Wyrok KIO 699/17 z 27 kwietnia 2017 r.

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „ Sukcesywny odbiór (wywóz i zagospodarowanie) odpadów pozostaj ą cych po procesie termicznej utylizacji odpadów komunalnych w Zakładzie Termicznego Przekształcania Odpadów (ZTPO) przez okres 12 miesi ę cy", prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Krakowski Holding Komunalny S.A. w Krakowie (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedziba w Krakowie i Zakład Odzysku Surowców Madrohut Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie w zakresie jego Części 2 pn. „ Odbiór i zagospodarowanie ż u ż li " wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez wykonawców MB EKO S.A., ul. Długa 90, 41-208 Sosnowiec oraz J. C. działającego pod firmą J. C. Firma Handlowo Usługowa AMPLIZ, ul. Storczykowa 7, 32-300 Olkusz (dalej „Konsorcjum MB EKO") oraz wobec zaniechania odrzucenia tej oferty.

Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie nast ę puj ą cych przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum MB EKO mimo, i ż na wezwanie zamawiaj ą cego z dnia 10 marca 2017 r. nie przedstawiło wyja ś nie ń w zakresie, w jakim za żą dał tego zamawiaj ą cy, a w pozostałym zakresie z wyja ś nie ń , które zostały zło ż one przez Konsorcjum MB EKO wynika, i ż oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdy ż znacz ą co odbiega od cen rynkowych oraz nie uwzgl ę dnia wszystkich kosztów ś wiadczenia usługi obj ę tej przedmiotem zamówienia, a jej zani ż enie nie znajduje innego uzasadnienia ni ż ch ęć uzyskania zamówienia kosztem poniesienia straty ekonomicznej w zwi ą zku z jego realizacj ą , wzgl ę dnie kosztem nieuprawnionego obni ż enia jako ś ci usługi w stosunku do warunków zadeklarowanych w ofercie,

2. art. 8 ust. 3, poprzez zaniechanie odtajnienia wyja ś nie ń z dnia 15 marca 2017 r. i 22 marca 2017 r. (zarówno tre ś ci pisma z dnia 15 marca 2017 r., jak i zał ą czników do wyja ś nie ń z dnia 15 marca 2017 r. jak i z dnia 22 marca 2017 r.), mimo i ż odno ś nie informacji tam zawartych Konsorcjum MB EKO nie wykazało, i ż zastrze ż one informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa, a jednocze ś nie z tre ś ci wyja ś nie ń wynika, i ż wniosek o utajnienie odnosił si ę do informacji, które nie mog ą by ć uznane za tajemnic ę przedsi ę biorstwa,

3. art. 7 ust. 1, poprzez niedochowanie przez zamawiaj ą cego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców polegaj ą ce na zaniechaniu dokonania prawidłowych czynno ś ci zwi ą zanych z ocen ą ofert w Post ę powaniu, w tym wyja ś nie ń Konsorcjum MB EKO, podczas gdy prawidłowe ustalenia winny prowadzi ć do odrzucenia oferty Konsorcjum MB EKO, jak i do odtajnienia wyja ś nie ń Konsorcjum MB EKO

Odwołuj ą cy wniósł o merytoryczne rozpatrzenie odwołania, jego uwzgl ę dnienie oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu, w tym dowodów z opinii biegłych jak wskazano w tre ś ci odwołania oraz o nakazanie zamawiaj ą cemu w zakresie Cz ęś ci 2:

1. uniewa ż nienia czynno ś ci zamawiaj ą cego, polegaj ą cych na badaniu i ocenie ofert oraz wyborze oferty Konsorcjum MB EKO jako najkorzystniejszej,

2. odtajnienia wyja ś nie ń Konsorcjum MB EKO,

3. odrzucenia oferty Konsorcjum MB EKO,

4. dokonania czynno ś ci ponownego badania i oceny ofert, a w jego konsekwencji dokonanie wyboru oferty odwołuj ą cego jako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie, w sytuacji, gdyby Izba uznała, i ż nie ma podstaw na tym etapie do odrzucenia oferty Konsorcjum MB EKO (w miejsce punktów 3-6) o nakazanie zamawiaj ą cemu:

1. uniewa ż nienia czynno ś ci zamawiaj ą cego polegaj ą cych na badaniu i ocenie ofert oraz wyborze oferty Konsorcjum MB EKO jako najkorzystniejszej,

2. odtajnienia wyja ś nie ń Konsorcjum MB EKO,

3. dokonania czynno ś ci ponownego badania i oceny ofert, po tym jak informacje w pełnej wersji zostan ą przedstawione odwołuj ą cemu tylko bowiem takie działanie, stwierdził odwołuj ą cy, w sytuacji uznania przez Izb ę braku na tym etapie istnienia podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum MB EKO, pozwoli odwołuj ą cemu na realizacj ę jego uprawnie ń przewidzianych przepisami ustawy Pzp zwi ą zanymi z dochodzeniem ochrony jego praw.

Wniósł nadto (w ka ż dym przypadku) o zas ą dzenie od zamawiaj ą cego na jego rzecz kosztów post ę powania odwoławczego

Odwołuj ą cy podał, ż e zamawiaj ą cy poinformował go o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 31 marca 2017 r. drog ą elektroniczn ą (przesłał mu mailowo pismo z 30 marca 2017 r.).

Odwołuj ą cy wskazał, ż e przedmiotem zamówienia jest s ukcesywny odbiór (wywóz i zagospodarowanie) odpadów pozostaj ą cych po procesie termicznej utylizacji odpadów komunalnych w Zakładzie Termicznego Przekształcania Odpadów (ZTPO) przez okres 12 miesi ę cy – post ę powanie zostało podzielone na dwie cz ęś ci, cz ęść druga dotyczy odbioru i zagospodarowania ż u ż li (pkt 3.2 SIWZ). Podał, ż e w ramach drugiej cz ęś ci zamówienia w zał ą czniku nr 1 do SIWZ zamawiaj ą cy podał, i ż do wywozu i zagospodarowania przewidziane jest 70.000 Mg (ton) ż u ż la i popiołów innych ni ż okre ś lone kodem odpadu 19 01 11 (dalej wspólnie jako „ ż u ż le" lub „odpady").

Stwierdził na tej podstawie, ż e zadaniem wykonawcy było odebranie okre ś lonej ilo ś ci odpadów z miejsca wskazanego w SIWZ (Zakład Termicznego Przekształcania Odpadów , Kraków ul. Giedroycia 23), a nast ę pnie ich zagospodarowanie.

Podkre ś lił, ż e wskazana ilo ść odpadów została okre ś lona jako maksymalna, a zamawiaj ą cy żą dał wskazania w ofertach ceny za 1 Mg (ton ę ) „odbioru i zagospodarowania" ż u ż la, któr ą nale ż ało przemno ż y ć przez maksymaln ą liczb ę Mg (ton), czyli 70.000.

Odwołuj ą cy wskazał nadto na postanowienia zał ą cznika nr 1 do SIWZ (OPZ) pkt 2, zgodnie z którym:

• maksymalna ilo ść odpadów do odbioru w ci ą gu jednego dnia wynosi 600 Mg dla cz ęś ci 2,

• minimalna ilo ść odpadów zamawianych do odebrania w ci ą gu jednego dnia b ę dzie nie mniejsza ni ż 24 Mg (nie oznacza to zobowi ą zania do codziennego przekazywania odpadów przez zamawiaj ą cego),

• zamówienie dotycz ą ce liczby odpadów do odebrania składane b ę dzie na 1 dzie ń roboczy przed realizacj ą, do godziny 14:00 w formie wiadomo ś ci e-mail lub telefonicznej potwierdzonej mailowo oraz pkt 3.6, zgodnie z którym zamawiaj ą cy wymaga, aby 100% odebranych odpadów zostało zagospodarowane w sposób inny ni ż poprzez składowanie

Odwołuj ą cy podał, ż e zwyci ę skie Konsorcjum zaoferowało cen ę na poziomie 2,548 mln zł za wykonanie zamówienia (36,40 zł brutto za ton ę ) i cena ta była ni ż sza o 30% od ś redniej arytmetycznej ofert pozostałych wykonawców – pozostali wykonawcy zło ż yli bowiem oferty, których ś rednia cena wynosiła 3.940.825,00 zł (cena Konsorcjum wynosiła ok. 64% ww. ś redniej).

Wskazał, ż e zamawiaj ą cy wezwał Konsorcjum MB EKO w my ś l art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp do zło ż enia wyja ś nie ń i przedstawienia stosownych dowodów, co w zwi ą zku z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp spowodowało – stwierdził odwołuj ą cy – i ż Konsorcjum MB EKO winno było wykaza ć , i ż jego cena nie jest ra żą co niska.

Odwołuj ą cy wskazał tak ż e, i ż Konsorcjum MB EKO przedstawiło wyja ś nienia w dniu 16 stycznia 2017 r., w których wskazało, i ż zaoferowana cena jest, w ocenie tego Konsorcjum, cen ą rynkow ą , przedstawiaj ą c – w jego mniemaniu – wszystkie koszty, które składaj ą si ę na wykonanie zadania.

W konsekwencji powy ż szego, 9 lutego 2017 r. zamawiaj ą cy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, z czym nie zgodził si ę odwołuj ą cy, który zło ż ył odwołanie – podał, ż e w szczególno ś ci zarzuty odnosiły si ę do tego, i ż Konsorcjum MB EKO wyliczyło koszt wykonania usługi przy zało ż eniu, ż e ponosi koszt stały ok. 6 pojazdów, co – wedle odwołuj ą cego nie jest prawidłowe w ś wietle wskazania przez Konsorcjum MB EKO, i ż jeden pojazd (z uwagi na odległo ść mi ę dzy miejscem odbioru a miejscem przewozu odpadów) jest w stanie przewie źć w ci ą gu jednego dnia maksymalnie 50 ton odpadów oraz w ś wietle wymogu wynikaj ą cego z SIWZ, zgodnie z którym w ci ą gu jednego dnia do przewozu mo ż e by ć przekazanych 600 ton, a co powoduje, i ż Konsorcjum MB EKO, aby móc wywi ą za ć si ę z zadania publicznego musi zaanga ż owa ć 12 pojazdów i przynajmniej 12 pracowników (co stanowi wynik dzielenia 600 ton/50 ton).

