Wyrok KIO 504/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 504/17

WYROK

z dnia 31 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Ewa Sikorska

Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2017 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2017 r. przez Przedsi ę biorstwo Robót In ż ynieryjno-Budowlanych Export – Pribex Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zielona Góra w Zielonej Górze

przy udziale wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego

orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsi ę biorstwo Robót In ż ynieryjno- Budowlanych Export – Pribex Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Przedsi ę biorstwo Robót In ż ynieryjno-Budowlanych Export – Pribex Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawcy Przedsi ę biorstwo Robót In ż ynieryjno-Budowlanych Export – Pribex Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Warszawie na rzecz zamawiającego – Miasto Zielona Góra w Zielonej Górze – kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia, przysługuje skarga, za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do S ą du Okr ę gowego w Zielonej Górze.

…………………………..

Sygn. akt: KIO 504/17 Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy – Miasto Zielona Góra w Zielonej Górze – prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego na budow ę ul. Aglomeracyjnej wraz ze ś cierkami rowerowymi oraz wykonanie sieci wodoci ą gowej w ul. Aglomeracyjnej i w ul. Stefana Batorego w Zielonej Górze.

Post ę powanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustaw ą P.z.p.

W dniu 16 marca 2017 r. Przedsi ę biorstwo Robót In ż ynieryjno-Budowlanych Export – Pribex Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Warszawie (dalej: odwołuj ą cy) wniósł odwołanie wobec czynno ś ci zamawiaj ą cego, polegaj ą cych na:

1. wyborze oferty Budimex S.A. w Warszawie (przyst ę puj ą cy)

2. zawiadomieniu o zako ń czeniu post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez dokonanie wyboru oferty przyst ę puj ą cego,

3. odrzuceniu oferty odwołuj ą cego si ę ;

4. uznaniu, ż e odwołuj ą cy si ę nie zło ż ył w terminie wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść zaproponowanej ceny w ofercie z dnia 30 stycznia 2017 r.;

5. negatywnym rozpatrzeniu wniosku odwołuj ą ce si ę o przywrócenie terminu na zło ż enie wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść zaproponowanej ceny w ofercie z dnia 30 stycznia 2017 r.

Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1, 1a i 2 oraz ust. 3 ustawy P.z.p. przez naruszenie przez zamawiaj ą cego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez odrzucenie oferty odwołuj ą cego si ę w post ę powaniu, pomimo ż e oferta odwołuj ą cego si ę nie podlegała odrzuceniu; działanie powy ż sze polegało w szczególno ś ci na uznaniu przez zamawiaj ą cego oferty odwołuj ą cego si ę za ofert ę z ra żą co nisk ą cen ą , podczas gdy oferta ta takiej ra żą co niskiej ceny nie zawierała; powy ż szym działaniem zamawiaj ą cy doprowadził do sytuacji, w której odwołuj ą cy si ę nie mógł konkurowa ć w

post ę powaniu pomimo, i ż zło ż ył niewadliw ą oraz nie podlegaj ą c ą odrzuceniu ofert ę , która winna zosta ć uznana za najkorzystniejsz ą w toku post ę powania;

2) art. 7 ust. 3 w zwi ą zku z art 91 ust. 1 ustawy P.z.p. przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w post ę powaniu według kryterium okre ś lonego w SIWZ, to jest oferty odwołuj ą cego si ę ;

3) art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez uznanie, ż e odwołuj ą cy si ę nie zło ż ył wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść zaproponowanej ceny w ofercie z dnia 30 stycznia 2017 r., a w konsekwencji nie wykazał, ż e zaoferowana przez niego cena nie jest cen ą ra żą co nisk ą ;

4) art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. poprzez uznanie za skutecznie dor ę czon ą korespondencj ę wystosowan ą przez zamawiaj ą cego poza zakresem upowa ż nienia wynikaj ą cego z zapisu punktu 37 ppkt 1 i 2 SIWZ;

5) art 14 ust. 1 ustawy P.z.p. w zwi ą zku z art. 61 § 1 § 2 K.c. poprzez uznanie, ż e termin dla odwołuj ą cego si ę do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść zaproponowanej ceny w ofercie z dnia 30 stycznia 2017 r. rozpocz ą ł swój bieg w dniu 07 lutego 2017 r. i upłyn ą ł bezskutecznie w dniu 13 lutego 2017 r. pomimo, ż e odwołuj ą cy si ę otrzymał wezwanie w trybie art 90 ust 1 i ust. 1a ustawy P.z.p. w taki sposób, ż e mógł zapozna ć si ę z jego tre ś ci ą , dopiero w dniu 27 lutego 2017 r., a zatem dopiero w tej dacie mógł rozpocz ąć swój bieg termin na zło ż enie przywołanych wyja ś nie ń ;

6) art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez negatywne rozpatrzenie przez zamawiaj ą cego wniosku o przywrócenie terminu na zło ż enie wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść zaproponowanej ceny w ofercie z dnia 30 stycznia 2017 r. pomimo, ż e je ż eliby uzna ć , ż e wyja ś nienia te zostały zło ż one z uchybieniem terminowi do ich zło ż enia, to nast ą piło to bez winy odwołuj ą cego si ę .

Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania w cało ś ci i nakazanie zamawiaj ą cemu:

- uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty Budimex S.A. w Warszawie jako najkorzystniejszej;

- uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego si ę z post ę powania;

- powtórzenia czynno ś ci badania i oceny ofert, z uwzgl ę dnieniem oferty odwołuj ą cego si ę .

Odwołuj ą cy wniósł o przyznanie od zamawiaj ą cego na rzecz odwołuj ą cego si ę kosztów post ę powania wywołanych konieczno ś ci ą wywiedzenia odwołania, w tym kosztów zast ę pstwa procesowego w post ę powaniu odwoławczym wyliczonego wedle norm przepisanych i zgodnie z faktur ą obejmuj ą c ą wynagrodzenie pełnomocnika odwołuj ą cego si ę , która zostanie zło ż ona w toku post ę powania przez Prezesem Krajowej Izby Gospodarczej.

Odwołuj ą cy si ę o ś wiadczył, i ż posiada interes w uzyskaniu rozstrzygni ę cia odwołania zgodnie z wnioskami zawartymi w niniejszym pi ś mie. Oferta odwołuj ą cego została w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiaj ą cego odrzucona, a powy ż sze stanowi przedmiot podnoszonych w niniejszym odwołaniu zarzutów. Gdyby nie ta czynno ść zamawiaj ą cego, to z racji przyj ę tego przez zamawiaj ą cego kryterium oceny ofert w post ę powaniu i ze wzgl ę du na najni ż sz ą zaoferowan ą przez odwołuj ą cego si ę cen ę ofertow ą oraz to ż same z innymi oferentami pozostałe warunki wykonania przedmiotu zamówienia, oferta odwołuj ą cego si ę zostałaby uznana za najkorzystniejsz ą .

W uzasadnieniu odwołania odwołuj ą cy podniósł, ż e zamawiaj ą cy w dniu 06 marca 2017 r. zako ń czył przetarg, odrzucił ofert ę odwołuj ą cego si ę oraz dokonał wyboru oferty Budimex S.A. w Warszawie jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiaj ą cy wskazał, i ż przyczyn ą dla powy ż szego rozstrzygni ę cia jest dyspozycja art. 89 ust 1 pkt. 4 i art. 90 ust 1 i 2 ustawy P.z.p. Uzasadnieniem faktycznym przyj ę tym przez zamawiaj ą cego dla powy ż szego, zaskar ż anego niniejszym odwołaniem rozstrzygni ę cia, było ustalenie, i ż odwołuj ą cy si ę zaoferował w zło ż onej ofercie za wykonanie przedmiotu zamówienia ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu tego ż zamówienia, albowiem nie zło ż ył w terminie ż adnych wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść zaproponowanej ceny w ofercie z dnia 30 stycznia 2017 r. Odwołuj ą cy za wykonanie przedmiotu zamówienia miał bowiem zaoferowa ć w przetargu cen ę 17.520.246,11 zł brutto, podczas gdy zamawiaj ą cy na sfinansowanie zamówienia zamierzał przeznaczy ć kwot ę 31.886.185,60 zł brutto, za ś oferta uznana za wygrywaj ą c ą opiewała na kwot ę 22.473.244,82 zł brutto. W celu wyja ś nienia, czy oferta odwołuj ą cego si ę nie zawiera ra żą co niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiaj ą cy miał zwróci ć si ę do odwołuj ą cego o udzielenie w okre ś lonym terminie wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny. Odwołuj ą cy si ę miał jednak nie zło ż y ć w wyznaczonym terminie takich wyja ś nie ń , co z kolei miało uprawnia ć zamawiaj ą cego do odrzucenia oferty odwołuj ą cego.

W ocenie odwołuj ą cego si ę , zamawiaj ą cy bezpodstawnie odrzucił ofert ę odwołuj ą cego si ę oraz w konsekwencji bezpodstawnie uznał za zwyci ę sk ą najkorzystniejsz ą , a nieodrzucon ą ofert ę innego przedsi ę biorcy.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e składaj ą c ofert ę w toku post ę powania o uzyskanie zamówienia publicznego, w zwi ą zku z któr ą niniejsze post ę powanie odwoławcze jest prowadzone, przygotował ofert ę zgodnie ze swoj ą najlepsz ą wiedz ą , bazuj ą c na warunkach rynkowych oraz opieraj ą c si ę o zasady wynikaj ą ce z SIWZ sporz ą dzonej przez zamawiaj ą cego.

