Wyrok KIO 620/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 620/17, KIO 627/17

WYROK z dnia 24 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Przemysław Dzierz ę dzki Protokolant: ................. Adam Skowro ń ski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 30 marca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol S.A. w Poznaniu i Budimex S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 620/17), B) w dniu 30 marca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE S.A. w Krakowie, Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, Strabag Rail GmbH w Lauda-Konigshofen, Niemcy, Strabag Rail a.s. w Usti nad Labem, Strabag Altalanos Epito Kft, Budapeszt, W ę gry (sygn. akt KIO 627/17)

w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mota-Engil, Engenharia e Construcao S.A. Amarante, Portugalia, Mota-Engil Central Europe S.A. w Krakowie oraz Vianini Lavori S.p.A. w Rzymie, Włochy, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 620/17, KIO 627/17 po stronie zamawiającego,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Porr Polska Construction S.A. w Warszawie, Porr Bau GmbH w Wiedniu, Austria, Trakcja PRKII S.A. w Warszawie, Comsa S.A. w Barcelonie, Hiszpania, PKP Energetyka S.A. w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 627/17 po stronie odwołującego,

orzeka: 1. uwzgl ę dnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 620/17 i nakazuje zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci oceny wniosków o dopuszczenie do

udziału w post ę powaniu, uniewa ż nienie czynno ś ci wykluczenia odwołuj ą cego z udziału w post ę powaniu, powtórzenie czynno ś ci oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, w tym wezwanie odwołuj ą cego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych do uzupełnienia o ś wiadcze ń lub dokumentów celem potwierdzenia warunku udziału w post ę powaniu opisanego w sekcji III.2.3 pkt IV a ppkt 6 ogłoszenia o zamówieniu, z tego powodu, ż e nie wykazano aby osoba zgłoszona przez odwołuj ą cego do pełnienia funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych posiadała uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń telekomunikacyjnych lub odpowiadaj ą ce im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowi ą zuj ą cych przepisów tak ż e w zakresie telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą , 2. uwzgl ę dnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 627/17 i nakazuje zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, uniewa ż nienie czynno ś ci wykluczenia odwołuj ą cego z udziału w post ę powaniu, powtórzenie czynno ś ci oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, w tym wezwanie odwołuj ą cego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych do uzupełnienia o ś wiadcze ń lub dokumentów celem potwierdzenia warunku udziału w post ę powaniu opisanego w sekcji III.2.3 pkt IV a ppkt 6 ogłoszenia o zamówieniu, z tego powodu, ż e nie wykazano aby osoba zgłoszona przez odwołuj ą cego do pełnienia funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych posiadała co najmniej 3 lata do ś wiadczenia na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń telekomunikacyjnych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane na robotach zwi ą zanych z budow ą lub przebudow ą (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) lub odnowieniem lub modernizacj ą (w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym) infrastruktury kolejowej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktura telekomunikacyjna i/lub telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą , 3. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 620/17 obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol S.A. w Poznaniu i Budimex S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Torpol S.A. w

Poznaniu i Budimex S.A. w Warszawie kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 4. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 627/17 obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE S.A. w Krakowie, Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, Strabag Rail GmbH w Lauda-Konigshofen, Niemcy, Strabag Rail a.s. w Usti nad Labem, Strabag Altalanos Epito Kft, Budapeszt, W ę gry tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZUE S.A. w Krakowie, Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, Strabag Rail GmbH w Lauda- Konigshofen, Niemcy, Strabag Rail a.s. w Usti nad Labem, Strabag Altalanos Epito Kft, Budapeszt, W ę gry kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Warszawie .

Przewodnicz ą cy: ………………….… Sygn. akt: KIO 620/17, KIO 627/17

U z a s a d n i e n i e Zamawiaj ą cy – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu ograniczonego post ę powanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustaw ą Pzp”, którego przedmiotem jest „realizacja robót budowlanych w ramach przetargu nr 2 – Modernizacja odcinka Trzebinia – Krzeszowice (km 29,110 – 46,700 linii nr 133)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej 30 wrze ś nia 2015 r. nr 2015/S 189-342106. 20 marca 2017 r. zamawiaj ą cy zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia Torpol S.A. w Poznaniu i Budimex S.A. w Warszawie, zwanych dalej „odwołuj ą cym Torpol” oraz wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia ZUE S.A. w Krakowie, Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, Strabag Rail GmbH w Lauda- Konigshofen, Niemcy, Strabag Rail a.s. w Usti nad Labem, Strabag Altalanos Epito Kft, Budapeszt, W ę gry, zwanych dalej „odwołuj ą cym ZUE”, o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, w tym o wykluczeniu odwołuj ą cych z udziału w post ę powaniu. W dniu 30 marca 2017 r. odwołuj ą cy Torpol i odwołuj ą cy ZUE wnie ś li odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Post ę powania odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 620/17 oraz sygn. akt KIO 627/17.

Odwołuj ą cy Torpol wniósł odwołanie wobec: 1) czynno ś ci wykluczenia odwołuj ą cego z udziału w post ę powaniu, 2) zaniechania czynno ś ci zaproszenia odwołuj ą cego Torpol do zło ż enia oferty. Odwołuj ą cy Torpol zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 Pzp, art. 26 ust. 4 Pzp przez nieprecyzyjne, ogólnikowe i niejasne skonstruowanie wezwania do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych o ś wiadcze ń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, brak wskazania w sposób rzeczowy i jasny w wezwaniu z dnia 16.02.2017 r. do zło ż enia jakich wyja ś nie ń wzywa si ę odwołuj ą cego Torpol, 2) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołuj ą cego do zło ż enia o ś wiadcze ń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, a okre ś lonych w sekcji III.2.3) Kwalifikacje techniczne pkt. IV.a) 6 ogłoszenia o zamówieniu dot. kierownika robót telekomunikacyjnych, wobec nieprzyj ę cia zło ż onych przez odwołuj ą cego Torpol w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wyja ś nie ń z dnia 16.02.2017 r., a co w

konsekwencji doprowadziło do wykluczenia odwołuj ą cego Torpol z post ę powania i przeprowadzenia post ę powania w sposób niezapewniaj ą cy zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 3) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 Pzp przez nieprecyzyjne, ogólnikowe i niejasne skonstruowanie wezwania do uzupełnienia o ś wiadcze ń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, a okre ś lonych w sekcji III.2.3) Kwalifikacje techniczne pkt. IV.a) 6 ogłoszenia o zamówieniu, przez brak wskazania w sposób rzeczowy i jasny w wezwaniu, na czym bł ę dy lub braki te polegaj ą oraz w jakim zakresie dokumenty mog ą podlega ć uzupełnieniu, 4) art. 24 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołuj ą cego Torpol z post ę powania, pomimo i ż zgodnie ze zło ż onymi wyja ś nieniami z dnia 16.02.2017 r. wskazany we wniosku kierownik robót telekomunikacyjnych spełnia postawiony warunek udziału w post ę powaniu.

Odwołuj ą cy Torpol wniósł o nakazanie zamawiaj ą cemu: 1) uniewa ż niania czynno ś ci badania i oceny spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, 2) uniewa ż nienia czynno ś ci wykluczenia odwołuj ą cego Torpol, 3) dokonania ponownego badania i oceny spełnienia warunków udziału w post ę powaniu (w zakresie wniosku zło ż onego przez odwołuj ą cego Torpol), a w tym zakresie: 1) wezwania odwołuj ą cego Torpol do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełnienia warunku udziału w post ę powaniu lub 2) precyzyjne wezwanie odwołuj ą cego Torpol do zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie spełnienia warunku udziału w post ę powaniu, 3) uznania spełnienia przez odwołuj ą cego Torpol warunku udziału w post ę powaniu.

W uzasadnieniu odwołania odwołuj ą cy Torpol podniósł, ż e zamawiaj ą cy w sekcji III.2.3) Kwalifikacje techniczne pkt. IV.a) 6 ogłoszenia o zamówieniu postawił nast ę puj ą cy warunek udziału w post ę powaniu: Kierownik robót telekomunikacyjnych posiadaj ą cy uprawnienia budowlane bez ogranicze ń do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci instalacyjnej w zakresie (siec instalacji i urz ą dze ń telekomunikacyjnych, posiadaj ą cy co najmniej 3 (trzy) lata do ś wiadczenia, na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń telekomunikacyjnych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane na robotach zwi ą zanych z budow ą lub przebudow ą (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) lub odnowieniem lub modernizacj ą (w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym) infrastruktury kolejowej w

zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktur ą telekomunikacyjn ą i/ lub telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą . Odwołuj ą cy wywiódł, ż e zło ż ył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym post ę powaniu. W tre ś ci wniosku, na stronie 000144, wskazał kierownika robot telekomunikacyjnych. W dniu 16.02.2017 r. zamawiaj ą cy wezwał odwołuj ą cego Torpol do zło ż enia wyja ś nie ń albo brakuj ą cych o ś wiadcze ń lub dokumentów dotycz ą cych wniosku zło ż onego w przedmiotowym post ę powaniu o tre ś ci: Działaj ą c w imieniu Zamawiaj ą cego - PKP Polskie Linie Kolejowe SA - na podstawie art. 26 ust, 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych wzywam do zło ż enia wyja ś nie ń albo brakuj ą cych o ś wiadcze ń łub dokumentów dotycz ą cych wniosku zło ż onego w przedmiotowym post ę powaniu, w nast ę puj ą cym zakresie: W sekcji llI.2.3) Kwalifikacje techniczne pkt IV. a) 6. Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiaj ą cy wymagał aby Kierownik robót telekomunikacyjnych posiadał uprawnienia budowlane bez ogranicze ń do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń telekomunikacyjnych. W przedmiotowym wniosku na str. 000144 podano, ż e Kierownik robót telekomunikacyjnych posiada uprawnienia budowlane w telekomunikacji do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ciach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą bez ogranicze ń . Na str. 000165 wniosku znajduje si ę o ś wiadczenie Wykonawcy ż e osoby wskazane w zał ą czonym dokumencie "WYKAZ OSÓB, KTÓRE B Ę D Ą UCZESTNICZY Ć W WYKONANIU ZAMÓWIENIA” (wypełnionym i sporz ą dzonym zgodnie ze wzorem zawartym w Zał ą czniku nr 4 do Wzoru Formularza Wniosku o dopuszczenie do udziału w Post ę powaniu) posiadaj ą wymagane uprawnienia budowlane w specjalno ś ciach, o których mowa w punkcie III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu. Na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy wzywam do zło ż enia stosownych wyja ś nie ń czy uprawnienia Kierownika robót telekomunikacyjnych odpowiadaj ą uprawnieniom budowlanym bez ogranicze ń do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń telekomunikacyjnych, a je ż eli nie na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy wzywam do uzupełnienia wniosku w tym zakresie. Odwołuj ą cy Torpol wywiódł, ż e w odpowiedzi na tak skonstruowane wezwanie niezwłocznie, tego samego dnia (16.02.2017 roku) zło ż ył wyja ś nienia o tre ś ci: Spółka TORPOL S.A. jako pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie ww. zamówienia, w odpowiedzi na Pa ń stwa wezwanie znak lCZ5b-0815-CEF E30/P2/28/17 z dnia 16.02.2017 r. wyja ś nia, ż e Pan J. I. wskazany do pełnienia funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych uzyskał uprawnienie budowlane w specjalno ś ci instalacyjnej w zakresie sieci, linii, instalacji i urz ą dze ń dla telekomunikacji przewodowej

wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą bez ogranicze ń na mocy rozporz ą dzenia Ministra Ł ą czno ś ci z 10 pa ź dziernika 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym. W zwi ą zku z dyspozycj ą przepisu art. 104 ustawy - Prawo budowlane odpowiadaj ą one uprawnieniom budowlanym okre ś lonym przez Zamawiaj ą cego w punkcie IV.a) 6, ogłoszenia o zamówieniu do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń telekomunikacyjnych bez ogranicze ń . Tym samym Wykonawca spełnia warunek udziału w post ę powaniu postawiony przez inwestora . Odwołuj ą cy Torpol podniósł, ż e zamawiaj ą cy w dniu 16.02.2017 roku skierował do odwołuj ą cego Torpol w trybie art. 26 ust. 4 Pzp bardzo ogólne pytanie: „czy uprawnienia Kierownika robót telekomunikacyjnych odpowiadaj ą uprawnieniom budowlanym bez ogranicze ń do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń telekomunikacyjnych”. Odwołuj ą cy Torpol wywiódł, ż e zrozumiał to pytanie w taki sposób, ż e zamawiaj ą cy upewnia si ę , czy wskazany przez niego Kierownik robót telekomunikacyjnych posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń telekomunikacyjnych bez ogranicze ń . Wobec zadanego pytania odwołuj ą cy Torpol skonstruował odpowied ź tak, i ż o ś wiadczył i uzasadnił na podstawie jakich aktów prawnych wskazany przez niego kierownik robót telekomunikacyjnych uzyskał uprawnienia budowlane w wymaganej specjalno ś ci - bez ogranicze ń . Z tre ś ci pisma Zamawiaj ą cego z dnia 20.03.2017 roku w którym poinformował on wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w przedmiotowym post ę powaniu, wynika jednak, ż e zamawiaj ą cemu w wezwaniu do wyja ś nienia chodziło natomiast o to, czy kierownik ma uprawnienia telekomunikacyjne dot. sieci bezprzewodowych. Skoro zamawiaj ą cy chciał zada ć pytanie dot. sieci bezprzewodowych to powinien skonstruowa ć wezwanie do zło ż enia wyja ś nie ń przez rzeczowe i precyzyjne wskazanie, ż e odwołuj ą cy Torpol ma wyja ś ni ć czy wskazany Kierownik robót telekomunikacyjnych posiada uprawnienia telekomunikacyjne dot. sieci bezprzewodowych. Brak takiego wezwania w tre ś ci pisma z dnia 16.02.2017 roku. Zamawiaj ą cy nie sformułował jednak pytania w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a pomimo to wykluczył odwołuj ą cego Torpol z post ę powania. Odwołuj ą cy Torpol podniósł, ż e warunek udziału w post ę powaniu dotyczył do ś wiadczenia w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktur ą telekomunikacyjn ą i/lub telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą . W ocenie odwołuj ą cego Torpol takie okre ś lenie warunku udziału w post ę powaniu nie zaw ęż a jednoznacznie wymaganych uprawnie ń do telekomunikacji przewodowej czy ł ą cznie do telekomunikacji bezprzewodowej. Powy ż sze twierdzenie doznaje dodatkowego poparcia,

gdy przeanalizuje się opis przedmiotu zamówienia, który nie odnosi się nigdzie do konkretnego sposobu wykonania robót telekomunikacyjnych, a jak wynika z ogłoszenia o zamówieniu punkt II.1.5) Krótki opis zamówienia lub zakupu: „ Zamówienie obejmuje nast ę puj ą ce roboty budowlane: -układy torowe stacji i szlaków; - nawierzchni ę torow ą z popraw ą geometrii toru; -podtorze wraz z wzmocnieniami podtorza; - odwodnienie; -stacyjne. liniowe, zewn ę trzne urz ą dzenia srk i telekomunikacji: -sie ć trakcyjn ą ; -sterowanie lokalne odł ą czników sieci trakcyjnej (wraz z elementami sterowania zdalnego); - linie potrzeb nietrakcyjnych; -sieci i urz ą dzenia elektroenergetyki kolejowej SN i nn; -roboty drogowe; - likwidacj ę i przebudow ę przejazdów kolejowych wraz z budow ą dróg objazdowych, - przebudow ę i budow ę drogowych obiektów in ż ynierskich; -przebudow ę istniej ą cych obiektów in ż ynierskich; -obiekty kubaturowe utrzymania ruchu; -perony i mała architektura; -obiekty ochrony ś rodowiska; -usuni ę cie przeszkód pozostałych elementów infrastruktury nie kolejowej i instalacji przemysłowych i sanitarnych; -usuni ę cie drzew i krzewów, usuni ę cie odrostów z pozostawionych korzeni oraz nasadzenia zast ę pcze ”. Odwołuj ą cy Torpol argumentował, ż e trudno zatem stwierdzi ć o jakiej telekomunikacji - przewodowej czy bezprzewodowej - zamawiaj ą cy my ś li. Zwrócił uwag ę , ż e zamawiaj ą cy okre ś lił rodzaj zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu, punkt: II.1.2) Rodzaj zamówienia oraz lokalizacja robót budowlanych, miejsce realizacji dostawy lub ś wiadczenia usług, jako: „Zaprojektowanie i wykonanie, za pomoc ą dowolnych ś rodków, obiektu budowlanego odpowiadaj ą cego wymogom okre ś lonym przez instytucj ę zamawiaj ą c ą ”. Odwołuj ą cy Torpol podniósł, ż e wykonawca zdecyduje czy skomunikowa ć punkt A z punktem B w sposób przewodowy czy bezprzewodowy, aby tylko osi ą gn ąć cel zamówienia, czyli skomunikowanie tych dwóch miejsc ze sob ą . Podkre ś lił, ż e warunek udziału w post ę powaniu musi by ć proporcjonalny do opisu przedmiotu zamówienia, a wi ę c rodzaj uprawnie ń w telekomunikacji przewodowej czy bezprzewodowej, na gruncie takiego opisu przedmiotu zamówienia, nie ma praktycznie ż adnego znaczenia. Poniewa ż wobec tak skonstruowanego opisu przedmiotu zamówienia nie mo ż na wnioskowa ć jaki rodzaj telekomunikacji b ę dzie do wykonania w ramach zamówienia, a wezwanie skierowane do odwołuj ą cego Torpol było nieprecyzyjne, st ą d odwołuj ą cy Torpol zrozumiał wezwanie jak wskazano wcze ś niej. Ogólna tre ść wezwania z dnia 16.02.2017 roku nie pozwoliła odwołuj ą cemu Torpol zorientowa ć sie w intencji jaka przy ś wiecała zamawiaj ą cemu podczas konstruowania wezwania. O zamiarze jakiemu miało słu ż y ć przedmiotowe wezwanie odwołuj ą cy Torpol dowiedział si ę dopiero po otrzymaniu informacji o jego wykluczeniu z post ę powania. Wezwanie do wyja ś nie ń ze strony zamawiaj ą cego musi by ć jednoznaczne i precyzyjne, a nie mo ż e polega ć tylko na cytowaniu zapisów SIWZ. Odwołuj ą cy Torpol wywiódł, ż e nie mo ż e si ę domy ś la ć , o co chce go zapyta ć zamawiaj ą cy. Przy tak ź le skonstruowanym wezwaniu,

bez znaczenia jest równie ż to, ż e zamawiaj ą cy przywołał w wezwaniu tak ż e art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołuj ą cy Torpol wskazał tak ż e, ż e skoro tre ść wyja ś nie ń odwołuj ą cego nie odnosiła si ę do intencji, któr ą zało ż ył sobie zamawiaj ą cy w wezwaniu, to kieruj ą c si ę odmienn ą ni ż w przypadku uzupełniania dokumentów zasad ą , proces wyja ś niania powinien przybra ć form ę wi ę cej ni ż jednego zapytania - skoro bowiem po przedło ż eniu przez odwołuj ą cego wyja ś nie ń zamawiaj ą cy miał nadal w ą tpliwo ś ci lub pojawiły si ę kolejne zagadnienia wymagaj ą ce wyja ś nienia, to nadal zachodzi okoliczno ść uprawniaj ą ca do wyst ą pienia o wyja ś nienie tre ś ci tych dokumentów W dalszej cz ęś ci odwołania odwołuj ą cy Torpol podniósł, ż e pismo zamawiaj ą cego z 16.02.2017 roku w tre ś ci wskazywało dwa przepisy - art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 Pzp. Oba przepisy reguluj ą odr ę bne instytucje, które wzajemnie si ę uzupełniaj ą , jednak - co do zasady - maj ą rozł ą czny zakres zastosowania. Pierwsza dotyczy wezwania wykonawcy do zło ż enia o ś wiadcze ń lub dokumentów, których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, druga dotyczy wezwania do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych o ś wiadcze ń lub dokumentów, których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Wpisanie przez zamawiaj ą cego tych dwóch przepisów w tre ś ci wezwania, przeczy sobie wzajemnie, bowiem skoro zamawiaj ą cy miał w ą tpliwo ść w zakresie uprawnie ń kierownika robót telekomunikacyjnych (a to wynika z tre ś ci wezwania i tre ś ci uzasadnienia wykluczenia odwołuj ą cego) to w pierwszej kolejno ś ci zamawiaj ą cy winien precyzyjnie okre ś li ć przedmiot w ą tpliwo ś ci i wezwa ć do zło ż enia wyja ś nie ń w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, a je ż eli zło ż one przez odwołuj ą cego wyja ś nienia w ocenie zamawiaj ą cego nie byłyby wystarczaj ą ce, ż eby uzna ć wskazanego kierownika robót telekomunikacyjnych za spełniaj ą cego warunek udziału w post ę powaniu, to w drugiej kolejno ś ci powinien precyzyjnie wskaza ć na brak spełnienia warunku udziału w post ę powaniu i wezwa ć do uzupełnienia wniosku w tym zakresie. Odwołuj ą cy wywiódł, ż e takie zachowanie zamawiaj ą cego, jako sprzeczne ze wskazanymi w odwołaniu przepisami Pzp oraz przyj ę t ą w orzecznictwie praktyk ą powoduje, ż e post ę powanie prowadzone jest w sposób niezapewniaj ą cy zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W tym stanie sprawy, odwołuj ą cy Torpol w dniu 16.02.2017 r. uznał, ż e wobec braku konkretnego wskazania na niespełnienie warunku udziału w post ę powaniu, zaproponowany przez niego kierownik robót telekomunikacyjnych spełnia warunki udziału w post ę powaniu, natomiast w ą tpliwo ść stanowi jedynie forma uprawnie ń do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń telekomunikacyjnych bez ogranicze ń . Wobec tego odwołuj ą cy Torpol wybrał jedno z dwóch alternatywnych wyj ść wskazanych przez zamawiaj ą cego (wyja ś nienie lub uzupełnienie) - adekwatn ą do wyartykułowanej tre ś ci wezwania - form ę wyja ś nienia z art. 26 ust. 4 Pzp. Odwołuj ą cy nie miał ż adnych innych przesłanek aby domy ś la ć si ę , ż e wskazany przez niego kierownik robót telekomunikacyjnych nie spełnia warunków udziału w post ę powaniu, bowiem w tre ś ci

