Wyrok KIO 336/17 z 3 marca 2017 r.

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.; Centralne Biuro Zamówie ń ; Ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego post ę powanie przetargowe sektorowe na „Dostaw ę w latach 2017 i 2018 podsypki tłuczniowej naturalnej” - nr ICZlb- 231-13/2016.

Ogłoszenie o zamówieniu: Dziennik Urz ę dowy Unii Europejskiej nr 2016/S 195-351730.

Odwołuj ą cy: TANKPOL - B. i R. M. Sp. j., w Szczucinie wniósł odwołanie wobec czynno ś ci Zamawiaj ą cego w post ę powaniu w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2 polegaj ą cych na niezgodnych z prawem odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego, zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy konsorcjum Olan (Olan Sp. z o.o. i Firma Handlowo - Produkcyjna MTD M. D.), zaniechaniu wyboru oferty Odwołuj ą cego jako oferty najkorzystniejszej oraz na niezgodnym z prawem wyborze oferty Wykonawcy konsorcjum Olan jako najkorzystniejszej.

Odwołuj ą cy zarzuca Zamawiaj ą cemu naruszenie obowi ą zuj ą cych przepisów w tym wzgl ę dzie. W przypadku prawidłowego działania Zamawiaj ą cego oferta konsorcjum Olan zostałaby odrzucona, za ś oferta Odwołuj ą cego uznana za najkorzystniejsz ą . W razie uwzgl ę dnienia odwołania, czynno ś ci Zamawiaj ą cego polegaj ą ce na wyborze oferty konsorcjum Olan jako oferty najkorzystniejszej zostan ą uniewa ż nione, za ś oferta Odwołuj ą cego zostanie uznana za najkorzystniejsz ą , co pozwoli zawrze ć umow ę o zamówienie publiczne.

Interes we wniesieniu odwołania w zakresie roszczenia alternatywnego - o uniewa ż nienie czynno ś ci Zamawiaj ą cego w przedmiocie wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum Olan jako oferty najkorzystniejszej oraz uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, a nast ę pnie zaproszenie Odwołuj ą cego do udziału w dynamicznym systemie zakupów. Odwołuj ą cy wnosz ą c - jako roszczenie alternatywne - o uniewa ż nienie czynno ś ci Zamawiaj ą cego w przedmiocie wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum Olan jako oferty najkorzystniejszej oraz uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, a nast ę pnie zaproszenie Odwołuj ą cego do udziału w dynamicznym systemie zakupów wyja ś nia, i ż w takim przypadku równie ż b ę dzie posiada ć bezpo ś redni interes we wniesieniu odwołania. Odwołuj ą cy wnosz ą c - jako kolejne roszczenie alternatywne - o uniewa ż nienie czynno ś ci Zamawiaj ą cego w przedmiocie wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum Olan jako oferty najkorzystniejszej, a nast ę pnie o uniewa ż nienie post ę powania wyja ś nia, i ż w takiej sytuacji równie ż b ę dzie posiada ć interes we wniesieniu odwołania. Uniewa ż nienie post ę powania przez Zamawiaj ą cego z powodu tego, i ż nie wpłyn ę ła ż adna oferta niepodlegaj ą ca odrzuceniu, pozwoli Odwołuj ą cemu na uczestnictwo w kolejnym post ę powaniu, które w powy ż szym zakresie Zamawiaj ą cy ogłosi, a nast ę pnie konkurowanie o uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy o zamówienie publiczne.

Czynno ś ciom Zamawiaj ą cego Odwołuj ą cy zarzuca naruszenie:

a) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie post ę powania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, tj.: Odwołuj ą cego oraz Wykonawcy Konsorcjum Olan;

b) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Konsorcjum Ola niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówie ń publicznych;

c) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie w bł ą d Odwołuj ą cego, czego konsekwencj ą było odrzucenie oferty Odwołuj ą cego;

d) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołuj ą cego, której tre ść - wbrew twierdzeniom Zamawiaj ą cego - odpowiada tre ś ci siwz, bowiem Odwołuj ą cy wykazał, i ż zaoferowany przez niego przedmiot zamówienia - podsypka naturalna spełnia wszystkie wymogi wskazane przez Zamawiaj ą cego;

e) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie Wykonawców w trakcie przeprowadzonej oceny zło ż onej przez Wykonawców dokumentacji dotycz ą cej spełnienia przez oferowan ą podsypk ę wymogów stawianych przez Zamawiaj ą cego;

f) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy Konsorcjum Olan, której tre ść nie odpowiada tre ś ci siwz, bowiem Wykonawca konsorcjum Olan nie wykazał, ż e zaoferowana przez niego podsypka naturalna została przebadana przez akredytowan ą jednostk ę badawcz ą i próbki do badania zostały pobrane przez jednostk ę posiadaj ą c ą akredytacj ę do pobierania próbek;

g) z ostro ż no ś ci (na wypadek, gdyby Skład Orzekaj ą cy KIO uznał, i ż Wykonawca Konsorcjum Olan nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów) Odwołuj ą cy podnosi zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z zapisami Rozdziału III pkt.3 siwz, poprzez niewezwanie Wykonawcy Konsorcjum Olan do uzupełnienia oferty o wyniki bada ń spełniaj ą ce wszystkie wymogi siwz (okre ś lone w Rozdziale III pkt 3 siwz) w zakresie oferowanej podsypki naturalnej pochodz ą cej z Kopalni Wi ś niówka;

h) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez nie wezwanie Odwołuj ą cego do wyja ś nienia w zakresie okre ś lenia od którego producenta b ę dzie dostarczał podsypk ę naturaln ą ewentualnie niewezwanie Odwołuj ą cego do wyja ś nienia tre ś ci zał ą czonego przez Odwołuj ą cego dokumentu stanowi ą cego wyniki bada ń wydane przez IBDiM dla Kopalni PCC Silicium S.A.;

i) alternatywnie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie uniewa ż nienia post ę powania w sytuacji, w której nie wpłyn ę ła ż adna oferta niepolegaj ą ca odrzuceniu z post ę powania.

5. Maj ą c wy ż ej wymienione naruszenia na uwadze Odwołuj ą cy wnosi o nakazanie zamawiaj ą cemu :

5.1.

a) uniewa ż nienia wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum Olan jako najkorzystniejszej, b) odrzucenie oferty Konsorcjum Olan jako niezgodnej z siwz, c) uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, d) wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej,

5.2. alternatywnie, w razie nieuwzgl ę dniania wniosków jw.: wnosi o:

a) uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty Konsorcjum Olan jako najkorzystniejszej, b) uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego,

5.3) alternatywnie, w razie nieuwzgl ę dniania wniosków, o z pkt. 5.1) i 5.2), wnosi o:

a) uniewa ż nienie czynno ś ci Zamawiaj ą cego w przedmiocie wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum Olan jako oferty najkorzystniejszej, b) uniewa ż nienie post ę powania, poprzez uznanie, ż e nie wpłyn ę ła ż adna oferta niepodlegaj ą ca odrzuceniu.

