Wyrok KIO 588/17 z 12 kwietnia 2017 r.

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy - Energa Operator S.A. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego post ę powanie o udzielenie zamówienia na wycink ę drzew i gał ę zi wzdłu ż i pod liniami elektroenergetycznymi WN, SN i nN w roku 2017 na terenie ENERGA- OPERATOR SA Oddział w Płocku. Zamówienie zostało podzielone na osiem zada ń . Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2016r. pod numerem 2016/S 246-450660.

W dniu 27 marca 2017r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłyn ę ły dwa odwołania wniesione przez: Z.C., prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą p.n. Zakład Usług Le ś nych Z.C w zakresie zada ń nr 2 i 7 (Sygn. akt KIO 588/17) oraz Soen sp. z o.o. w zakresie zadania nr 3 (Sygn. akt KIO 591/17).

Sygn. akt KIO 588/17

Odwołuj ą cy - Z.C., prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą p.n. Zakład Usług Le ś nych Z.C.- wniósł odwołanie wobec czynno ś ci Zamawiaj ą cego w zakresie zada ń 2 i 7 polegaj ą cych na:

1. odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego Zakład Usług Le ś nych Z.C.,

2. wyborze w zakresie zada ń 2 i 7 jako najkorzystniejszych ofert, które prawidłowo powinny zosta ć sklasyfikowane na pozycji drugiej.

Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu naruszenie nast ę puj ą cych przepisów ustawy:

1. art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Odwołuj ą cego, niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w sposób naruszaj ą cy uczciw ą konkurencj ę oraz poprzez nierówne traktowanie wykonawców;

2. art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 poprzez zaniechanie czynno ś ci wyja ś nie ń i uzupełnie ń do których zobligowany był zgodnie z przepisami Pzp;

3. art. 7 ust. 1 i 3 w zwi ą zku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wybory oferty najkorzystniejszej zło ż onej przez Odwołuj ą cego.

Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu:

1. uniewa ż nienia czynno ś ci ............. polegaj ą cej .......... na ........... wyborze .... najkorzystniejszej ......... oferty w zakresie zada ń nr 2 i 7;

2. powtórzenia czynno ś ci badania ofert;

3. dokonania czynno ś ci wyboru najkorzystniejszej oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego w zakresie zada ń nr 2 i 7;

4. zas ą dzenie kosztów post ę powania odwoławczego na rzecz Odwołuj ą cego.

Odwołanie zostało wniesione w zwi ą zku z przekazanym w dniu 16 marca 2017r. zawiadomieniem o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 - wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: Magnat Sp. z o.o. oraz Pat-Raf R.S., za ś w zadaniu nr 7 - Firmy Usługowo-Handlowej R.C. Zamawiaj ą cy poinformował jednocze ś nie o odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego, wskazuj ą c jako podstaw ę art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - tre ść oferty nie odpowiada tre ś ci SIWZ. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy wskazał na: - niekompletny w jego ocenie JEDZ (brak wymienionych pracowników i ich uprawnie ń , brak wymienionego sprz ę tu do realizacji zadania), - brak informacji o podwykonawcach w formularzu oferty, natomiast w JEDZ podano, i ż wykonawca b ę dzie zatrudnia ć podwykonawców, - nie okre ś lono firm, które b ę d ą podwykonawcami i nie zło ż ono dla nich JEDZ, - brak oryginału lub kopii po ś wiadczonej za zgodno ść z oryginałem o ś wiadczenia o przynale ż no ś ci lub braku przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej.