wezwania z dnia 16.02.2017 roku nie ma stwierdzenia, ż e nie zło ż ył wymaganego dokumentu lub ż e zamawiaj ą cy nie uznaje zło ż onego dokumentu jako spełniaj ą cego warunek, a to wła ś nie jest podstaw ą do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp. Tre ść wezwania zamawiaj ą cego wskazuje natomiast na zamiar wyja ś nienia wskazanych okoliczno ś ci (na marginesie równie ż wskazanych bardzo ogólnikowo o czym w zarzucie nr 1). Odwołuj ą cy Torpol argumentował, ż e w wezwaniu kierowanym do odwołuj ą cego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiaj ą cy ma obowi ą zek wykaza ć , ż e wyst ą pił stan faktyczny uzasadniaj ą cy wyst ą pienie przesłanki „bł ę du" w o ś wiadczeniu lub dokumencie, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Bior ą c to pod uwag ę nale ż y stwierdzi ć , ż e wezwanie zamawiaj ą cego z 16.02.2017 roku nie mo ż na uzna ć za wezwanie do uzupełnienia o ś wiadczenia lub dokumentu z art. 26 ust. 3 Pzp, bowiem zamawiaj ą cy nie sprecyzował na czym polega bł ą d odwołuj ą cego, a w ś lad za tym nie stwierdził, ż e kierownik robót telekomunikacyjnych wskazany w wykazie b ę d ą cym elementem wniosku nie spełnia warunku postanowionego przez zamawiaj ą cego w zakresie posiadanych uprawnie ń budowlanych. Zupełnie niespotykanym wydaje si ę dalsza cz ęść wezwania, w której zamawiaj ą cy wymaga od odwołuj ą cego Torpol dokonania samooceny zło ż onego wniosku, a w przypadku gdy b ę dzie ona negatywna, ergo wskazany kierownik robót telekomunikacyjnych w ocenie odwołuj ą cego nie spełnia warunku, to zamawiaj ą cy niemal ż e „z automatu” tym samym wezwaniem, tym samym pismem, w tym samym czasie, bez dokładnego okre ś lenia wzywa odwołuj ą cego do uzupełnienia wniosku w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zastosowana przez zamawiaj ą cego instytucja wezwania do wyja ś nie ń i jednocze ś nie do uzupełnienia dokumentów, nie mo ż e prowadzi ć do nało ż enia na wykonawc ę obowi ą zku samooceny własnego wniosku, w aspekcie spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, albowiem ocena wniosków to ustawowy obowi ą zek zamawiaj ą cego. Odwołuj ą cy Torpol podniósł, ż e skoro celem art. 26 ust. 3 Pzp było odformalizowanie post ę powania i pozwolenie wykonawcom, którzy zło ż yli wnioski korzystne merytorycznie na usuni ę cie ewentualnego uchybienia w oznaczonym ustaw ą zakresie, to na gruncie tej sprawy, wobec zło ż enia w pierwszej kolejno ś ci wyja ś nie ń w trybie art. 26 ust. 4 Pzp nie aktywowało si ę wyartykułowane w pi ś mie zamawiaj ą cego wezwanie do uzupełnienia o ś wiadcze ń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp co umo ż liwia jego zastosowanie przez zamawiaj ą cego - jako pierwszy raz, w stosunku do warunku udziału w post ę powaniu okre ś lonego w sekcji III.2.3) Kwalifikacje techniczne pkt. IV.a) 6 Ogłoszenia o zamówieniu. W tym zakresie zasada jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów doznaje wył ą czenia, gdy ż wezwanie skierowane w dniu 16.02.2017 roku było niepełne, nieprecyzyjne i nie wskazywało na wszystkie bł ę dy i wady dokumentu. Natomiast w takim stanie rzeczy, je ż eli czynno ść zamawiaj ą cego jest wadliwa lub niepełna, nie mo ż na tym faktem obci ąż a ć wykonawcy, a czynno ść t ę nale ż y skorygowa ć . Odwołuj ą cy Torpol wywiódł,

ż e skoro nie mógł z tre ś ci wezwania domy ś li ć si ę , gdzie popełnił bł ą d i o co dokładnie wzywa do wyja ś nienia lub uzupełnienia go zamawiaj ą cy, to jak mógł oceni ć , czy powinien wskaza ć now ą osob ę ? Odwołuj ą cy Torpol wywiódł równie ż , ż e wobec wyartykułowanego warunku udziału w post ę powaniu w sekcji III.2.3) Kwalifikacje techniczne pkt. IV.a) 6 Ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec opisu przedmiotu zamówienia wyartykułowanego w sekcji III.1.2) i 1.5) Ogłoszenia o zamówieniu, a tym samym wobec braku precyzyjnego wskazania jaki sposób telekomunikacji ma by ć wykonany w ramach zamówienia i pozostawieniu tej decyzji wykonawcom na etap realizacji, przy jednoczesnym sformułowaniu warunku udziału w post ę powaniu, ż e uprawnienia budowlane musz ą by ć bez ogranicze ń , z alternatyw ą rozł ą czn ą w zakresie do ś wiadczenia i uprawnie ń w telekomunikacji przewodowej lub bezprzewodowej, co w takim zakresie jest przecie ż zgodne z art. 22 ust. 4 Pzp (warunki udziału w post ę powaniu musz ą by ć zwi ą zane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do przedmiotu zamówienia), osoba wskazana na stronie 000144 wniosku - spełnia warunek udziału w post ę powaniu.

Odwołuj ą cy ZUE wniósł odwołanie czynno ś ci wykluczenia odwołuj ą cego ZUE z udziału w post ę powaniu oraz wobec zaniechania czynno ś ci wezwania go do uzupełnienia o ś wiadcze ń i dokumentów w zakresie, który stanowił podstaw ę wykluczenia odwołuj ą cego ZUE. Odwołuj ą cy ZUE zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie odwołuj ą cego ZUE mimo, i ż zamawiaj ą cy nie poprzedził swojej decyzji o wykluczeniu odwołuj ą cego ZUE wezwaniem go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie, jaki stanowił podstaw ę wykluczenia odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy ZUE wniósł o nakazanie zamawiaj ą cemu: 1) uniewa ż nienia czynno ś ci polegaj ą cej na wykluczeniu odwołuj ą cego ZUE z post ę powania, 2) uniewa ż nienia czynno ś ci oceny spełnienia warunków udziału w post ę powaniu (badania i oceny wniosków), 3) dokonania ponownej czynno ś ci oceny spełnienia warunków udziału w post ę powaniu (badania i oceny wniosków), w tym wniosku odwołuj ą cego ZUE z zastosowaniem si ę w stosunku do odwołuj ą cego do obowi ą zku zawartego w przepisie art. 26 ust. 3 Pzp - w zakresie o ś wiadcze ń i dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w post ę powaniu, który został podany w sekcji III.2.3 Kwalifikacje techniczne pkt IV. a) 6

ogłoszenia o zamówieniu, a w konsekwencji zaproszenia odwołuj ą cego ZUE do zło ż enia oferty. W uzasadnieniu odwołania odwołuj ą cy ZUE podniósł, ż e w sekcji III.2.3) pn. Kwalifikacje techniczne w ich pkt IV (pn. dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) w lit. a) (pn. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) w jej ppkt 6 wskazane zostało, i ż zamawiaj ą cy wymaga by wykonawca dysponował „kierownikiem robót telekomunikacyjnych” posiadaj ą cym stosowne uprawnienia budowlane, który legitymuje si ę co najmniej trzyletnim okresem do ś wiadczenia na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń telekomunikacyjnych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane na robotach zwi ą zanych z budow ą lub przebudow ą (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) lub odnowieniem lub modernizacj ą (w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym) infrastruktury kolejowej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktur ą telekomunikacyjn ą i/lub telekomunikacji bezprzewodowej waz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą . Odwołuj ą cy ZUE argumentował, ż e jako osob ę , która b ę dzie pełniła na tym zadaniu funkcj ę kierownika robót telekomunikacyjnych wskazał osob ę pana B. S. . Przywołał tre ść wniosku w tym zakresie, w tym równie ż opis do ś wiadczenia zawodowego pana B. S. składaj ą cego si ę z trzech pozycji. Maj ą c na uwadze okoliczno ść , i ż zdaniem zamawiaj ą cego w pozycji nr 1 „Modernizacja linii kolejowej E30 na odcinku W ę gliniec - Zgorzelec i W ę gliniec Bielawa Dolna Stacja Zgorzelec. Doko ń czenie robót” nie opisano prac w sposób umo ż liwiaj ą cy weryfikacj ę spełnienia warunku udziału w post ę powaniu zamawiaj ą cy swoim pismem z dnia 8 grudnia 2016 r., na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał do wyja ś nienia jakiego rodzaju prace wykonywane były w ramach tego zadania lub na podstawie art. 26 ust 3 Pzp wezwał do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełnienia warunku udziału w post ę powaniu. W odpowiedzi na to wezwanie odwołuj ą cy ZUE wyja ś nił, i ż w pozycji 1 dotycz ą cej zadania: „Modernizacja linii kolejowej E30 na odcinku W ę gliniec - Zgorzelec i W ę gliniec Bielawa Dolna. Stacja Zgorzelec. Doko ń czenie robót” w ramach zadania wykonano przebudow ę infrastruktury kolejowej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktur ą telekomunikacyjn ą tj. przebudow ę kabli miedzianych i ś wiatłowodowych. Tym samym odwołuj ą cy ZUE wywi ą zał si ę z obowi ą zku nało ż onego na niego pismem zamawiaj ą cego z 8 grudnia 2016 r. Odwołuj ą cy ZUE argumentował, ż e jednocze ś nie w swoim pi ś mie z 12 grudnia 2016 r. zło ż ył stosown ą tabel ę uzupełnion ą o przedmiotowe wyja ś nienie. W zał ą czeniu przedkładamy „Tabel ę B - Wykaz osób, którymi b ę dzie dysponował wykonawca i które b ę d ą uczestniczy ć w wykonaniu zamówienia (dysponowanie po ś rednie)” uzupełnion ą , w zakresie osoby Pana B. S., o opis robót w poz. 1 potwierdzaj ą cy spełnienie warunku udziału w post ę powaniu.

