Wyrok KIO 538/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt KIO 538/17

WYROK z dnia 4 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Lubomira Matczuk-Mazu ś Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2017 r. przez wykonawcę : TSE Laser Light & Sound Sp. z o.o., ul. Domaniewska 18, 05-800 Pruszków

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wrocławski Komitet Organizacyjny – Ś wiatowe Igrzyska Sportowe Sp. z o.o., ul. Rynek 13, 50-101 Wrocław

orzeka:

1. oddala odwołanie; 2. kosztami post ę powania obci ąż a wykonawc ę : TSE Laser Light & Sound Sp. z o.o., ul. Domaniewska 18, 05-800 Pruszków, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 15 000 zł 00 gr (słownie: pi ę tna ś cie tysi ę cy złotych zero groszy) uiszczon ą przez wykonawc ę : TSE Laser Light & Sound Sp. z o.o., ul. Domaniewska 18, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z pó ź n. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia – przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego we Wrocławiu.

Przewodnicz ą cy: …………………………….

Sygn. akt KIO 538/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Wrocławski Komitet Organizacyjny - Światowe Igrzyska Sportowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wynajem, transport i monta ż , demonta ż i bie żą ca obsługa systemów nagło ś nienia, o ś wietlenia, projekcji wielkoformatowej, band elektronicznych oraz zapewnienia oprawy muzyczno-konferansjerskiej, realizacji wizyjnej imprezy na potrzeby organizacji zawodów sportowych na rzecz Wrocławskiego Komitetu Organizacyjnego - Ś wiatowe Igrzyska Sportowe 2017 Sp. z o.o., ZP/PN/1/2017” , na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r., zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.

Odwołuj ą cy – TSE Laser Light & Sound Sp. z o.o. z siedzib ą w Pruszkowie – wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynno ś ci zamawiaj ą cego polegaj ą cej na odrzuceniu oferty odwołuj ą cego na zadanie nr 3 i wyborze na zadanie nr 3 jako najkorzystniejszej oferty Sport Media Sp. z o.o. Zarzuty stawiane zamawiaj ą cemu – naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 polegaj ą ce na odrzuceniu oferty odwołuj ą cego na zdanie nr 3 ze wzgl ę du na jej niezgodno ść ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia (SIWZ), pomimo tego, ż e oferta odwołuj ą cego była zgodna z SIWZ, modele komputerów, marki i modele telewizorów nie były wskazywane w SIWZ, i ponadto ustalenie modeli komputerów, a tak ż e modeli i marek telewizorów nie ma ż adnego znaczenia dla ustalenia czy oferta spełnia wymagania wskazane w SIWZ; 2) art. 26 ust. 3 polegaj ą ce na braku wezwania odwołuj ą cego do uzupełnienia tre ś ci oferty odwołuj ą cego na zadanie nr 3 w zakresie wskazania modeli komputerów oraz modeli i marek telewizorów. Odwołuj ą cy wniósł na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp o: 1) uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia odrzucenia oferty odwołuj ą cego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Sport Media Sp. z o.o. na zdanie nr 3 oraz nakazanie zamawiaj ą cemu ponownego przeprowadzenia oceny ofert na zdanie nr 3 i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzgl ę dnieniem oferty odwołuj ą cego, ewentualnie uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia odrzucenia oferty odwołuj ą cego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Sport Media Sp. z o.o. na zdanie nr 3 oraz nakazanie zamawiaj ą cemu wezwania odwołuj ą cego do uzupełnienia tre ś ci oferty

w zakresie wskazania modeli komputerów, a tak ż e modeli i marek telewizorów, ponownego przeprowadzenia oceny ofert na zadanie 3, wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzgl ę dnieniem oferty odwołuj ą cego; 2) zas ą dzenie od zamawiaj ą cego na rzecz odwołuj ą cego kosztów post ę powania. Odwołuj ą cy wskazał interes w uzyskaniu zamówienia. Oferta odwołuj ą cego na zadanie nr 3 nie została wybrana w post ę powaniu ze wzgl ę du na bezzasadne odrzucenie oferty, mimo ż e na zadanie nr 3 spełnia wszystkie kryteria oceny ofert w najwy ż szym stopniu i w przypadku braku odrzucenia, uzyskałaby najwi ę ksz ą ilo ść punktów. Oferta odwołuj ą cego spełnia wszystkie trzy kryteria oceny na zadanie nr 3 w wy ż szym stopniu ni ż oferta zło ż ona przez Sport Media Sp. z o.o. Odwołuj ą cy poniósł szkod ę w zwi ą zku z naruszeniem przepisów przez zamawiaj ą cego. Gdyby oferta odwołuj ą cego nie została bezzasadnie odrzucona, powinna zosta ć wybrana jako spełniaj ą ca kryteria oceny ofert w najwy ż szym stopniu. W wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego, odwołuj ą cy mo ż e ponie ść szkod ę w zakresie utraconych korzy ś ci, które mógłby uzyska ć w przypadku realizacji zamówienia. Uzasadnienie odwołania. Odwołanie uzasadnione jest bezzasadno ś ci ą odrzucenia oferty odwołuj ą cego. Zamawiaj ą cy w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał, ż e oferta odwołuj ą cego na zadanie nr 3 jest niezgodna z SIWZ, poniewa ż nie zawiera okre ś lenia modeli komputerów, tak ż e marki i modeli telewizorów. Odwołuj ą cy wskazał, ż e SIWZ nie zawierała okre ś lenia jakie powinny by ć modele komputerów, a tak ż e marki i modele telewizorów wykorzystywanych w czasie wykonywania zamówienia. Brak wskazania w SIWZ modeli komputerów oraz marek i modeli telewizorów powoduje, ż e oferta nie mo ż e by ć uznana za niezgodn ą z SIWZ. Okre ś lenie modeli komputerów oraz marek i modeli telewizorów nie ma ż adnego znaczenia dla ustalenia czy oferta spełnia ustalone przez zamawiaj ą cego wymogi. Zamawiaj ą cy w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty podał, ż e ze wzgl ę du na wy ż ej wskazane braki nie było mo ż liwe ustalenie czy oferta zamawiaj ą cego na zadanie nr 3 spełnia wymogi wskazane w opisie przedmiotu zamówienia (dalej OPZ). Odwołuj ą cy podniósł, ż e w punkcie 6 OPZ wskazano dokumenty, które powinny by ć przedstawione przez wykonawc ę w celu oceny przez zamawiaj ą cego czy oferta spełnia wymagania techniczne opisane w OPZ. Z tre ś ci dokumentów nie wynika, ż eby model komputera, a tak ż e marka i model telewizora były kryteriami technicznymi istotnymi w zakresie dotycz ą cym zamówienia, którego dotyczy post ę powanie. Odwołuj ą cy przedstawił dokumenty, o których mowa w punkcie 6 OPZ. Zamawiaj ą cy jedynie w zakresie wskazanych dokumentów mógłby uzna ć , ż e oferta odwołuj ą cego nie spełnia wymaga ń technicznych opisanych w OPZ i tym samym, ż e jest niezgodna z SIWZ. W zwi ą zku z powy ż szym stwierdził, ż e o niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ mo ż na mówi ć wył ą cznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, w ten sposób, ż e nie zapewnia