Odwołuj ą cy wskazał, ż e:

• zło ż one przez niego odwołanie z dnia 20 lutego 2017 r. zostało na pocz ą tku rozprawy odwoławczej uznane przez zamawiaj ą cego, co – stwierdził odwołuj ą cy – oznacza, ż e zamawiaj ą cy uznał, i ż oferta Konsorcjum MB EKO zawiera ra żą co niska cen ę , jak i ż e wyja ś nienia, które przedstawiło Konsorcjum MB EKO nie były prawidłowe,

• Konsorcjum MB EKO wniosło sprzeciw od uznania przez zamawiaj ą cego zarzutów podniesionych przez odwołuj ą cego, w konsekwencji czego Izba przeprowadziła rozpraw ę , w szczególno ś ci w toku post ę powania odwoławczego Konsorcjum MB EKO wskazało, i ż sposób w jaki dokonało wyliczenia kosztów zwi ą zanych z odbiorem maksymalnie 600 ton jest prawidłowy, gdy ż jeden z konsorcjantów, tj. J. C. ma zawart ą inn ą umow ę na wywóz odpadów z huty w Krakowie (ArcelorMittal); Konsorcjum nie wskazywało ż adnych innych umów, które miałyby powodowa ć , ż e koszt pracowników i pojazdów niewykorzystywanych na potrzeby niniejszego zadania (w dniu, w którym do odbioru b ę dzie mniej ni ż 600 ton) b ę dzie finansowany z takiego innego ź ródła – innymi słowy koszt 12 pojazdów i 12 pracowników zaanga ż owanych do niniejszego zadania w dniu, w którym osoby takie nie b ę d ą potrzebne do jego realizacji jest finansowany w ten sposób, i ż w takim dniu osoby takie i pojazdy wykonuj ą inne zadania, b ę d ą c opłacani z innego kontraktu.

• w wyniku post ę powania odwoławczego Izba uznała, ż e zamawiaj ą cy winien był wyja ś ni ć z Konsorcjum MB EKO w jaki sposób zamierza zapewni ć odbiór 600 ton odpadów, skoro nie przedstawiło w tym zakresie wyliczenia kosztów dla zwi ę kszonej ilo ś ci pojazdów i kierowców" (str. 40 uzasadnienia wyroku).

Odwołuj ą cy ocenił, ż e Izba wskazała, i ż wyliczenia dokonane przez Konsorcjum MB EKO w wyja ś nieniach z dnia 16 stycznia 2017 r. nie s ą prawidłowe, gdy ż nie uwzgl ę dniaj ą kosztów dla zwi ę kszonej ilo ś ci pojazdów i kierowców – Izba uznała, i ż zamawiaj ą cy winien wezwać Konsorcjum MB EKO do „ wyja ś nienia w jaki sposób przyst ę puj ą cy zamierza zapewni ć zamawiaj ą cemu wykonanie zamówienia przy wykorzystaniu 12 pojazdów w okresach zwi ę kszonego odbioru odpadów i jakie przyj ą ł zało ż enia do kalkulacji tego kosztu, w jakiej wysoko ś ci " Zdaniem odwołuj ą cego z powy ż szego wynika, ż e Izba uznała wyliczenia zwi ą zane z kosztami zapewnienia pojazdów przedstawione w wyja ś nieniach z dnia 16 stycznia 2017 r. za nieprawidłowe – Izba wskazała, i ż pierwotne wyliczenia nie zawierały „wyliczenia kosztów dla zwi ę kszonej ilo ś ci pojazdów i kierowców" (str. 40 uzasadnienia).

Odwołuj ą cy stan ą ł na stanowisku, ż e w toku post ę powania odwoławczego Konsorcjum MB EKO starało si ę „wybroni ć " kalkulacj ę przedstawion ą w wyja ś nieniach (opart ą o wyliczenia dokonane dla około 6 pojazdów) przez twierdzenia, i ż przedmiotowe koszty stałe s ą finansowane z innego zadania.

Zauwa ż ył, ż e gdyby argumentacja taka została podzielona przez Izb ę , ta nie nakazywałaby w swoim wyroku, by zamawiaj ą cy zwrócił si ę do Konsorcjum MB EKO o wyja ś nienia w odniesieniu do wykorzystania 12 pojazdów, jak i przedstawienia w tym zakresie wła ś ciwych wylicze ń . W ocenie odwołuj ą cego Izba uznała, ż e zamawiaj ą cy ma wezwa ć do zło ż enia stosownych wyja ś nie ń ze wskazaniem sposobu wyliczenia takich kosztów dla 12 pojazdów, a tym samym tak ż e i 12 kierowców – wszak do obsługi danego pojazdu konieczny jest zawsze przynajmniej „1 etat", w rzeczywisto ś ci wi ę cej, gdy ż pracownik nie pracuje 100% dni w roku, tylko ma prawo do urlopów, jak i pracodawca musi zało ż y ć , i ż zawsze istnieje mo ż liwo ść choroby pracownika.

Odwołujący podniósł, że wyjaśnieniach z dnia 15 marca 2017 r. Konsorcjum MB EKO nie przedstawiło żadnych nowych wyliczeń w odniesieniu do „zwiększonej ilości pojazdów i kierowców", a jedynie wyjaśniło w ten sam sposób, jak uczyniło to w toku rozprawy przed Izbą, iż korzysta z efektu skali, mając na uwadze fakt, iż posiada ona znaczną liczbę pracowników (zostało to „utajnione"), jak i że J. C. (działający pod firmą AMPLIZ) obsługuje inny kontrakt na tej samej relacji „i tym bardziej z łatwo ś ci ą mo ż e alokowa ć ś rodki transportu w taki sposób , aby zrównowa ż y ć ewentualne chwilowe wzrosty zapotrzebowania na transport ż u ż la o kodzie odpadu 190112 pozyskiwanego od Zamawiaj ą cego".

Podkre ś lił, ż e z SIWZ wynika jednak, ż e nie mamy do czynienia z „chwilowymi” wzrostami zapotrzebowania, ale to, i ż wykonawca mo ż e oczekiwa ć , ż e odbiór 600 ton odpadów (b ą d ź podobnie znacznej ilo ś ci) b ę dzie miał miejsce stosunkowo cz ę sto.

Wedle odwołującego Konsorcjum MB EKO wyprowadza w swoich wyjaśnieniach twierdzenia nie znajdujące żadnego oparcia o treść SIWZ, gdyż twierdzi, iż „ Realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami przedstawionymi przez Zamawiaj ą cego wymaga stałej obecno ś ci 6 kierowców ", co nie jest prawdą, gdyż SIWZ w odniesieniu do Konsorcjum MB

EKO (które przy pomocy jednego kierowcy mo ż e przewie źć dziennie do 50 ton odpadów) wymaga, by na stałe było zaanga ż owanych przynajmniej 12 kierowców (12 + kwestia chorób/urlopów) i pojazdów – tyle jest potrzebne dla MB EKO do odbioru 600 ton odpadów. Zdaniem odwołuj ą cego całkowicie nieuzasadnione s ą tak ż e twierdzenia Konsorcjum MB EKO, i ż taki poziom odpadów mo ż e mie ć miejsce jedynie w okresach ś wi ą tecznych (zamawiaj ą cy w swoim wezwaniu wskazał, ż e wyja ś nienia i wyliczenia maj ą si ę opiera ć na wynikaj ą cym z SIWZ wymogu, by wykonawca był w stanie zapewni ć mo ż liwo ść „ci ą głego i powtarzalnego" odbioru 600 Mg) oraz, i ż zwi ę kszona ilo ść odpadów miałaby by ć „zwi ą zana z mniejsz ą dost ę pno ś ci ą pracowników u Zamawiaj ą cego ".

Odwołuj ą cy podniósł, ż e twierdzenia takie nie znajduj ą ż adnego uzasadnienia w tre ś ci SIWZ, gdzie powiedziano, ż e w dniu obj ę tym umow ą (dni robocze, SIWZ nie wymaga odbiorów w dni ś wi ą teczne, co wynika z zał ą cznika nr 1 do SIWZ „odbiór odpadów w porze dziennej w dni robocze od 7:30 do godziny 24:00") ilo ść odpadów do odbioru b ę dzie wahała si ę od 0 do 600 ton (zamawiaj ą cy wskazuje, ż e od 24 do 600, zastrzegaj ą c, i ż mog ą by ć dni kiedy nic nie b ę dzie do odbioru).

W konsekwencji w sytuacji, gdy do odbioru mo ż e by ć i 600 ton odpadów, a informacja o tym jest przekazywana poprzedniego dnia roboczego (pod jego koniec) to – wywodził odwołuj ą cy – oczywiste jest, i ż Konsorcjum MB EKO musi mie ć zapewnione przynajmniej 12 pojazdów, jak i 12 kierowców dla realizacji tego zadania; inaczej nie b ę dzie w stanie si ę z tego wywi ą za ć .

Uznał, ż e tym samym uzasadnione w ą tpliwo ś ci budz ą twierdzenia Konsorcjum MB EKO, i ż dla realizacji zadania potrzebnych jest na stałe 6 pracowników (i 6 pojazdów).

Zdaniem odwołuj ą cego niezrozumiałe s ą twierdzenia Konsorcjum MB EKO w zakresie, w jakim twierdzi, i ż dni kiedy jest wi ę cej odpadów do odbioru s ą zwi ą zane „z mniejsz ą dost ę pno ś ci ą pracowników u Zamawiaj ą cego”, i z okresami ś wi ą tecznymi, poniewa ż zwi ę kszona ilo ść odpadów do odbioru jest powi ą zana z wi ę ksz ą ilo ś ci ą odpadów produkowanych przez społecze ń stwo, a wi ę c spada wówczas, gdy mamy okresy ś wi ą teczne, jak i wakacyjne (wtedy, w szczególno ś ci w mie ś cie takim jak Kraków, gdzie znaczna cze ść osób to osoby przyje ż d ż aj ą ce do tego miasta na studia, zmniejsza si ę liczba osób przebywaj ą cych w Krakowie, a tym samym zmniejsza si ę ilo ść odpadów dostarczanych do spalarni). Jednocze ś nie, kontynuował odwołuj ą cy, przy mniejszej dost ę pno ś ci pracowników u zamawiaj ą cego spalarnia produkuje mniej odpadów. Stwierdził, ż e nie jest tak, ż e zwi ę kszona liczba odpadów (600 ton) to tylko okresy ś wi ą teczne Konsorcjum MB EKO, przeciwnie – wówczas ilo ść odpadów jest co do zasady zmniejszona.