Odwołuj ą cy si ę wyja ś nił, ż e cena jego oferty wynosz ą ca 17.520.246,11 zł w zestawieniu z warto ś ci ą , jak ą zamawiaj ą cy ma zamiar przeznaczy ć na sfinansowanie zamówienia, to jest 31.886.185,60 zł, jest ni ż sza od tej warto ś ci o 45%, co mogło powodowa ć po stronie zamawiaj ą cego w ą tpliwo ść co do prawidłowo ś ci wyceny tak zło ż onej oferty. Jednak ż e w stosunku do drugiego kryterium oceny oferty wskazanego w art 90 ust. 1a pkt 1 ustawy P.z.p., to jest oceny, czy zło ż ona oferta jest ni ż sza o 30% od warto ś ci ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert, okazuje si ę , ż e taka weryfikacja wykazuje, i ż oferta odwołuj ą cego jest ni ż sza o 29% od warto ś ci arytmetycznej pozostałych ofert innych wykonawców zło ż onych w przetargu. W ocenie odwołuj ą cego, ju ż zatem z samego tego wzgl ę du mo ż na uzna ć , i ż oferta odwołuj ą cego si ę nie spełniała przesłanki uznania jej za ra żą co nisk ą w oparciu o drugi próg ustawowy opisany w art 90 ust. 1 ustawy P.z.p., a zatem brak było podstawy, aby t ę ofert ę zamawiaj ą cy odrzucił.

Odwołuj ą cy zwrócił uwag ę , ż e w zło ż onych w dniu 03 marca 2017 r. wyja ś nieniach elementów oferty, wykazał, ż e cena jego oferty była ukształtowana zgodnie w poziomem cen rynkowych i nie odbiegała od ś redniego poziomu cen obowi ą zuj ą cych w danym okresie w bran ż y budowlanej.

Odwołuj ą cy w uzasadnieniu odwołania przedstawił wyja ś nienia dotycz ą ce elementów zaoferowanej przez niego ceny.

Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e bł ę dne i naruszaj ą ce przepis art. 90 ust 3 ustawy P.z.p. jest stanowisko zamawiaj ą cego zawarte w informacji z dnia 06 marca 2017 r., jakoby odwołuj ą cy si ę nie zło ż ył wymaganych wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść zaproponowanej ceny w ofercie. Zamawiaj ą cy motywuj ą c swoje stanowisko wywiódł, ż e jego wezwanie w tym przedmiocie datowane na 07 lutego 2017 r. odwołuj ą cy odebrał za po ś rednictwem poczty w dniu 27 lutego 2017 r., jednak ż e tre ść wezwania miała zosta ć dostarczona odwołuj ą cemu si ę ju ż w dniu 07 lutego 2017 r. poprzez przesłanie wezwanie w tym przedmiocie na adres poczty elektronicznej wskazany przez odwołuj ą cego,

to jest pribex@.pribex.com, na co zamawiaj ą cy ma dysponowa ć potwierdzeniem wysyłki poczty elektronicznej oraz raportem, z którego wynika, ż e taka poczta elektroniczna została zaakceptowana przez serwer „pribex.com”. Dalej zamawiaj ą cy wywodzi, ż e taki sposób dor ę czenia korespondencji ma wynika ć z tre ś ci punktu 37 SIWZ, który dopuszcza w korespondencji posługiwania si ę form ą pisemn ą lub drog ą elektroniczn ą .

Odwołuj ą cy wskazał, i ż takie stanowisko zamawiaj ą cego, a w konsekwencji oparcie na nim decyzji w przedmiocie odrzucenia oferty odwołuj ą cego si ę , nie znajduje oparcia w literalnym brzmieniu punktu 37 SIWZ, co w konsekwencji dowodzi, i ż zamawiaj ą cy dopu ś cił si ę w swoich czynno ś ciach naruszenia przepisu art 36 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. poprzez uznanie za skutecznie dor ę czon ą korespondencj ę wystosowan ą przez zamawiaj ą cego poza zakresem upowa ż nienia wynikaj ą cego z zapisu punktu 37 ppkt 1 i 2 SIWZ.

Odwołuj ą cy zwrócił uwag ę , i ż zgodnie z tre ś ci ą punktu 37 ppkt 1 SIWZ form ą obowi ą zuj ą c ą w przetargu jest forma pisemna. Jednocze ś nie, w ppkt 2 punktu 37 SIWZ zamawiaj ą cy dopu ś cił form ę elektroniczn ą , ale wył ą cznie dla „zachowania terminów okre ś lonych w post ę powaniu”. Powy ż sze postanowienie SIWZ wykładane w sposób ś cisły, w poł ą czeniu z faktem, ż e zamawiaj ą cy faktycznie wezwanie z dnia 07 lutego 2017 r. wysłał do odwołuj ą cego w formie pisemnej i wezwanie to w tej formie dotarło do odwołuj ą cego, w taki sposób, ż e ten mógł zapozna ć si ę z jego tre ś ci ą , w dniu 27 lutego 2017 r., potwierdza, ż e mo ż liwo ść stosowania formy elektronicznej dotyczy tylko i wył ą cznie sytuacji, gdy skorzystanie z tej formy komunikacji umo ż liwia zachowanie terminów nakładanych na wykonawców w toku przetargu, nie za ś stanowi generalne uprawnienie dla zamawiaj ą cego dla zast ą pienia formy pisemnej, form ą elektroniczn ą w przetargu.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e w tym stanie rzeczy i nawet przyjmuj ą c, ż e korespondencja elektroniczna zamawiaj ą cego zawieraj ą ca w swej tre ś ci te same informacje, co pismo zamawiaj ą cego z dnia 07 lutego 2017 r., została faktycznie przesłana w dniu 07 lutego 2017 r. na adres e-mail odwołuj ą cego si ę wskazany w ofercie z dnia 30 stycznia 2017 r., to i tak przesłanie owej korespondencji w formie elektronicznej nie mogło skutkowa ć rozpocz ę ciem biegu dla odwołuj ą cego terminu na zło ż enie wyja ś nie ń w trybie art. 90 ust 1 i ust. 1 a ustawy P.z.p., albowiem ten termin mógł rozpocz ąć swój bieg dopiero z chwil ą przesłania odwołuj ą cemu si ę takiego wezwania w formie pisemnej, to jest zgodnie z punktem 37 ppkt. 1 SIWZ i dotarcia tego wezwania do odwołuj ą cego w taki sposób, ż e ten mógł zapozna ć si ę jego tre ś ci ą , co w niniejszej sprawie nast ą piło w dniu 27 lutego 2017 r. W ocenie odwołuj ą cego, prezentowane powy ż ej stanowisko wspiera zachowanie samego zamawiaj ą cego, który nie poprzestał na wystosowaniu komentowanej korespondencji do odwołuj ą cego w dniu 07 lutego 2017 r. drog ą elektroniczn ą , a nadał j ą równie ż listem