W ocenie Odwołuj ą cego wskazana przez Zamawiaj ą cego okoliczno ść - brak okre ś lonych informacji w formularzu JEDZ - nie mo ż e stanowi ć o odrzuceniu oferty. Zamawiaj ą cy winien zastosowa ć tryb przewidziany w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, który obliguje Zamawiaj ą cego do wezwania do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych o ś wiadcze ń lub dokumentów. Wskazał, ż e zgodnie z tre ś ci ą art. 26 ust. 3 ustawy Pzp je ż eli wykonawca nie zło ż ył o ś wiadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 (jednolity formularz - JEDZ), o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci , o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezb ę dnych do przeprowadzenia post ę powania, o ś wiadczenia lub dokumenty s ą niekompletne, zawieraj ą bł ę dy lub budz ą wskazane przez zamawiaj ą cego w ą tpliwo ś ci, zamawiaj ą cy wzywa do ich zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyja ś nie ń w terminie przez siebie wskazanym, chyba ż e mimo ich zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyja ś nie ń oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby uniewa ż nienie post ę powania. Zamawiaj ą cy, jednak ż e nie podj ą ł próby wyja ś nienia przedmiotowej w ą tpliwo ś ci polegaj ą cej na braku okre ś lonych informacji w formularzu JEDZ i nie dał mo ż liwo ś ci zło ż enia przez Odwołuj ą cego wyja ś nie ń w przedmiotowym zakresie. Nale ż y oceni ć to jako zaniechanie czynno ś ci, do której obowi ą zany był Zamawiaj ą cy na mocy przepisów ustawy Pzp. Podstawowym bowiem obowi ą zkiem jest przeprowadzenie obiektywnej oceny ofert oraz wybór oferty I udzielenie zamówienia wył ą cznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ustawy Pzp). Wyja ś nił, ż e pismem z dnia 14.02.2017 r. Zamawiaj ą cy wezwał Odwołuj ą cego na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp do zło ż enia dokumentów, wymienionych w pkt. 8 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dowód nr 2 pismo Zamawiaj ą cego datowane na 14.02.2017 r. znak EOP-7LZ- 000704-2017 wezwanie do zło ż enia o ś wiadcze ń i dokumentów - w dokumentacji post ę powania). Odwołuj ą cy zło ż ył te dokumenty i o ś wiadczenia w dniu 22.02.2017 r. zachowuj ą c wyznaczony przez Zamawiaj ą cego dziesi ę ciodniowy termin (dowód nr 3 - potwierdzenie zło ż enia dokumentów i o ś wiadcze ń - w dokumentacji post ę powania). Informacje, których brak stał si ę przyczyn ą odrzucenia oferty Odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy uzyskał w dniu 22.02.2017. Odwołuj ą cy zło ż ył m. in. Formularz 3.3 „Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawc ę do realizacji zamówienia publicznego" oraz Formularz 3.4 „Wykaz narz ę dzi i urz ą dze ń technicznych dost ę pnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego" - formularze te wypełnione i podpisane znajduj ą si ę w dokumentacji post ę powania. Zamawiaj ą cy nie zakwestionował ww. dokumentów. Dokumenty, które uzyskał Odwołuj ą cy pozwalaj ą w sposób niebudz ą cy w ą tpliwo ś ci stwierdzi ć , ż e Odwołuj ą cy spełnia warunki udziału w post ę powaniu, w tym m.in. warunki dotycz ą ce zdolno ś ci technicznej lub zawodowej, o których mowa w pkt 6.2 ppkt 2 i 3 SIWZ.

Odno ś nie drugiego zarzutu, Odwołuj ą cy stwierdził, ż e faktycznie nie zamie ś cił w formularzu oferta nazw podwykonawców, co w kontek ś cie informacji wynikaj ą cej z formularza JEDZ mo ż e powodowa ć w ą tpliwo ś ci. Zauwa ż ył, ż e Zamawiaj ą cy dysponuje okre ś lonymi w ustawie Pzp narz ę dziami za pomoc ą których mo ż e usun ąć w ą tpliwo ś ci w przedmiotowym zakresie. W art. 87 ustawodawca dał mo ż liwo ść Zamawiaj ą cemu wezwania wykonawcy do wyja ś nienia tre ś ci oferty. Natomiast z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wynika obowi ą zek Zamawiaj ą cego do wezwania do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych o ś wiadcze ń lub dokumentów. Konstrukcja tego przepisu - słowa „Zamawiaj ą cy wzywa tak ż e" wskazuj ą , ż e wyja ś nienie w ą tpliwo ś ci w zakresie zło ż onych o ś wiadcze ń lub dokumentów przez Zamawiaj ą cego jest obligatoryjne. Zaprezentowane powy ż ej stanowisko zgodne jest tak ż e z przepisem art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, z którego wynika, ż e zamawiaj ą cy żą da wskazania przez wykonawc ę cz ęś ci zamówienia, której wykonanie zamierza powierzy ć podwykonawcom i podania przez wykonawc ę firm podwykonawców. Ustawa nie mo ż e by ć jednak odczytywana w oderwaniu od rozporz ą dzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiaj ą cego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Zgodnie z przywołanym rozporz ą dzeniem (cz ęść II, sekcja D formularza JEDZ) wykonawcy maj ą obowi ą zek podania wykazu podwykonawców, o ile s ą znani. Za tak ą interpretacj ą przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp przemawia tak ż e brzmienie przepisu art. 36b ust. 1a ustawy Pzp. W przypadku zamówie ń na roboty budowlane i usługi wykonywane w miejscu podlegaj ą cym bezpo ś redniemu nadzorowi zamawiaj ą cego wykonawca, przed przyst ą pieniem do wykonywania zamówienia, zobowi ą zany jest poda ć m.in. nazwy podwykonawców, o ile s ą ju ż znane. Wykonawca ma równie ż obowi ą zek informowa ć o nowych podwykonawcach, którym w pó ź niejszym okresie zamierza powierzy ć realizacj ę robót budowlanych lub usług. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, w ocenie Odwołuj ą cego, po pierwsze- tre ść oferty (o ś wiadczenia woli Odwołuj ą cego b ę d ą cego w tym przypadku jego jednostronnym zobowi ą zaniem do wykonania przyszłych ...... zamówie ń . wykonawczych . .. na .... warunkach ....... zgodnych . z .