Odwołuj ą cy podnosi co nast ę puje i zarzuca Zamawiaj ą cemu:

Zarzuty i żądania odwołania

I. Zarzuty dotycz ą ce wniosków Odwołuj ą cego obj ę tych pkt. 5.1) Odwołania, tj. wniosków o uniewa ż nienie czynno ś ci Zamawiaj ą cego w przedmiocie wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum Olan jako oferty najkorzystniejszej oraz uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, a nast ę pnie odrzucenie oferty Wykonawcy Konsorcjum Olan i wybór oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej, tj. zarzuty dotycz ą ce naruszenia: - art. 7 ust. 1, art 7 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 3 w zw. z Rozdziałem III pkt 3 siwz oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp w zwi ą zku z zapisami rozdziału III pkt 3 siwz poprzez odrzucenie oferty Odwołuj ą cego jako niezgodnej z tre ś ci ą siwz w przedmiocie niepotwierdzenia, ż e badania podsypki naturalnej wykonało laboratorium badawcze posiadaj ą ce uprawnienia do wykonywania bada ń mrozoodporno ś ci kruszyw według norm przewidzianych przez WTWiO nr ILK3b-5100/10/07 W dniu 08.02.2017r. Zamawiaj ą cy poinformował Odwołuj ą cego o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu decyzji Zamawiaj ą cy wskazał jako podstaw ę odrzucenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. W zakresie podstawy faktycznej Zamawiaj ą cy stwierdził, i ż dokumenty przedstawione dla Kopalni PCC Silicium S.A. nie spełniaj ą wymaga ń zawartych w siwz.

Odwołuj ą cy zaproponował w ofercie obj ę t ą zamówieniem podsypk ę tłuczniow ą , która miała pochodzi ć od siedmiu producentów (z siedmiu kopalni). Na wezwanie Zamawiaj ą cego z 15.12 2016r., pismem datowanym na dzie ń 29.12.2016 r. uzupełnił dokumenty dotycz ą ce podsypki naturalnej produkowanej w dwóch kopalniach, mianowicie:

1) dla producenta - Kopalni PCC Silicium S.A.:vdeklaracj ę zgodno ś ci dla producenta Kopalni PCC Silicium S.A.; badania sporz ą dzone przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów Zakład Geotechniki i Fundamentowania Laboratorium Geotechniki w Warszawie, 2) ............................. dla producenta - Kopalni Porfiru „Zalas”: - ................................... deklaracj ę zgodno ś ci dla producenta Kopalni Porfiru „Zalas”; raport z bada ń Laboratorium In ż ynierii L ą dowej Multilab w Olkuszu.

Do pozostałych wskazanych w ofercie pi ę ciu rodzajów podsypek naturalnych (pi ę ciu producentów) Odwołuj ą cy nie doł ą czył dokumentów. Pismem z dnia 29.12.2016r., Zamawiaj ą cy stwierdził, i ż : ,.został przekazany komplet dokumentów jedynie dla Kopalni PCC Silicium S.A. i dla Kopalni Porfiru „Zalas”. Pozostałe pi ęć kopalni zaproponowanych przez Odwołuj ą cego nie zostało pozytywnie zweryfikowanych przez Zamawiaj ą cego. Jednocze ś nie w tym samym pi ś mie Zamawiaj ą cy wezwał: „Wobec powy ż szego Zamawiaj ą cy na podstawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp wzywa Pa ń stwa o wyja ś nienie z jakich kopalni byłaby dostarczana podsypka tłuczniowa w przypadku wyboru Pa ń stwa oferty jako najkorzystniejszej”. Na tak postawione pytanie, Odwołuj ą cy, działaj ą c w dobrej wierze co do prawdziwo ś ci zapewnienia Zamawiaj ą cego o pozytywnej weryfikacji i akceptacji dokumentacji dla dwóch podsypek naturalnych z kopal ń PCC i „Zalas”, poinformował Zamawiaj ą cego pismem z dnia 02.01.2017r, i ż podsypka tłuczniowa dostarczana b ę dzie wła ś nie z tych kopal ń , tj. z Kopalni PCC Silicium S.A. i Kopalni Porfiru,.Zalas”.

W konsekwencji, w dniu 3.01.2017r. Zamawiaj ą cy poinformował Wykonawców o dopuszczeniu ich do udziału w aukcji. Nast ę pnie, czynno ść dopuszczenia obu Wykonawców Zamawiaj ą cy bez podania uzasadnienia uniewa ż nił w dniu 12.01.2017r.

W pi ś mie z 8.02.2017 r. zawiadamiaj ą cym o wyniku post ę powania Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e przedło ż one przez Odwołuj ą cego badania wykonane dla obu kopal ń zawierały pełny zakres bada ń wymaganych przez WTWiO, terminy bada ń odpowiadaj ą wymogom siwz, próbki podsypki do bada ń zostały pobrane u producentów przez uprawnionego przedstawiciela laboratorium badawczego, a same laboratoria s ą - te ż zgodnie z wymaganiami siwz - akredytowane przez Polskie Centrum Akredytacji. Nast ę pnie Zamawiaj ą cy stwierdza w zawiadomieniu o wyniku post ę powania, ż e badania dla Kopalni PCC Silicium S.A. wykonane przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów Zakład Geotechniki i Fundamentowania Laboratorium Geotechniki w Warszawie, które cho ć jest akredytowane przez PCA (nr akredytacji AB 421) - nie posiada pełnego i wła ś ciwego dopuszczenia do działalno ś ci badawczej w zakresie kruszyw - wymaganego przez WTWiO - a zakres tego dopuszczenia jest okre ś lony (i ograniczony) przez dokument akredytacyjny. Dokument ten zezwala wspomnianemu laboratorium na prowadzenie bada ń mrozoodporno ś ci kruszyw, lecz nie według norm przewidzianych przez WTWiO nr ILK3b-5100/10/07 (czyli normy PN- EN 1367 i PN-EN 1097-6), ale tylko według starej normy PN-B-06714-19:1978. W swoim sprawozdaniu z bada ń Laboratorium Geotechniki podało, ż e badanie mrozoodporno ś ci F wykonało wg procedury z normy PN-EN 1376-1, a wi ę c według metody, na któr ą nie posiada zezwolenia w dokumencie akredytacyjnym. Laboratorium Geotechniki podaje te ż , ż e wykonało badania nasi ą kliwo ś ci kruszywa według PN-EN 1097-6 (jest to badanie wst ę pne w ocenie mrozoodporno ś ci), a na takie badanie równie ż nie posiada zezwolenia w dokumencie akredytacyjnym. A zatem, jak stwierdza Zamawiaj ą cy, cz ęść bada ń dla Kopalni PCC Silicium S. A. została wykonana w sposób niezgodny z posiadan ą akredytacj ą , tym samym badania te nie spełniły wymogów siwz i z tego powodu oferta Odwołuj ą cego podlega odrzuceniu na podstawie art. 87 ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp.

Bior ą c pod uwag ę powy ż sze, odrzucenie oferty Odwołuj ą cego nale ż y uzna ć za działanie niezgodne z zasad ą równego traktowania Wykonawców, dobrymi obyczajami i narusza uczciw ą konkurencj ę . Mianowicie, w toku post ę powania Zamawiaj ą cy dopu ś cił si ę naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w taki sposób, ż e pomimo tego, i ż Odwołuj ą cy zło ż ył wa ż n ą i odpowiadaj ą c ą tre ś ci SIWZ ofert ę , Zamawiaj ą cy j ą odrzucił.