sierpnia 2013 r., KIO 1902/13). Jednak ż e kwestie dotycz ą ce modelu komputera oraz marki i modelu telewizora nie maj ą ż adnego znaczenia dla kwestii dotycz ą cych realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiaj ą cego. Wyrok z 14 stycznia 2013 r., KIO 2903/12. Kwestie dotycz ą ce modeli komputerów i oraz marek i modeli telewizorów nie były jednak elementami istotnymi dla wykonania przedmiotu zamówienia i nie zostały okre ś lone w SIWZ, w zwi ą zku z powy ż szym odrzucenie oferty było bezzasadne. Odwołuj ą cy z ostro ż no ś ci podniósł, ż e zamawiaj ą cy nie był uprawniony do odrzucenia oferty odwołuj ą cego jako niezgodnej z SIWZ bez wezwania odwołuj ą cego do wskazania modeli komputerów oraz modeli i marek telewizorów. Pismem z dnia 27 lutego 2017 r. zamawiaj ą cy wezwał odwołuj ą cego do uzupełnienia tre ś ci oferty mi ę dzy innymi w zakresie wskazania marek i modeli urz ą dze ń . Je ś li zamawiaj ą cy uznał konieczno ść wezwania w kwestionowanym zakresie nale ż ało przyj ąć , ż e przed odrzuceniem oferty konieczne było wezwanie do uzupełnienia tak ż e w zakresie dotycz ą cym wskazania marek i modeli komputerów i telewizorów. Nie było podstaw do odrzucenia oferty bez wezwania odwołuj ą cego do dokonania uzupełnie ń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1) oddalenie odwołania jako nieuzasadnionego w cało ś ci; 2) obci ąż enie odwołuj ą cego kosztami post ę powania odwoławczego, w tym nakazanie zwrotu zamawiaj ą cemu kosztów zwi ą zanych z post ę powaniem odwoławczym, nie przedło ż ył rachunków do akt sprawy. Uzasadnienie. Zamawiaj ą cy o ś wiadczył, ż e wszelkie dokonane przez niego czynno ś ci w toku prowadzonego post ę powania, dotycz ą ce zarówno przygotowania jak i przeprowadzenia post ę powania, w tym badania i oceny ofert, a tak ż e w zakresie wynikaj ą cym z dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zostały przeprowadzone prawidłowo, w szczególno ś ci z poszanowaniem zasad udzielania zamówie ń publicznych, w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalno ś ci i przejrzysto ś ci, o których mowa w art. 7 ustawy Pzp. Czynno ś ci przeprowadzone na etapie, zarówno przygotowania jak i przeprowadzenia post ę powania, w tym badania i oceny ofert, w szczególno ś ci w zakresie zgodno ś ci oferty ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”, maj ą swoje gł ę bokie uzasadnienie faktyczne i prawne. Ponadto opis przedmiotu zamówienia (OPZ), w tym żą danie okre ś lonych dokumentów celem potwierdzenia, ż e oferowany przedmiot odpowiada warunkom okre ś lonym w SIWZ (OPZ) – potwierdza, ż e zamawiaj ą cy wykazał si ę nale ż yt ą staranno ś ci ą we wnikliwym podej ś ciu do analizy przedmiotu zamówienia podczas jego opisu jak i sprawdzania ofert. Ż aden z wykonawców, w tym odwołuj ą cy, nie zadał jakiegokolwiek

pytania ani nie podniósł w zakresie dokumentów żą danych na potwierdzenie, ż e oferowany przedmiot zamówienia odpowiada warunkom okre ś lonym w OPZ – jakiegokolwiek zarzutu dotycz ą cego ewentualnych narusze ń przez zamawiaj ą cego, przez niejasne, czy mało konkretne okre ś lenie OPZ i dokumentów, na podstawie których zamawiaj ą cy miał dokona ć oceny ofert. Nikt te ż nie wnosił o modyfikacj ę postanowie ń w tym zakresie czy te ż inne opisanie, co zdaniem zamawiaj ą cego ś wiadczy, ż e zarówno OPZ jak i dokumenty żą dane na potwierdzenie zgodno ś ci, były w pełni zrozumiałe i akceptowalne przez wykonawców z bran ż y, której dotyczy przedmiot zamówienia. Dodatkowo wezwanie odwołuj ą cego do uzupełnie ń w zakresie dokumentów dotycz ą cych przedmiotu zamówienia, potwierdza pełn ą transparentno ść zamawiaj ą cego w ocenie ofert, a ponadto stanowiło dodatkow ą szans ę dla odwołuj ą cego do uzupełnienia braków w ofercie. Charakter i specyfika przedmiotu zamówienia oraz jego zakres (w ci ą gu 10 dni odbywa ć si ę b ę d ą Igrzyska 31 sportów, z 4200 uczestnikami reprezentuj ą cymi ponad 100 pa ń stw, rywalizuj ą cych na 24 obiektach sportowych, z których realizowana b ę dzie mi ę dzynarodowa transmisja telewizyjna) sprawiaj ą , ż e zamawiaj ą cy wymaga od wykonawców kompleksowego zorganizowania przedmiotu zamówienia w sposób gwarantuj ą cy najwy ż szy mo ż liwy poziom. Powy ż sze wymaga od wykonawców dysponowania odpowiednim sprz ę tem, bogatym do ś wiadczeniem oraz kompetentnym zespołem, a tak ż e odpowiednim czasem na przygotowanie realizacji zadania. Bior ą c pod uwag ę zło ż ony przedmiot zamówienia, wło ż ony trud w jego opisanie, m.in. przez wybór dokumentów, którymi ka ż dy z wykonawców miał potwierdzi ć , ż e oferowany przedmiot odpowiada warunkom opisanym w OPZ – nale ż y dostrzec, przed jakim wyzwaniem stan ą ł zamawiaj ą cy przygotowuj ą c post ę powanie przetargowe i czemu sprostał, a dowodem tego było zło ż enie a ż 9 (dziewi ę ciu) konkurencyjnych ofert. Dla zamawiaj ą cego pełn ą akceptacj ą przygotowanej dokumentacji przetargowej, oraz pełn ą akceptacj ą okre ś lonych w SIWZ żą danych dokumentów na potwierdzenie OPZ – było zło ż enie, jak wskazano a ż 9 (dziewi ę ciu) konkurencyjnych ofert wykonawców, którzy w zaskar ż anym obecnie zakresie nie wnosili przed otwarciem ofert ż adnych konkretnych uwag czy te ż propozycji innych rozwi ą za ń . Tym bardziej niezrozumiałym dla zamawiaj ą cego jest to – dlaczego dopiero teraz, kiedy zamawiaj ą cy winien ju ż kontraktowa ć zamówienie, stanowi to podstaw ę zarzutu odwołuj ą cego, a nie na etapie składania ofert, kiedy wykonawcy mogli nawet wnosi ć o modyfikacj ę pewnych elementów dokumentacji przetargowej, w tym kryteriów oceny ofert, nie wspominaj ą c nawet o mo ż liwo ś ci ich zaskar ż enia.