SIWZ, a w konsekwencji i umow ą ramow ą ), nie jest sprzeczna z ż adnym postanowieniem SIWZ, gdy ż w SIWZ (wraz z zał ą cznikami) wymagano podania firm podwykonawców znanych na moment składania ofert. Po drugie - nawet, gdyby nazwy podwykonawców zostały podane, nie wi ą załoby si ę to z obowi ą zkiem zlecenia im jakichkolwiek prac w ramach zamówie ń wykonawczych - podanie nazw miałoby wył ą cznie walor informacyjny, a nie stanowiłoby tre ś ci o ś wiadczenia woli wykonawcy (zobowi ą zania). Zatem a contrario - nie podanie tych nazw równie ż nie mo ż e skutkowa ć uznaniem niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ. Po trzecie brak sprecyzowania zakresu prac, które by ć mo ż e zostan ą zlecone podwykonawcom tak ż e nie oznacza niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ, gdy ż Zamawiaj ą cy w SIWZ nie postawił ż adnych wymaga ń co do szczegółowo ś ci o ś wiadczenia zawartego w formularzu oferty w tej materii oraz dopu ś cił podwykonawstwo w ka ż dym zakresie. Odwołuj ą cy powołał si ę tak ż e na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2017 r. sygn. akt KIO234/17, w którym Izba analizowała identyczn ą sytuacj ę i podzieliła stanowisko, ż e o ś wiadczenie . ..... o ..... podwykonawcach, . ... wymagane .. na ..... skutek ... żą dania .... zamawiaj ą cego wynikaj ą cego z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, maj ą cego odzwierciedlenie w art. 71 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówie ń publicznych, uchylaj ą cej dyrektyw ę 2004/18/WE, Podwykonawstwo - gdzie wskazano: "W dokumentach zamówienia instytucja zamawiaj ą ca mo ż e żą da ć albo zosta ć zobowi ą zana przez pa ń stwo członkowskie do żą dania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualn ą cz ęść zamówienia, której wykonanie zamierza zleci ć osobom trzecim w ..... ramach .. podwykonawstwa, a tak ż e aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców - nie stanowi tre ś ci oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - tj. merytorycznej tre ś ci zobowi ą zania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na opisany przez zamawiaj ą cego w SIWZ przedmiot zamówienia. Nie jest to wi ę c o ś wiadczenie woli/ o jakim stanowi przepis art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego z zw. z art. 14 ustawy Pzp.