Przede wszystkim, Odwołuj ą cy podnosi naruszenie przez Zamawiaj ą cego normy art. 26 ust. 4 w zwi ą zku z art. 87 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie negocjacji z Odwołuj ą cym w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia i doprowadzenie do zło ż enia o ś wiadczenia przez Odwołuj ą cego, którego tre ść w ocenie Zamawiaj ą cego była podstaw ą do odrzucenia oferty Odwołuj ą cego. Zamawiaj ą cy uniewa ż niaj ą c czynno ść wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 12.01.2017r., i przyst ę puj ą c do kolejnego badania ofert Wykonawców miał mo ż liwo ść wyja ś ni ć tre ść zło ż onych dokumentów, szczególnie ż e w ocenie Zamawiaj ą cego zmienił si ę stan faktyczny post ę powania. Ż adna norma ustawy Pzp nie sprzeciwia si ę temu, by wyja ś ni ć tre ść oferty, szczególnie w sytuacji gdy w ą tpliwo ś ci spowodowane s ą działaniami Zamawiaj ą cego. Co najwa ż niejsze, oferta Odwołuj ą cego niezmiennie, przez cały czas trwania post ę powania była zgodna z siwz w zakresie podsypki oferowanej z Kopalni „Zalas”. Odwołuj ą cy w zakresie podsypki naturalnej z Kopalni „Zalas” spełnia wszystkie wymogi siwz, co potwierdził Zamawiaj ą cy pismem z dnia 08.02,2017 r., jest zatem w stanie wykona ć prawidłowo całe zamówienie. Obowi ą zkiem Zamawiaj ą cego było zatem uzna ć spełnienie przez ofert ę Odwołuj ą cego wszystkich wymogów siwz w zakresie podsypki z Kopalni ’,Zalas,, i zaproszenie Odwołuj ą cego do udziału w dynamicznym systemie zakupów (bez żą dania wyja ś nie ń w zakresie kopalni, z których b ę dzie realizowane zamówienie) lub konsekwentnie, jak za pierwszym razem zwróci ć si ę do Odwołuj ą cego o wyja ś nienie (w sytuacji, gdy Zamawiaj ą cy obrał jednak ś cie ż k ę wnoszenia o wyja ś nienia w tym zakresie).

Odwołuj ą cy pragnie w tym miejscu wyja ś ni ć , i ż przedmiotem zamówienia była dostawa podsypki oznaczonej co do gatunku (bez wskazania na indywidualne cechy). Maj ą c powy ż sze na uwadze, Odwołuj ą cy podnosi, i ż wyja ś nienia Odwołuj ą cego nie mogły i nie prowadziły do zmiany tre ś ci jego oferty. Zamawiaj ą cy żą dał potwierdzenia, ż e oferowany przedmiot zamówienia b ę dzie zgodny ze specyfikacj ą i w dniu 29.12.2016r. w ocenie Zamawiaj ą cego dwie wskazane w ofercie Odwołuj ą cego kopalnie produkowały podsypk ę zgodn ą z wymaganiami Zamawiaj ą cego. W odpowiedzi Odwołuj ą cy potwierdził, ż e dostarczy przedmiot zamówienia o parametrach zgodnych z wymaganiami Zamawiaj ą cego. Podkre ś li ć przy tym nale ż y, ż e żą dania Zamawiaj ą cego, w ramach post ę powania naprawczego, powinny by ć adekwatne do stopnia wadliwo ś ci zarówno o ś wiadcze ń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jak i samej oferty w ś cisłym tego słowa znaczeniu. W niniejszym post ę powaniu przedmiot zamówienia oferowany przez Odwołuj ą cego był i jest zgodny ze specyfikacj ą .

Co wi ę cej, Zamawiaj ą cy naruszył art, 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wezwanie Odwołuj ą cego do zło ż enia o ś wiadczenia, z której kopalni b ę dzie pochodziła podsypka, co jest bez znaczenia dla realizacji zamówienia. Istotne jest aby cho ć jeden producent wskazywany przez Odwołuj ą cego w swojej ofercie gwarantował dostaw ę przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami siwz.

Podkre ś lenia wymaga, ż e art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie daje Zamawiaj ą cemu swobody przy ocenie czy ma on wzywa ć wykonawc ę czy te ż nie, ale stanowi oblig wezwania w sytuacji, gdy Zamawiaj ą cy ma w ą tpliwo ś ci zwi ą zane ze zło ż onymi przez wykonawców dokumentami lub o ś wiadczeniami (por. wyrok KIO, sygn. akt KIO 213/15, KIO 214/15, KI0215/15).

Na koniec, nale ż y wskaza ć na praktyk ę stosowan ą przez Zamawiaj ą cego w poprzednim, prowadzonym w 2014 r. post ę powaniu na „Dostaw ę w latach 2015 i 2016 tłucznia kolejowego”, w którym Zamawiaj ą cy dwukrotnie zwracał si ę z zapytaniem do Odwołuj ą cego w zakresie wskazania producenta tłucznia, od którego b ę dzie realizowana dostawa. Sytuacja bowiem była analogiczna, jak w obecnym post ę powaniu, tj. po pierwszym wezwaniu Odwołuj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń , Zamawiaj ą cy zmienił decyzj ę w zakresie oceny ofert, zatem po tym fakcie, wyst ą pił ponownie do Odwołuj ą cego o zło ż enie kolejnych - aktualnych wyja ś nie ń , informuj ą c jednocze ś nie Odwołuj ą cego o zmienionej sytuacji w zakresie oceny ofert.. Działanie takie nie było przedmiotem zaskar ż enia przez uczestników post ę powania.

W tych okoliczno ś ciach, wywołuje zdziwienie zachowanie Zamawiaj ą cego w obecnie prowadzonym post ę powaniu, w którym Zamawiaj ą cy ju ż nie dał szansy Odwołuj ą cemu zweryfikowa ć swojego stanowiska, jak równie ż nie poinformował Odwołuj ą cego o tym, i ż zmienił przyj ę t ą wcze ś niej ocen ę co do poprawno ś ci jego oferty. W ocenie Odwołuj ą cego, opisany wy ż ej brak konsekwencji Zamawiaj ą cego nie mo ż e obci ąż a ć skutkami Odwołuj ą cego, bowiem odrzucenie oferty Odwołuj ą cego nie mo ż e zale ż e ć od tego, czy w danym momencie Zamawiaj ą cy b ę dzie miał ż yczenie jeszcze raz dopyta ć o co ś Wykonawc ę , czy nie.

Dowód: korespondencja Zamawiaj ą cego z Odwołuj ą cym w trakcie post ę powania przetargowego prowadzonego w 2014r.

Reasumuj ą c, Odwołuj ą cy wnosi o uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia jego oferty, powtórzenie badania i oceny ofert wraz z ofert ą Odwołuj ą cego.

2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp w zw. z zapisami R 3 pkt. 3 siwz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Olan jako niezgodnej z tre ś ci ą SIWZ pomimo tego, i ż Wykonawca ten nie potwierdził, ż e badania podsypki naturalnej wykonała jednostka badawcza posiadaj ą ca uprawnienia do wykonywania bada ń mrozoodporno ś ci kruszyw według norm przewidzianych przez WTWiO nr ILK3b-5100/10/07, jak równie ż ż e próbki pobierał uprawniony przedstawiciel tego laboratorium, które faktycznie przeprowadziło badanie.

Odwołuj ą cy zarzuca, i ż Wykonawca Konsorcjum Olan nie zdołał spełni ć wymogu, tym samym Zamawiaj ą cy naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie jego oferty. Dokumenty przedstawione przez Konsorcjum Olan nie spełniaj ą wymaga ń zawartych w zapisach siwz. Konsorcjum Olan na wezwanie Zamawiaj ą cego z 15.12 2016r., pismem datowanym na dzie ń 20.12.2016 r. uzupełnił ofert ę o dokument dotycz ą cy wyników bada ń IDM-TGF-G1-55- 1/16 podsypki z Kopalni Wi ś niówka sporz ą dzony przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów Zakład Geotechniki i Fundamentowania Laboratorium Geotechniki w Warszawie (IDM-TGF-G1-55-2/16). W pi ś mie tym Instytut wyra ź nie wskazuje, ż e nie posiada akredytacji do wykonania wymaganych bada ń i zlecił je innemu podmiotowi - Laboratorium In ż ynierii L ą dowej „LABOTEST” z siedzib ą w Warszawie. Przedmiotowe pismo bezsprzecznie oznacza, ż e Wykonawca Konsorcjum Olan nie przedło ż ył bada ń wykonanych przez akredytowane laboratorium. Uzupełniona dokumentacja wskazuje jedynie, ż e Instytut Geotechniki stwierdza, ż e inny podmiot wykonał badania, jednak badania te (podpisane przez autora tych bada ń ) nie zostały doł ą czone ani do oferty ani nie zostały uzupełnione w odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj ą cego.