Podkre ś lił, ż e nie zmienia to jednak najwa ż niejszej kwestii, tj. i ż wyja ś nienia nie odnosz ą si ę do tego do czego wzywał zamawiaj ą cy (a czego w wyroku za żą dała Izba, która nakazała, aby wyja ś nione zostały koszty, z poparciem tego odpowiednimi wyliczeniami, zwi ą zane z konieczno ś ci ą obsługi odbiorów 600 ton odpadów. Stwierdził, ż e zamiast tego Konsorcjum MB EKO powtórzyło jedynie swoje wcze ś niej przedstawiane twierdzenia, z których wynika, i ż nie musi takich kosztów uwzgl ę dnia ć , gdy ż korzysta z efektu skali, jak i mo ż liwo ś ci alokacji osób pomi ę dzy tym zadaniem a drugim, które jest realizowane przez AMPLIZ na terenie miasta Krakowa. Uzupełnił, i ż oznacza to, ż e Konsorcjum MB EKO powtórzyło te same twierdzenia, które były podstaw ą do wylicze ń uj ę tych w wyja ś nieniach z dnia 16 stycznia 2017 r., a które to zostały uznane przez Izb ę za niewystarczaj ą ce (inaczej KIO nie nakazywałoby, by zamawiaj ą cy zwrócił si ę do Konsorcjum MB EKO o przedstawienia informacji jakie Konsorcjum MB EKO przyj ę ło zało ż enia do kalkulacji tego kosztu , w jakiej wysoko ś ci, wskazuj ą c w uzasadnieniu, i ż Konsorcjum MB EKO nie przedstawiło wyliczenia kosztów dla zwi ę kszonej ilo ś ci pojazdów i kierowców. Dodatkowo podniósł, i ż w wyja ś nieniach z dnia 15 marca 2017 r. nie mo ż na doszuka ć si ę jakichkolwiek wylicze ń dla kosztów zwi ą zanych z odbiorem odpadów, mimo faktu, i ż Izba w wyroku z dnia 7 marca 2017 r. wymagała, by Konsorcjum MB EKO w swoich wyja ś nieniach przedstawiło stosowne wyliczenia (jakie zostały przyj ę te zało ż enia do kalkulacji tego kosztu , w jakiej wysoko ś ci) , poniewa ż Konsorcjum MB EKO powtórzyło jedynie, i ż koszt transportu odpadu wynosi 22,69 zł ton ę (i to jedynie w tabelce stanowi ą cej podsumowanie ceny), a wyliczenia przedstawiła dla dwóch pozostałych kategorii kosztów, a to kosztów nadzoru i kosztu przetworzenia odpadu (w tym tak ż e pozyskania komponentów).

Podsumował, ż e powy ż sze prowadzi do konieczno ś ci odrzucenia oferty Konsorcjum MB EKO w oparciu o art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a to dlatego, i ż nie mo ż na w takiej sytuacji uzna ć , by Konsorcjum MB EKO przedstawiło wyja ś nienia – Konsorcjum MB EKO, b ę d ą c do tego zobowi ą zanym przez zamawiaj ą cego, wiedz ą c jaka jest tre ść orzeczenia Izby, miało obowi ą zek wykaza ć , ż e cena pokrywa koszt 12 pojazdów i przynajmniej 12 pracowników, a zamiast tego wyja ś nienia (mimo wskazania przez KIO, i ż konieczne jest wyja ś nienie jakie przyj ą ł zało ż enia do kalkulacji tego kosztu, w jakiej wysoko ś ci) sprowadziły si ę do twierdzenia, i ż wyja ś nienia z dnia 16 stycznia 2017 r. s ą prawidłowe.

Stan ą ł na stanowisku, ż e art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wskazuj ą cy, i ż podstaw ą do odrzucenia oferty jest przypadek, gdy „Wykonawca nie udzielił wyja ś nie ń " nie mo ż e by ć rozumiany jedynie w ten sposób, i ż nie udzielenie wyja ś nie ń polega na braku zło ż enia dokumentu opisanego jako wyja ś nienia, poniewa ż w takiej bowiem sytuacji przepis byłby iluzoryczny, gdy ż udzielenie jakichkolwiek wyja ś nie ń (w tym tak ż e niezgodnych z tym, czego żą dała Izba) oznaczałoby, i ż oferta takiego wykonawcy nie mogłaby by ć odrzucona.

Dodał, ż e gdyby przyj ąć zapatrywanie, i ż odrzucenie oferty winno nast ą pi ć gdy wyja ś nienia w ogóle (jako pismo) nie zostały zło ż one i ocena zło ż onych wyja ś nie ń potwierdza, ż e cena jest ra żą co niska, to oferta wykonawcy mogłaby nigdy nie by ć odrzucona – wykonawca składałby wyja ś nienia, które nie potwierdzałyby, i ż cena jest ra żą co niska ( ż aden wykonawca nigdy takiego o ś wiadczenia nie zło ż yłby), a jedynie nie wskazywałby okre ś lonych kosztów. Uznał, ż e powodowałoby to te ż , ż e wyroki Izby mogłyby nie by ć wykonalne, gdy ż nawet je ż eli Izba nakazałoby zamawiaj ą cemu, by ten za żą dał wyja ś nie ń w okre ś lony sposób od wykonawcy, a ten zło ż yłby wyja ś nienia nie odnosz ą ce si ę do problemu zauwa ż onego przez Izb ę (według odwołuj ą cego – jak w niniejszej sprawie), które nie przedstawiałyby wystarczaj ą cych danych matematycznych (okre ś lone koszty zostałyby pomini ę te), to zamawiaj ą cy nie miałby podstaw do uznania, i ż zło ż one wyja ś nienia potwierdzaj ą ra żą co nisk ą cen ę (gdy ż nie zostały w nich uj ę te okre ś lone kwoty, których zamawiaj ą cy mo ż e nie zna ć , a ponadto ż aden wykonawca nie b ę dzie tak konstruował swoich wyja ś nie ń , aby da ć zamawiaj ą cemu asumpt do twierdzenia, i ż cena jest ra żą co niska), jak i nie mógłby odrzuci ć oferty, gdy ż w ko ń cu wykonawca „zło ż ył wyja ś nienia".

Podsumował, ż e powoduje to, i ż konieczna jest taka wykładnia art. 90 ust. 3 Pzp, która to wskazuje, i ż „brak zło ż enia wyja ś nie ń " oznacza brak odniesienia si ę przez wzywanego wykonawc ę do problemów zauwa ż onych przez zamawiaj ą cego, tym bardziej, gdy wynika to z tre ś ci orzeczenia Izby.

Odwołuj ą cy podniósł nadto, i ż cho ć Izba uznała, i ż w okre ś lonych przypadkach istnieje podstawa do ponownego zwrócenia si ę do wykonawcy o wyja ś nienia, to sytuacja taka nie zachodzi w niniejszym przypadku – Izba uznała, ż e taka mo ż liwo ść jest zwi ą zana z sytuacj ą , gdy zapytanie ze strony zamawiaj ą cego nie było jasne; w niniejszej sytuacji Konsorcjum MB EKO otrzymało dokładne wezwanie zamawiaj ą cego, jednocze ś nie „uzupełnione" wyrokiem KIO.

Zauwa ż ył, i ż w zakresie nowych wyja ś nie ń MB EKO nieprawidłowo opisuje poszczególne koszty np.

• zamawiaj ą cy został zobowi ą zany do zwrócenia si ę o wyja ś nienie kosztów transportu odpadów (czyli odbioru odpadów ze spalarni i przewiezienia ich do miejsca ich przetwarzania), a Konsorcjum MB EKO cz ęść swoich wyja ś nie ń , które si ę do tego odnosz ą tytułuje „transport komponentów" (str. 7), podczas gdy komponenty s ą elementem dodawanym do odpadów po to, by nast ą piło ich przetworzenie (inny rodzaj kosztów),

• na stronach 5 i 6 wyja ś nie ń , gdzie Konsorcjum MB EKO wskazało, i ż zostało wezwane do wyja ś nienia kosztów zwi ą zanych z odbiorem 600 ton (czyli kosztów transportu odpadów), a w ramach tych wyja ś nie ń pisze o przetworzeniu komponentów, co oznacza, ż e wyja ś nienia w ogóle nie odnosz ą si ę w tym zakresie do tego, co było przedmiotem zapytania ze strony zamawiaj ą cego.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e wyja ś nienia przedstawione pismem z dnia 15 marca 2017 r. zawieraj ą nowe twierdzenia Konsorcjum MB EKO odno ś nie sposobu wyliczenia ceny ofertowej, przypominaj ą c i ż MB EKO podzieliło koszty na trzy główne kategorie: I koszty transportu odpadów, II. koszty przetworzenia odpadów (w tym tak ż e pozyskania komponentów do tego), oraz III. koszty po ś rednie.

Stan ą ł na stanowisku, ż e Konsorcjum MB EKO w wyja ś nieniach nie odniosło si ę do kosztu transportu odpadów w zakresie wymogu zapewnienia mo ż liwo ś ci odbioru maksymalnie 600 ton dziennie, w konsekwencji czego ju ż tylko z tego tytułu oferta tego wykonawcy winna by ć odrzucona.

Odnosz ą c si ę do kosztów po ś rednich, zauwa ż ył, i ż wyliczenia Konsorcjum MB EKO w pierwotnych wyja ś nieniach były nieprawidłowe i zamiast 0,28 zł za ton ę , wykonawca uwzgl ę dnia w dalszych wyliczeniach koszt 0,63 zł za ton ę .