poleconym, która to przesyłka została odebrana przez odwołuj ą cego si ę w dniu 27 lutego 2017 r. i z której to przesyłki w istocie odwołuj ą cego powzi ą ł wiedz ę o sformułowaniu przez zamawiaj ą cego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1 a ustawy P.z.p. Odnosz ą c powy ż sze zachowanie do zasad logicznego rozumowania, a tak ż e bior ą c pod uwag ę , ż e w ż adnym z postanowie ń SIWZ nie zostało zawarte wymaganie, aby jedna z form komunikacji musiała by ć nast ę pnie potwierdzana drug ą form ą , odwołuj ą cy doszedł do przekonania, ż e zamawiaj ą cy z pewno ś ci ą nie wystosowałby przedmiotowego wezwania datowanego na 07 lutego 2017 r. równie ż w formie pisemnej, gdyby uznawał, ż e wystarczaj ą ce jest sformułowanie go w wersji elektronicznej. W takim wypadku zachowanie zamawiaj ą cego pozbawione byłoby sensu oraz nie mogłoby wywoływa ć jakichkolwiek skutków prawnych.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e nie tylko nigdy nie potwierdził faktu otrzymania jakiegokolwiek wezwania, które miałoby zosta ć mu przesłane przy u ż yciu ś rodków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o ś wiadczeniu usług drog ą elektroniczn ą , ale przede wszystkim nigdy nie miał mo ż liwo ś ci powzi ę cia wiedzy, aby taka korespondencja w formie elektronicznej miała by ć do niego adresowana w sposób umo ż liwiaj ą cy mu zapoznanie si ę z jej tre ś ci ą , skoro faktycznie taka korespondencja nigdy nie dotarła na jego skrzynk ę poczty elektronicznej. Zaznaczył, i ż pomimo codziennego sprawdzania wiadomo ś ci e-mail i aktualizowania skrzynki pocztowej, nie otrzymał, ani nie mógł otrzyma ć wiadomo ś ci od zamawiaj ą cego zawieraj ą cej w swej tre ś ci wezwanie datowane na 07 lutego 2017 r., albowiem taka korespondencja na t ę skrzynk ę nie dotarła.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 marca 2017 roku zamawiaj ą cy wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, ż e w dniu 7 lutego 2017r. zwrócił si ę do odwołuj ą cego, w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy P.z.p., do zło ż enia w terminie do 13 lutego 2017 r. do godz. 10:00 wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść zaproponowanej ceny.

Wezwanie wystosowane zostało:

1) drog ą elektroniczn ą (wiadomo ść e-mail) wysłana na adres Odwołuj ą cego wskazany w ofercie, tj. (tre ść wezwania zawarta była w samej wiadomo ś ci oraz w zał ą czniku do niej (w formacie pdf)).

2) poczt ą ( pismo znak DO-ZP.271.85.128.2016 z dnia 7 lutego 2017 r.).

W wezwaniu zawarto równie ż informacj ę , ż e zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny spoczywa na wykonawcy oraz ż e zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. zamawiaj ą cy odrzuci ofert ę w przypadku gdy nie zostan ą udzielone wyja ś nienia w zakresie okre ś lonym w wezwaniu lub je ż eli dokonana

ocena wyja ś nie ń wraz ze zło ż onymi dowodami potwierdzi, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zamawiaj ą cy zwrócił uwag ę , ż e zgodnie z postanowieniami pkt 37 SIWZ, wszelkie o ś wiadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje składane przez zamawiaj ą cego i wykonawców wymagaj ą formy pisemnej - zło ż enia oryginału pisma lub o ś wiadcze ń dokumentów w formie okre ś lonej w pkt 9 oraz 10 SIWZ, z zastrze ż eniem, i ż dla zachowania terminów okre ś lonych w post ę powaniu zamawiaj ą cy dopuszcza mo ż liwo ść przekazania dokumentów, o których mowa w pkt 37.1) SIWZ drog ą elektroniczna. Ponadto w SIWZ zawarto zastrze ż enie, ż e w przypadku przekazania dokumentów drog ą elektroniczn ą zamawiaj ą cy uzna, i ż dokumenty dotarły czytelne do wykonawcy w dniu i godzinie ich nadania (zgodnie z potwierdzeniem wysyłki z poczty elektronicznej zamawiaj ą cego).