Badania dla Kopalni Wi ś niówka wykonane przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów Zakład Geotechniki i Fundamentowania Laboratorium Geotechniki w Warszawie, które cho ć jest akredytowane przez PC A (nr akredytacji AB 421) - nie posiada pełnego i wła ś ciwego dopuszczenia do działalno ś ci badawczej w zakresie kruszyw - wymaganego przez WTWiO - a zakres tego dopuszczenia jest okre ś lony (i ograniczony) przez dokument akredytacyjny. Dokument ten zezwala wspomnianemu laboratorium na prowadzenie bada ń mrozoodporno ś ci kruszyw, lecz nie według norm przewidzianych przez WTWiO nr ILK3b- 5100/10/07 (czyli normy PN-EN 1367 i PN-EN 1097-6), ale tylko według starej normy PN-B- 06714-I9:1978. W swoim sprawozdaniu z bada ń Laboratorium Geotechniki podało, ż e badanie mrozoodporno ś ci F wykonało wg procedury z normy PN-EN 1376-1, a wi ę c według metody, na któr ą nie posiada zezwolenia w dokumencie akredytacyjnym.

Laboratorium Geotechniki podaje te ż , ż e wykonało badania nasi ą kliwo ś ci kruszywa według PN-EN 1097-6 (jest to badanie wst ę pne w ocenie mrozoodporno ś ci), a na takie badanie równie ż nie posiada zezwolenia w dokumencie akredytacyjnym. A zatem cz ęść bada ń dla Kopalni Wi ś niówka została wykonana w sposób niezgodny z posiadan ą akredytacj ą , tym samym badania te nie spełniły wymogów siwz i z tego powodu oferta Konsorcjum Olan powinna podlega ć odrzuceniu na podstawie art. 87 ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp.

Odwołuj ą cy podnosi, i ż zał ą czone do oferty przez Wykonawc ę Konsorcjum Olan badania z dnia 15 listopada 2016 r. firmowane przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów Zakład Geotechniki i Fundamentowania Laboratorium Geotechniki w Warszawie dla producenta podsypki Kopalni Eurovia Kruszywa S.A. - Kopalnia Wi ś niówka s ą niezgodne z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia równie ż z innych wzgl ę dów. Zgodnie z zapisami Rozdziału III pkt. 3 siwz, Zamawiaj ą cy żą dał zał ą czenia do oferty kopii wyników laboratoryjnych bada ń okresowych podsypki tłuczniowej wykonanych przez uprawnione, niezale ż ne od producenta kruszyw, laboratorium akredytowane.

Tymczasem wyniki bada ń kruszywa pobranego w Kopalni Eurovia Kruszywa S.A. - Kopalnia Wi ś niówka firmowane przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów Zakład Geotechniki i Fundamentowania Laboratorium Geotechniki w Warszawie nie spełniaj ą wy ż ej wskazanego wymogu siwz. Mianowicie, Instytut Badawczy Dróg i Mostów Zakład Geotechniki i Fundamentowania Laboratorium Geotechniki w Warszawie firmuj ą c badania uwzgl ę dnione w pkt. 9, 10 i 11 tabeli nr 1 w powy ż szym zakresie nie posiadał wymaganej akredytacji. Niniejszy fakt potwierdza pismo IBDiM z dnia 18 listopada 2016 r., które zał ą czył Wykonawca Konsorcjum Olan do dokumentacji przetargowej. W rezultacie, w powy ż szym zakresie Instytut Badawczy Dróg i Mostów Zakład Geotechniki i Fundamentowania Laboratorium Geotechniki w Warszawie nie miał prawa firmowa ć tej cz ęś ci bada ń , a co wi ę cej, nie miał prawa oznacza ć całego zakresu bada ń wydanych na zlecenie Wykonawcy Konsorcjum Olan godłem akredytacji.

Zgodnie bowiem ze stanowiskiem Polskiego Centrum Akredytacji z dnia 31 lipca 2013 r. wystarczy, ze akredytowana jednostka badawcza lub akredytowana jednostka certyfikuj ą ca nie posiada akredytacji na jedn ą z wymienionych norm to nale ż y przyj ąć , ze cały protokół badania jak> cały certyfikat jest wydany bez prawa u ż ycia godła akredytacji.

W ś wietle powy ż szego przedmiotowy protokół z bada ń , w sposób nieuprawniony został opatrzony godłem Polskiego Centrum Akredytacji, nie spełnia zatem wymaga ń Zamawiaj ą cego, co stanowi podstaw ę do odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum Olan.

Odwołuj ą cy stoi na stanowisku, ż e oferta Wykonawcy Konsorcjum Olan winna podlega ć bezwzgl ę dnemu odrzuceniu, bowiem Wykonawca ten został ju ż wezwany o uzupełnienie dokumentów w zakresie oferowanego tłucznia i nie sprostał wezwaniu Zamawiaj ą cego.

Zarzuty dotycz ą ce wniosków Odwołuj ą cego obj ę tych pkt. 5.2) Odwołania, tj. wniosków o uniewa ż nienie czynno ś ci Zamawiaj ą cego w przedmiocie wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum Olan jako oferty najkorzystniejszej oraz uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, a nast ę pnie zaproszenie Odwołuj ą cego do udziału w dynamicznym systemie zakupów, tj. zarzuty dotycz ą ce naruszenia: - art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, Odwołuj ą cy z ostro ż no ś ci, w sytuacji nieuwzgl ę dnienia zarzutów obj ę tych pkt. I niniejszego uzasadnienia, tj. nieprzyznania, i ż oferta Wykonawcy Konsorcjum Olan podlega odrzuceniu, wnosi o uniewa ż nienie czynno ś ci Zamawiaj ą cego w przedmiocie wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum Olan jako oferty najkorzystniejszej oraz uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, a nast ę pnie zaproszenie Odwołuj ą cego do udziału w dynamicznym systemie zakupów.

1. Zarzut nierównego traktowania wykonawców w zakresie dokumentów wystawionych przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów Zakład Geotechniki i Fundamentowania Laboratorium Geotechniki w Warszawie dotycz ą cych bada ń podsypki produkowanej w Kopalni PCC Silicium S.A. dla Odwołuj ą cego i dotycz ą cych bada ń podsypki produkowanej w Kopalni Euroyia Kruszywa S.A. dla Wykonawcy Konsorcjum Olan oraz zarzut bezprawnego odrzucenia oferty Odwołuj ą cego / W dniu 08.02.2017r. Zamawiaj ą cy poinformował Odwołuj ą cego o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu decyzji Zamawiaj ą cy wskazał jako podstaw ę prawn ą odrzucenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. W zakresie podstawy faktycznej Zamawiaj ą cy stwierdził, i ż dokumenty przedstawione przez Odwołuj ą cego dla Kopalni PCC Silicium S.A. nie spełniaj ą wymaga ń zawartych w zapisach siwz.