W sentencji tego orzeczenia Izba wskazała, ż e brak podania w formularzu ofertowym żą danych informacji nie powoduje niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ w rozumieniu niezgodno ś ci tych dokumentów, o jakiej stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skutkuj ą cej odrzuceniem oferty. Odwołuj ą cy nie zgodził si ę tak ż e ze stanowiskiem Zamawiaj ą cego, ż e brak zło ż enia formularzy JEDz dla podwykonawców jest podstaw ą do odrzucenia oferty. Podkre ś lił, ż e w SIWZ brak okre ś lenia takiego wymogu, w pkt 4 SIWZ nie ma postanowienia, które zobowi ą zywało by Odwołuj ą cego do zło ż enia formularza JEDZ dla podwykonawców. Wynikaj ą cy z pkt 8.1 i 8.2 obowi ą zek zło ż enia JEDZ dotyczy jedynie wykonawcy. W pkt 9.7 SIWZ sformułowano nakaz zło ż enia dokumentu JEDz w stosunku do podmiotu innego ni ż wykonawca lecz dotyczy on jedynie podmiotów na zasoby, których powołuje si ę wykonawca w celu wykazania, ż e spełnia warunki udziału w post ę powaniu oraz ż e nie istniej ą w stosunku do niego podstawy wykluczenia. Odwołuj ą cy, składaj ą c ofert ę nie powołuje si ę na zasoby innych podmiotów, nakaz ten wi ę c go nie dotyczy. Na poparcie powołał wyrok KIO z dnia 24.02.2009r, KI/UZP 155/09. Ponadto, istotnym jest fakt, i ż ustawa Pzp reguluj ę kwesti ę wprowadzenia pod wykonawstwa na etapie realizacji usługi, bowiem art. 36ba ust. 1 stanowi, ż e je ż eli powierzenie podwykonawcy wykonania cz ęś ci zamówienia na roboty budowlane lub usługi nast ę puje w trakcie jego realizacji , wykonawca na żą danie zamawiaj ą cego przedstawia o ś wiadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1, lub o ś wiadczenia lub dokumenty potwierdzaj ą ce brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy.

Odno ś nie braku zło ż enia oryginału lub kopii po ś wiadczonej za zgodno ść z oryginałem o ś wiadczenia o przynale ż no ś ci lub braku przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej, Odwołuj ą cy wskazał, ż e wysłał ten dokument w dniu 2.02.2017r. w formie skanu za pomoc ą poczty elektronicznej, nast ę pnie niezwłocznie dokument ten wysłał w formie oryginału poczt ą . Wskazana przez Zamawiaj ą cego okoliczno ść - brak dokumentu w formie oryginału nie mo ż e sama w sobie stanowi ć o wykluczeniu wykonawcy, a tym bardziej o odrzuceniu jego oferty. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 23) ustawy Pzp nast ę puje, gdy wykonawcy nale żą c do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184, 1618 i 1634), zło ż yli odr ę bne oferty, oferty cz ęś ciowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, chyba ż e wyka żą , ż e istniej ą ce mi ę dzy nimi powi ą zania nie prowadz ą do zakłócenia konkurencji w post ę powaniu o udzielenie zamówienia. Z okoliczno ś ci niniejszej sprawy jasno wynika, ż e Odwołuj ą cy nie nale ż y do grupy kapitałowej. Nawet gdyby nale ż ał do takiej grupy, nie stanowi to o automatycznym wykluczeniu, do tego niezb ę dne byłoby, aby inny wykonawca nale żą cy do tej samej grupy kapitałowej równie ż zło ż ył ofert ę . Zamawiaj ą cy posiada wiedz ę jakie podmioty zło ż yły oferty, mo ż e wi ę c na tej podstawie oceni ć , ż e taka okoliczno ść nie zachodzi.

W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy bezsporne jest to, ż e Odwołuj ą cy zło ż ył wa ż n ą , niepodlegaj ą c ą odrzuceniu ofert ę . Jak wykazano powy ż ej wykonawca spełnia warunki udziału w post ę powaniu a Zamawiaj ą cy wszelkie w ą tpliwo ś ci w tym zakresie mo ż e usun ąć stosuj ą c mechanizmy uzupełnienia i wyja ś nienia dokumentów oraz tre ś ci oferty. Oferta Odwołuj ą cego winna zosta ć wybrana w zakresie zada ń nr 2 i 7 -jako najkorzystniejsza, gdyby Zamawiaj ą cy działał zgodnie z przepisami ustawy. Tymczasem Zamawiaj ą cy odrzucił ofert ę Odwołuj ą cego w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp i dokonał wybory ofert, które powinny zosta ć sklasyfikowane na odrzucona. Skutek działa ń Zamawiaj ą cego obci ąż ył natomiast Odwołuj ą cego, który składaj ą c wa ż n ą ofert ę powinien był, w nast ę pstwie prawidłowego przeprowadzenia post ę powania, uzyska ć niniejsze zamówienie publiczne.