W tym stanie rzeczy, zamawiaj ą cy uznał zarzuty podniesione w odwołaniu za całkowicie nieuzasadnione i wniósł o ich nieuwzgl ę dnienie z powodu nast ę puj ą cej argumentacji: 1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty odwołuj ą cego na zadanie nr 3 jako oferty niezgodnej z tre ś ci ą SIWZ w sytuacji, gdy zdaniem odwołuj ą cego, oferta odwołuj ą cego była zgodna z SIWZ, modele komputerów, marki i modele telewizorów nie zostały wskazane w SIWZ i ponadto, ustalenie modeli komputerów, marki i modeli telewizorów nie ma ż adnego znaczenia dla ustalenia, czy oferta spełnia wymagania wskazane w SIWZ. Zamawiaj ą cy dokonał opisu przedmiotu zamówienia oraz dokumentów słu żą cych sprawdzeniu, ż e oferowany przedmiot odpowiada warunkom okre ś lonym w OPZ w sposób transparentny, w pełnej rozci ą gło ś ci zgodny z przepisami ustawy Pzp oraz spełniaj ą cy niezb ę dne wymagania dla płynnej i profesjonalnej realizacji przedmiotu zamówienia. Dowodem powy ż szego jest okre ś lenie w: A. SIWZ Rozdział 3. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: „3. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny, za pomoc ą dokładnych i zrozumiałych okre ś le ń , uwzgl ę dniaj ą c wszystkie wymagania i okoliczno ś ci mog ą ce mie ć wpływ na sporz ą dzenie oferty i sprostanie potrzebom Zamawiaj ą cego. Przedmiot zamówienia opisano w sposób nie utrudniaj ą cy uczciwej konkurencji pod wzgl ę dem zarówno podmiotowym jak i przedmiotowym (art. 29 ust. 2 i ust. 3 uPzp). 4. Przedmiot zamówienia, opisany został przez okre ś lenie minimalnych, wymaganych i potrzebnych Zamawiaj ą cemu „parametrów funkcjonalnych”. Zamawiaj ą cy oczekuje, ż e oferowany sprz ę t/parametr(y) funkcjonalne był(y) co najmniej taki(e) jak wymagany(e) (lecz nie gorszy(e), ale mo ż e(g ą ) by ć i lepszy(e) - od parametrów/sprz ę tu okre ś lonego w OPZ. 5. Wykonawca, który powołuje si ę na rozwi ą zania równowa ż ne opisane w dokumentacji przekazanej przez Zamawiaj ą cego, jest obowi ą zany wykaza ć , ż e oferowany przedmiot zamówienia (jego parametry funkcjonalne) spełnia(j ą ) wymagania okre ś lone przez Zamawiaj ą cego, tj. sprz ę t posiada co najmniej te same parametry funkcjonalne, co okre ś lone w przekazanej dokumentacji (vide pkt 4 powy ż ej). W takiej sytuacji ci ęż ar udowodnienia powy ż szego (np. poprzez zło ż enie stosownych dokumentów) le ż y po stronie Wykonawcy. (...) 9. Zamawiaj ą cy żą da aby wraz z ofert ą , Wykonawca zło ż ył dokumenty słu żą ce potwierdzeniu, ż e oferowany przez Wykonawc ę przedmiot zamówienia odpowiada warunkom dotycz ą cym przedmiotu zamówienia okre ś lonym przez Zamawiaj ą cego w SIWZ tj. OPZ z zał ą cznikami od nr 1 do nr 5 tj.:

- Dokumenty wskazane w pkt 6 od lit. a) do lit. d) - Zał ą cznika 2 do SIWZ tj. OPZ, stanowi ą ce opis oferowanego przedmiotu zamówienia, o których mowa w § 13 ust. 1 pkt 10 rozporz ą dzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia.” B. OPZ w Rozdziale II Wymagania do przedmiotu zamówienia, pkt 1 Opis techniczno- funkcjonalny. Zamawiający opisał, że „Niniejszy dokument precyzuje minimalne funkcje poszczególnych obszarów / Zada ń , okre ś lone wymagania minimalne dla niektórych bran ż (np. liczb ę niezb ę dnych mikrofonów bezprzewodowych lub rozmiar ekranu), ograniczenia poszczególnych lokalizacji lub dyscyplin. Zamawiaj ą cy, z uwagi na presti ż imprezy, zwraca szczególn ą uwag ę (i b ę dzie wymagał tego od Wykonawcy) na ci ą gło ść eksploatacji systemów.” C. OPZ Rozdział II, pkt 1.3.2 b) i c) – „Opis techniczno-funkcjonalny, Systemy projekcji wielkoformatowej - Zadanie 3, Stanowisko realizacji wizji. b) komputer do wy ś wietlania materiałów Zamawiaj ą cego o parametrach zapewniaj ą cych płynne odtwarzania plików (AVI, MOV, WMV) w rozdzielczo ś ci FullHD, z oprogramowaniem umo ż liwiaj ą cym tworzenie list odtwarzania z funkcj ą p ę tli i mo ż liwo ś ci ą umieszczenia na li ś cie jednocze ś nie plików obrazu (jpg) i animacji (avi, mov, wmv). Przykładowo VLC Media Player. Dodatkowo pakiet MS Office z mo ż liwo ś ci ą edycji MS PowerPoint. Komputer musi mie ć mo ż liwo ść pracy zarówno w trybie klonowania ekranu jak i rozszerzonego pulpitu. Wykonawca zadania 1 odpowiedzialny b ę dzie za przechwycenie ś cie ż ki audio z materiałów odtwarzanych z komputera, nale ż y udost ę pni ć mu wyj ś cie audio komputera. c) Ekran zapewniaj ą cy podgl ą d obrazu realizowanego przez kamery”. D. OPZ, Rozdział II, pkt 6: „1. Dokumentacja, która musi by ć dostarczona wraz z ofert ą w celu jej weryfikacji a) wykazy urz ą dze ń , a w szczególno ś ci ich marka, model oraz ogólna konfiguracja w zakresie: • Dla zadania 1 (nagło ś nienie): … • Dla zadania 2 (o ś wietlenie): … • Dla zadania 3 (projekcja wielkoformatowa): o Konfiguracje stanowiska FOH o Konfiguracje poszczególnych telebimów (rozdzielczo ść , rozmiar, sposób monta ż u - typ konstrukcji) b) rysunki pogl ą dowe planowanych konstrukcji i instalacji dla wszystkich zada ń c) bilanse mocy – wymagania energetyczne dla ka ż dej lokalizacji dla wszystkich zada ń