Odwołuj ą cy na wezwanie Zamawiaj ą cego z dnia 15.12 2016r., pismem datowanym na dzie ń 29.12.2016 r. uzupełnił dokumenty dla dwóch kopalni:

1) dla producenta Kopalni PCC Silicium S.A.: - deklaracj ę zgodno ś ci dla producenta Kopalni PCC Silicium S.A,; - badania sporz ą dzone przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów Zakład Geotechniki i

Fundamentowania Laboratorium Geotechniki w Warszawie,

2) dla producenta Kopalni Porfiru „Zalas”: - deklaracj ę zgodno ś ci dla producenta Kopalni Porfiru „Zalas”; - raport z bada ń sporz ą dzony przez Laboratorium In ż ynierii L ą dowej Multilab w Odwołuj ą cy podnosi zarzut nierównego traktowania wykonawców przez Zamawiaj ą cego w przedmiotowym ... post ę powaniu. ... Badania . wykonane . dla ... Kopalni .. PCC . .... Silicium . S.A. (Odwołuj ą cy) i dla Kopalni Wi ś niówka (Wykonawca konsorcjum Olan) wykonała ta sama jednostka ...... badawcza ... - .. Instytut .. Badawczy .. Dróg .. i ..... Mostów .. Zakład . Geotechniki ... i Fundamentowania Laboratorium Geotechniki w Warszawie, posiadaj ą c ą w obu przypadkach tak ą sam ą akredytacj ę . Przy czym Zamawiaj ą cy zaakceptował badania dla Kopalni Wi ś niówka przyjmuj ą c, ż e zostały dokonane zgodnie z wymogami siwz, a w odniesieniu do Kopalni PCC Silicium SA odmówił przyznania tego faktu. Odwołuj ą cy podnosi, i ż skoro Zamawiaj ą cy zaakceptował badania przedło ż one przez Wykonawc ę Konsorcjum Olan jako w cało ś ci wykonane przez jednostk ę akredytowan ą , to identyczna sytuacja powinna mie ć zastosowanie do ....... bada ń ... przedło ż onych przez Odwołuj ą cego. W przeciwnym razie Zamawiaj ą cy w ra żą cy sposób naruszy zasad ę równo ś ci i uczciwej konkurencji wyra ż on ą w art. 7 ustawy Pzp.

Nale ż y zauwa ż y ć , i ż analogicznie, zarówno w ofercie zło ż onej przez Odwołuj ą cego, jak równie ż w ofercie Wykonawcy Konsorcjum Olan jedynym dokumentem potwierdzaj ą cym wykonanie bada ń zgodnie z wymogami siwz jest wynik bada ń przedstawiony przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów Zakład Geotechniki i Fundamentowania Laboratorium Geotechniki w Warszawie. Co istotne, ż aden z Wykonawców nie przedło ż ył dokumentu sygnowanego przez Laboratorium In ż ynierii L ą dowej "LABOTEST", a jedynie wyniki bada ń autoryzowane przez Laboratorium Geotechniki.

Nale ż y doda ć , i ż zgodnie z zapisami Rozdziału III pkt. 3 siwz, Zamawiaj ą cy żą dał zał ą czenia do oferty kopii wyników laboratoryjnych bada ń okresowych podsypki tłuczniowej wykonanych przez uprawnione, niezale ż ne od producenta kruszyw, laboratorium akredytowane.

Obaj Wykonawcy dostarczyli żą dane wyniki bada ń wykonane przez laboratoria akredytowane.

Na po ś wiadczenie tego faktu Wykonawca Konsorcjum Olan przedło ż ył pismo Instytutu Badawczego Dróg i Mostów Zakład Geotechniki i Fundamentowania Laboratorium Geotechniki w Warszawie, które po ś wiadcza, i ż badania w zakresie mrozoodporno ś ci i nasi ą kliwo ś ci wykonało równie ż laboratorium akredytowane, tj. Laboratorium In ż ynierii L ą dowej "LABOTEST".

Tymczasem, na po ś wiadczenie tego samego faktu, tj. wykonania bada ń (w pełnym zakresie, a zatem równie ż w zakresie mrozoodporno ś ci i nasi ą kliwo ś ci kruszywa) przez laboratorium akredytowane, Odwołuj ą cy przedło ż ył swoje pismo z dnia 29.12.2016 r., w którym sam zapewnia, i ż dokumenty zał ą czone do tego pisma spełniaj ą wszystkie wymogi Rozdziału II i III siwz. W rezultacie, Odwołuj ą cy potwierdzaj ą c w swoim pi ś mie z dnia 29.12.2016 r., ż e badania wykonała jednostka akredytowana, zło ż ył identyczne o ś wiadczenie w tre ś ci jak Instytut Badawczy Dróg i Mostów Zakład Geotechniki i Fundamentowania Laboratorium Geotechniki w Warszawie dla Wykonawcy Konsorcjum Olan.

Odwołuj ą cy podnosi, i ż skoro Zamawiaj ą cy uznał zapewnienie zło ż one przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów Zakład Geotechniki i Fundamentowania Laboratorium Geotechniki w Warszawie w zakresie oferty Konsorcjum Olan, to tak ą sam ą procedur ę musi zastosowa ć do zapewnienia zło ż onego przez Odwołuj ą cego w zakresie wyników bada ń wykonanych dla Kopalni PCC Silicium S.A. firmowanych przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów Zakład Geotechniki i Fundamentowania Laboratorium Geotechniki w Warszawie.

W powy ż szej sytuacji Odwołuj ą cy zarzuca Zamawiaj ą cemu nierówne traktowanie wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców jest jedn ą z podstawowych zasad systemu zamówie ń publicznych i jako taka musi by ć respektowana w pełnym zakresie, pocz ą wszy od etapu przygotowania zamówienia, przez procedur ę , a ż po wybór oferty najkorzystniejszej. Zasad ę t ę statuuje art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w którym ustawodawca nakazuje zamawiaj ą cemu przygotowanie i przeprowadzenie post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniaj ą cy równe traktowanie wykonawców. Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł S ą d Okr ę gowy w Bydgoszczy (postanowienie S ą du Okr ę gowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 r., VIII Ga 22/08), oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na ka ż dym etapie post ę powania, bez preferowania jednych i dyskryminowania innych wykonawców ze wzgl ę du na ich wła ś ciwo ś ci. Przestrzeganie tej zasady polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajduj ą cych si ę w tej samej lub podobnej sytuacji, nie za ś na jednakowej ocenie wykonawców (zob. te ż wyrok KIO 2272/12, KIO 2333/12, KIO 2349/12, KIO 2350/12). Wszelkie rygory stosowane wobec wykonawców mog ą mie ć swe ź ródło wył ą cznie w przepisach okre ś lonych w ustawie Pzp. Nierówne traktowanie wykonawców przejawia si ę przede wszystkim w odmiennej ocenie tych samych faktów lub w wyci ą ganiu ró ż nych nast ę pstw z takich samych okoliczno ś ci (zob. wyrok KIO 589/13). A z tak ą wła ś nie sytuacj ą mamy do czynienia w przedmiotowym post ę powaniu.

Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , Odwołuj ą cy wnosi o uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej i czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego oraz dokonanie ponownej oceny ofert i dopuszczenie Odwołuj ą cego do udziału w aukcji.

2. Zarzut wprowadzenia w bł ą d Odwołuj ą cego przez Zamawiaj ą cego, w wyniku czego Zamawiaj ą cy odrzucił ofert ę tego Wykonawcy.

Zamawiaj ą cy w toku badania ofert pismami z dnia 15.12.2016r. wezwał Odwołuj ą cego i Wykonawc ę Konsorcjum Olan do uzupełnienia tre ś ci zło ż onych ofert. Wykonawcy uzupełnili oferty w wyznaczonym terminie.