W odniesieniu do kosztów przetworzenia odpadów (w tym i pozyskania komponentów) podniósł, ż e Konsorcjum MB EKO wskazało istnienie dodatkowych opcji minimalizacji kosztu. Uzasadnił, ż e do tej pory wykonawca wyliczał dwa warianty (dwie mo ż liwo ś ci) „zagospodarowania" (przetworzenia) odpadu (w zale ż no ś ci od rodzaju dodawanego do odpadu komponentu), tak obecnie twierdzi, i ż w odniesieniu do jednego ........ z tych wariantów jest w stanie uzyska ć jeszcze dalej id ą ce oszcz ę dno ś ci, a to z uwagi na zawarcie umów podwykonawczych.

Podniósł, i ż działanie takie nie powinno by ć na tym etapie dopuszczone bowiem Konsorcjum MB EKO ju ż zło ż yło swoje wyja ś nienia w dniu 16 stycznia 2017 r., a obecne stanowi ą ich uzupełnienie w zakresie żą danym przez zamawiaj ą cego. Nie oznacza to jednak – wywodził odwołuj ą cy, ż e Konsorcjum MB EKO mo ż e obecnie zmienia ć sposób ustalania ceny, który wyja ś niało ju ż po wezwaniu ze strony zamawiaj ą cego. Wskazał, ż e sposób kalkulacji ceny powinien by ć badany na etapie składania oferty, nie powinny by ć natomiast brane pod uwag ę inne okoliczno ś ci.

Zauwa ż ył, ż e gdyby rzeczywi ś cie za pomoc ą podwykonawcy Konsorcjum MB EKO budowało swoj ą ofert ę to z pewno ś ci ą wskazałoby t ą okoliczno ść przedstawiaj ą c pierwotne wyliczenia kosztów (pierwotne wyja ś nienia), a tak ż e, i ż dopuszczenie nowych wyja ś nie ń mogłoby powodowa ć , i ż post ę powania o udzielenie zamówienia mogłoby istotnie si ę przedłu ż a ć , naruszaj ą c przy tym istot ę post ę powania odwoławczego.

Odwołuj ą cy stwierdził nadto, i ż Konsorcjum MB EKO zostało zobowi ą zane do tego, by wyja ś ni ć w jaki sposób wyliczyło koszt szeroko poj ę tego BHP, koszty urlopów, koszty absencji etc. m.in. kierowców i w tym zakresie wskazało, i ż koszty te s ą pokryte z ró ż nicy mi ę dzy kwot ą wynagrodzenia, jakie wskazało w pierwotnych wyliczeniach (3.117 zł) a kosztem, jaki wynika z obecnie przedstawianych umów o prac ę (utajnionych). Podniósł, ż e Konsorcjum MB EKO nie przedstawiło ż adnych wylicze ń , które uzasadniałyby i ż rzeczywi ś cie koszty te mog ą by ć w ten sposób pokryte – cało ść twierdze ń to jedynie o ś wiadczenie, nie poddaj ą ce si ę stosownej weryfikacji. Ocenił, ż e budzi to istotne w ą tpliwo ś ci, a to maj ą c na uwadze okoliczno ść , i ż w pierwotnych wyja ś nieniach Konsorcjum MB EKO wskazało, i ż jest to koszt wynagrodzenia jednego pracownika (3.117 zł), podczas gdy obecnie stara si ę twierdzi ć , i ż w koszcie wynagrodzenia jednego pracownika s ą koszty wynagrodzenia osób, które zast ę puj ą takiego pracownika, gdy jest on chory, albo gdy jest on na L-4.

Uznał, ż e rozumowanie to jest niezgodne z jednoznacznym wskazaniem pierwotnie przez Konsorcjum MB EKO, i ż chodzi o wynagrodzenie miesi ę czne kierowcy (str. 2 wyja ś nie ń z dnia 16 stycznia 2017 r.). Podniósł, ż e w wynagrodzeniu miesi ę cznym kierowcy nie mie ś ci si ę koszt zatrudnienia innej osoby w sytuacji, gdy kierowca jest na urlopie (26 dni w skali 252 dni pracuj ą cych w ci ą gu roku), jak i przypadków, gdy taki pracownik jest na L-4.

Podsumował, ż e w konsekwencji twierdzenia, jakoby kwota wskazana na poziomie 3.117 zł i opisana przez Konsorcjum MB EKO jako wynagrodzenie miesi ę czne kierowcy obejmowała tak ż e i wynagrodzenia innych pracowników, którzy b ę d ą pracowali wówczas, gdy pracownik, którego wynagrodzenie miesi ę czne wynosi ś rednio 3.117 zł, jest na urlopie b ą d ź L-4, jest całkowicie bezpodstawne.

Podał, ż e wyja ś nienia Konsorcjum MB EKO s ą jedynie iluzoryczne mimo faktu, i ż Izba nakazała w tym zakresie wyja ś ni ć koszty pracy, a wi ę c pokaza ć stosowne wyliczenia – Konsorcjum MB EKO ograniczyło si ę do stwierdzenia, i ż wszelkie koszty pokrywane s ą z ró ż nicy mi ę dzy wynagrodzeniem, jakie wynika z umów przez nich przedstawionych.

O ś wiadczył, ż e s ą to okoliczno ś ci, których nie mo ż e sprawdzi ć i wnosi o analiz ę tych okoliczno ś ci przez stosownego biegłego: zadaniem biegłego byłoby ustalenie, czy kwoty umowy o prac ę mog ą pokrywa ć koszty innych pracowników (na etapie zast ę pstw z powodu choroby, czy L- 4), kosztów z zakresie BHP, innego rodzaju narzutów wła ś ciwych dla tego rodzaju prac (w tym tzw. kosztów pracodawcy zwi ą zanych z zawart ą umow ą o prac ę ).

Wyja ś nił, i ż dowód ten (jak i inne dowody z opinii biegłych) powołuje z daleko id ą cej ostro ż no ś ci (je ż eli bowiem Izba uzna, i ż zasadne s ą argumenty, które zostały wskazane we wcze ś niejszej cz ęś ci odwołania, a to w szczególno ś ci zwi ą zane z faktem, i ż Konsorcjum MB EKO w rzeczywisto ś ci nie wywi ą zało si ę z obowi ą zku zło ż enia wyja ś nie ń zgodnie z tre ś ci ą rozstrzygni ę cia KIO z dnia 7 marca 2017 r. to nie b ę dzie podstaw – z punktu widzenia ekonomiki post ę powania – do przeprowadzania takiego dowodu, gdy ż oferta taka b ę dzie musiała zosta ć odrzucona.

W odniesieniu do zarzutu utajnienia tre ś ci wyja ś nie ń z dnia 15 marca 2017 r., jak i zał ą czników do tego pisma, jak i pisma z dnia 22 marca 2017 r. podniósł, ż e utajnienie ( żą danie nieujawniania przez danego wykonawc ę okre ś lonych informacji z uwagi na tajemnic ę przedsi ę biorstwa), stanowi ą c wyj ą tek od zasady jawno ś ci musi znale źć swoje uzasadnienie zarówno merytoryczne jak i formalne; do wymogów formalnych odwołuj ą cy zaliczył to, by podmiot powołuj ą cy si ę na tajemnic ę przedsi ę biorstwa, przedstawiaj ą c okre ś lone informacje jednocze ś nie wykazał, i ż w odniesieniu do nich rzeczywi ś cie zachodz ą przesłanki uznania danej informacji za tajemnic ę przedsi ę biorstwa – brak wła ś ciwego zastrze ż enia powoduje, i ż nawet bez badania ze strony zamawiaj ą cego merytorycznej tre ś ci takich informacji, powoduje, i ż niezasadnym byłoby dokonanie utajnienia takich danych.

Wskazał, i ż okoliczno ś ci uzasadniaj ą ce zastrze ż enie tajemnicy przedsi ę biorstwa maj ą istnie ć , tzn. by ć konkretne, a ich wykazanie nie mo ż e polega ć na przytoczeniu przesłanek uj ę tych w przepisie, konieczne jest pokazanie przez dany podmiot w jaki sposób przesłanki te zostały spełnione, a jednocze ś nie, i ż przepis jednoznacznie wskazuje, ż e przez tajemnic ę przedsi ę biorstwa rozumie si ę nieujawnione do wiadomo ś ci publicznej informacje techniczne, technologiczne , organizacyjne przedsi ę biorstwa lub inne informacje posiadaj ą ce warto ść gospodarcz ą , co do których przedsi ę biorca podj ą ł niezb ę dne działania w celu zachowania ich poufno ś ci.

Uznał w konsekwencji, ż e Konsorcjum MB EKO winno było wykaza ć , ż e informacje jakie s ą uj ę te w wyja ś nieniach:

• nie zostały ujawnione do wiadomo ś ci publicznej,

• stanowi ą informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsi ę biorstwa lub stanowi ą inne informacje posiadaj ą ce warto ść gospodarcz ą ,

• przedsi ę biorca podj ą ł niezb ę dne działania w celu zachowania ich poufno ś ci. Zestawił powy ż sze z tre ś ci ą zastrze ż enia tajemnicy przedsi ę biorstwa Konsorcjum MB EKO („Wykonawca zastrzega, ż e tre ść wyja ś nie ń ukryta w wersji jawnej, jak równie ż dokumenty zał ą czone do wyja ś nie ń stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Dane o takim charakterze maj ą warto ść gospodarcz ą . Ich ujawnienie mogłoby spowodowa ć Konsorcjum, a tak ż e poszczególnym członkom szkod ę . Zał ą czniki zawieraj ą informacje handlowe, które nie zostały podane do publicznej wiadomo ś ci. Pracownicy Konsorcjum zostali za ś zobowi ą zani do zachowania poufno ś ci co do informacji pozyskanych przez ka ż dego członka Konsorcjum”) i stwierdził, ż e Konsorcjum MB EKO jedynie powtórzyło słowa ustawy, wskazuj ą c, i ż dane maj ą dla nich warto ść gospodarcz ą , gdy ż zał ą czniki zawieraj ą informacje handlowe, które nie zostały podane do publicznej wiadomo ś ci oraz, ż e w konsekwencji Konsorcjum MB EKO wskazało, i ż zał ą czniki zawieraj ą informacje handlowe, które nie zostały podane do publicznej wiadomo ś ci.