Odwołuj ą cy poinformował, ż e w pi ś mie z 20 marca 2017 r., którym zamawiaj ą cy wykluczył odwołuj ą cego ZUE wskazane zostało, i ż przedmiotowa pozycja dotycz ą ca do ś wiadczenia nie mo ż e zosta ć uznana, gdy ż „z informacji jakie s ą obecnie w posiadaniu zamawiaj ą cego wynika, i ż wykazana osoba nie pełniła na wskazanym w pozycji 1 kontrakcie „Modernizacja linii kolejowej E30 na odcinku W ę gliniec - Zgorzelec i W ę gliniec Bielawa. Stacja Zgorzelec. Doko ń czenie robót.” funkcji Kierownika robót telekomunikacyjnych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane”. W konsekwencji zamawiaj ą cy wykluczył odwołuj ą cego ZUE, z czym nie mo ż na si ę zgodzi ć . Odwołuj ą cy ZUE podniósł, ż e instytucja wezwania wykonawcy ma za zadanie odformalizowa ć post ę powanie zobowi ą zuj ą c zamawiaj ą cego do wezwania wykonawcy do zło ż enia stosownych uzupełnie ń zarówno w sytuacji ich niezło ż enia, jak i w sytuacji gdy zawieraj ą one bł ę dy. Zamawiaj ą cy ma przy tym obowi ą zek wezwa ć wykonawc ę wskazuj ą c na czym polega okoliczno ść wymagaj ą ca wyja ś nienia b ą d ź uzupełnienia. W sytuacji, gdy zamawiaj ą cy dopiero pó ź niej dopatrzy si ę tak ż e i innych okoliczno ś ci, które tak samo jak wcze ś niejsza, wymagaj ą wyja ś nienia lub uzupełnienia, winien on tak samo jak wcze ś niej, wezwa ć wykonawc ę do wypowiedzenia si ę w tym temacie. W innej sytuacji mieliby ś my do czynienia z iluzoryczno ś ci ą art. 26 ust. 3 Pzp. Jego funkcja ochronna byłaby bowiem uzale ż niona od tego, czy zamawiaj ą cy w dniu wystosowania wezwania dostrzegł istniej ą ce w ą tpliwo ś ci w dokumentacji wykonawcy. W konsekwencji sytuacja wykonawcy byłaby uzale ż niona od staranno ś ci działania ze strony zamawiaj ą cego - je ż eli zamawiaj ą cy w pierwszym wezwaniu nie wskazałby na wszystkie w ą tpliwo ś ci, a podniósłby jedynie na cz ęść z nich, wykonawca uzupełniaj ą c dokumenty w pełni zgodnie z wezwaniem i tak zostałby wykluczony z post ę powania, gdy ż zamawiaj ą cy (przyjmuj ą c rozumowanie zamawiaj ą cego w niniejszej sprawie) nie mógłby go wezwa ć ponownie do uzupełnienia dokumentacji w zakresie okoliczno ś ci pierwotnie nie kwestionowanych przez zamawiaj ą cego. Z tak ą interpretacj ą przedmiotowego przepisu nie sposób si ę zgodzi ć . Przenosz ą c powy ż sze na grunt niniejszej sprawy nale ż y zauwa ż y ć , ż e wezwanie z dnia 8 grudnia 2016 r. odnosiło si ę do tego, i ż w tabelce opisuj ą cej do ś wiadczenie pana B. S. nie wskazano jednoznacznie na czym polegały prace opisane pod pozycj ą 1, a podano jedynie nazw ę zadania. W tym zatem zakresie (opisu prac) odwołuj ą cy został wezwany do wyja ś nie ń /uzupełnie ń , co spowodowało z jego strony odpowiednie działanie i pismem z dnia 12 grudnia 2016 r. wskazał on Zamawiaj ą cemu na czym polegały prace realizowane w ramach przedmiotowego zadania - a to na przebudowie infrastruktury kolejowej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktur ą telekomunikacyjn ą . Przedmiotowe wyja ś nienia zamawiaj ą cy uznał i je zaakceptował, co zmieniło si ę w dacie, gdy ustalił on, ż e na przedmiotowym zadaniu Pan B. S. nie pełnił funkcji kierownika robót

telekomunikacyjnych, co w konsekwencji doprowadziło do wykluczenia odwołuj ą cego ZUE - bez jednak ż e wezwania go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentu słu żą cego wykazaniu spełnienia warunków udziału w post ę powaniu. Tym samym zamawiaj ą cy mimo, i ż odwołuj ą cy ZUE nale ż ycie wywi ą zał si ę z obowi ą zków okre ś lonych wezwaniem zamawiaj ą cego z dnia 8 grudnia 2016 r., wykluczył go z post ę powania, podaj ą c jako uzasadnienie swojej decyzji inn ą okoliczno ść , ni ż ta, która była podstaw ą wezwania z dnia 8 grudnia 2016 r., bez wzywania odwołuj ą cego w tym zakresie. Skoro zamawiaj ą cy doszedł do przekonania, ż e pan B. S. nie posiada do ś wiadczenia wymagalnego w ogłoszeniu o zamówieniu, to obowi ą zkiem zamawiaj ą cego było wezwanie wykonawcy do dokonania stosownego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie istniałyby w tym zakresie przeszkody wynikaj ą ce z zasady jednokrotnego stosowania art. 26 ust. 3 Pzp, albowiem uzupełnienie dokonane pismem z 12 grudnia 2016 r. dotyczyło wył ą cznie uzupełnienia opisu zadania. Zasada jednokrotno ś ci wezwania odnosi si ę do danej okoliczno ś ci (okre ś lonego bł ę du), wskazanego w wezwaniu, jakie jest kierowane przez zamawiaj ą cego w sposób wyra ź ny i precyzyjny. Odwołuj ą cy ZUE wywiódł, ż e zamawiaj ą cy ma prawo i obowi ą zek wezwa ć o uzupełnienie tylko jeden raz w stosunku do tych samych o ś wiadcze ń lub dokumentów, na potwierdzenie tych samych okoliczno ś ci. Nie oznacza to, ż e do tego samego wykonawcy mo ż na skierowa ć tylko jedno wezwanie. Wprost przeciwnie, mo ż e to nast ę powa ć nawet kilkakrotnie nawet w stosunku do tych samych o ś wiadcze ń i dokumentów pod warunkiem, ż e wezwanie b ę dzie dotyczy ć innych okoliczno ś ci. Odwołuj ą cy ZUE wywiódł tak ż e, ż e wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp winno cechowa ć si ę odpowiedni ą jednoznaczno ś ci ą . W niniejszej sprawie zamawiaj ą cy jednoznacznie wskazał jedynie, co miałoby by ć przedmiotem wyja ś nie ń . W inny wszak sposób nie mo ż na traktowa ć jego pisma, w którym wskazuje Na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy wzywam do wyja ś nienia jakiego rodzaju prace wykonywane były w ramach tego zadania lub na podstawie art. 26 ust.3 Ustawy wzywam do uzupełnienia dokumentów zakresie spełnienia warunku udziału w post ę powaniu. W konsekwencji gdy, jak w niniejszym przypadku tre ść wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp nie jest wystarczaj ą co precyzyjna (zamawiaj ą cy sprecyzował de facto wezwanie jedynie w odniesieniu do art. 26 ust. 4 Pzp, nie w zakresie art. 26 ust. 3 Pzp) trudno uzna ć , aby przedmiotowe wezwanie spełniało wymagane przesłanki. Tym samym brak podstaw do uznania, ż e wezwanie takie jest wezwaniem prawidłowym, powoduj ą cym, i ż ponowne wezwanie dotycz ą ce tego samego zagadnienia byłoby nieprawidłowe. Wskazał, ż e powy ż sze jest pokazywane jedynie z ostro ż no ś ci - wszak zamawiaj ą cy w ogóle nie wzywał do uzupełnienia dokumentacji w odniesieniu do okoliczno ś ci, która była podstaw ą wykluczenia (a tym samym w niniejszej sprawie nawet jakby było drugie wezwanie - dotyczyłoby ono innej kwestii, ni ż pierwotnie kwestionowanej — a to kwestii pełnienia na

przedmiotowym zadaniu wymaganej funkcji, a nie opisu prac realizowanych w ramach tego zadania). Z powy ż szego nale ż y wyprowadzi ć jednak jeden wniosek. Wymóg, by wezwanie było precyzyjne i jednoznaczne jest zwi ą zany z faktem, i ż pozwala to na ocen ę , czy podmiot zamawiaj ą cy winien raz jeszcze wystosowa ć żą danie oparte o art. 26 ust. 3 Pzp wobec tego samego wykonawcy. W sytuacji, gdy nowe wezwanie odnosi si ę do innej w ą tpliwo ś ci ze strony zamawiaj ą cego, twierdzenie, i ż wcze ś niej zło ż one wezwanie wyklucza mo ż liwo ść (jak i obowi ą zek) kolejnego wezwania czyniłaby sens art. 26 ust. 3 Pzp czysto iluzoryczn ą . Wówczas bowiem wykonawca byłby zdany na to, jak sformułuje swoje żą danie zamawiaj ą cy - nie uj ę cie przez zamawiaj ą cego w pi ś mie wzywaj ą cym okre ś lonych okoliczno ś ci powodowałoby bowiem, ż e wykonawca, który uzupełniłby jedynie okoliczno ś ci wskazywane przez zamawiaj ą cego (zgodnie z jego wezwaniem) musiałby zosta ć wykluczony z udziału w post ę powaniu, gdy ż „wzywa si ę tylko raz”. Rozumowanie takie byłoby nieprawidłowe, tak samo jak i niewła ś ciwa jest decyzja zamawiaj ą cego odno ś nie wykluczenia odwołuj ą cego w niniejszej sytuacji, gdy odwołuj ą cy był wzywany o wyja ś nienie (uzupełnienie) rodzaju prac dotycz ą cych zadania nr 1, a nast ę pnie został wykluczony przez zamawiaj ą cego z uzasadnieniem, i ż wskazywana przez odwołuj ą cego w ofercie osoba w ogóle nie pełniła na tym zadaniu funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Odwołuj ą cy ZUE podniósł, ż e prace na zadaniu finalnie podwa ż onym przez zamawiaj ą cego (a wi ę c prace dotycz ą ce Modernizacji linii kolejowej E30 na odcinku W ę gliniec - Zgorzelec i W ę gliniec Bielawa. Stacja Zgorzelec. Doko ń czenie robót) były prowadzone na rzecz PKP PLK. Jak jednak wskazał zamawiaj ą cy, dowiedział si ę o tej okoliczno ś ci w pó ź niejszej dacie, ni ż w dacie w jakiej wzywał odwołuj ą cego pismem z dnia 8 grudnia 2016 r. Wynika to z samej tre ś ci pisma z dnia 20 marca 2017 r., którym to nast ą piło wykluczenie odwołuj ą cego. Zamawiaj ą cy wskazał wówczas, ż e „gdy ż z informacji jakie s ą obecnie w posiadaniu Zamawiaj ą cego wynika, ż e wskazana osoba nie pełniła na wskazanym” zadaniu funkcji kierownika robót. Wynika z tego zatem, ż e zamawiaj ą cy na etapie pierwszego wezwania nie sprawdził nawet czy Pan B. S. pełnił na zadaniu realizowanym na jego rzecz (PKP PLK) okre ś lonych prac, mimo istnienia ku temu pełnej mo ż liwo ś ci. Zaniechanie wezwania odwołuj ą cego ZUE oznacza równie ż naruszenie reguł wyra ż onych w art. 7 ust. 1 Pzp (prowadzenie post ę powania w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców). Nie sposób bowiem uzna ć , ż e w sytuacji gdy odwołuj ą cy ZUE winien by ć wezwany co do innej okoliczno ś ci ni ż była obj ę ta pierwotnym wezwaniem, a nie zostało to uczynione, to zamawiaj ą cy prowadził post ę powanie zgodnie z przedmiotowymi zasadami. Wszak zaniechanie wezwania oznacza nieuzasadnione ograniczenie konkurencji (eliminacj ę z udziału w post ę powaniu podmiotu, który mógłby konkurowa ć z innymi uczestnikami rynku), jak i działanie naruszaj ą ce równe