W odniesieniu do Wykonawcy Konsorcjum Olan, po zbadaniu dokumentacji przedło ż onej przez tego Wykonawc ę Zamawiaj ą c stwierdza: "Pa ń stwo nie posiadaj ą wła ś ciwych dokumentów dla kopalni Gnejsu Pomianów - Doboszowice Sp. z o.o. oraz Kopalni Wie ś nica Berger Bau Polska Sp. z o.o. Jedynie dla Kopalni Eurovia Kruszywa S.A. - Kopalnia Wi ś niówka dokumenty oferowane s ą zgodne z wymaganiami siwz. Wobec powy ż szego Zamawiaj ą cy na podstawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp wzywa Pa ń stwa o wyja ś nienie z jakich kopalni byłaby dostarczana podsypka tłuczniowa w przypadku wyboru Pa ń stwa oferty jako najkorzystniejszej”. Na tak postawione pytanie, Wykonawca Olan Sp. z o.o. wiedz ą c, która kopalnia przeszła weryfikacj ę i została zaakceptowana przez Zamawiaj ą cego, pismem z dnia 30.12.2016r poinformował Zamawiaj ą cego, i ż podsypka tłuczniowa dostarczana b ę dzie z Kopalni Wi ś niówka - Eurovia Kruszywa S.A. W odniesieniu do Odwołuj ą cego, w wyniku badania jego oferty oraz dokumentów zło ż onych w trybie uzupełnienia oferty, Zamawiaj ą cy stwierdził, i ż : został przekazany komplet dokumentów jedynie dla Kopalni PCC Silicium S.A. i dla Kopalni Porfiru „Zalas”. Zatem pozostałe, wskazane przez Odwołuj ą cego w ofercie kopalnie nie zostały przez Zamawiaj ą cego pozytywnie zweryfikowane. Jednocze ś nie Zamawiaj ą cy w pi ś mie z dnia 29.12.2016 r. dodaje: „Wobec powy ż szego Zamawiaj ą cy na podstawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp wzywa Pa ń stwa o wyja ś nienie z jakich kopalni byłaby dostarczana podsypka tłuczniowa w przypadku wyboru Pa ń stwa oferty jako najkorzystniejszej”. Na tak postawione pytanie, Odwołuj ą cy, działaj ą c w dobrej wierze co do prawdziwo ś ci zapewnienia Zamawiaj ą cego o pozytywnej weryfikacji i akceptacji dokumentacji dla dwóch kopal ń , pismem z dnia 02.01.2017r poinformował Zamawiaj ą cego, i ż podsypka tłuczniowa dostarczana b ę dzie wła ś nie z tych kopal ń , tj. z Kopalni PCC Silicium S.A. i Kopalni Porfiru „Zalas”.

Warto w tym miejscu równie ż doda ć , i ż Zamawiaj ą cy po dacie uzupełnienia ofert w dniu 29.12.2016 r. nie wymagał od Wykonawców ż adnych dodatkowych dokumentów ani wyja ś nie ń . W konsekwencji, w dniu 03.01.2017r. Zamawiaj ą cy poinformował Wykonawców o dopuszczeniu ich do udziału w dynamicznym systemie zakupów. Nast ę pnie, czynno ść dopuszczenia obu Wykonawców Zamawiaj ą cy uniewa ż nił w pi ś mie z dnia 12.01.2017r.

W dniu 08.02.2017r, Zamawiaj ą cy poinformował Odwołuj ą cego o wyniku post ę powania i o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu decyzji Zamawiaj ą cy wskazał jako podstaw ę prawn ą art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Natomiast w zakresie podstawy faktycznej odrzucenia

Zamawiaj ą cy podniósł, i ż dokumenty przedstawione przez Odwołuj ą cego dla Kopalni PCC Silicium S.A. nie spełniaj ą wymaga ń zawartych w zapisach siwz.

Z powy ż szego bezsprzecznie wynika, ż e Zamawiaj ą cy wysyłaj ą c do Wykonawców pismo z dnia 29.12.2016r. dokonał ju ż oceny dokumentów uzupełnionych przez Wykonawc ę Konsorcjum Olan i stwierdził, i ż spełniaj ą one wymagania Zamawiaj ą cego, Natomiast w odniesieniu do Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy wprowadził Odwołuj ą cego w bł ą d informuj ą c, ż e dwie oferowane przez niego kopalnie spełniaj ą warunki siwz. Taka odmienne zachowanie wobec obu Wykonawców stawia ich w nierównej pozycji wzgl ę dem Zamawiaj ą cego. Zmawiaj ą cy powinien był wskaza ć , ż e jedynie Kopalnia Porfiru „Zalas” spełnia warunki siwz (podobnie jak uczynił to w przypadku/Kopalni Wi ś niówka dla Wykonawcy Konsorcjum Olan ). Pismo z dnia 29.12.2016 było jednoznaczne i wi ążą ce dla Wykonawców, zatem w dobrej wierze potraktowali oni tre ść pisma jako stanowisko Zmawiaj ą cego. Je ż eli Zamawiaj ą cy po kolejnej weryfikacji dokumentacji zmienił zdanie, powinien był ponownie zawiadomi ć Odwołuj ą cego o tym, i ż zmienił swoje stanowisko i obecnie, w jego ocenie jedynie Kopalnia Porfiru „Zalas” spełnia wymogi siwz. Nast ę pnie Zamawiaj ą cy winien analogicznie jak to miało miejsce za pierwszym razem, zgodnie z art. 26 ust 4 ustawy Pzp zwróci ć si ę do Odwołuj ą cego o wskazanie, z których kopalni b ę dzie dostarczana podsypka tłuczniowa.

Bior ą c pod uwag ę powy ż sze, odrzucenie oferty Odwołuj ą cego nale ż y uzna ć za działanie niezgodne z zasad ą równego traktowaniem wykonawców, dobrymi obyczajami oraz zasad ą uczciwej konkurencji. W toku post ę powania Zamawiaj ą cy dopu ś cił si ę naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w taki sposób, ż e pomimo tego, ż e Odwołuj ą cy zło ż ył wa ż n ą i odpowiadaj ą c ą tre ś ci SIWZ ofert ę , Zamawiaj ą cy j ą odrzucił. Wprowadzenie w bł ą d przez Zamawiaj ą cego nie mo ż e i nie powinno obci ąż a ć Odwołuj ą cego, którego oferta w pełni odpowiada tre ś ci siwz. Konsekwencje bł ę du Zamawiaj ą cego skutkuj ą odrzuceniem oferty z post ę powania i w ś wietle ustawy Pzp s ą niedopuszczalne. Zamawiaj ą cy wprowadził Wykonawc ę w bł ą d co do kopal ń , które spełniaj ą warunki stawiane przez Zamawiaj ą cego. Tre ść odpowiedzi Odwołuj ą cego i Wykonawcy Konsorcjum Olan była zgodna ze stanowiskiem Zamawiaj ą cego i wskazywała jedynie na te kopalnie, które pozytywnie przeszły weryfikacj ę i zostały wskazane przez Zamawiaj ą cego jak spełniaj ą ce warunki siwz. W sytuacji gdy Zmawiaj ą cy zdecydował si ę uniewa ż ni ć czynno ść dopuszczenia ofert obu Wykonawców do dynamicznego systemu zakupów oraz zmienił zdanie w zakresie oceny dokumentacji przedło ż onej dla oferowanych przez Odwołuj ą cego kopal ń , konsekwentnie jak poprzednio powinien o tym poinformowa ć Odwołuj ą cego oraz zwróci ć si ę do niego o weryfikacj ę swojego stanowiska.

Reasumuj ą c, Odwołuj ą cy nie mo ż e ponosi ć negatywnych konsekwencji omyłek Zamawiaj ą cego, tym samym jego oferta nie powinna by ć na tej podstawie odrzucona.