Zamawiaj ą cy podniósł, ż e maj ą c na wzgl ę dzie zachowanie szybko ś ci i dynamiki post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, SIWZ dopuszcza mo ż liwo ść przekazywania o ś wiadcze ń , wniosków, zawiadomie ń oraz informacji składanych zarówno przez zamawiaj ą cego jak i wykonawców drog ą elektroniczn ą dla zachowania terminów wynikaj ą cych z toku post ę powania np. terminów wyznaczanych na zło ż enie wyja ś nie ń w trybie art. 87, 24 ust. 4 ustawy P.z.p., uzupełnie ń w trybie art 26 ust. 1 lub 3 ustawy P.z.p. Powy ż sza mo ż liwo ść nie zwalnia stron post ę powania z obowi ą zku przekazania ww. dokumentów w formie pisemnej, odpowiedniej dla danego rodzaju dokumentu.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e w dniu 7 lutego 2017r. wezwał odwołuj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń w formie elektronicznej na adres poczty elektronicznej odwołuj ą cego wskazany do korespondencji w ofercie. Maj ą c na uwadze fakt, ż e odwołuj ą cy wskazał w ofercie powy ż szy adres jako oficjalny do korespondencji, to na odwołuj ą cym, jako przedsi ę biorcy zobowi ą zanym do zachowania kwalifikowanego wzorca staranno ś ci, i jako uczestniku post ę powania o udzielenie zamówienia i profesjonalnym podmiocie ubiegaj ą cym si ę o udzielenie zamówienia publicznego spoczywał obowi ą zek monitorowania zawarto ś ci serwera, na które spływaj ą wiadomo ś ci.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e odwołuj ą cy miał mo ż liwo ść zapoznania si ę z tre ś ci ą wezwania ju ż w dniu 7 lutego 2017 r. Wiadomo ść została bowiem w tym dniu prawidłowo dor ę czona do serwera pocztowego odwołuj ą cego. Zamawiaj ą cy wskazał, ż e zarówno z potwierdzenia wysyłki z poczty elektronicznej zamawiaj ą cego, z adresu jak równie ż raportu (wydruk z serwera pocztowego), - wynika domniemanie prawne, ż e:

1) wiadomo ść została wysłana: („status: sent)

2) dostarczona na serwer odbiorcy: („Message accepted").

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e przesyłka listowa zawieraj ą ca ww. wezwanie została równie ż nadana do odwołuj ą cego w formie pisemnej na adres pocztowy wskazany w ofercie, tj. ul. Modli ń ska 310/312, 03-152 Warszawa. Wezwanie w formie pisemnej wysłane za po ś rednictwem poczty w dniu 7 lutego zostało przez odwołuj ą cego odebrane w dniu 27 lutego 2017 r. o godz. 13:55, jednak po wcze ś niejszym uprzednim dwukrotnym awizowaniu (w dniu 14 lutego 2017 r. i 21 lutego 2017 r.). W ś wietle powy ż szych okoliczno ś ci faktycznych nie ulega ż adnej w ą tpliwo ś ci, i ż odwołuj ą cy miał równie ż mo ż liwo ść zapoznania si ę z tre ś ci ą kierowanej przez zamawiaj ą cego korespondencji, jednak celowo z niej nie korzystał nie odbieraj ą c jej (pomimo otrzymania awiza).

W ocenie zamawiaj ą cego, bezzasadne jest stanowisko odwołuj ą cego wyra ż one w tre ś ci odwołania, jakoby po dniu 30 stycznia 2017 r. (dniu otwarcia ofert w niniejszym post ę powaniu) zamawiaj ą cy nie kontaktował si ę z Odwołuj ą cym za po ś rednictwem jakichkolwiek ś rodków porozumiewania si ę na odległo ść . Odwołuj ą cy nie zareagował zarówno na e-mail z dnia 7 lutego 2017 r., jaki równie ż nie zareagował na pierwsze awizo z dnia 14 lutego 2017 r. dotycz ą ce przesyłki pocztowej. Dopiero po powtórnym awizowaniu (z dnia 21 lutego 2017 r.), po upływie 6 dni tj. 27 lutego 2017 r. odwołuj ą cy odebrał przesyłk ę z placówki pocztowej. Pokazuje to w sposób ewidentny, ż e to wła ś nie odwołuj ą cy unikał kontaktu z zamawiaj ą cym.