Stan ą ł na ... stanowisku, ........... ż .. pierwszy ........ z .. formalnych .......... warunków ......... jest .... spełniony o ś wiadczeniem Konsorcjum MB EKO tyle, ż e zastrze ż enie zostało poczynione wył ą cznie w odniesieniu do zał ą czników, a Konsorcjum MB EKO zastrzegło jako tajemnice tak ż e i pismo z dnia 15 marca 2017 r. Zauwa ż ył, ż e Konsorcjum MB EKO nie wskazało, ż e informacje zawarte w tre ś ci samych pism nie zostały podane do publicznej wiadomo ś ci, a mimo to pismo z dnia 15 marca 2017 r. zostało tak ż e w znacznej mierze utajnione. W odniesieniu do zał ą czników zauwa ż ył, ż e Konsorcjum MB EKO nie spełniło w prawidłowy sposób dalszych przesłanek, poniewa ż : po pierwsze jako wykazanie drugiej przesłanki podało, i ż dokumenty te zawieraj ą informacje posiadaj ą ce warto ść gospodarcz ą , gdy ż zawieraj ą informacje handlowe, co oznacza, ż e Konsorcjum MB EKO wykazuje spełnienie tej przesłanki przez zacytowanie przepisu ustawy, przez podanie paru słów (informacje tam zawarte maj ą warto ść gospodarcz ą bo s ą tam informacje gospodarcze, których ujawnienie mogłoby powodowa ć szkod ę ), co w ocenie odwołuj ą cego nie jest skuteczne, gdy ż nie wskazuje na czym polega warto ść gospodarcza (np. pokazuje poziom cen mo ż liwych do uzyskania od podwykonawców etc.)., po drugie co do spełnienia trzeciej przesłanki, a to wykazania przez Konsorcjum MB EKO, i ż podj ę ło stosowne działania maj ą ce na celu zachowanie poufno ś ci – „wykazanie" polegało na tym, i ż wskazano: „pracownicy Konsorcjum zostali zobowi ą zani do zachowania poufno ś ci", co w ocenie odwołuj ą cego jest tłumaczenie nader ogólnym, którego nie mo ż na uzna ć za spełnienie przesłanki opisanej w ustawie (brak jest w szczególno ś ci informacji na czym miałoby polega ć takowe „zobowi ą zanie") Co do „merytorycznego punktu widzenia” zauwa ż ył, i ż Konsorcjum MB EKO jako tajemnic ę przedsi ę biorstwa zastrzegło dane, które s ą znane (zostały ujawnione) np. „utajniło" informacj ę od kogo AMPLIZ odbiera inne odpady z terenu Krakowa (mimo, i ż w ramach post ę powania odwoławczego wprost powiedziało, ż e s ą to odpady z Huty w Krakowie – ArcelorMittal), na stronie 9 u samej góry wprost zostało wskazane, i ż mamy do czynienia z „utajnion ą " umow ą w sprawie zamówienia publicznego, co oznacza, ż e Konsorcjum MB EKO jako tajemnic ę przedsi ę biorstwa wskazało, i ż nieznany podmiot dokonuje okre ś lonych czynno ś ci w ramach „utajnionego" zadania publicznego okre ś lonych czynno ś ci.

Podniósł, i ż nie sposób było uzna ć za tajemnic ę przedsi ę biorstwa informacji, które w ramach pierwotnych wyja ś nie ń nie zostały przez wyja ś niaj ą cego „utajnione".

Podsumował, i ż działanie Konsorcjum MB EKO nie zmierza do niczego innego, ani ż eli tylko do unikni ę cia mo ż liwo ś ci skonfrontowania kwot przez odwołuj ą cego.

Stwierdził, ż e znajduje si ę obecnie w poło ż eniu, które nie zapewnia równego traktowania wykonawców, jak i prowadzenia post ę powania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, poniewa ż jego prawo do odwołania si ę zostało praktycznie ograniczone gdy ż bezpodstawnie został ograniczony w dost ę pie do danych, z których wynika, jakie bł ę dy mo ż na zarzuci ć ofercie Konsorcjum MB EKO.

Z ostro ż no ś ci procesowej, na wypadek gdyby nie zostały uwzgl ę dnione zarzuty zwi ą zane z naruszeniem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, odwołuj ą cy wniósł o powołanie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych (zespołu biegłych) o specjalno ś ci w zakresie kalkulacji cen (wycen), jak i kadrowych celem wykazania, i ż cena uj ę ta w ofercie Konsorcjum MB EKO, w ś wietle wyja ś nie ń zło ż onych w dniu 15 marca 2017 r., uzupełnionych wyja ś nieniami z dnia 22 marca 2017 r., które bazuj ą na wyja ś nieniach z 16 stycznia 2017 r., jest ra żą co niska, w tym prawidłowo ś ci wylicze ń odwołuj ą cego uj ę tych w niniejszym odwołaniu, przy czym w opinii tej powinny by ć uwzgl ę dnione dwie wersje wynagrodzenia kierowców:

• pierwsza zgodnie z tym, co zostało wyja ś nione w pierwszych wyja ś nieniach zgodnie z którymi wynagrodzenie miesi ę czne kierowcy zostało wskazane na kwot ę 3.117 zł, do której to kwoty nale ż y doda ć wszelkie koszty dodatkowe, jak koszty zwi ą zane z BHP (m.in. z uwzgl ę dnieniem tych kosztów, które zostały wskazane przez Odwołuj ą cego w poprzednim odwołaniu), jak koszty zwi ą zane z nieobecno ś ciami pracowników z powodu urlopów jak i L-4, oraz uwzgl ę dnieniem wszelkich innych narzutów, które winny by ć poniesione,

• druga wersja badaj ą ca, czy mo ż liwe jest poniesienie tych wszystkich kosztów w całkowitym koszcie kierowcy wynosz ą cym 3.117 zł miesi ę cznie z uwzgl ę dnieniem kwoty wynagrodzenia podanej w obecnych wyja ś nieniach, a nast ę pnie wyliczenie całkowitego kosztu realizacji zadania z uwzgl ę dnieniem kwoty 3.117 zł powi ę kszonej o ww. narzuty (pierwsza opcja z ww.) lub – przy drugiej opcji – kwoty 3.117 zł (jako kwoty wskazanej przez Konsorcjum MB EKO jako wynagrodzenie miesi ę czne, je ż eli koszt wynagrodzenia obliczony z niepodanym przez Konsorcjum MB EKO poziomem kosztów „BHP, L-4, urlopów etc." b ę dzie realny na tym poziomie, ewentualnie wedle wy ż szej kwoty - w zale ż no ś ci od ustale ń biegłego z zakresu kadr [ksi ę gowo ś ci]).

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiaj ą cego w kopii potwierdzonej za zgodno ść z oryginałem (wpły w dniu 21 kwietnia 2017 r.), stanowisk pisemnych zło ż onych na posiedzeniu: Odpowiedzi zamawiaj ą cego na odwołanie – pismo z dnia 25 kwietnia 2017 r. oraz Pisma przyst ę puj ą cego z dnia 24 kwietnia 2017 r. , a tak ż e stanowisk stron i przyst ę puj ą cego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekaj ą cy Izby ustalił i zwa ż ył, co nast ę puje.

Skład orzekaj ą cy Izby ustalił, ż e nie została wypełniona ż adna z przesłanek

skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozpraw ę . Uznał natomiast, o czym w dalszej cz ęś ci, ż e zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp jest zarzutem spó ź nionym.

Skład orzekaj ą cy Izby ustalił tak ż e, ż e wykonawca wnosz ą cy odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo ż liwo ś ci ą poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynno ś ci badania i oceny oferty przyst ę puj ą cego, tj. zaniechanie odrzucenia jego oferty oznacza, ż e stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp dawałoby odwołuj ą cemu szans ę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia (oferta odwołuj ą cego została sklasyfikowana na miejscu II).

Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikaj ą ce z tre ś ci art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przyst ę puj ą cego potwierdził si ę .

Skład orzekaj ą cy Izby ustalił, co nast ę puje.

Zamawiaj ą cy trzykrotnie wzywał przyst ę puj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych ceny, tj. pismem z dnia 11 stycznia 2017 r. (z powołaniem si ę na przepis art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp), pismem z dnia 10 marca 2017 r. (w nawi ą zaniu do wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na cen ę oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 321/17), a tak ż e pismem z dnia 21 marca 2017 r. (w nawi ą zaniu do wyja ś nie ń z dnia 16 marca 2017 r.), żą daj ą c w tym ostatnim przypadku „ przedło ż enia pełnej tre ś ci dokumentów wskazanych w li ś cie zał ą czników do wersji tajnej pod pozycj ą 1 i 2 ”.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 321/17) zapadł po wyborze oferty przyst ę puj ą cego jako najkorzystniejszej, który to wybór nast ą pił po ocenie przez zamawiaj ą cego wyja ś nie ń przyst ę puj ą cego z dnia 16 stycznia 2017 r. W wyroku z dnia 7 marca 2017 r. zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 321/17 Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy oraz nakazała zamawiającemu: „ uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej w cz ęś ci 2 zamówienia, powtórzenie czynno ś ci badania i oceny ofert, w tym ponowne wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie

zamówienia Konsorcjum firm MB EKO Spółka Akcyjna z siedzib ą w Sosnowcu, ul. Długa 90 i J. C. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą J. C. Firma Handlowo Usługowa AMPLIZ z siedzib ą w Olkuszu, ul. Storczykowa 7 do zło ż enia wyja ś nie ń nast ę puj ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na cen ę : - kosztów pracy ze wskazaniem, czy skalkulowane wynagrodzenie kierowców, pracowników, obsługi ci ą gu technologicznego, pracowników nadzoru uwzgl ę dnia wysoko ść minimalnego wynagrodzenia za prac ę i w jakiej wysoko ś ci przyst ę puj ą cy skalkulował koszty absencji pracowników z powodu urlopów, chorób i zabezpieczenia bhp, - wyja ś nienia, w jaki sposób przyst ę puj ą cy zamierza zapewni ć zamawiaj ą cemu wykonanie zamówienia przy wykorzystaniu 12 pojazdów w okresach zwi ę kszonego odbioru odpadów i jakie przyj ą ł zało ż enia do kalkulacji tego kosztu, w jakiej wysoko ś ci, - wyja ś nienia sposobu kalkulacji kosztów komponentów, - wyja ś nienia w jaki sposób nowa receptura wpływa na organizacj ę pracy, w tym ilo ść pracowników i ich zaanga ż owanie i jak si ę przekłada na ilo ść u ż ywanego sprz ę tu, w tym spycharek i ładowarek, oraz Izba nakazuje zamawiaj ą cemu sprawdzenie zło ż onych wyja ś nie ń pod wzgl ę dem rachunkowym ”.