Przepisy ustawy Prawo zamówie ń publicznych nie dozwalaj ą na przerzucanie na Wykonawców konsekwencji bł ę dów popełnianych przez Zamawiaj ą cego. To Zamawiaj ą cy powinien d ąż y ć do tego i czuwa ć nad tym, aby pisma kierowane do Wykonawców były precyzyjne, spójne i nie wprowadzały Wykonawców w bł ą d co do stanu faktycznego i prawnego sprawy. Skutkiem działania Zamawiaj ą cego jest fakt, ż e prawidłowo zło ż one oferty zostały potraktowane w odmiennie (por. wyrok KIO z dnia 18.04.2012 r., sygn. akt KIO 661/12).

Bior ą c pod uwag ę powy ż sze, zasadne jest żą danie uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej i czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego oraz ponownego dokonania czynno ś ci oceny ofert i dopuszczenia Odwołuj ą cego do udziału w dynamicznym systemie zakupów. Zał ą czył do odwołania powołane dowody tj.: - kopia korespondencji Zamawiaj ą cego z Odwołuj ą cym z przetargu prowadzonego w 2014 r. Wezwanie Zamawiaj ą cego z dnia 15.12.2016 r. do Odwołuj ą cego o uzupełnienie dokumentów, Wezwania z dnia 15.12.2016 r. do Konsorcjum Olan o uzupełnienie dokumentów, Pismo Odwołuj ą cego do Zamawiaj ą cego z dnia 21.12.2016 r. Pismo Konsorcjum Olan do Zamawiaj ą cego z dnia 20.12.2016 r. Wezwanie Zamawiaj ą cego z dnia 29.12.2016 r. do wyja ś nie ń obu Wykonawców, Pismo Odwołuj ą cego do Zamawiaj ą cego z dnia 2.01.2017 r., Pismo Konsorcjum Olan do Zamawiaj ą cego z dnia 30.12.2016 r., Zawiadomienie Zamawiaj ą cego z dnia 3.01.2016 r. o wyniku post ę powania, Uniewa ż nienie wyniku post ę powania z dnia 12.01.2017 r. Ponowne zawiadomienie Zamawiaj ą cego z dnia 8.02.2016 r. o wyniku post ę powania.

Do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego zgłosiło przyst ą pienie konsorcjum Olan sp. z o.o. z siedzib ą w Lublinie (pełnomocnik – lider) i Firma Handlowo- Produkcyjna MTD M. D. z siedzib ą w Szczucinie. Przyst ę puj ą cy wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie, która wpłyn ę ła do Izby dnia 1 marca 2017 r., o ś wiadczył, ż e uwzgl ę dnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, art. 7 ust. 1 i 3 pzp skutkuj ą cego odrzuceniem oferty odwołuj ą cego i wyborem jako najkorzystniejszej oferty przyst ę puj ą cego i jednocze ś nie poinformował, ż e w konsekwencji uznania wskazanych zarzutów odwołania zamawiaj ą cy zamierza wykona ć dalsze czynno ś ci w post ę powaniu zgodnie z żą daniem alternatywnym zawartym w pkt 5.2. odwołania poprzez:

1/ uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego, 2/ uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty Konsorcjum Olan jako najkorzystniejszej, 3/ zaproszenie odwołuj ą cego do udziału w aukcji elektronicznej.

Na posiedzeniu i rozprawie strony i uczestnicy post ę powania zło ż yli nast ę puj ą ce o ś wiadczenia:

Zamawiaj ą cy zło ż ył do akt pisemn ą odpowied ź na odwołanie, o tre ś ci opisanej powy ż ej, która w formie maila wpłyn ę ła do Izby w dniu 1.03.2017r, w której uwzgl ę dnił odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, art. 7 ust. 1 i 3 pzp skutkuj ą cego odrzuceniem oferty odwołuj ą cego i wyborem jako najkorzystniejszej oferty przyst ę puj ą cego.

Przyst ę puj ą cy o ś wiadczył, ż e zgłasza sprzeciw wobec uwzgl ę dnienia zarzutów odwołania przez Zamawiaj ą cego.

Odwołuj ą cy poparł odwołanie wraz z zawartą w niej argumentacją.

Odno ś nie niezasadnego odrzucenia jego oferty wskazał na przebieg procedury wyja ś nie ń prowadzonej przez Zamawiaj ą cego po dniu otwarcia ofert, jako niedopuszczalnej, a zwłaszcza niewynikaj ą cej z postanowie ń SIWZ. Ta okre ś lała parametry przedmiotu zamówienia w rozdziale III i Odwołuj ą cy do ich zachowania zobowi ą zał si ę składaj ą c ofert ę . W ofercie przedstawiono wystarczaj ą ce dokumenty na potwierdzenie spełniania wymaganych warunków przedmiotowych niezale ż nie od faktu, i ż niektóre ź ródła dostaw nie uzyskały akceptacji Zamawiaj ą cego. Przypomniał praktyk ę Zamawiaj ą cego z lat poprzednich na analogiczny przedmiot zamówienia. Na poparcie powołał orzeczenie KIO 1388/15.

Podtrzymał zarzuty wobec oferty Przyst ę puj ą cego, sprecyzowane na str. 9 i nast ę pnych odwołania. Wskazał na zasady stosowania symboli akredytacji składaj ą c fragment dokumentacji PCA z zaznaczeniami maj ą cymi znaczenie dla rozpatrywanej sprawy. Wskazał na wyniki bada ń w ofercie Przyst ę puj ą cego oraz pismo tego wykonawcy, z których wynika naruszenie powy ż szych zasad oraz zapisu rozdziału III pkt 3, uwaga 2 SIWZ.

Zło ż ył dokument dotycz ą cy zakresu akredytacji laboratorium, które wykonywało badania jako główny zleceniobiorca (oprócz podwykonawcy, którym si ę posłu ż yło) wskazuj ą c na brak akredytacji do pobierania próbek. Zakwestionował metody bada ń jako niedotycz ą ce odporno ś ci na rozdrabnianie i niespełniaj ą ce warunków technicznych (WTWiO). Wskazał z ostro ż no ś ci, i ż wobec samodzielnego uzupełnienia przez Przyst ę puj ą cego dokumentów w tym zakresie, procedura z art. 26 ust. 3 PZP została wyczerpana. Zło ż ył pismo uzyskane z kopalni PCC SILICIUM z 3.08.2016r. potwierdzaj ą ce podzlecanie bada ń poprzez laboratorium i przypomniał argumentacj ę ze str. 8 odwołania na okoliczno ść nierównego traktowania wykonawców przez Zamawiaj ą cego w zakresie oceny wyników bada ń .

Podtrzymuje zarzut alternatywny dotycz ą cy uniewa ż nienia post ę powania. Nie neguje prawa Zamawiaj ą cego do żą dania wyja ś nie ń , lecz kwestionuje skutek w postaci bezzasadnego odrzucenia jego oferty. Stwierdził, ż e ocena ofert został ju ż dokonana przez Zamawiaj ą cego, w tym co do pozytywnej oceny kopalni ZALAS, st ą d nie jest to kwestia obj ę ta zarzutami i sporem. Ponownie wskazuje na wymóg uprawnienia do pobierania próbek.

Zamawiaj ą cy p rzyznał, ż e nie miał podstaw żą da ć od wykonawców wskazywania ź ródeł dostaw z wi ę cej ni ż jednej kopalni. W szczególno ś ci wskazał na rozdział 3 SIWZ opisuj ą cy warunki techniczne i wymogi co do przedło ż enia stosownych dokumentów. Podtrzymał pisemne o ś wiadczenie o uwzgl ę dnieniu zarzutów odwołania opisanych jako alternatywa 5.2. Ocenił, ż e powy ż sze sformowanie oznacza uznanie w cało ś ci żą dania odwołania zgodnie z powołanym wcze ś niej punktem 5.2.