d) dla zada ń 1, 2 i 3 w przypadkach, gdzie elementy systemów b ę d ą podwieszane obliczenia: • ci ęż aru całkowitego (konstrukcja wraz z urz ą dzeniami, okablowaniem i osprz ę tem do zawiesze ń /zamocowa ń ), • obci ąż enia ka ż dego punktu podwieszenia.” Powy ż sze opisy jednoznacznie wskazuj ą , ż e: 1. Od samego pocz ą tku, zamawiaj ą cy opisami SIWZ rozdział III i OPZ informował oferentów o wymaganiach przetargu, w sposób zgodny z przepisami art. 29 ust. 1-3 Pzp i nikt na etapie pyta ń nie kwestionował konstrukcji dokumentów przetargowych. 2. W zwi ą zku z opisem pkt 4 rozdziału III SIWZ, który równie ż nie byt kwestionowany, zamawiaj ą cy prosz ą c o podanie marki i modelu ka ż dego sprz ę tu, w tym komputerów, chciał sprawdzi ć minimalne parametry funkcjonalne, które potwierdz ą ż e sprz ę t spełnia wymagania zgodnie z przeznaczeniem. 3. W zwi ą zku z opisami pkt 5 rozdziału III SIWZ, który równie ż nie byt kwestionowany, zamawiaj ą cy akcentował opisy w wyra ź ny sposób, cho ć by przez ich pogrubienie, co równie ż stanowi wymóg podania modeli i marki sprz ę tów, w tym komputerów oraz telewizorów. 4. W zwi ą zku z opisem pkt 1 rozdziału II OPZ, podanie marek i modeli sprz ę tów jest kluczowe celem zminimalizowania ryzyk, ich awarii a tak ż e, słu ż yło potwierdzeniu mo ż liwo ś ci ci ą gło ś ci eksploatacji systemów. 5. W zwi ą zku z opisem rozdziału II OPZ, ppkt 1.3.2 Ekrany LED - Stanowisko realizacji wizji ppkt b) podanie marki i modelu komputera było kluczowe dla potwierdzenia, czy oferowany sprz ę t zapewni wszystkie funkcjonalno ś ci oraz płynno ść i bezawaryjno ść pracy, co jest jednym z cz ęś ciej spotykanych problemów. 6. Podanie marki i modelu telewizorów podgl ą dowych słu ż yło potwierdzeniu, ż e oferowany sprz ę t zapewni płynno ść i bezawaryjno ść pracy. Przytoczone opisy w ż aden sposób nie ograniczały prawa odwołuj ą cego jak i innych wykonawców do zaoferowania przedmiotu, który w pełni b ę dzie odpowiadał potrzebom i warunkom okre ś lonym przez zamawiaj ą cego. Wr ę cz przeciwnie, powołane powy ż ej opisy szczegółowo wskazywały jak zło ż y ć ofert ę w zakresie przedmiotu zamówienia, a powołanie dokumentów na potwierdzenie, ż e oferta odpowiada potrzebom/warunkom zamówienia - stanowiło dodatkowe, obiektywne dla wykonawców, a wi ę c i transparentne narz ę dzie sprawdzenia ofert. W ofercie odwołującego stwierdzono wiele braków w zakresie zaoferowanego przedmiotu i w związku z tym został on wezwany na równi z innymi wykonawcami w dniu 27.02.2017 r. do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdzie podano: „Chodzi o dokumenty wskazane w pkt 6 od lit. a) do lit. d) Zał ą cznika 2 do SIWZ tj. OPZ, stanowi ą ce opis oferowanego przedmiotu zamówienia, o którym mowa w §

13 ust. 1 pkt 10 Rozporz ą dzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia. I tak zgodnie z powołanym powy ż ej pkt 6 OPZ - nale ż y uzupełni ć w pełnym ni ż ej wymaganym zakresie poni ż sze dokumenty: a) wykazy urz ą dze ń , a w szczególno ś ci ich marka, model oraz ogólna konfiguracja w zakresie: • Dla zadania 1 (nagło ś nienie): … • Dla zadania 2 (o ś wietlenie): … • Dla zadania 3 (projekcja wielkoformatowe): o Konfiguracje stanowiska FOH o Konfiguracje poszczególnych telebimów (rozdzielczo ść , rozmiar, sposób monta ż u - typ konstrukcji) b) rysunki pogl ą dowe planowanych konstrukcji i instalacji dla wszystkich zada ń c) bilanse mocy - wymagania energetyczne dla ka ż dej lokalizacji dla wszystkich zada ń d) dla zada ń 1,2 i 3 w przypadkach, gdzie elementy systemów b ę d ą podwieszane obliczenia: a. ci ęż aru całkowitego (konstrukcja wraz z urz ą dzeniami, okablowaniem i osprz ę tem do zawiesze ń /zamocowa ń ), b. obci ąż enia ka ż dego punktu podwieszenia. UWAGA: Wykonawcy winni dokona ć uzupełnienia ww. dokumentów w jedyny dopuszczony prawem zamówie ń publicznych sposób tj. w sposób zgodny/odpowiadaj ą cy zaoferowanemu przedmiotowi zamówienia, okre ś lonemu w Formularzu ofertowym.” Pomimo wezwania, odwołuj ą cy nie dokonał uzupełnienia w pełni w zakresie wskazanym w podstawie odrzucenia jego oferty (potwierdzonym w tre ś ci odwołania), tj. nie uzupełnił wykazu urz ą dze ń , a w szczególno ś ci ich modeli dla komputerów oraz marki i modeli telewizorów podgl ą dowych, które dla zadania 3 (projekcja wielkoformatowa) miały znaczenie w zakresie jako ś ci wykonania przedmiotu zamówienia, a przez to i warunków realizacji przedmiotu zamówienia przez zastosowanie modeli, które nie zapewni ą płynno ś ci pracy systemów, maj ą wysok ą awaryjno ść i brak minimalnych wymogów sprz ę towych dla wyszczególnionych programów komputerowych. Pro ś ba zamawiaj ą cego o wyja ś nienie w powy ż szym zakresie była wi ę c - działaniem w dobrej wierze, tj. ch ę ci ą doprecyzowania jaki model komputera marki ASUS z oferty b ę dzie u ż ywany, gdy ż nie wszystkie modele spełniaj ą wymagania OPZ. Natomiast odwołuj ą cy zamiast doprecyzowa ć model, chciał wprowadzi ć w sposób niedopuszczalny inne opisy (inne komputery), do tego - tylko w jednym przypadku wprowadzaj ą c mark ę , a modelu w ż adnym urz ą dzeniu. Odwołujący uczynił to pomimo, że w wezwaniu wskazano: „UWAGA: Wykonawcy winni dokona ć uzupełnienia ww. dokumentów w jedyny dopuszczony prawem zamówie ń publicznych sposób tj. w sposób zgodny/odpowiadaj ą cy zaoferowanemu przedmiotowi zamówienia, okre ś lonemu w Formularzu ofertowym.”

Co do marek i modeli telewizorów do podgl ą du na stanowisku FOH, nie były one rozpisane szczegółowo je ż eli chodzi o wymagania techniczne. Natomiast zgodnie z pkt 6 OPZ, co zostało podkre ś lone i powtórzone w wezwaniu do uzupełnie ń , zamawiaj ą cy żą dał podania marek i modeli wszystkich elementów składaj ą cych si ę na konfiguracje FOH celem upewnienia si ę , ż e ka ż dy element zminimalizuje ryzyko awarii przez u ż ytkowanie nieprofesjonalnego sprz ę tu, nie przeznaczonego do tego celu. Odwołuj ą cy przyznał w ostatnim akapicie odwołania, ż e zamawiaj ą cy wezwał go do uzupełnienia marek i modeli sprz ę tów – a komputery i telewizory s ą przecie ż sprz ę tem zapewniaj ą cym realizacj ę przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami okre ś lonymi przez zamawiaj ą cego. Ponadto, inni wykonawcy równie ż dokonywali uzupełnie ń w zakresie dokumentów dotycz ą cych OPZ i oferty niektórych z nich jak odwołuj ą cego, zostały odrzucone za niezgodno ść z OPZ z bardzo podobnych powodów. Natomiast nikt poza odwołuj ą cym, nie wniósł odwołania z uwagi na jasno ść opisów SIWZ, OPZ i to, ż e zaoferowany przedmiot zamówienia był oceniany przez pryzmat żą danych dokumentów których nikt, w tym odwołuj ą cy, nie zakwestionował na jedynym wła ś ciwym do tego etapie, tj. przed składaniem ofert. Wobec powy ż szego zarzut odwołuj ą cego nale ż y oddali ć nie tylko jako bezzasadny, ale i jako przedawniony w zakresie zgłoszenia niewła ś ciwie opisanego przedmiotu zamówienia (OPZ). W zwi ą zku z powy ż szymi argumentami, zarzut postawiony przez odwołuj ą cego wskazuje, ż e nie ma on ś wiadomo ś ci obowi ą zuj ą cych przepisów ustawy Pzp i aktów wykonawczych do ustawy, chocia ż stawia zarzuty dotycz ą ce opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei stoi w sprzeczno ś ci z tym, ż e nie wniósł ż adnych uwag w tym zakresie na jedynym słu żą cym temu etapie, tj. przed składaniem ofert. Odwołuj ą cy zacytował wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2013 r. (KIO 2903/12), zgodnie z którym niezgodno ść tre ś ci oferty z opisami SIWZ zachodzi wówczas gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi opisanemu w SiWZ, co do zakresu, ilo ś ci, jako ś ci, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia tj. nie spełnia jego wymaga ń merytorycznych. Odrzucenie oferty odwołuj ą cego z powodów wskazanych w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wbrew jego stanowisku – ma istotne znaczenie dla zamawiaj ą cego zgodnie z powołanym powy ż ej uzasadnieniem. Natomiast wymagania merytoryczne zostały opisane przez zamawiaj ą cego, zgodnie z obowi ą zuj ą cymi przepisami ustawy Pzp, tj. zamawiaj ą cy nie dokonał zakazanego co do zasady opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, które charakteryzuje produkty – wła ś nie po to, aby nikogo nie