Zamawiaj ą cy uznał, ż e na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. i art 14 ustawy P.z.p. w zwi ą zku z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2016 r. poz. 380 z pó ź n. zm.), skutecznie wezwał odwołuj ą cego w dniu 7 lutego 2017r. do zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie ra żą co niskiej ceny oferty. O ś wiadczenie woli wyra ż one w postaci elektronicznej zło ż ono innej osobie z chwil ą , gdy wprowadzono je do ś rodka komunikacji elektronicznej w taki sposób, ż eby osoba ta mogła zapozna ć si ę z jego tre ś ci ą (art. 61 § 2 K.c.). W niniejszej sprawie mo ż liwo ść zapoznania si ę z tre ś ci ą wezwania odwołuj ą cy miał od dnia 7 lutego 2017r.

W ocenie zamawiaj ą cego w obecnie obowi ą zuj ą cym stanie prawnym, brak jest podstaw do „przywrócenia terminu" do dokonania czynno ś ci przez odwołuj ą cego. Zamawiaj ą cy powołał si ę na wyrok z dnia 1 kwietnia 2016 r. Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt 408/16), w którym podniesiono m.in., ż e „...zwróci ć nale ż y uwag ę na kwestie, i ż Odwołuj ą cy w przedmiotowym zarzucie kwestionował odmow ę Zamawiaj ą cego przywrócenia terminu do uzupełnienia dokumentów przez (...) S.A. Jednak ż e uszło uwadze odwołuj ą cego, ż e ustawa Pzp poza zakresem dot post ę powania odwoławczego i wnoszenia skargi na orzeczenie KIO (art. 185 ust 7 i 198a ust. 2 Pzp), do których stosuje si ę przepisy kpc, nie zna

instytucji przywrócenia terminu. W sytuacji uznania nieprawidłowego wezwania wykonawcy do dokonania okre ś lonej czynno ś ci, Izba mo ż e nakaza ć Zamawiaj ą cemu ponowne wezwanie wykonawcy do jej dokonania. Natomiast brak jest podstaw prawnych do nakazania przywrócenia terminu do dokonania czynno ś ci, dla której wykonania upłyn ą ł ju ż termin wskazany w wezwaniu. Dlatego te ż brak było mo ż liwo ś ci prawnych do przywrócenia terminu zgodnie z żą daniem Odwołuj ą cego. Tym samym Zamawiaj ą cy zasadnie wykluczył Odwołuj ą cego z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp uznaj ą c, ż e nie wykazał on spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, gdy ż w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. tych dokumentów w terminie nie uzupełnił. Nadto Zamawiaj ą cy słusznie nie przychylił si ę do wniosku Odwołuj ą cego o wydłu ż enie terminu do uzupełnienia dokumentów, gdy ż wniosek ów wpłyn ą ł ju ż po upływie terminu do uzupełnienia dokumentów...".

Do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego przyst ą pił wykonawca Budimex SA w Warszawie. Przyst ę puj ą cy poparł stanowisko odwołuj ą cego i wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co nast ę puje: W post ę powaniu wpłyn ę ło 6 ofert. Ceny wszystkich ofert zło ż onych w niniejszym post ę powaniu były ni ż sze ni ż kwota, jak ą zamawiaj ą cy zamierza przeznaczy ć na sfinansowanie zamówienia. Cena oferty odwołuj ą cego (17.520.246,11 zł) była ni ż sza o ponad 30% od warto ś ci zamówienia (25.923.728,13 zł netto) powi ę kszonej o nale ż ny podatek od towarów i usług ustalonej przez Zamawiaj ą cego (31.886.185,60 zł brutto). Cena oferty odwołuj ą cego stanowiła 54,95 % warto ś ci zamówienia brutto, czyli była ni ż sza o ponad 45% od warto ś ci zamówienia brutto.

W dniu 7 lutego 2017r. zamawiaj ą cy zwrócił si ę do odwołuj ą cego, w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy P.z.p., do zło ż enia w terminie do 13 lutego 2017 r. do godz. 10:00 wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść zaproponowanej ceny.

Wezwanie wystosowane zostało:

1) drog ą elektroniczn ą (wiadomo ść e-mail) wysłana na adres odwołuj ą cego wskazany w ofercie, tj. (tre ść wezwania zawarta była w samej wiadomo ś ci oraz w zał ą czniku do niej (w formacie pdf)).

2) poczt ą ( pismo znak DO-ZP.271.85.128.2016 z dnia 7 lutego 2017 r.).

Fakt wysłania i dostarczenia wiadomo ś ci drog ą elektroniczn ą został wykazany przez zamawiaj ą cego za pomoc ą raportów: „status: sent” (wygenerowanego przez serwer zamawiaj ą cego) oraz „”Message accepted” (wygenerowanego przez serwer odbiorcy).

Zamawiaj ą cy przesłał równie ż przedmiotowe wezwanie w formie pisemnej na adres pocztowy wskazany w ofercie, tj. ul. Modli ń ska 310/312, 03-152 Warszawa. Wezwanie w formie pisemnej wysłane za po ś rednictwem poczty w dniu 7 lutego 2017 roku zostało przez odwołuj ą cego odebrane w dniu 27 lutego 2017 r. o godz. 13:55, po wcze ś niejszym uprzednim dwukrotnym awizowaniu (w dniu 14 lutego 2017 r. i 21 lutego 2017 r.).