Pismem z dnia 10 marca 2017 r. zamawiaj ą cy skierował do przyst ę puj ą cego wezwanie:

„ W nawi ą zaniu do przedstawionych w dniu 16.01.2017 r. wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na cen ę oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07 marca 2017 r., Zamawiaj ą cy wskazuje, i ż przedło ż one wyja ś nienia uznaje za niewystarczaj ą ce. W zwi ą zku z tym wnosi o ich rozszerzenie i dodatkowe wyja ś nienia w zakresie co najmniej wskazanym poni ż ej:

1. Prosimy o wyja ś nienie i przedstawienie stosownych dowodów potwierdzaj ą cych, ż e zarówno zatrudniani przez Wykonawc ę kierowcy jak i pozostałe osoby, które b ę d ą zaanga ż owane w realizacj ę zamówienia (w tym obsługa mieszalnika i osoby sprawuj ą ce nadzór nad procesem przetwarzania odpadów) s ą lub b ę d ą zatrudnione na podstawie umowy o prac ę , a ich wynagrodzenie nie b ę dzie ni ż sze ni ż minimalne wynagrodzenie za prac ę okre ś lane na podstawie stosownych przepisów.

2. Prosimy o wyja ś nienie i przedstawienie stosownych dowodów, które potwierdz ą w jaki sposób Wykonawca zamierza zabezpieczy ć ci ą gło ść realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku chorób lub innych absencji pracowników delegowanych do jego realizacji, w tym przedstawienie wyja ś nie ń dotycz ą cych kosztów tego typu sytuacji, które winny by ć uj ę te w kalkulacji ceny ofertowej.

3. Prosimy o wyja ś nienie i przedstawienie stosownych dowodów, które potwierdz ą w jaki sposób Wykonawca zamierza zapewni ć ci ą gło ść realizacji przedmiotu zamówienia w sytuacji w której Zamawiaj ą cy korzystaj ą c ze swoich uprawnie ń przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia b ę dzie zlecał Wykonawcy odbiór nast ę pnego dnia roboczego odpadów w ilo ś ci 600 Mg (równie ż przy zało ż eniu powtarzalno ś ci takiej sytuacji).

4. Prosimy o wyja ś nienie i przedstawienie stosownych dowodów, które wyja ś ni ą co Wykonawca miał na my ś li twierdz ą c, ż e „koszty pozyskania komponentów do produkcji przedmiotowych mieszanek mineralno-skalnych (odpady wydobywcze kod 01 04 12 oraz uboczne produkty spalania kod 10 01 82) s ą pokrywane w cało ś ci przychodami wynikaj ą cymi Z odr ę bnych umów i kontraktów handlowych". Czy Wykonawca ponosi jakiekolwiek koszty „u ż ycia" w ramach zagospodarowania odpadów tych komponentów?

5. Prosimy o wyja ś nienie i przedstawienie stosownych dowodów, które wyja ś ni ą w jaki sposób opracowana nowa receptura na któr ą powoływał si ę Wykonawca podczas rozpraw)' przed Krajow ą Izb ą Odwoławcz ą , ma wpływ na koszty realizacji przedmiotu zamówienia i konieczno ść u ż ycia dodatkowych komponentów do produkcji mieszanek mineralno-skalnych.

6. Prosimy o wyja ś nienie dlaczego w wyja ś nieniach przedstawionych w dniu 16.01.2017 r. na stronie 5, koszt pozostałych pracowników „nadzoru" w przeliczeniu na ton ę odpadów został okre ś lony poprzez podzielenie okre ś lonej rocznej warto ś ci przez 155 000 a nie przez 70 000 (co odpowiada ilo ś ci odpadów do odebrania w niniejszym post ę powaniu).

7. Prosimy o wyja ś nienia i przedstawienie stosownych dowodów, wyja ś niaj ą cych i potwierdzaj ą cych, ż e Wykonawca w ramach wskazanej ceny ofertowej uj ą ł koszty zwi ą zane z szeroko poj ę tymi kosztami BHP, w tym z zakresu kosztów zakupu ś rodków ochrony indywidualnej i zbiorowej dla pracowników.

8. Prosimy o wyja ś nienia i przedstawienie stosownych dowodów, wyja ś niaj ą cych dlaczego przedstawiony w ofercie jednostkowy koszt odbioru tony odpadów od Zamawiaj ą cego jest tak istotnie ró ż ny od jednostkowego kosztu odbioru tony odpadów od Zamawiaj ą cego jako Wykonawca wyliczył w ramach prowadzonego wcze ś niej post ę powania o numerze: KHK/ZP/PN/1/2015.

Wykonawca zobowi ą zany jest do wyja ś nienia powodów zaoferowania danej ceny oraz zło ż enia dowodów dotycz ą cych wyliczenia ceny, w szczególno ś ci w zakresie:

1) oszcz ę dno ś ci metody wykonania zamówienia, wybranych rozwi ą za ń technicznych, wyj ą tkowo sprzyjaj ą cych warunków wykonywania zamówienia dost ę pnych dla wykonawcy, oryginalno ś ci projektu wykonawcy, kosztów pracy, których warto ść przyj ę ta do ustalenia ceny nie mo ż e by ć ni ż sza od minimalnego wynagrodzenia za prac ę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z pó ź n. zm.);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odr ę bnych przepisów;

3) wynikaj ą cym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowi ą zuj ą cych w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikaj ą cym Z przepisów prawa ochrony ś rodowiska;

5) powierzania wykonania cz ęś ci zamówienia podwykonawcy.

Zamawiaj ą cy wskazuje, i ż wyja ś nienia lakoniczne lub nie poparte stosownymi dowodami mog ą by ć zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej uznane jako niezło ż one w ogóle, co skutkowa ć b ę dzie odrzuceniem oferty Wykonawcy.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy PZP obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.”

Przystępujący wyjaśnienia z dnia 15 marca 2017 r. przedstawił „ w wersji poufnej (tj. do wgl ą du wył ą cznie Zamawiaj ą cego” oraz „w wersji jawnej (tj. do wgl ą du dla podmiotów trzecich)”.

Przedstawiaj ą c żą dane przez zamawiaj ą cego dokumenty, przy pi ś mie z dnia 22 marca 2017 r., przyst ę puj ą cy zastrzegł (nie ujawnił zamawiaj ą cemu) niektóre informacje zawarte w dokumencie stanowi ą cym zał ą cznik nr 1, uzasadniaj ą c ż e „ nie dotycz ą czynników kosztotwórczych dla realizacji zadania ” (przedmiotowego zadania).

Skład orzekaj ą cy Izby zwa ż ył, co nast ę puje.

Ze wzgl ę du na zastrze ż enie przez przyst ę puj ą cego informacji zawartych w zło ż onych wyja ś nieniach skład orzekaj ą cy Izby odniósł si ę poni ż ej do tre ś ci wyja ś nie ń w sposób, który nie ujawnia informacji obj ę tych tajemnica przedsi ę biorstwa.

Skład orzekaj ą cy Izby zauwa ż a na wst ę pie, ż e przyst ę puj ą cy miał obowi ą zek zło ż y ć wyja ś nienia z dnia 15 marca 2017 r. wył ą cznie w odpowiedzi na wezwanie zamawiaj ą cego z dnia 10 marca 2017 r., nie za ś w odpowiedzi na to wezwanie „z uwzgl ę dnieniem” wyroku zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 321/17.

Podnie ść bowiem nale ż y, ż e adresatem nakazów Izby w wyroku z 7 marca 2017 r. zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 321/17 był wył ą cznie zamawiaj ą cy. O ile w ocenie odwołuj ą cego, poprzez wezwanie z dnia 10 marca 2017 r., zamawiaj ą cy nieprawidłowo wykonał wyrok Izby to mógł zło ż y ć odwołanie, czego nie uczynił.

Powy ż sz ą uwag ę skład orzekaj ą cy Izby poczynił z tego wzgl ę du, i ż argumentacja odwołuj ą cego zaprezentowana w odwołaniu cz ęś ciowo oparta została na bł ę dnym zało ż eniu, i ż konieczna jest ocena wyja ś nie ń przyst ę puj ą cego w zakresie szerszym ni ż w oparciu o wezwanie zamawiaj ą cego.