uprzywilejowywa ć ani te ż nie wyeliminowa ć niektórych wykonawców i produktów (art. 29 ust. 3 ustawy Pzp). Ponadto, aby sprawdzi ć i potwierdzi ć podczas oceny ofert, ż e zaoferowany przedmiot odpowiada warunkom/potrzebom okre ś lonym w SIWZ (OPZ), zamawiaj ą cy w sposób okre ś lony przepisami rozporz ą dzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia – za żą dał dokumentów na jego potwierdzenie. Zamawiaj ą cy wybrał wi ę c najbardziej obiektywny i akceptowany w orzecznictwie KIO opis przedmiotu zamówienia z u ż yciem dopuszczalnych parametrów funkcjonalnych, trudno wi ę c czyni ć mu zarzuty z tego powodu. Ponadto, odwołuj ą cy nie dokonał, co jest jego obowi ą zkiem i podstaw ą odwołania, uzasadnienia/udowodnienia w jaki sposób bez podanych modeli komputerów, marek i modeli telewizorów jego oferta jest zgodna z SIWZ tj. odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w sposób zapewniaj ą cy jego cało ś ciow ą realizacj ę zgodn ą z wymaganiami zamawiaj ą cego (art. 180 ust. 3 ustawy Pzp) vs. powołany przez odwołuj ą cego wyrok KIO z dnia 21.08.2013 r. (KIO 1902/13). Dodatkowo, odwołuj ą cy nie zaprzeczył zarzutowi braku wskazania (pomimo wezwania przez zamawiaj ą cego do uzupełnienia) modeli komputerów jak i marek oraz modeli telewizorów, co stanowiło podstaw ę odrzucenia jego oferty na zadanie 3. Wobec powy ż szych argumentów zarzut odwołuj ą cego jest nie tylko nieuzasadniony ale i przedawniony, zarówno w powy ż szym zakresie jak i równie ż w zakresie żą dania odwołania – ewentualnego wezwania go do uzupełnienia modeli komputerów oraz marki i modeli telewizorów pogl ą dowych. 2. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegaj ą cy na braku wezwania odwołuj ą cego do uzupełnienia tre ś ci oferty na zadanie nr 3 w zakresie wskazania modeli komputerów oraz modeli i marek telewizorów. Zamawiaj ą cy w cało ś ci podtrzymuj ą c argumentacj ę podstaw odrzucenia oferty odwołuj ą cego na skutek nie uzupełnienia modeli komputerów oraz marek i modeli telewizorów, wyja ś nił ż e dokonał wła ś ciwego wezwania do uzupełnienia m.in. wykazu urz ą dze ń , a w szczególno ś ci marki, modeli oraz ogólnej konfiguracji w zakresie: • Dla zadania 3 (projekcja wielkoformatowa): o Konfiguracje stanowiska FOH, o Konfiguracje poszczególnych telebimów (rozdzielczo ść , rozmiar, sposób monta ż u – typ konstrukcji). Zgodnie z orzecznictwem wezwania do uzupełnia dokonuje si ę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - tylko raz.

Dlatego te ż niezrozumiałym i stanowi ą cym podstaw ę do oddalenia odwołania jest żą danie odwołuj ą cego w tre ś ci odwołania - wezwania go do ewentualnego uzupełnienia modeli komputerów oraz marki i modeli telewizorów. Skoro zamawiaj ą cy dokonał ju ż wezwania, które miało okre ś lon ą tre ść wynikaj ą c ą z opisów pkt 6 OPZ, wcze ś niej nawet dla odwołuj ą cego nie budz ą c ą ż adnych w ą tpliwo ś ci, i które wskazywało co nale ż ało uzupełni ć (dowód – powy ż sze opisy z wezwania) - nie mógłby on zgodnie z prawem ponownie wzywa ć odwołuj ą cego, który miałby ju ż drug ą niedopuszczon ą prawem szans ę na uzupełnienie braków, których co do zasady nie powinna oferta zawiera ć . Ponadto byłoby to nierówne traktowanie innych wykonawców. Dodatkowo, odwołuj ą cy w ostatnim akapicie odwołania przyznał, ż e zamawiaj ą cy wezwał go do uzupełnienia marek i modeli sprz ę tów - a komputery i telewizory s ą przecie ż sprz ę tem zapewniaj ą cym realizacj ę przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami okre ś lonymi przez zamawiaj ą cego. Ponadto, gdyby zamawiaj ą cy nie miał racji, równie ż i inni wykonawcy mogliby odwoła ć si ę od odrzucenia ich ofert, czego nie uczynili - cho ć przedmiotowe zamówienie jest intratne, a ponadto dawałoby wykonawcom pozyskanie du ż ego do ś wiadczenia. Z uwagi na zawart ą w odpowiedzi na odwołanie argumentacj ę , odwołanie nale ż y oddali ć w cało ś ci.

Odwołuj ą cy zło ż ył pismo z dnia 4 marca 2017 r. pismo pt. „Stanowisko odwołuj ą cego” przedstawiaj ą ce dodatkow ą argumentacj ę w zwi ą zku z odpowiedzi ą zamawiaj ą cego na odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje. Wobec nie wyst ą pienia negatywnych przesłanek skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania (art. 189 ust. 2 ustawy Pzp), Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.

Izba ustaliła nast ę puj ą cy stan faktyczny w zakresie zaskar ż enia. Przedmiot zamówienia: Wynajem, transport i monta ż , demonta ż i bie żą ca obsługa systemów nagło ś nienia, o ś wietlenia, projekcji wielkoformatowej, band elektronicznych oraz zapewnienia oprawy muzyczno-konferansjerskiej, realizacji wizyjnej imprezy na potrzeby organizacji zawodów sportowych na rzecz Wrocławskiego Komitetu Organizacyjnego – Ś wiatowe Igrzyska Sportowe 2017 Sp. z o.o. – został podzielony na 4 zadania: 1. Wynajem systemów nagło ś nienia, 2. Wynajem systemów O ś wietlenia, 3. Wynajem systemów Projekcji wielkoformatowej, 4. Wynajem systemów Band elektronicznych.