traktowanie wykonawców, co sprowadza si ę do zauwa ż enia, i ż zamawiaj ą cy post ą pił w niniejszej sprawie (w odniesieniu do osoby odwołuj ą cego ZUE) niezgodnie z przepisami prawa, a tym samym zastosował wzgl ę dem odwołuj ą cego inne zasady ni ż obiektywnie wynikaj ą ce z ustawodawstwa.

Zamawiaj ą cy wniósł o oddalenie obu odwoła ń w cało ś ci. Zło ż ył odpowiedzi na odwołanie, w których przedstawił uzasadnienie swego stanowiska. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do obu post ę powa ń odwoławczych po stronie zamawiaj ą cego zgłosili przyst ą pienie wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia Mota-Engil, Engenharia e Construcao S.A. Amarante, Portugalia, Mota-Engil Central Europe S.A. w Krakowie oraz Vianini Lavori S.p.A. w Rzymie, Włochy. Wnie ś li o oddalenie odwoła ń . W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do post ę powania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 627/17 po stronie odwołuj ą cego zgłosili przyst ą pienie wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia Porr Polska Construction S.A. w Warszawie, Porr Bau GmbH w Wiedniu, Austria, Trakcja PRKII S.A. w Warszawie, Comsa S.A. w Barcelonie, Hiszpania, PKP Energetyka S.A. w Warszawie. Wnie ś li o uwzgl ę dnienie odwołania.

Uwzgl ę dniaj ą c cało ść dokumentacji z przedmiotowego post ę powania, w tym w szczególno ś ci: protokół post ę powania, ogłoszenie o zamówieniu, modyfikacje ogłoszenia o zamówieniu, wniosek o dopuszczenie do udziału w postepowaniu odwołuj ą cego Torpol, wniosek o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu odwołuj ą cego ZUE, wezwania zamawiaj ą cego kierowane do obu wykonawców w toku badania i oceny wniosków, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu z 20 marca 2017 r., odwołania, zgłoszenia przyst ą pie ń do post ę powa ń odwoławczych, odpowied ź na odwołania, jak równie ż bior ą c pod uwag ę o ś wiadczenia i stanowiska stron i uczestnika post ę powania zło ż one w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje: W pierwszej kolejno ś ci ustalono, ż e odwołania nie zawieraj ą braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. Izba postanowiła dopu ś ci ć do udziału w obu post ę powaniach odwoławczych w charakterze uczestnika post ę powania po stronie zamawiaj ą cego wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia Mota-Engil, Engenharia e Construcao S.A. Amarante, Portugalia, Mota-Engil Central Europe S.A. w Krakowie oraz Vianini Lavori S.p.A.

w Rzymie, Włochy, uznaj ą c, ż e zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przyst ą pienia wynikaj ą ce z art. 185 ustawy Pzp, za ś przyst ę puj ą cy Mota-Engil wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygni ę cia na korzy ść zamawiaj ą cego. Izba, działaj ą c na podstawie art. 185 ust. 4 Pzp, postanowiła oddali ć opozycj ę obu odwołuj ą cych wobec przyst ą pienia konsorcjum Mota-Engil. Odwołuj ą cy podnie ś li, ż e zgłaszaj ą cy przyst ą pienie konsorcjum Mota-Engil został zaproszony do składania ofert wraz z trzema innymi wykonawcami, a zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu zostało przewidziane, ż e do składania ofert mo ż e zosta ć zaproszonych maksymalnie 8 wykonawców. Od wyników oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu odwołało si ę jedynie trzech wykonawców. Wywodzili, ż e nie ma zatem w ą tpliwo ś ci, i ż nawet w razie uwzgl ę dnienia wszystkich odwoła ń , zgłaszaj ą cy przyst ą pienie konsorcjum Mota-Engil i tak zostanie zaproszony do składania oferty. Ponadto argumentowali, ż e zgłaszaj ą cy przyst ą pienie uzasadniaj ą c swój interes w uzyskaniu rozstrzygni ę cia na korzy ść zamawiaj ą cego wskazywał jedynie na swoj ą obaw ę , i ż w wyniku uwzgl ę dnienia odwoła ń nie zostanie zakwalifikowany do etapu składania ofert. Izba stwierdziła, ż e skutki uwzgl ę dnienia odwoła ń mog ą by ć o wiele szersze, ani ż eli przywrócenie do post ę powania jedynie trzech odwołuj ą cych si ę wykonawców. Mo ż e si ę tak zdarzy ć , ż e okoliczno ś ci faktyczne, które skutkowały ewentualnym bezskutecznym wykluczeniem odwołuj ą cych b ę d ą wspólne tak ż e dla innych wykonawców, którzy nie wnie ś li własnego odwołania. Przykładem tego mo ż e by ć cho ć by tre ść uzasadnienia wykluczenia odwołuj ą cego ZUE i przyst ę puj ą cego po jego stronie konsorcjum Porr. Skutkiem ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu mo ż e by ć zatem niezaproszenie konsorcjum Mota-Engil do składania ofert. Izba postanowiła dopu ś ci ć do udziału w post ę powaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 627/17 w charakterze uczestnika post ę powania po stronie odwołuj ą cego wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia Porr Polska Construction S.A. w Warszawie, Porr Bau GmbH w Wiedniu, Austria, Trakcja PRKII S.A. w Warszawie, Comsa S.A. w Barcelonie, Hiszpania, PKP Energetyka S.A. w Warszawie, uznaj ą c, ż e zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przyst ą pienia wynikaj ą ce z art. 185 ustawy Pzp, za ś przyst ę puj ą cy wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygni ę cia na korzy ść odwołuj ą cego. Izba, działaj ą c na podstawie art. 185 ust. 4 Pzp, postanowiła oddali ć opozycj ę zamawiaj ą cego wobec przyst ą pienia konsorcjum Porr. Zamawiaj ą cy w uzasadnieniu opozycji podniósł jedynie, ż e konsorcjum Porr powinno zło ż y ć własne odwołanie. Izba, w wyniku porównania uzasadnienia faktycznego czynno ś ci wykluczenia odwołuj ą cego ZUE i przyst ę puj ą cego po jego stronie konsorcjum Porr stwierdziła, ż e obaj wykonawcy zostali wykluczeni z post ę powania z tych samych powodów. W tej sytuacji,

ewentualne uwzgl ę dnienie ............. odwołania ......... wniesionego ........... przez ...... odwołuj ą cego ............ ZUE ..... mo ż e ewentualnie doprowadzi ć do przywrócenia do post ę powania tak ż e konsorcjum Porr.

Nie została wypełniona ż adna z przesłanek skutkuj ą cych odrzuceniem odwoła ń na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła ponadto, ż e wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania okre ś lone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołuj ą cych interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz mo ż liwo ś ci poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy. Obaj odwołuj ą cy, w wyniku oceny wniosków o dopuszczenie o udziału w post ę powaniu, zostali wykluczeni z udziału w post ę powaniu. Domagali si ę uniewa ż nienia czynno ś ci wykluczenia. Ustalenie, ż e zamawiaj ą cy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykluczył odwołuj ą cych z udziału w post ę powaniu skutkowałoby konieczno ś ci ą nakazania zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia takich czynno ś ci, czego efektem mo ż e by ć zaproszenie obu odwołuj ą cych do składania ofert, a w konsekwencji wybór oferty którego ś z nich, jako najkorzystniejszej. Powy ż sze wyczerpuje dyspozycj ę art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

KIO 620/17

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest realizacja robót budowlanych w ramach przetargu nr 2 Modernizacja Odcinka Trzebinia - Krzeszowice (km 29,110 - 46,700 linii nr 133). W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.2.3. pkt IV a ppkt 6 zamawiający opisał warunek udziału w postepowaniu odnoszący się do dysponowania osobą na stanowisko kierownika robót telekomunikacyjnych. Zgodnie z ww. postanowieniem wykonawca musiał wykazać, że dysponuje kierownikiem robót telekomunikacyjnych posiadającym uprawnienia budowlane bez ogranicze ń do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń telekomunikacyjnych, posiadaj ą cym co najmniej 3 (trzy) lata do ś wiadczenia, na stanowisku Kierownika budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń telekomunikacyjnych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane na robotach zwi ą zanych z budow ą lub przebudow ą (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) lub odnowieniem lub modernizacj ą (w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym) infrastruktury kolejowej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktur ą telekomunikacyjn ą i/ lub telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą .

W sekcji III.2.3. w pkt IV znajdowała się uwaga o treści: przez uprawnienia budowlane Zamawiaj ą cy rozumie uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z pó ź n. zm.) oraz w Rozporz ą dzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11.09.2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278 z pó ź n. zm.) lub odpowiadaj ą ce im uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowi ą zuj ą cych przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowi ą zuj ą cych na terenie kraju, w którym osoba ma siedzib ę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez wła ś ciwy organ, zgodnie z ustaw ą z dnia 18.3.2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w pa ń stwach członkowskich Unii Europejskiej (tj. Dz. U. z 2008 r. Nr 63, poz. 394 z pó ź n. zm.).

Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu swój wniosek złożył m.in. odwołujący Torpol. W treści wniosku, w wykazie osób znajdującym się na stronie 000144, wskazał, że na stanowisko kierownika robót telekomunikacyjnych proponuje pana J. In. . Oświadczył, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane nr 0199/96/U z 4.10.1996 r. w telekomunikacji do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ciach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą bez ogranicze ń . W dalszej kolejno ś ci ustalono, ż e w dniu 16.02.2017 r. zamawiaj ą cy skierował do odwołuj ą cego Torpol wezwanie o nast ę puj ą cej tre ś ci: Działaj ą c w imieniu Zamawiaj ą cego - PKP Polskie Linie Kolejowe SA - na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych wzywam do zło ż enia wyja ś nie ń albo brakuj ą cych o ś wiadcze ń lub dokumentów dotycz ą cych wniosku zło ż onego w przedmiotowym post ę powaniu, w nast ę puj ą cym zakresie: W sekcji llI.2.3) Kwalifikacje techniczne pkt IV. a) 6. Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiaj ą cy wymagał aby Kierownik robót telekomunikacyjnych posiadał uprawnienia budowlane bez ogranicze ń do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń telekomunikacyjnych. W przedmiotowym wniosku na str. 000144 podano, ż e Kierownik robót telekomunikacyjnych posiada uprawnienia budowlane w telekomunikacji do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ciach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą bez ogranicze ń . Na str. 000165 wniosku znajduje si ę o ś wiadczenie Wykonawcy, ż e osoby wskazane w zał ą czonym dokumencie "WYKAZ OSÓB, KTÓRE B Ę D Ą UCZESTNICZY Ć W WYKONANIU ZAMÓWIENIA” (wypełnionym i sporz ą dzonym zgodnie ze wzorem zawartym w Zał ą czniku nr 4 do Wzoru Formularza Wniosku o dopuszczenie do udziału w Post ę powaniu) posiadaj ą wymagane uprawnienia budowlane w specjalno ś ciach, o których mowa w punkcie III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu.

Na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy wzywam do zło ż enia stosownych wyja ś nie ń czy uprawnienia Kierownika robót telekomunikacyjnych odpowiadaj ą uprawnieniom budowlanym bez ogranicze ń do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń telekomunikacyjnych, a je ż eli nie na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy wzywam do uzupełnienia wniosku w tym zakresie. W odpowiedzi na tak skonstruowane wezwanie niezwłocznie odwołuj ą cy Torpol zło ż ył wyja ś nienia z 16.02.2017 r. o nast ę puj ą cej tre ś ci: Spółka TORPOL S.A. jako pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie ww. zamówienia, w odpowiedzi na Pa ń stwa wezwanie znak lCZ5b-0815-CEF E30/P2/28/17 z dnia 16.02.2017 r. wyja ś nia, ż e Pan Jarosław Ingielewicz wskazany do pełnienia funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych uzyskał uprawnienie budowlane w specjalno ś ci instalacyjnej w zakresie sieci, linii, instalacji i urz ą dze ń dla telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą bez ogranicze ń na mocy rozporz ą dzenia Ministra Ł ą czno ś ci z 10 pa ź dziernika 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym. W zwi ą zku z dyspozycj ą przepisu art. 104 ustawy - Prawo budowlane odpowiadaj ą one uprawnieniom budowlanym okre ś lonym przez Zamawiaj ą cego w punkcie IV.a) 6, ogłoszenia o zamówieniu do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń telekomunikacyjnych bez ogranicze ń . Tym samym Wykonawca spełnia warunek udziału w post ę powaniu postawiony przez inwestora. Ustalono również, że w dniu 20 marca 2017 r. zamawiający zawiadomił odwołującego Torpol o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia zamawiający wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.2.3.) kwalifikacje techniczne pkt IV UWAGA zamawiaj ą cy okre ś lił, ż e przez uprawnienia budowlane rozumie uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z pó ź n. zm.) oraz w Rozporz ą dzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11.09.2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278 z pó ź n. zm.) lub odpowiadaj ą ce im uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowi ą zuj ą cych przepisów prawa, lub odpowiednich przepisów obowi ą zuj ą cych na terenie kraju, w którym osoba ma siedzib ę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez wła ś ciwy organ, zgodnie z ustaw ą z dnia 18.3.2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w pa ń stwach członkowskich Unii Europejskiej (tj. Dz. U. z 2008 r. Nr 63, poz. 394 z pó ź n. zm.). Zgodnie z Rozporz ą dzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11.09.2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie uprawnienia budowlane w specjalno ś ci instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń telekomunikacyjnych bez ogranicze ń

uprawniaj ą do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi zwi ą zanymi z obiektem budowlanym, w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktur ą telekomunikacyjn ą oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą . W konsekwencji nale ż y stwierdzi ć , jak wynika z przedstawionych przez wykonawc ę wyja ś nie ń , ż e uprawnienia kierownika robót telekomunikacyjnych nie spełniaj ą wymagania postawionego w sekcji III.2.3. kwalifikacje techniczne pkt IV a) 6 ogłoszenia. W stosunku do wymaganych w ogłoszeniu przedło ż one uprawnienia s ą bowiem ograniczone do telekomunikacji przewodowej.

Odwołanie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

W pierwszej kolejno ś ci nie podzielono najdalej id ą cego stanowiska odwołuj ą cego Torpol, który wywodził, ż e wykazał on ju ż zamawiaj ą cemu spełnianie warunku udziału w post ę powaniu co do uprawnie ń budowlanych wymaganych od kierownika robót telekomunikacyjnych (opisanych w sekcji III.2.3. pkt IV a ppkt 6 ogłoszenia o zamówieniu). Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wskazał, ż kierownik robót telekomunikacyjnych musi posiadać uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) uprawnienia budowlane bez ogranicze ń do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń telekomunikacyjnych . Jednocześnie zamawiający w dalszej części opisu warunku, znajdującej się pod słowem „uwaga” doprecyzował, że przez uprawnienia należy rozumieć uprawnienia budowlane o których mowa w ustawie z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r. poz. 1278 ze zm.) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów. Powyższe oznaczało, że aby ustalić zakres wymaganych uprawnień należało w pierwszej kolejności sięgnąć do przepisów przywołanego rozporządzenia, do którego zamawiający w sposób jednoznaczny nawiązał. Jak wynika z § 14 ust. 1 tego rozporządzenia uprawnienia budowlane w specjalno ś ci instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń telekomunikacyjnych bez ogranicze ń uprawniaj ą do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi zwi ą zanymi z obiektem budowlanym, w ... zakresie ......... telekomunikacji .............. przewodowej ............. wraz ...... z ... infrastruktur ą telekomunikacyjn ą oraz telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą . Z powyższego można było zatem wywnioskować, ze zamawiający oczekiwał od kierownika robót telekomunikacyjnych uprawnień budowlanych zarówno w telekomunikacji przewodowej jak i bezprzewodowej. W ocenie Izby nie można było warunku intepretować

wbrew jego literalnej i jednoznacznej tre ś ci w ten sposób, aby wywodzi ć rzekome dopuszczenie mo ż liwo ś ci wykazania si ę samymi uprawnieniami w telekomunikacji przewodowej z analizy warunku w zakresie do ś wiadczenia wymaganego od kierownika robót telekomunikacyjnych. Rzeczywi ś cie, w dalszej cz ęś ci warunku, w opisie do ś wiadczenia, wskazano, ż e mo ż liwe jest do zaakceptowania do ś wiadczenie posiadane przez kierownika w telekomunikacji przewodowej i/lub bezprzewodowej. W ocenie Izby był to jednak dalszy, kolejny i odr ę bny element warunku. Nie mo ż na było równie ż interpretowa ć warunku, wbrew jego literalnej tre ś ci, posiłkuj ą c si ę krótkim opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w pkt II.1.5 ogłoszenia o zamówienia. Ten element ogłoszenia w przetargu ograniczonym nie słu ż y bowiem ujawnieniu pełnego opisu przedmiotu zamówienia. Pełen zakres opisu przedmiotu zamówienia zostanie ujawniony dopiero w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Ponadto, nawet w tym elemencie, zamawiaj ą cy nie wspomniał o robotach w telekomunikacji przewodowej, a jedynie ogólnie o robotach w telekomunikacji.

Odwołuj ą cy Torpol do pełnienia funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych przeznaczył osob ę , która posiadała uprawnienia budowlane wydane na podstawie poprzednio obowi ą zuj ą cych przepisów, które – jak wynikało z ogłoszenia - zamawiaj ą cy zaakceptował pod warunkiem, ż e b ę d ą to uprawnienia odpowiadaj ą ce tym z obecnego rozporz ą dzenia. Zgodnie z art. 104 Prawa budowlanego, osoby, które, przed dniem wej ś cia w ż ycie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowuj ą uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Jak wynika z powyższego, uprawnienia historyczne zachowują moc w dotychczasowym zakresie. W tej sytuacji, aby ustalić czy uprawnienia historyczne odpowiadają uprawnieniom obecnym należało ocenić ich wzajemny zakres. Jak wynikało z wykazu osób, a tak ż e z wyja ś nie ń z 16 lutego 2017 r. pan Jarosław Ingielewicz zgłoszony przez odwołuj ą cego Torpol posiadał uprawnienia budowlane w telekomunikacji do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ciach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą bez ogranicze ń . Zostały one wydane na podstawie przepisów rozporz ą dzenia Ministra Ł ą czno ś ci z 10 pa ź dziernika 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. nr 120 poz. 581 ze zm.) Jak wynikało, z § 2 tego rozporz ą dzenia na podstawie jego przepisów wydawano:

1) uprawnienia budowlane w telekomunikacji w specjalno ś ciach instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urz ą dze ń dla telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą , 2) uprawnienia budowlane w telekomunikacji w specjalno ś ciach instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urz ą dze ń dla telekomunikacji radiowej. Ponadto, jak wynikało z § 4 ust. 1a rozporz ą dzenia, uprawnienia budowlane w telekomunikacji były wydawane bez ogranicze ń lub w ograniczonym zakresie w specjalizacjach, o których mowa w § 4 ust. 2. Jak wynikało z opisu uprawnie ń pan J. I. posiadał tylko jedne z mo ż liwych do uzyskania w tamtym okresie uprawnie ń budowlanych w telekomunikacji, a mianowicie uprawnienia bez ogranicze ń dotycz ą ce telekomunikacji przewodowej. Nie wykazano natomiast aby legitymował si ę uprawnieniami do kierowania robotami tak ż e w telekomunikacji radiowej. Zakres uprawnie ń budowlanych nie odpowiadał zatem wymogom zamawiaj ą cego, które – jak wskazano wcze ś niej - odnosiły si ę do kierowania robotami budowlanymi zarówno w zakresie telekomunikacji przewodowej jak i telekomunikacji bezprzewodowej. Izba podzieliła natomiast stanowisko odwołuj ą cego Torpol, ż e zamawiaj ą cy nieprawidłowo wzywał odwołuj ą cego do uzupełnienia o ś wiadcze ń lub dokumentów celem wykazania spornego warunku udziału w post ę powaniu. Wbrew stanowisku zamawiaj ą cego zarzut ten nie jest zarzutem spó ź nionym. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby, wykonawca kwestionuj ą c czynno ść wykluczenia z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, ma prawo do kwestionowania uprzedniej czynno ś ci w zakresie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Prawidłowe wykluczenie z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp musi by ć bowiem poprzedzone co najmniej jednym, prawidłowym wezwaniem do uzupełnienia braków skierowanym w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Po pierwsze, za nieprawidłow ą nale ż ało uzna ć praktyk ę zamawiaj ą cego polegaj ą c ą na jednoczesnym wezwaniu odwołuj ą cego Torpol – w odniesieniu do tej samej okoliczno ś ci - do składania wyja ś nie ń w trybie art. 26 ust. 4 Pzp i uzupełnienia braków w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Pierwsze wezwanie powinno by ć wystosowane wtedy, gdy zamawiaj ą cy, na podstawie zło ż onych mu o ś wiadcze ń i dokumentów, ma trudno ś ci w ocenie czy wykonawca spełnia warunek udziału w post ę powaniu i żą dane wyja ś nienia maj ą słu ż y ć wyja ś nieniu takich w ą tpliwo ś ci. Natomiast, je ż eli chodzi o wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, to instytucja ta słu ż y uzupełnieniu brakuj ą cych o ś wiadcze ń i dokumentów lub usuni ę ciu bł ę dów wykrytych przez zamawiaj ą cego. Jej celem nie jest wyja ś nienie w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego czy warunek jest spełniony czy te ż nie. Poniewa ż w analizowanej sprawie wykonawca zło ż ył zamawiaj ą cemu o ś wiadczenia celem wykazania warunku, w przypadku ch ę ci zastosowania wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp wchodzi ć mogła druga z sytuacji, a mianowicie zaistnienie w