W wyznaczonym terminie odwołuj ą cy nie udzielił odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie.

Zamawiaj ą cy w dniu 06 marca 2017 r. odrzucił ofert ę odwołuj ą cego si ę oraz dokonał wyboru oferty Budimex S.A. w Warszawie jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiaj ą cy wskazał, i ż przyczyn ą dla powy ż szego rozstrzygni ę cia jest dyspozycja art. 89 ust 1 pkt. 4 i art. 90 ust 1 i 2 ustawy P.z.p. Uzasadnieniem faktycznym przyj ę tym przez zamawiaj ą cego dla powy ż szego, zaskar ż anego niniejszym odwołaniem rozstrzygni ę cia, było ustalenie, i ż odwołuj ą cy si ę zaoferował w zło ż onej ofercie za wykonanie przedmiotu zamówienia ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu tego ż zamówienia, albowiem nie zło ż ył w terminie ż adnych wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść zaproponowanej ceny w ofercie z dnia 30 stycznia 2017 r.

Zgodnie z postanowieniami pkt 37 SIWZ, wszelkie o ś wiadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje składane przez Zamawiaj ą cego i Wykonawców wymagaj ą formy pisemnej - zło ż enia oryginału pisma lub o ś wiadcze ń dokumentów w formie okre ś lonej w pkt 9 oraz 10 SIWZ, z zastrze ż eniem, i ż dla zachowania terminów okre ś lonych w post ę powaniu Zamawiaj ą cy dopuszcza mo ż liwo ść przekazania dokumentów, o których mowa w pkt 37.1 SIWZ drog ą elektroniczna (pkt 37.2)

Ponadto w SIWZ zawarto zastrze ż enie, ż e w przypadku przekazania dokumentów drog ą elektroniczn ą Zamawiaj ą cy uzna, i ż dokumenty dotarły czytelne do Wykonawcy w dniu i godzinie ich nadania, zgodnie z potwierdzeniem wysyłki z poczty elektronicznej Zamawiaj ą cego (pkt 37.4 SIWZ).

Izba zwa ż yła, co nast ę puje: Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejno ś ci Izba uznała, ż e odwołuj ą cy jest uprawniony do korzystania ze ś rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Przedmiotem rozpoznania przez Izb ę s ą zarzuty zwi ą zane z czynno ś ci ą zamawiaj ą cego, polegaj ą c ą na odrzuceniu oferty odwołuj ą cego w zwi ą zku z brakiem udzielenia informacji dotycz ą cej elementów zaoferowanej ceny. Izba nie dokonywała oceny wyja ś nie ń elementów ceny zawartych w tre ś ci odwołania. Izba bada jedynie zasadno ść czynno ś ci zamawiaj ą cego, a zamawiaj ą cy w ogóle nie odniósł si ę do wyja ś nie ń zło ż onych przez odwołuj ą cego, uznaj ą c, ż e zostały zło ż one po wyznaczonym terminie. Tym samym czynno ść badania wyja ś nie ń elementów ceny oferty nie miała miejsca i – jako taka – nie mogła by ć przedmiotem rozpoznania.

Dokonuj ą c analizy pkt. 37.1 i nast. SIWZ Izba stwierdziła, i ż zamawiaj ą cy był uprawniony do przekazania wezwania do zło ż enia wyja ś nie ń w kwestii elementów ceny drog ą elektroniczn ą . W pkt. 37.1 zamawiaj ą cy ustanowił zasad ę , zgodnie z któr ą wszelkie o ś wiadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje składane przez zamawiaj ą cego i wykonawców wymagaj ą formy pisemnej - zło ż enia oryginału pisma lub o ś wiadcze ń dokumentów w formie okre ś lonej w pkt 9 oraz 10 SIWZ. Pkt 37.2 zawiera wyj ą tek od wskazanej zasady, zgodnie z którym, dla zachowania terminów okre ś lonych w post ę powaniu, zamawiaj ą cy dopuszcza mo ż liwo ść przekazania dokumentów, o których mowa w pkt 37.1 SIWZ drog ą elektroniczna.

Izba podkre ś la, ż e u ż yte przez zamawiaj ą cego sformułowanie „terminy okre ś lone w post ę powaniu” nie jest to ż same z terminami okre ś lonymi przez ustaw ę P.z.p. S ą to terminy ustalane przez zamawiaj ą cego w celu sprawnego przeprowadzenia post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiaj ą cy w dniu 7 lutego 2017 roku wezwał wykonawców do zło ż enia wyja ś nie ń w terminie do dnia 13 lutego 2017 roku. Aby zło ż enie wyja ś nie ń w wyznaczonym terminie było realne, zamawiaj ą cy – zgodnie z pkt. 37.2 SIWZ – przesłał wykonawcom wezwania drog ę elektroniczn ą . W tym zakresie Izba nie dopatrzyła si ę jakichkolwiek nieprawidłowo ś ci po stronie zamawiaj ą cego, który jest gospodarzem post ę powania i jest uprawniony i obowi ą zany prowadzi ć je w sposób sprawny i efektywny, a taki skutek nie b ę dzie mo ż liwy bez stosowania ś rodków komunikacji elektronicznej. Podkre ś lenia wymaga, i ż usprawnienie komunikacji wszystkich podmiotów zaanga ż owanych zarówno w przygotowanie post ę powa ń dotycz ą cych zamówie ń publicznych, jak i uzyskiwanie zamówie ń , jest generaln ą intencj ą ustawodawcy unijnego, a w ś lad za nim krajowego.