Ka ż de zadanie obejmuje równie ż usługi dodatkowe: transport, monta ż , demonta ż oraz obsług ę ww. systemów na terenie obiektów wykorzystywanych na potrzeby Igrzysk The World Games 2017. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Zał ą cznik nr 2 do SIWZ wraz z zał ą cznikami do opisu przedmiotu zamówienia od nr 1 do 5 – Rozdział 3 pkt 1 SIWZ. W Rozdziale 3: - w pkt 4 zamawiaj ą cy wskazał, ż e przedmiot zamówienia, opisany został przez okre ś lenie minimalnych, wymaganych i potrzebnych zamawiaj ą cemu „parametrów funkcjonalnych” i zamawiaj ą cy oczekuje, ż e oferowany sprz ę t spełni wymagane parametry funkcjonalne co najmniej na wymaganym poziomie, a nie gorsze, a mog ą by ć lepsze od opisanych w SIWZ, - w pkt 9 zamawiający zamieścił żądanie aby wykonawca zło ż ył wraz z ofert ą dokumenty słu żą ce potwierdzeniu, ż e oferowany przedmiot zamówienia odpowiada warunkom dotycz ą cym przedmiotu zamówienia okre ś lonym w SIWZ, tj. OPZ z zał ą cznikami nr od 1do nr 5 tj.: - Dokumenty wskazane w pkt 6 od lit. a) do lit. d) - Zał ą cznika 2 do SIWZ tj. OPZ, stanowi ą ce opis oferowanego przedmiotu zamówienia, o których mowa w § 13 ust. 1 pkt 10 (wł. pkt 1) rozporz ą dzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia. W Rozdziale 6 SIWZ pt. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia (dla wszystkich zadań), w pkt 9 zamawiający zamieścił żądanie: „Zamawiaj ą cy żą da aby Wykonawca wraz ofert ą zło ż ył dokumenty słu żą ce potwierdzeniu, ż e oferowany przez Wykonawc ę przedmiot zamówienia odpowiada warunkom dotycz ą cym przedmiotu zamówienia okre ś lonym przez Zamawiaj ą cego w SIWZ tj. OPZ z zał ą cznikami od nr 1 do nr 5, tj. - Dokumenty wskazane w pkt 6 od lit. a) do lit. d) - Zał ą cznika 2 do SIWZ tj. OPZ, stanowi ą ce opis oferowanego przedmiotu zamówienia, o których mowa w § 13 ust. 1 pkt 10 (wł. pkt 1) rozporz ą dzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia.” W OPZ w Rozdziale II pt. Wymagania do przedmiotu zamówienia, w pkt 1 Opis techniczno- funkcjonalny, zamawiający opisał, że „Niniejszy dokument precyzuje minimalne funkcje poszczególnych obszarów / Zada ń , okre ś lone wymagania minimalne dla niektórych bran ż (np. liczb ę niezb ę dnych mikrofonów bezprzewodowych lub rozmiar ekranu), ograniczenia poszczególnych lokalizacji lub dyscyplin. Zamawiaj ą cy, z uwagi na presti ż imprezy, zwraca szczególn ą uwag ę (i b ę dzie wymagał tego od Wykonawcy) na ci ą gło ść eksploatacji systemów.” W OPZ w Rozdziale II, pkt 1 pt. Opis techniczno-funkcjonalny, pkt 1.3 pt. Systemy projekcji wielkoformatowej - Zadanie 3, w pkt 1.3.2 pt. Stanowisko realizacji wizji – wskazał:

b) komputer do wy ś wietlania materiałów Zamawiaj ą cego o parametrach zapewniaj ą cych płynne odtwarzania plików (AVI, MOV, WMV) w rozdzielczo ś ci FullHD, z oprogramowaniem umo ż liwiaj ą cym tworzenie list odtwarzania z funkcj ą p ę tli i mo ż liwo ś ci ą umieszczenia na li ś cie jednocze ś nie plików obrazu (jpg) i animacji (avi, mov, wmv). Przykładowo VLC Media Player. Dodatkowo pakiet MS Office z mo ż liwo ś ci ą edycji MS PowerPoint. Komputer musi mie ć mo ż liwo ść pracy zarówno w trybie klonowania ekranu jak i rozszerzonego pulpitu. Wykonawca zadania 1 odpowiedzialny b ę dzie za przechwycenie ś cie ż ki audio z materiałów odtwarzanych z komputera, nale ż y udost ę pni ć mu wyj ś cie audio komputera. c) Ekran zapewniaj ą cy podgl ą d obrazu realizowanego przez kamery”. W OPZ Rozdział II, pkt 6 zamie ś cił opis: „1. Dokumentacja, która musi by ć dostarczona wraz z ofert ą w celu jej weryfikacji a) wykazy urz ą dze ń , a w szczególno ś ci ich marka, model oraz ogólna konfiguracja w zakresie: (…) • Dla zadania 3 (projekcja wielkoformatowa): o Konfiguracje stanowiska FOH o Konfiguracje poszczególnych telebimów (rozdzielczo ść , rozmiar, sposób monta ż u - typ konstrukcji) b) rysunki pogl ą dowe planowanych konstrukcji i instalacji dla wszystkich zada ń c) bilanse mocy – wymagania energetyczne dla ka ż dej lokalizacji dla wszystkich zada ń d) dla zada ń 1, 2 i 3 w przypadkach, gdzie elementy systemów b ę d ą podwieszane obliczenia: • ci ęż aru całkowitego (konstrukcja wraz z urz ą dzeniami, okablowaniem i osprz ę tem do zawiesze ń /zamocowa ń ), • obci ąż enia ka ż dego punktu podwieszenia.”

Zamawiaj ą cy zał ą czył do SIWZ zał ą cznik nr 1 – Formularz ofertowy do wypełnienia przez wykonawców, w którym pocz ą wszy od str. 2 zamieszczono opis lokalizacji z obowi ą zkiem przedstawienia kalkulacji sprz ę towej dla poszczególnych zada ń . Zamawiaj ą cy wymagał podania w formularzu ofertowym m.in. nazwy urz ą dzenia, marki i modelu.

W formularzu ofertowym (zał ą cznik nr 1 do SIWZ) odwołuj ą cy zamie ś cił w opisie 22 lokalizacji kalkulacj ę sprz ę tow ą – Zadanie 3 – System projekcji wielkoformatowej, podaj ą c w taki sam sposób dla wszystkich lokalizacji komputer ASUS, bez zdefiniowanego modelu; ekran podgl ą dowy – LED 42 cale (brak marki i modelu).