tych o ś wiadczeniach okre ś lonego bł ę du. Jednak ż e w takiej sytuacji bł ą d musi zosta ć przez zamawiaj ą cego precyzyjnie zidentyfikowany, nazwany, za ś informacja o nim musi by ć przekazana wykonawcy wraz z wezwaniem do jego usuni ę cia. Takich ustale ń zamawiaj ą cy nie przedstawił odwołuj ą cemu Torpol w tre ś ci wezwania. Jak wynikało z pisma z 16 lutego 2017 r. zamawiaj ą cy miał jedynie w ą tpliwo ś ci, czy uprawnienia zgłoszonego kierownika robót telekomunikacyjnych odpowiadaj ą uprawnieniom, o których mowa w ogłoszeniu. Zamawiaj ą cy zatem ż adn ą miar ą nie zakomunikował odwołuj ą cemu Torpol, ż e – w ocenie zamawiaj ą cego - uprawnienia pana Jarosława Ingielewicza s ą niewystarczaj ą ce i nie odpowiadaj ą warunkowi i nie wyja ś nił powodów swego stanowiska. Wr ę cz przeciwnie, skoro wzywał do zło ż enia wyja ś nie ń , to musiał zakłada ć , ż e wyja ś nienia mog ą okaza ć si ę przekonuj ą ce. Ponadto w analizowanej sprawie zamawiaj ą cy w wezwaniu z 16 lutego 2017 r. nieczytelnie, niejasno i nieprawidłowo komunikował swoje w ą tpliwo ś ci odwołuj ą cemu Torpol. W ocenie Izby zamawiaj ą cy powinien jednoznacznie i stanowczo wezwa ć odwołuj ą cego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia o ś wiadcze ń lub dokumentów celem potwierdzenia spornego warunku wskazuj ą c w tre ś ci wezwania, ż e w jego ocenie uprawnienia pana Jarosława Ingielewicza nie odpowiadaj ą uprawnieniom z obecnego rozporz ą dzenia, gdy ż odnosz ą si ę wył ą cznie do kierowania robotami w telekomunikacji przewodowej, a nie dotycz ą tak ż e telekomunikacji bezprzewodowej (radiowej). Jak wskazuje si ę w orzecznictwie Izby, wezwanie kierowane do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp musi by ć jasne, precyzyjne, kategoryczne, wskazywa ć konkretny brak, który uniemo ż liwia pozytywn ą ocen ę spełnienia warunku i obejmowa ć wezwanie do jego usuni ę cia. Tych elementów w wezwaniu z 16 lutego 2017 r. zabrakło. Dostrze ż enia przy tym wymaga, ż e ci ęż ar sporz ą dzenia prawidłowego wezwania spoczywa na zamawiaj ą cym. Za chybione uznano stanowisko zamawiaj ą cego, zgodnie z którym je ż eli wykonawca miał w ą tpliwo ś ci co do tre ś ci wezwania, to mógł prosi ć zamawiaj ą cego o doprecyzowanie stanowiska. Obowi ą zek wezwania z mocy art. 26 ust. 3 Pzp spoczywa na zamawiaj ą cym. Wykonawca nie ma obowi ą zku składania wniosku o doprecyzowanie tre ś ci wezwania. W ocenie Izby, wskutek nieprawidłowego wezwania, odwołuj ą cy Torpol informacj ę o rzeczywistych powodach wezwania powzi ą ł dopiero w wyniku analizy uzasadnienia faktycznego czynno ś ci wykluczenia z 20 marca 2017 r. Dopiero bowiem na tym etapie zamawiaj ą cy poinformował odwołuj ą cego, dlaczego uwa ż a, ż e uprawnienia kierownika robót telekomunikacyjnych s ą niewystarczaj ą ce. W tej dacie zakomunikowano odwołuj ą cemu Torpol po raz pierwszy, ż e - zdaniem zamawiaj ą cego - w stosunku do wymaganych w ogłoszeniu przedło ż one uprawnienia s ą bowiem ograniczone do telekomunikacji przewodowej.

W tej sytuacji Izba nakazała zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, uniewa ż nienie czynno ś ci wykluczenia odwołuj ą cego Torpol, powtórzenie czynno ś ci oceny wniosków z uwzgl ę dnieniem wniosku odwołuj ą cego w tym prawidłowe wezwanie go do uzupełnienia braków celem wykazania spornego warunku. W tre ś ci wezwania zamawiaj ą cy zawrze podstaw ę prawn ą wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp, wska ż e konkretnie jakie elementy ww. warunku nie zostały wykazane i dlaczego i wezwie odwołuj ą cego do usuni ę cia tych braków.

KIO 627/17

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie, którego przedmiotem jest realizacja robót budowlanych w ramach przetargu nr 2 Modernizacja Odcinka Trzebinia - Krzeszowice (km 29,110 - 46,700 linii nr 133). W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.2.3. pkt IV a ppkt 6 zamawiający opisał warunek udziału w postepowaniu odnoszący się do dysponowania osobą kierownika robót telekomunikacyjnych. Zgodnie z ww. postanowieniem wykonawca musiał wykazać, że dysponuje kierownikiem robót telekomunikacyjnych posiadaj ą cym co najmniej 3 (trzy) lata do ś wiadczenia, na stanowisku Kierownika budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń telekomunikacyjnych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane na robotach zwi ą zanych z budow ą lub przebudow ą (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) lub odnowieniem lub modernizacj ą (w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym) infrastruktury kolejowej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktur ą telekomunikacyjn ą i/ lub telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą . Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu swój wniosek zło ż ył m.in. odwołuj ą cy ZUE. W tre ś ci wniosku, w wykazie osób, znajduj ą cym si ę na stronie 188, wskazał, ż e na stanowisko kierownika robót telekomunikacyjnych proponuje pana B. S. . O ś wiadczył, ż e osoba ta posiada nast ę puj ą ce do ś wiadczenie zawodowe: 1) kierownik robót telekomunikacyjnych w okresie od 01.2008 do 02.2009 na zadaniu „modernizacja linii kolejowej E30 na odcinku W ę gliniec-Zgorzelec i W ę gliniec-Bielawa Dolna. Stacja Zgorzelec. Doko ń czenie robót” wykonywanym na rzecz PKP PLK, 2) kierownik robót telekomunikacyjnych w okresie od 10.2013 do 06.2014 na zadaniu „budowa telekomunikacyjnej linii kablowej 48J w relacjach: Zgorzelec-Jelenia Góra – Wałbrzych-Kłodzko-Wrocław (budowa infrastruktury kolejowej w zakresie telekomunikacji

przewodowej – linia ś wiatłowodowa)” wykonywanym na rzecz Expando sp. z o.o. Szczecin, 3) kierownik budowy w okresie 08.2014 do 10.2015 na zadaniu „budowa infrastruktury systemu GSM-R zgodnie z NPW ERTMS na linii kolejowej E20/C-E20-korytarz F na odcinku Barłogi-Kostrzyn Wielkopolski” na rzecz PKP PLK.

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z 8 grudnia 2016 r. skierował do odwołującego ZUE wezwanie. Wskazał, że we wniosku na str. 188 wskazano trzy pozycje do ś wiadczenia dla kierownika robót telekomunikacyjnych. Zamawiaj ą cy uznaje do ś wiadczenie wykazane w okresie 10.2013-06.2014 (9 m-cy) i w okresie 08.2014 -10.2015 (15 miesi ę cy). W pozycji nr 1 „modernizacja linii kolejowej E30 na odcinku W ę gliniec- Zgorzelec i W ę gliniec-Bielawa Dolna. Stacja Zgorzelec. Doko ń czenie robót” nie opisano prac w sposób umo ż liwiaj ą cy weryfikacj ę spełnienia warunku udziału w post ę powaniu. Na podstawie art 26 ust. 4 Ustawy wzywam do wyja ś nienia jakiego rodzaju prace wykonywane były w ramach tego zadania lub na podstawie art. 26 ust 3 Ustawy wzywam do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełnienia warunku udziału w post ę powaniu.

W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący ZUE złożył w piśmie z 12 grudnia 2016 r. wyjaśnienia. Oświadczył w nich, co następuje: Str. 188 wniosku w pozycji 1 dotycz ą cej zadania: „Modernizacja linii kolejowej E30 na odcinku W ę gliniec - Zgorzelec i W ę gliniec Bielawa Dolna. Stacja Zgorzelec Doko ń czenie robót” w ramach zadania wykonano przebudow ę infrastruktury kolejowej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktur ą telekomunikacyjn ą tj. - przebudow ę kabli miedzianych i ś wiatłowodowych. Do pisma z 12 grudnia 2016 r. odwołujący ZUE załączył poprawiony wykaz osób, uzupełniony, w zakresie osoby Pana B. S., o opis robót w poz. 1 potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Ustalono również, że w dniu 20 marca 2017 r. zamawiający zawiadomił odwołującego ZUE o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia zamawiający wskazał, że zamawiaj ą cy nie mo ż e uzna ć pozycji 1 opisu do ś wiadczenia, gdy ż z informacji jakie s ą obecnie w posiadaniu Zamawiaj ą cego wynika, i ż wykazana osoba nie pełniła na wskazanym w pozycji 1 kontrakcie „Modernizacja linii kolejowej E30 na odcinku W ę gliniec - Zgorzelec i W ę gliniec Bielawa. Stacja Zgorzelec. Doko ń czenie robót.” funkcji Kierownika robót telekomunikacyjnych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane” . W związku z powyższym wykazane doświadczenie w zakresie wymaganego stanowiska obejmuje jedynie okres 24 miesięcy (pozycja 2 i 3 wykazu osób).