Dodał, ż e w ś wietle wymogów specyfikacji oferta Odwołuj ą cego nie powinna by ć odrzucona. Podkre ś lił, ż e parametry kruszywa z kopalni ZALAS snie były kwestionowane, nie stanowiły podstawy do odrzucenia oferty. Wyja ś nił przy tym, i ż w jego ocenie zbyteczne były badania na długo ść ziarna i mrozoodporno ść w kontek ś cie wyniku bada ń w punkcie 1 i 9 oraz brak wymogu odno ś nie odporno ś ci na ś cieranie. Zauwa ż ył, ż e Przyst ę puj ą cy sformułował na rozprawie nowe zarzuty wobec oferty Odwołuj ą cego, które nie podlegaj ą rozpatrzeniu na rozprawie.

Niezale ż nie od powy ż szego nie kwestionuje wyników bada ń przedstawionych przez Przyst ę puj ą cego.

Przyst ę puj ą cy stwierdził, ż e Zamawiaj ą cy miał podstaw ę by prowadzi ć post ę powanie wyja ś niaj ą ce na podstawie art. 26 ust. 4 i wykonał takie czynno ś ci traktuj ą c wykonawców równorz ę dnie. Bezsporne jest to, ż e Odwołuj ą cy wskazał na dwie kopalnie jako swoich dostawców. Przyst ę puj ą cy wskazał na dopuszczalno ść prowadzenia bada ń laboratoryjnych z uwzgl ę dnieniem podwykonawstwa. Przyznał, ż e w pozycji z wynikami odporno ś ci na rozdrobnienia wskazano omyłkowo bł ę dn ą norm ę natomiast wynik bada ń jest poprawny. Zło ż ył wyja ś nienie laboratorium z dnia 9.01.17r. Wskazał tak ż e na zapytanie i odpowied ź PCA dot. bada ń i akredytacji w sytuacji podzlecania bada ń . Zakwestionował wyniki bada ń tłucznia z kopalni ZALAS przedstawione w uzupełnieniu przez Odwołuj ą cego wskazuj ą c na brak akredytacji w parametrach długo ść ziarna, odporno ść na ś cieranie mikroDEVAL i mrozoodporno ść . Laboratorium wykonuj ą ce te badania nie posiada akredytacji w tym zakresie. Zło ż ył dokument z LABOTEST.

Stwierdził, ż e co do zasady akredytacja na badanie okre ś lonego materiału okre ś la jednocze ś nie akredytacje na pobieranie próbek do tego badania. Stwierdził, ż e według WTWiO nie istniał wymóg przedstawienia akredytacji do pobierania próbek.

W konsekwencji stoi na stanowisku, i ż oferta Odwołuj ą cego podlega odrzuceniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznaj ą c zło ż one odwołanie na rozprawie i uwzgl ę dniaj ą c zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególno ś ci dokumentacj ę post ę powania, na któr ą w szczególno ś ci składaj ą si ę postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty i wyja ś nienia zło ż one zamawiaj ą cemu przez odwołuj ą cego i przyst ę puj ą cego, jak równie ż stanowiska stron i uczestnika przedstawione na pi ś mie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zwa ż yła co nast ę puje.

Izba stwierdziła, ż e odwołuj ą cy legitymuje si ę interesem we wniesieniu ś rodka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia si ę , wskazuje na pozbawienie odwołuj ą cego mo ż liwo ś ci uzyskania zamówienia i jego realizacji, nara ż aj ą c go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.

Odnosz ą c si ę do zarzutów i żą da ń odwołania skład orzekaj ą cy stwierdza, ż e zostały one przedstawione w formie alternatyw (vide strona 5 powy ż ej), które z uwagi na ich sformułowanie nale ż y odczytywa ć , stosownie do reguł logiki klasycznej, jako alternatywa rozł ą czna. W tym miejscu nale ż y stwierdzi ć , ż e zarzut, którego konsekwencj ą jest żą danie nakazania uniewa ż nienia post ę powania prima facie nie jest zasadny i podlega oddaleniu jako nie znajduj ą cy podstawy prawnej w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy tj. wobec braku interesu, o którym mowa powy ż ej.

Odno ś nie zarzutu naruszenia przez zamawiaj ą cego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez czynno ść odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, której tre ść odpowiada tre ś ci siwz, bowiem Odwołuj ą cy wykazał, i ż zaoferowany przez niego przedmiot zamówienia - podsypka naturalna spełnia wszystkie wymogi wskazane przez Zamawiaj ą cego oraz naruszenia tego samego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zastosowania i nieodrzucenie oferty Wykonawcy Konsorcjum Olan, której tre ść nie odpowiada tre ś ci siwz, bowiem Wykonawca konsorcjum Olan nie wykazał, ż e zaoferowana przez niego podsypka naturalna została przebadana przez akredytowan ą jednostk ę badawcz ą i próbki do badania zostały pobrane przez jednostk ę posiadaj ą c ą akredytacj ę do pobierania próbek, skład orzekaj ą cy uznaje zarzut w cz ęś ci za uzasadniony.

Stanowisko to dotyczy stwierdzenia, ż e zamawiaj ą cy niezasadnie i nie maj ą c ku temu podstaw w postanowieniach siwz, odrzucił ofert ę odwołuj ą cego si ę wykonawcy. W szczególno ś ci na aprobat ę zasługuje stwierdzenie i ustalenie w dokumentacji post ę powania, ż e nie było sformułowanego wymogu wskazania kilku dostawców surowca, a skoro materiał deklarowany od co najmniej jednego miał wymagane potwierdzenie pozytywnego badania laboratoryjnego, to fakt, ż e od innego takiego wyniku nie przedstawiono, nie mógł by ć powodem odrzucenia oferty.

Sposób i zakres potwierdzenia wymogu opisany w rozdziale III siwz został przez odwołuj ą cego dochowany, zatem odrzucenie oferty stanowiło czynno ść wykonan ą z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. W tym miejscu nale ż y zauwa ż y ć , ż e próby przyst ę puj ą cego zmierzaj ą ce do zakwestionowania w toku rozprawy spełnienia okre ś lonych parametrów przedmiotowych przez próbki, co do których nie przedstawiano z ż adnej ze stron zarzutów, musz ą by ć bezskuteczne jako wykraczaj ą ce poza granice zarzutów odwołania, ergo nie mog ą by ć rozpatrzone stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy pzp.

Ponadto Izba stwierdza, ż e zarzuty odwołania podniesione wobec oferty przyst ę puj ą cego, nie zostały udowodnione. W szczególno ś ci ocena ta wynika z faktu uznania, na podstawie tre ś ci czynno ś ci badania i oceny ofert, ż e zamawiaj ą cy, uwzgl ę dniaj ą c jego stanowisko przedstawione w toku post ę powania odwoławczego, prowadził post ę powania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, tj.: Odwołuj ą cego oraz Wykonawcy przyst ę puj ą cego, tj. z uwzgl ę dnieniem zasady zamówie ń publicznych sformułowanej w art. 7 ust. 1 ustawy pzp.

W wyniku zło ż onych wyja ś nie ń obydwaj wykonawcy skutecznie wyja ś nili i potwierdzili wymaganymi dokumentami zawieraj ą cymi oczekiwane wyniki bada ń laboratoryjnych, ż e oferowany przedmiot zamówienia b ę dzie zgodny ze specyfikacj ą i zawartymi w niej wymaganiami.

Maj ą c powy ż sze na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach skład orzekaj ą cy Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz §5 ust. 2 pkt 2 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodnicz ą cy: ………………………………