Zamawiaj ą cy wezwał odwołuj ą cego pismem z dnia 27 lutego 2017 r. do uzupełnienia (Wezwanie do dokonania uzupełnie ń ), podaj ą c jak ni ż ej: „1. Zgodnie z uprawnieniem zastrze ż onym w niniejszym post ę powaniu w SIWZ, Zamawiaj ą cy wzywa Pa ń stwa do zło ż enia uzupełnie ń ni ż ej wymienionych dokumentów w nieprzekraczalnym terminie do dnia 03.03.2017r. godz. 12:00 - na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Poni ż sze dokumenty słu żą potwierdzeniu, i ż oferowany przez Wykonawc ę przedmiot zamówienia odpowiada warunkom dotycz ą cym przedmiotu zamówienia okre ś lonym przez Zamawiaj ą cego w SIWZ tj. OPZ z zał ą cznikami od nr 1 do nr 5. Chodzi o dokumenty wskazane w pkt 6 od lit. a) do lit. d) - Zał ą cznika 2 do SIWZ tj. OPZ , stanowi ą ce opis oferowanego przedmiotu zamówienia, o którym mowa w § 13 ust. 1 pkt 10 (wł. 1) Rozporz ą dzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia. I tak zgodnie z powołanym powy ż ej pkt 6 OPZ - nale ż y uzupełni ć w pełnym ni ż ej wymaganym zakresie poni ż sze dokumenty: a) wykazy urz ą dze ń , a w szczególno ś ci ich marka, model oraz ogólna konfiguracja w zakresie: (…) • Dla zadania 3 (projekcja wielkoformatowa): o Konfiguracje stanowiska FOH o Konfiguracje poszczególnych telebimów (rozdzielczo ść , rozmiar, sposób monta ż u-typ konstrukcji) b) rysunki pogl ą dowe planowanych konstrukcji i instalacji dla wszystkich zada ń c) bilanse mocy - wymagania energetyczne dla ka ż dej lokalizacji dla wszystkich zada ń d) dla zada ń 1, 2 i 3 w przypadkach, gdzie elementy systemów b ę d ą podwieszane obliczenia: a. ci ęż aru całkowitego (konstrukcja wraz z urz ą dzeniami, okablowaniem i osprz ę tem do zawiesze ń /zamocowa ń ), b. obci ąż enia ka ż dego punktu podwieszenia. UWAGA: Wykonawcy winni dokona ć uzupełnienia ww. dokumentów w jedyny dopuszczony prawem zamówie ń publicznych sposób tj. w sposób zgodny/odpowiadaj ą cy zaoferowanemu przedmiotowi zamówienia, okre ś lonemu w Formularzu ofertowym. (…) UWAGA: Zamawiaj ą cy informuje, i ż skorzystanie z przepisu art. 26 ust. 3 tj. uzupełnienia ww. dokumentów mo ż liwe jest w danym zakresie tylko raz . W zwi ą zku z powy ż szym Wykonawcy proszeni s ą o uzupełnienie wskazanych w niniejszym wezwaniu dokumentów w wymaganym zakresie, w wyznaczonym nieprzekraczalnym terminie i to w formie oryginału zło ż onego w miejscu wskazanym w SIWZ jako miejsce składania ofert.”

Odwołuj ą cy nie wskazał brakuj ą cych w wykazach urz ą dze ń w 22 lokalizacjach modelu komputera do wy ś wietlania materiałów (…) oraz marki i modelu ekranu zapewniaj ą cego podgl ą d obrazu realizowanego przez kamery. Przedstawił uzupełnienie w postaci graficznej Konfiguracja stanowiska FOH.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego podając w piśmie z dnia 14 marca 2017 r.: Zamawiaj ą cy informuje o odrzuceniu oferty na Zadanie 3 na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - tj. z uwagi na to, ż e jej tre ść nie odpowiada tre ś ci SIWZ, a konkretnie OPZ. W formularzu ofertowym w tabeli Kalkulacja obsługi-Zadanie 3-System projekcji wielkoformatowej dla wszystkich lokalizacji wyszczególniono jedynie mark ę , a nie model komputera (sprz ę tu wymaganego w OPZ 1.3.2 lit. b), co nie pozwala stwierdzi ć czy dany sprz ę t spełni wymagania ww. punktu OPZ. Po uzupełnieniu nadal w Formularzu ofertowym i dalszej dokumentacji brak informacji o marce i modelu telewizora podgl ą dowego do kamer wyszczególnionego w formularzu ofertowym dla ka ż dej lokalizacji. W formularzu ofertowym wpisany jest do u ż ycia we wszystkich lokalizacjach komputer ASUS, nie zdefiniowany model. W dokumentacji opisuj ą cej stanowisko FOH wpisane s ą 2 typy u ż ytych komputerów: - MacBookPro (nie podana marka - w domy ś le Apple), - komputer PC (brak marki / modelu). Ż aden z powy ż szych nie definiuje modelu laptopa marki ASUS z formularza ofertowego.

Izba zwa ż yła. Odwołuj ą cy spełnia ustawowe wymagania warunkuj ą ce prawo wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wykazał zainteresowanie uzyskaniem zamówienia oraz mo ż liwo ść poniesienia szkody w przypadku wykazania naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy. Rozpoznaj ą c odwołanie w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 192 ust. 7 ustawy), z uwzgl ę dnieniem obowi ą zku strony udowodnienia faktów, z których wywodzi skutki prawne (art.190 ust. 1 Pzp), po przeprowadzeniu post ę powania dowodowego, Izba uznała, ż e czynno ść zamawiaj ą cego w ustalonych okoliczno ś ciach sprawy, nie narusza wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Zamawiaj ą cy odrzucił ofert ę odwołuj ą cego na zadanie 3 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzuty przedstawione w odwołaniu – naruszenie przepisów ustawy Pzp:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 polegaj ą ce na odrzuceniu oferty odwołuj ą cego na zdanie nr 3 ze wzgl ę du na jej niezgodno ść ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia (SIWZ), pomimo tego, ż e oferta odwołuj ą cego była zgodna z SIWZ, modele komputerów, marki i modele telewizorów nie były wskazywane w SIWZ, i ponadto ustalenie modeli komputerów, a tak ż e modeli i marek telewizorów nie ma ż adnego znaczenia dla ustalenia, czy oferta spełnia wymagania wskazane w SIWZ; 2) art. 26 ust. 3 polegaj ą ce na braku wezwania odwołuj ą cego do uzupełnienia tre ś ci oferty na zadanie nr 3 w zakresie wskazania modeli komputerów oraz modeli i marek telewizorów.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, ż e zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (poprawienie w ofercie innej omyłki polegaj ą cej na niezgodno ś ci oferty ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia, niepowoduj ą ce istotnych zmian w tre ś ci oferty). Oferta to, zgodnie z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp, o ś wiadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, je ż eli okre ś la istotne postanowienia tej umowy. Oferta stanowi odpowied ź wykonawcy na publiczne ogłoszenie zamawiaj ą cego o zamówieniu, w którym oferty mog ą składa ć wszyscy zainteresowani wykonawcy – przetarg nieograniczony, art. 39 ustawy Pzp.