Zastrze ż enia odwołuj ą cego sprowadzaj ą si ę do nast ę puj ą cych kwestii:

1. w nowych wyja ś nieniach (z dnia 15 marca 2017 r.) przyst ę puj ą cy nie przedstawił ż adnych nowych wylicze ń w odniesieniu do „ zwi ę kszonej ilo ś ci pojazdów i kierowców ”, a jedynie wyja ś nił, ż e korzysta z efektu skali zwi ą zanego z posiadan ą liczb ą pracowników oraz obsług ą innego kontraktu (str. 8 odwołania trzeci akapit), przy czym odwołuj ą cy za niezb ę dne uznał wyliczenia dla 12 pojazdów i 12 pracowników w przypadkach nie chwilowego, ale „ stosunkowo cz ę stego ” odbioru 600 ton odpadów (str. 8 odwołania czwarty akapit), nie precyzuj ą c jednak jak stosunkowo cz ę sty odbiór nale ż y rozumie ć ,

2. w nowych wyjaśnieniach (z dnia 15 marca 2017 r.) przystępujący nie przedstawił, w jaki sposób wyliczył „ koszt szeroko poj ę tego BHP, kosztów urlopów, kosztów absencji etc. m.in. kierowców ” (str. 14 odwołania trzeci akapit)

W odniesieniu do pierwszej kwestii skład orzekaj ą cy Izby zauwa ż a, ż e żą danie przedstawienia wylicze ń nie zostało przez zamawiaj ą cego wyartykułowane w wezwaniu z 10 marca 2017 r. Zamawiaj ą cy nało ż ył na przyst ę puj ą cego obowi ą zek (pkt 2 i 3) „ przedstawienia stosownych dowodów, które potwierdz ą w jaki sposób Wykonawca zamierza zabezpieczy ć ci ą gło ść realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku chorób lub innych absencji pracowników delegowanych do jego realizacji ” oraz „ przedstawienie stosownych dowodów, które potwierdz ą w jaki sposób Wykonawca zamierza zapewni ć ci ą gło ść realizacji przedmiotu zamówienia w sytuacji w której Zamawiaj ą cy korzystaj ą c ze swoich uprawnie ń w opisie przedmiotu zamówienia b ę dzie zlecał Wykonawcy odbiór nast ę pnego dnia roboczego w ilo ś ci 600 Mg (równie ż przy zało ż eniu powtarzalno ś ci takiej sytuacji) ”.

Oznacza to, ż e wybór sposobu udowodnienia zabezpieczenia ci ą gło ś ci realizacji przedmiotu zamówienia został pozostawiony przyst ę puj ą cemu, który mógł tak ż e posłu ż y ć si ę wyliczeniami.

W odniesieniu do pkt 2 i 3 Przyst ę puj ą cy zło ż ył wyja ś nienia (str. 5-7) i zał ą czył dokumenty (dwa o ś wiadczenia z dnia 14 marca 2017 r.), konstruuj ą c je tak, jakby członek konsorcjum był podmiotem trzecim, nie za ś podmiotem, który zło ż ył ofert ę .

Skład orzekaj ą cy Izby stan ą ł na stanowisku, ż e zał ą czone przez przyst ę puj ą cego dokumenty – o ś wiadczenia z dnia 14 marca 2017 r. zawieraj ą jedynie twierdzenia własne przyst ę puj ą cego, wymagaj ą ce udowodnienia (skoro o ś wiadczenie składa wykonawca składaj ą cy ofert ę ). Przede wszystkim udowodnienia wymagało twierdzenie o mo ż liwo ś ci zapewnienia bez uszczerbku dla poprawnej realizacji przedmiotowego zamówienia zast ę pstw (I o ś wiadczenie), jak i o zapewnieniu dost ę pno ś ci wskazanej ilo ś ci pojazdów i kierowców (II o ś wiadczenie) w kontek ś cie równoległej realizacji innego zamówienia

„z wykorzystaniem” tych samych pojazdów i pracowników. Wyja ś nie ń , popartych dowodami, w tym zakresie przyst ę puj ą cy nie zło ż ył.

Nadto skład orzekaj ą cy Izby zauwa ż a, ż e zał ą czniki nr 4 i 5 do umowy zło ż onej przez przyst ę puj ą cego w wyja ś nieniach z dnia 22 marca 2017 r. (umowa z listopada) nie potwierdzaj ą nawet dysponowania pojazdami i kierowcami w liczbach wskazanych w o ś wiadczeniu.

W odniesieniu do drugiej kwestii skład orzekaj ą cy Izby ponownie zauwa ż a, ż e żą danie przedstawienia wylicze ń nie zostało przez zamawiaj ą cego wyartykułowane w wezwaniu z 10 marca 2017 r. Zamawiaj ą cy nało ż ył na przyst ę puj ą cego obowi ą zek (pkt 7) „ przedstawienia stosownych dowodów, wyja ś niaj ą cych i potwierdzaj ą cych, ż e Wykonawca w ramach wskazanej ceny ofertowej uj ą ł koszty zwi ą zane z szeroko poj ę tymi kosztami BHP, w tym z zakresu kosztów zakupu ś rodków ochrony indywidualnej i zbiorowej dla pracowników”.

Oznacza to, ż e wybór sposobu wykazania „ szeroko poj ę tych kosztów BHP ” został pozostawiony przyst ę puj ą cemu, który mógł tak ż e posłu ż y ć si ę wyliczeniami.

Przystępujący złożył wyjaśnienia (str. 11), odwołując się do tego, iż „ korzysta z efektu skali prowadz ą c jednocze ś nie, na tym samym obszarze, usług ę sprz ę tem budowlanym w ramach rekultywacji technicznej wyrobisk górniczych ” oraz podając, że „ Szeroko poj ę te koszty BHP w tym z zakresu kosztów ś rodków ochrony indywidulanej i zbiorowej s ą pokrywane (…) w ramach wynagrodze ń z umów zawartych z (…) ”.

Skład orzekaj ą cy Izby stan ą ł na stanowisku, ż e wyja ś nienia przyst ę puj ą cego zawieraj ą jedynie twierdzenie własne przyst ę puj ą cego, wymagaj ą ce udowodnienia (skoro o ś wiadczenie składa wykonawca składaj ą cy ofert ę ). Udowodnienia w pierwszej kolejno ś ci wymagało, ż e w ogóle mo ż liwym jest oparcie realizacji przedmiotowego zamówienia „na pracownikach” realizuj ą cych jednocze ś nie inne zamówienia, a dopiero w dalszej kolejno ś ci, w jaki sposób „ szeroko poj ę te koszty BHP” s ą pokrywane w ramach wynagrodze ń tych pracowników z innych umów. Wyja ś nie ń , popartych dowodami, w tym zakresie przyst ę puj ą cy nie zło ż ył.

Powy ż sze oznacza, ż e wyja ś nie ń przyst ę puj ą cego nie mo ż na zakwalifikowa ć jako takich, które odpowiadaj ą żą daniom zamawiaj ą cego w wezwaniu z dnia 10 marca 2017 r. i nie obalaj ą domniemania zaoferowania ceny ra żą co niskiej, które legło u podstaw wezwania przyst ę puj ą cego z dnia 11 stycznia 2017 r. (a nast ę pnie 10 i 21 marca 2017 r.).

Skład orzekaj ą cy Izby podzielił tak ż e stanowisko odwołuj ą cego, i ż uwzgl ę dnienie dodatkowych oszcz ę dno ś ci („ w porównaniu do pierwotnej kalkulacji ” – str. 2 wyja ś nie ń z 15 marca 2017 r.) nie jest mo ż liwe, poniewa ż ocena ceny ofertowej pod katem jej ra żą co niskiego charakteru winna zosta ć dokonana wył ą cznie w oparciu o kalkulacj ę pierwotn ą – aktualn ą na dzie ń składania ofert.

Skład orzekaj ą cy Izby pomin ą ł dokumenty zał ą czone do pisemnego stanowiska przyst ę puj ą cego oraz nowe informacje z rozprawy dotycz ą ce równoległej realizacji przez członka konsorcjum innych umów (np. co do innych, nie pozostaj ą cych w kolizji godzin odbioru odpadów), poniewa ż nie były one znane zamawiaj ą cemu w toku czynno ś ci badania i oceny oferty przyst ę puj ą cego, któr ą to czynno ść – pod k ą tem jej zgodno ś ci z przepisami ustawy Pzp

– ocenia Izba w sprawie o sygn. akt KIO 699/17.

Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, skład orzekaj ą cy Izby uznał, ż e zarzut zaniechania odrzucenia oferty przyst ę puj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp potwierdził si ę .

Przyst ę puj ą cy, co najmniej w zakresie pkt. 2,3 i 7 wezwania zamawiaj ą cego z dnia 10 marca 2017 r., nie wykazał, jak wymaga tego przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ż e jego oferta nie zawiera ceny ra żą co niskiej, nie obalił tym samym domniemania zaoferowania takiej ceny, co obliguje zamawiaj ą cego do odrzucenia oferty przyst ę puj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia wyja ś nie ń przyst ę puj ą cego z dnia 15 marca 2017 r. i 22 marca 2017 r., pomimo i ż odno ś nie informacji tam zawartych przyst ę puj ą cy nie wykazał, i ż zastrze ż one informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa, a jednocze ś nie z tre ś ci wyja ś nie ń wynika, i ż wniosek o utajnienie odnosił si ę do informacji, które nie mog ą by ć uznane za tajemnic ę przedsi ę biorstwa skład orzekaj ą cy Izby pozostawił bez rozpoznania.

Pismem z dnia 16 marca 2017 r., przesłanym zamawiającemu drogą elektroniczną dnia 17 marca 2017 r. o godz. 15:04 odwołujący złożył „ Wniosek o udost ę pnienie dokumentów post ę powania” „w szczególno ś ci w zakresie tre ś ci ponownych wyja ś nie ń konsorcjum”.

Zamawiający (osoba do kontaktów ze strony zamawiającego – Dawid Studencki) drogą elektroniczną (e-mail z dnia 22 marca 2017 r. godz. 12:15) wskazał, iż „ wgl ą d do dokumentacji post ę powania mo ż liwy b ę dzie w dniu 23.03.2016 r. mi ę dzy godzin ą 10:30 a 12:00 w Zakładzie Termicznego Przekształcania Odpadów, ul. Giedroycia 23 ” (oczywista omyłka co do roku, winno być: 23.03.2017 r.).

Na posiedzeniu strony były zgodne co do tego, ż e w dniu 23 marca 2017 r. osobie ze strony odwołuj ą cego (D. R.) udost ę pniono dokumentacj ę post ę powania.

Odwołuj ą cy utrzymywał jednak, ż e w ramach udost ę pnionej dokumentacji nie znalazło si ę wezwanie skierowane przez zamawiaj ą cego do przyst ę puj ą cego do zło ż enia kolejnych (po wezwaniach z dnia 11 stycznia i 10 marca 2017 r.) wyja ś nie ń , tj. wezwanie z dnia 21 marca 2017 r.