Odwołanie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Zamawiający wymagał, aby wykonawcy, którzy ubiegają się o zamówienie, dysponowali osobą na stanowisko kierownika robót telekomunikacyjnych, który musiał posiadać co najmniej trzy lata do ś wiadczenia na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń i telekomunikacyjnych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane na robotach zwi ą zanych z budow ą lub przebudow ą (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) lub odnowieniem lub modernizacj ą (w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym) infrastruktury kolejowej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktur ą telekomunikacyjn ą i/ lub telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą . Odwołuj ą cy ZUE do pełnienia ww. funkcji wyznaczył pana B. S. . W wykazie opisał jego do ś wiadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót telekomunikacyjnych na trzech zadaniach, których ł ą czny okres przekraczał trzy lata wymagane w ogłoszeniu. Nie było jednak sporne pomi ę dzy stronami, ż e odwołuj ą cy nie wykazał spełnienia spornego warunku. Odwołuj ą cy ZUE zgadzał si ę bowiem z zamawiaj ą cym, ż e na poczet warunku mo ż na było zaliczy ć jedynie do ś wiadczenie zawodowe pana S. z pozycji 2 i 3 wykazu osób, tj. w okresie 10.2013-06.2014 (9 m-cy) i w okresie 08.2014 -10.2015 (15 miesi ę cy). Natomiast w przypadku pozycji 1 odwołuj ą cy nie zaprzeczał ustaleniom zamawiaj ą cego, ż e na zadaniu tym, tj. „Modernizacja linii kolejowej E30 na odcinku W ę gliniec - Zgorzelec i W ę gliniec Bielawa. Stacja Zgorzelec. Doko ń czenie robót.”, pan B. S. nie pełnił funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Spór pomi ę dzy stronami sprowadzał si ę do rozstrzygni ę cia, czy przed wykluczeniem z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z powodu niewykazania ww. warunku udziału w post ę powaniu zamawiaj ą cy prawidłowo wezwał odwołuj ą cego ZUE do uzupełnienia o ś wiadcze ń lub dokumentów celem potwierdzenia ww. warunku w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba stwierdziła, ż e zamawiaj ą cy – przed wykluczeniem odwołuj ą cego ZUE z udziału w post ę powaniu - nie wezwał go w sposób prawidłowy do uzupełniania o ś wiadcze ń lub dokumentów celem potwierdzenia omawianego warunku. Jedyne wezwanie, jakie zamawiaj ą cy skierował do odwołuj ą cego ZUE było wezwaniem alternatywnym kierowanym w trybie art. 26 ust. 4 lub art. 26 ust. 3 Pzp i zmierzało jedynie do wyja ś nienia lub uzupełnienia opisu roboty opisanej w pozycji 1 wykazu. Jedyna w ą tpliwo ść , jak ą zamawiaj ą cy wyartykułował w swym wezwaniu wynikała z tego, ż e odwołuj ą cy w opisie do ś wiadczenia posłu ż ył si ę nazw ą roboty „Modernizacja linii kolejowej

E30 na odcinku W ę gliniec - Zgorzelec i W ę gliniec Bielawa. Stacja Zgorzelec. Doko ń czenie robót” nie precyzując jednak, czy w jej ramach były wykonywane prace wpisujące się w treść warunku. Jak wynikało z powyższego, żadnych wątpliwości zamawiającego nie budziła natomiast informacja podana przez odwołującego ZUE, że pan B. S. pełnił na tych robotach funkcję kierownika robót telekomunikacyjnych. Wykonawca zareagował na tak sformułowane wezwanie podaj ą c opis robót na ww. kontrakcie, którego zamawiaj ą cy finalnie nie zakwestionował. Natomiast jak wynikało z wyników oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu z 20 marca 2017 r. powodem wykluczenia odwołuj ą cego ZUE z post ę powania okazała si ę zupełnie inna okoliczno ść , a mianowicie, ż e pan S. miał nie pełni ć na zadaniu wymienionym w pkt 1 wykazu osób funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych. Zamawiaj ą cy zdecydował si ę wykluczy ć wykonawc ę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z powodu bł ę du, co do którego wykonawca nie został wezwany do jego usuni ę cia. Tymczasem informacja, jakoby pan S. pełnił na omawianej robocie funkcj ę kierownika rób telekomunikacyjnych wynikała wprost z wykazu osób, zał ą czonego ju ż do wniosku. Natomiast w odpowiedzi na odwołanie jak i w trakcie rozprawy zamawiaj ą cy zdawał si ę argumentowa ć , ż e nie mo ż e ponosi ć negatywnych skutków wprowadzenia go przez wykonawc ę w bł ą d przez nierzetelne o ś wiadczenia. Taka argumentacja byłaby dopuszczalna, gdyby zamawiaj ą cy zdecydował si ę na wykluczenie odwołuj ą cego ZUE z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, z powodu podania przez niego nieprawdziwych informacji. Dostrze ż enia wymagało, ż e zamawiaj ą cy nie zdecydował si ę wykluczy ć wykonawcy z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z powodu podania nieprawdziwych informacji, o czym zreszt ą wyra ź nie poinformował wykonawców w swym pi ś mie z 20 marca 2017 r. Zawiadomił wszak wykonawców, ż e nie miał podstaw uzna ć , i ż odwołuj ą cy ZUE w sposób ś wiadomy i z zamiarem celowym podał nieprawdziwe informacje. Prawidłowe wykluczenie wykonawcy z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z powodu niewykazania warunków udziału w post ę powaniu musi by ć poprzedzone prawidłowym, jasnym i precyzyjnym wezwaniem do usuni ę cia braków skierowanym w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, co jest ustawowym obowi ą zkiem zamawiaj ą cego. Je ż eli zamawiaj ą cy, jak wynika z przebiegu rozprawy, dopiero w lutym 2017 r. powzi ą ł informacj ę , ż e pan S. nie pełnił funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych na zadaniu opisanym pod pozycj ą nr 1, to miał obowi ą zek – przed wykluczeniem wykonawcy z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – wyczerpa ć procedur ę z art. 26 ust. 3 Pzp, czego jednak nie uczynił. Wezwanie, jakie zamawiaj ą cy skierował do odwołuj ą cego ZUE 8 grudnia 2016 r., jak wskazano wcze ś niej, dotyczyło zupełnie innej kwestii.

W tej sytuacji Izba nakazała zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, uniewa ż nienie czynno ś ci wykluczenia odwołuj ą cego ZUE, powtórzenie czynno ś ci oceny wniosków z uwzgl ę dnieniem wniosku odwołuj ą cego w tym prawidłowe wezwanie go do uzupełnienia braków celem wykazania spornego warunku. W tre ś ci wezwania zamawiaj ą cy zawrze podstaw ę prawn ą wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp, wska ż e konkretnie jakie elementy ww. warunku nie zostały wykazane i dlaczego i wezwie odwołuj ą cego ZUE do usuni ę cia tych braków.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzgl ę dnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie . Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1, 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdy ż odnosiło si ę do uwzgl ę dnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3, 4 sentencji miało charakter formalny, gdy ż dotyczyło kosztów post ę powania, a zatem było postanowieniem. O tym, ż e orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przes ą dził S ą d Najwy ż szy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izb ę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie ani ż eli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygni ę cia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybra ć posta ć wyroku.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzgl ę dnia odwołanie w sytuacji, je ż eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo ż e mie ć istotny wpływ na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. W obu sprawach stwierdzono naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy. Naruszenia te mog ą mie ć istotny wpływ na wynik post ę powania, gdy ż zamawiaj ą cy z naruszeniem przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykluczył z post ę powania obu odwołuj ą cych. Wykonawcy ci mog ą zatem zosta ć jeszcze zaproszeni do składania ofert i zło ż y ć ofert ę , która oka ż e si ę najkorzystniejsza.

W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzgl ę dniaj ą c odwołanie, Izba mo ż e - je ż eli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakaza ć wykonanie lub powtórzenie czynno ś ci zamawiaj ą cego lub nakaza ć uniewa ż nienie czynno ś ci

zamawiaj ą cego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, uniewa ż nienie czynno ś ci wykluczenia odwołuj ą cych z udziału w post ę powaniu, powtórzenie czynno ś ci oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu. Ponadto w odniesieniu do sprawy KIO 620/17 zamawiaj ą cy wezwie odwołuj ą cego Torpol w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych do uzupełnienia o ś wiadcze ń lub dokumentów celem potwierdzenia warunku udziału w post ę powaniu opisanego w sekcji III.2.3 pkt IV a ppkt 6 ogłoszenia o zamówieniu, z tego powodu, ż e nie wykazano aby osoba zgłoszona przez odwołuj ą cego do pełnienia funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych posiadała uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń telekomunikacyjnych lub odpowiadaj ą ce im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowi ą zuj ą cych przepisów tak ż e w zakresie telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą . Natomiast w przypadku sprawy o sygn. akt KIO 627/17 zamawiaj ą cy wezwie odwołuj ą cego ZUE w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych do uzupełnienia o ś wiadcze ń lub dokumentów celem potwierdzenia warunku udziału w post ę powaniu opisanego w sekcji III.2.3 pkt IV a ppkt 6 ogłoszenia o zamówieniu, z tego powodu, ż e nie wykazano aby osoba zgłoszona przez odwołuj ą cego do pełnienia funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych posiadała co najmniej 3 lata do ś wiadczenia na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w zakresie sieci, instalacji i urz ą dze ń telekomunikacyjnych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane na robotach zwi ą zanych z budow ą lub przebudow ą (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) lub odnowieniem lub modernizacj ą (w rozumieniu ustawy o transporcie kolejowym) infrastruktury kolejowej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktura telekomunikacyjna i/lub telekomunikacji bezprzewodowej wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą .

Wobec powy ż szego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 i 2 sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu ko ń cz ą cym post ę powanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach post ę powania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponosz ą koszty post ę powania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrze ż eniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „ obowi ą zuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialno ś ci za wynik procesu, według której koszty post ę powania obci ąż aj ą ostatecznie stron ę „przegrywaj ą c ą ” spraw ę (por. art.

98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówie ń publicznych, w: Dzier ż anowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówie ń publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanych sprawach, odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił w całości zamawiający, dlatego to tę stronę Izba obciążyła całością kosztów odpowiednich postępowań odwoławczych.

Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , o kosztach post ę powania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). Izba, w ka ż dej ze spraw, uwzgl ę dniła koszty wynagrodzenia pełnomocników odwołuj ą cych w wysoko ś ci 3600,00 zł, na podstawie rachunków zło ż onych do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów.

Przewodnicz ą cy: ………………….…