Odnosz ą c si ę do kwestii dor ę czenia odwołuj ą cemu wezwania, Izba wskazuje, ż e w pkt. 37.4 SIWZ zamawiaj ą cy ustanowił domniemanie polegaj ą ce na uznaniu, i ż - w przypadku przekazania dokumentów drog ą elektroniczn ą – dokumenty dotarły czytelne do wykonawcy w dniu i godzinie ich nadania, zgodnie z potwierdzeniem wysyłki z poczty

elektronicznej zamawiaj ą cego. Odwołuj ą cy w ż aden sposób tego domniemania nie obalił, poprzestaj ą c na stwierdzeniu, i ż przesyłki nie otrzymał. Podkre ś lenia wymaga, i ż w tym zakresie ci ęż ar dowodu obci ąż ał odwołuj ą cego, który ci ęż arowi temu nie sprostał.

Pomimo istniej ą cego domniemania dor ę czenia odwołuj ą cemu wezwania, zamawiaj ą cy wykazał fakt skutecznego dor ę czenia za pomoc ą raportów: „status: sent” (wygenerowanego przez serwer zamawiaj ą cego) oraz „Message accepted” (wygenerowanego przez serwer odbiorcy). W ocenie Izby raport potwierdzaj ą cy przyj ę cie wiadomo ś ci przez serwer odbiorcy jest wystarczaj ą cym dowodem dla wykazania przesłania wiadomo ś ci odwołuj ą cemu.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 sierpnia 2016 roku, sygn. akt KIO 1499/16, podstaw ą działania poczty elektronicznej jest pewno ść dostarczenia wiadomo ś ci do adresata. Wszystkie protokoły i zasady rz ą dz ą ce działaniem poczty elektronicznej maj ą za zadanie zapewnienie, danie pewno ś ci wysyłaj ą cemu, ż e w momencie wysyłki wiadomo ś ci elektronicznej do odbiorcy, wiadomo ść ta zostanie do niego i tylko do niego dostarczona. W celu zapewnienia pewno ś ci dostarczenia poczty wprowadzono mechanizmy informuj ą ce nadawc ę o nieprawidłowym lub bł ę dnym nadaniu poczty lub te ż o bł ę dzie serwera odbiorczego. W przypadku bł ę dów zarówno ze strony nadawcy w postaci np. nieprawidłowego adresu odbiorcy, jak i problemów z dostarczeniem wiadomo ś ci do serwera pocztowego odbiorcy, nadawca otrzymuje wiadomo ść zwrotn ą z informacj ą , ż e wysłana wiadomo ść nie została dostarczona oraz kod bł ę du opisuj ą cy przyczyn ę (np. niedost ę pno ść serwera pocztowego odbiorcy, przepełnienie skrzynki odbiorczej odbiorcy, itp.). Dlatego te ż , je ż eli nadawca w ci ą gu kilku, kilkunastu minut nie otrzyma informacji o bł ę dzie w zwi ą zku z wysłan ą wiadomo ś ci ą , oznacza to, ż e wiadomo ść została prawidłowo dostarczona do serwera pocztowego odbiorcy, a tym samym, przy najbli ż szym poł ą czeniu klienta pocztowego odbiorcy, zostanie ona pobrana przez odbiorc ę na jego komputer. (…) Zgodnie natomiast z teori ą domniemania dor ę czenia, wyra ż on ą w przepisie art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), o ś wiadczenie woli wyra ż one w postaci elektronicznej jest zło ż one innej osobie z chwil ą , gdy wprowadzono je do ś rodka komunikacji elektronicznej w taki sposób, ż eby osoba ta mogła zapozna ć si ę z jego tre ś ci ą .

Z kolei S ą d Najwy ż szy – Izba Cywilna postanowieniem z dnia 10 grudnia 2003, sygn. akt V CZ 127/03 uznał, i ż o ś wiadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on line zostaje zło ż one z chwil ą jego przej ś cia do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez odbiorc ę , to jest w momencie przyj ę cia o ś wiadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych.

Wskazuj ą c na powy ż sze, Izba stwierdziła, ż e odwołuj ą cy – po pierwsze – otrzymał wezwanie do zło ż enia wyja ś nie ń w dniu 7 lutego 2017 roku, tj. w dniu przesłania do niego wiadomo ś ci drog ą elektroniczn ą i – po drugie - uchybił wyznaczonemu przez zamawiaj ą cego terminowi do zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie zaoferowanej ceny. Tym samym jego oferta została słusznie odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p.

Bior ą c pod uwag ę powy ż sze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku post ę powania.

………………………………………