Pismem z dnia 31 marca 2017 r. odwołujący ponownie zwrócił się do zamawiającego z „ Wezwaniem do przesłania pełnej tre ś ci wyja ś nie ń wraz z zał ą cznikami ”, w którym zażądał przesłania „ pisma stanowi ą cego wyja ś nienia konsorcjum (…) z dnia 15 marca 2017 r. bez jakichkolwiek utajnie ń (wraz z zał ą cznikami).” Wyznaczył zamawiającemu termin „nie pó ź niej ni ż do godziny 12.00 dnia 3 kwietnia 2017 r.”

Pismem z dnia 5 kwietnia 2017 r. zamawiający odpowiedział na pismo z dnia 31 marca 2017 r., odmawiając udostępnienia wyjaśnień przystępującego z 15 marca 2017 r., w całości uzasadniając, że: „ wnioskowane pismo zawiera co do zasady skutecznie zastrze ż on ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Jedyne elementy wyja ś nie ń które podlegaj ą odtajnieniu to tre ś ci, które nie zostały obj ę te na wcze ś niejszym etapie wyja ś nie ń . Zał ą cznikami do niniejszego pisma s ą zatem wyja ś nienia w wersji utajnionej oraz wyci ą g z wyja ś nie ń zawieraj ą cy dodatkowe odtajnione wyja ś nienia. W pozostałym zakresie Zamawiaj ą cy podtrzymuje swoj ą decyzj ę z dnia 23.03.2017 r. o utajnieniu tre ś ci wyja ś nie ń.”

W odwołaniu, wykazuj ą c zachowanie terminu do jego wniesienia, odwołuj ą cy wskazał:

„ Zamawiaj ą cy poinformował Odwołuj ą cego o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej oferty w dniu 31 marca 2017 r., gdy to przesłał mu mailowo pismo z daty 30 marca 2017 r., gdzie jako najkorzystniejsza została (ponownie) wskazana oferta Konsorcjum MB. Tym samym tego dnia Odwołuj ą cy uzyskał informacj ę o czynno ś ci Zamawiaj ą cego, która stanowi podstaw ę do wniesienia niniejszego odwołania .”

W odniesieniu do zarzutu zaniechania udost ę pnienia odwołuj ą cemu wyja ś nie ń przyst ę puj ą cego z dnia 15 marca 2017 r. skład orzekaj ą cy Izby ustalił, ż e zarzut jest spó ź niony, poniewa ż o odmowie udost ę pnienia tych wyja ś nie ń odwołuj ą cy powzi ą ł informacj ę ju ż w dniu 23 marca 2017 r., kiedy to miał wgl ą d w dokumentacj ę post ę powania.

W ś ród udost ę pnionych mu dokumentów nie było pełnych wyja ś nie ń przyst ę puj ą cego z dnia 15 marca 2017 r., o czym ś wiadczy zarówno kolejny wniosek odwołuj ą cego o ich udost ę pnienie (z dnia 31 marca 2017 r.), jak i tre ść pisma zamawiaj ą cego z dnia 5 kwietnia 2017 r., gdzie wskazał: W pozostałym zakresie Zamawiaj ą cy podtrzymuje swoj ą decyzj ę z dnia 23.03.2017 r. o utajnieniu tre ś ci wyja ś nie ń.” Odwołuj ą cy winien zatem wnie ść odwołanie i podnie ść zarzut zaniechania udost ę pnienia wyja ś nie ń przyst ę puj ą cego z dnia 15 marca 2017 r. w 10-cio dniowym terminie, który upłyn ą ł w dniu 3 kwietnia 2017 r. (zwa ż ywszy, ż e 2 kwietnia 2017 r. był dniem ustawowo wolnym od pracy – niedziela).

Podniesienie spó ź nionego zarzutu w ramach odwołania z dnia 10 kwietnia 2017 r. nie skutkuje odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jedynie ze wzgl ę du na inne podniesione w odwołaniu, z zachowaniem ustawowych terminów, zarzuty.

W odniesieniu do zarzutu w cz ęś ci dotycz ą cej zaniechania udost ę pnienia odwołuj ą cemu wyja ś nie ń przyst ę puj ą cego z dnia 22 marca 2017 r. bezsporne jest to, ż e odwołuj ą cy, skoro zarzuca zamawiaj ą cemu to zaniechanie, powzi ą ł co najmniej informacj ę o obowi ą zku zło ż enia tych wyja ś nie ń przez przyst ę puj ą cego.

W ocenie składu orzekaj ą cego Izby wniosek odwołuj ą cego o udost ę pnienie mu dokumentacji post ę powania z dnia 16 marca 2017 r. stanowił podstaw ę domagania si ę udost ę pnienia cało ś ci dokumentacji zgromadzonej przez zamawiaj ą cego do dnia wgl ą du, tj. do dnia 23 marca 2017 r. Odwołuj ą cy na posiedzeniu utrzymywał, ż e o fakcie skierowania do przyst ę puj ą cego kolejnego wezwania, tj. wezwania z dnia 21 marca 2017 r. dowiedział si ę b ą d ź to z pisma zamawiaj ą cego z dnia 5 kwietnia 2017 r. b ą d ź to z osobistej rozmowy z pracownikiem zamawiaj ą cego.

W pi ś mie zamawiaj ą cego z dnia 5 kwietnia 2017 r. brak jednak jakiejkolwiek wzmianki o skierowaniu do przyst ę puj ą cego wezwania z dnia 21 marca 2017 r., czy odpowiedzi na nie (pismo referuje wył ą cznie do wezwania z dnia 10 marca 2017 r. i odpowiedzi na to wezwanie z dnia 15 marca 2017 r.). Oznacza to, ż e pismo to nie mogło stanowi ć dla odwołuj ą cego informacji o wezwaniu z 21 marca 2017 r. Tego natomiast, w jakiej dacie (i jakiej tre ś ci) odbyła si ę rozmowa osobista osób ze strony zamawiaj ą cego i odwołuj ą cego, odwołuj ą cy nie wykazał (abstrahuj ą c nawet od zasady pisemno ś ci post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego).

Skład orzekaj ą cy Izby za wiarygodne uznał wyja ś nienia zamawiaj ą cego, i ż udost ę pniaj ą c odwołuj ą cemu w dniu 23 marca 2017 r. w godzinach porannych (zgodnie z zaproszeniem w godzinach 10.30-12.00), na wniosek odwołuj ą cego z 16 marca 2017 r., dokumentacj ę post ę powania udost ę pnił tak ż e, stanowi ą ce jej cz ęść , kolejne wezwanie do przyst ę puj ą cego z dnia 21 marca 2017 r. (z wyznaczon ą dat ą zło ż enia wyja ś nie ń na dzie ń 23 marca 2017 r. godz. 10). Brak jest jakichkolwiek podstaw, aby przypisa ć zamawiaj ą cemu „zatajenie” wezwania.

Przyj ąć zatem nale ż y, skoro zamawiaj ą cy nie udost ę pnił odwołuj ą cemu w dniu 23 marca 2017 r. wyja ś nie ń przyst ę puj ą cego na wezwanie z dnia 21 marca 2017 r., których termin zło ż enia ju ż upłyn ą ł (abstrahuj ą c od faktu, czy zamawiaj ą cy 23 marca 2017 r.

w godzinach porannych pod adresem udost ę pniania dokumentacji dysponował tymi wyja ś nieniami zło ż onymi pod innym adresem), ż e odwołuj ą cy zarzut zaniechania udost ę pnienia mu tych wyja ś nie ń mógł skutecznie podnie ść w terminie do 3 kwietnia 2017 r. (2 kwietnia 2017 r. – niedziela).

Zło ż enie odwołania w dniu 10 kwietnia 2017 r. oznacza, ż e zarzut zaniechania udost ę pnienia odwołuj ą cemu wyja ś nie ń przyst ę puj ą cego z dnia 22 marca 2017 r. jest zarzutem spó ź nionym.

Podniesienie spó ź nionego zarzutu w ramach odwołania z dnia 10 kwietnia 2017 r. nie skutkuje odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jedynie ze wzgl ę du na inne podniesione w odwołaniu, z zachowaniem ustawowych terminów, zarzuty.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niedochowanie przez zamawiaj ą cego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegaj ą ce na zaniechaniu dokonania prawidłowych czynno ś ci zwi ą zanych z ocen ą ofert w post ę powaniu, w tym wyja ś nie ń przyst ę puj ą cego, podczas gdy prawidłowe ustalenia winny prowadzi ć do odrzucenia oferty przyst ę puj ą cego, jak i do odtajnienia wyja ś nie ń tego wykonawcy potwierdził si ę w cz ęś ci dotycz ą cej niedochowania przez zamawiaj ą cego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegaj ą ce na zaniechaniu dokonania prawidłowych czynno ś ci zwi ą zanych z ocen ą ofert w post ę powaniu, tj. wyja ś nie ń przyst ę puj ą cego.

W konsekwencji uznania, ż e zamawiaj ą cy zaniechał odrzucenia oferty przyst ę puj ą cego w zwi ą zku z tym, i ż nie wykazał, ż e jego cena nie jest ra żą co niska skład orzekaj ą cy Izby uznał, ż e zarzut potwierdził si ę w cz ęś ci dotycz ą cej niedochowanie przez zamawiaj ą cego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegaj ą ce na zaniechaniu dokonania prawidłowych czynno ś ci zwi ą zanych z ocen ą ofert w post ę powaniu, tj. wyja ś nie ń przyst ę puj ą cego.

Skład orzekaj ą cy Izby pozostawił zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niedochowanie przez zamawiaj ą cego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegaj ą ce na zaniechaniu odtajnienia wyja ś nie ń przyst ę puj ą cego bez rozpoznania, a to w konsekwencji pozostawienia bez rozpoznania zarzutu zaniechania udost ę pnienia odwołuj ą cemu wyja ś nie ń przyst ę puj ą cego z dnia 15 marca 2017 r. oraz z dnia 22 marca 2017 r.

Skład orzekaj ą cy Izby oddalił wnioski odwołuj ą cego o powołanie dowodów z opinii biegłych, poniewa ż zgromadzony materiał dowodowy w wystarczaj ą cy sposób potwierdził zarzut zaniechania odrzucenia oferty przyst ę puj ą cego.

O kosztach post ę powania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

Przewodnicz ą cy: ……………………………………….