W orzecznictwie Izby wskazano: 1. Formularz ofertowy z punktu widzenia przepisów Pzp i zasad udzielania zamówie ń publicznych, stanowi naj ś ci ś lejsz ą cz ęść oferty (zwan ą popularnie ”merytoryczn ą ”), która nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdy ż nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Jest to bowiem o ś wiadczenie, o którym mowa w art. 66 § 1 k.c., czyli o ś wiadczenie drugiej stronie (zamawiaj ą cemu) woli zawarcia umowy okre ś laj ą ce istotne postanowienia tej umowy. Jednak nale ż y zauwa ż y ć , ż e - bior ą c pod uwag ę ró ż ne rodzaje i wag ę o ś wiadcze ń , które zamawiaj ą cy mógł zamie ś ci ć w owym formularzu ofertowym - nie wszystkie poszczególne o ś wiadczenia maj ą to znaczenie. Dlatego ka ż dorazowo nale ż y indywidualnie bada ć ich rodzaj i znaczenie dla zło ż onej oferty (wyrok z dnia 8 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 451/16). 2. Dokumenty odnosz ą ce si ę bezpo ś rednio do przedmiotu przyszłego zobowi ą zania wykonawcy, dookre ś laj ą ce i uszczegóławiaj ą ce jego zakres czy sposób wykonania, co do zasady s ą w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, cz ęś ci ą oferty rozumianej jako o ś wiadczenie woli wyra ż aj ą ce zobowi ą zanie do okre ś lonego wykonania zamówienia. Takie dokumenty nie mog ą zosta ć zakwalifikowane jako dokumenty potwierdzaj ą ce

spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymaga ń okre ś lonych przez zamawiaj ą cego. Decyduj ą cym kryterium rozró ż niaj ą cym i przes ą dzaj ą cym o odmiennej kwalifikacji tego typu dokumentów jest w tym przypadku cel ich składania oraz zakres informacji wynikaj ą cy z ich tre ś ci. Przepisy art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 wraz z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotycz ą zagadnie ń odr ę bnych, tzn. zakres regulacji ww. przepisów jest ró ż ny, a rozdzielenie i okre ś lenie przypadków ich zastosowania jest mo ż liwe. Przy czym rozró ż nienie takie i kwalifikacja danych dokumentów winna by ć dokonywana indywidualnie wzgl ę dem ka ż dego przypadku, z uwzgl ę dnieniem wszystkich specyficznych okoliczno ś ci danego stanu faktycznego (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 426/16). 3. Niezło ż enie i nieuzupełnienie przez wykonawc ę wymaganych przez zamawiaj ą cego dokumentów potwierdzaj ą cych spełnianie jego wymaga ń odno ś nie przedmiotu zamówienia przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane, co mo ż e równie ż obejmowa ć dokumenty dotycz ą ce rozwi ą za ń równowa ż nych, równie ż mie ś ci si ę w zakresie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dokumenty te same w sobie nie stanowi ą stricte tre ś ci oferty, jednak ich rol ą jest potwierdzenie zgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ. W takim jedynym trybem uzupełnienia tych dokumentów jest art. 26 ust. 3 Pzp. Po wyczerpaniu tej procedury brak wymaganego potwierdzenia zgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ nie mo ż e by ć uznany za podlegaj ą cy poprawieniu – wyrok z dnia 8 maja 2015 r., sygn. akt KIO 801/15. 4. To wykonawca ma wykaza ć - ponad wszelk ą w ą tpliwo ść - poprzez zło ż enie wskazanych przez zamawiaj ą cego o ś wiadcze ń i dokumentów, ż e spełnia warunki udziału w post ę powaniu (brak domniemania spełniania warunków udziału w post ę powaniu przez wykonawc ę ) – wyrok z dnia 20 maja 2015 r., sygn. akt KIO 982/15.

Zatem, wykonawca jest zobowi ą zany do potwierdzenia zgodno ś ci oferowanych urz ą dze ń z wymaganiami zamawiaj ą cego w sposób przez niego opisany, je ż eli takie wymagania zostały zamieszczone w SIWZ. Zamawiaj ą cy wymagał przedstawienia w formularzu ofertowym wykazu urz ą dze ń z podaniem w szczególno ś ci marki, modelu oraz ogólnej konfiguracji we wskazanym zakresie i temu żą daniu nadał charakter dokumentacji potwierdzaj ą cej, ż e oferowane urz ą dzenia odpowiadaj ą wymaganiom szczegółowo opisanym pod wzgl ę dem funkcjonalnym w OPZ. Opisy zamieszczone: -w Rozdziale 3 pkt 9 (dotycz ą ce żą dania zło ż enia wraz z ofert ą dokumentów słu żą cych potwierdzeniu, ż e oferowane urz ą dzenia odpowiadaj ą wymaganiom opisanym w SIWZ), -w Rozdziale 6 pkt 9 – odno ś nie wykazu o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych zgodno ść urz ą dze ń z wymaganiami zamawiaj ą cego oraz

-w Rozdziale II pkt 6 zał ą cznika nr 2 do SIWZ dotycz ą ce dokumentacji w postaci wykazu urz ą dze ń , a w szczególno ś ci ich marki, modelu oraz ogólnej konfiguracji, dla zadania nr 3 m.in. w zakresie konfiguracji stanowisk FOH – jednoznacznie wskazuj ą , ż e wymagane dane z formularza ofertowego stanowiły jednocze ś nie potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymaga ń okre ś lonych przez zamawiaj ą cego w SIWZ, w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi: W post ę powaniu o udzielenie zamówienia zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć od wykonawców wył ą cznie o ś wiadcze ń lub dokumentów niezb ę dnych do przeprowadzenia post ę powania. O ś wiadczenia lub dokumenty potwierdzaj ą ce: (…) 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymaga ń okre ś lonych przez zamawiaj ą cego (…) – zamawiaj ą cy wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że Je ż eli wykonawca nie zło ż ył (…), o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezb ę dnych do przeprowadzenia post ę powania, o ś wiadczenia lub dokumenty s ą niekompletne, zawieraj ą bł ę dy lub budz ą wskazane przez zamawiaj ą cego w ą tpliwo ś ci, zamawiaj ą cy wzywa do ich zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyja ś nie ń w terminie przez siebie wskazanym, chyba ż e mimo ich zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyja ś nie ń oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby uniewa ż nienie post ę powania.

W post ę powaniu odwoławczym zostało wykazane, ż e odwołuj ą cy nie przedstawił wraz z ofert ą wymaganych potwierdze ń (brakuj ą cy zakres podany w wezwaniu do uzupełnienia). Na wezwanie zamawiaj ą cego na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odwołuj ą cy przedstawił graficzn ą konfiguracj ę stanowiska FOH. W uzasadnieniu odwołania odwołuj ą cy zamie ś cił w istocie uwagi dotycz ą ce tre ś ci SIWZ. Kwestionował wymaganie zamieszczenia w formularzu ofertowym danych identyfikuj ą cych oferowane urz ą dzenia oraz znaczenie tego opisu dla weryfikacji przedmiotowej oferty. Pomin ą ł fakt, ż e wykaz urz ą dze ń i ich opis z informacjami wskazanymi w formularzu ofertowym był obowi ą zkiem wykonawcy i jednocze ś nie stanowił jego uprawnienie w zakresie doboru urz ą dze ń spełniaj ą cych funkcjonalne wymagania zamawiaj ą cego. Odwołuj ą cy przedstawił z ostro ż no ś ci wniosek o ponowne wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w celu uzupełnienia wykazu, w sytuacji gdy wezwanie wykonawcy

na podstawie wskazanego przepisu jest czynno ś ci ą jednorazow ą w danym zakresie i wobec wyczerpania tego trybu nie mo ż e by ć brane pod uwag ę . Nie wskazał dowodów dla stwierdzenia faktów przedstawionych w odwołaniu.

Izba uznaj ą c niezasadno ść zarzutów, oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach post ę powania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzgl ę dnieniem przepisów rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z pó ź n. zm.). Izba zaliczyła do kosztów post ę powania odwoławczego wpis w kwocie 15 000 zł uiszczony przez odwołuj ą cego.

Przewodnicz ą cy: ……………………………..