Sygn. akt KIO 591/17

Odwołuj ą cy - Soen Sp. z o.o. - wniósł odwołanie wobec czynno ś ci Zamawiaj ą cego w zakresie zadania 3 polegaj ą cych na: a. wyborze oferty zło ż onej przez Przedsi ę biorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe R.Z. b. badaniu i ocenie oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego w zadaniu nr 3. c. odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego, d. zaniechaniu wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej. Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołuj ą cego, mimo ż e jest ona zgodna z tre ś ci ą SIWZ,

2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołuj ą cego do uzupełnienia JEDZ, mimo ż e Zamawiaj ą cy w przypadku bł ę dów w składanych dokumentach podmiotowych zobowi ą zany jest do skorzystania z tego trybu.

3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PPHU Zawadzki jako najkorzystniejszej w cz ęś ci 3.

Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu:

1. uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru oferty PPHU Z. jako najkorzystniejszej w cz ęś ci 3 zamówienia,

2. uniewa ż nienia czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego w cz ęś ci 3 zamówienia,

3. dokonania ponownego badania i oceny oferty zło ż onej w cz ęś ci 3 zamówienia przez Odwołuj ą cego, w tym wezwania Odwołuj ą cego do uzupełnienia dokumentu JEDZ,

4. dokonania czynno ś ci wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej w cz ęś ci 3 zamówienia.

Odwołuj ą cy, nie zgodził si ę z decyzj ą Zamawiaj ą cego z dnia 16 marca 2017r. o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odno ś nie niekompletnego (brak stron) i niewypełnionego JEDz w zakresie: wykonania usług, podwykonawców, sprz ę tu, finansów, ubezpieczenia OC, Odwołuj ą cy potwierdził, ż e zło ż ony przez niego JEDz omyłkowo nie zawierał wszystkich stron oraz wszystkich wymaganych przez Zamawiaj ą cego informacji. Odwołuj ą cy wskazał jednak, co wynika tak ż e z pkt. 8.1 IDW (SIWZ), ż e o ś wiadczenie zło ż one w JEDZ stanowi wst ę pne potwierdzenie, ż e wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz, ż e spełnia warunki udziału w post ę powaniu. Tym samym ewentualne braki w dokumentach podmiotowych mog ą by ć podstaw ą do wykluczenia wykonawcy z post ę powania a nie odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z tre ś ci ą SIWZ. Najistotniejsze jest jednak to, ż e Odwołuj ą cy został przez Zamawiaj ą cego oceniony jako podmiot, który spełnia warunki udziału w post ę powaniu i nie podlega wykluczeniu. Decyzja Zamawiaj ą cego została oparta na dokumentach podmiotowych, które Odwołuj ą cy przedło ż ył Zamawiaj ą cemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 lutego 2017r. wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie

Odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy nie dopatrzył si ę braków w zakresie o ś wiadczenia zło ż onego w JEDZ i wezwał wykonawc ę do przedło ż enia dokumentów podmiotowych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.

W zakresie braku zał ą czenia JEDz dla podwykonawców Odwołuj ą cy wskazał, ż e Zamawiaj ą cy nie żą dał w tre ś ci SIWZ przedło ż enia JEDz dla podwykonawców, natomiast Odwołuj ą cy nie polega celem spełnienia warunków udziału w post ę powaniu na potencjale jakiegokolwiek podmiotu trzeciego.

Odno ś nie braku w Krajowym Rejestrze S ą dowym Odwołuj ą cego zakresu usług obj ę tych przedmiotem zamówienia, Odwołuj ą cy wskazał, ż e KRS jest rejestrem o charakterze jawnym zawieraj ą cym aktualne i istotne informacje o osobach prawnych. W post ę powaniach o udzielenie zamówienia publicznego zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć dokumentów potwierdzaj ą cych posiadanie uprawnie ń do wykonywania okre ś lonego rodzaju działalno ś ci lub czynno ś ci wył ą cznie w przypadkach, gdy przepisy prawa nakładaj ą obowi ą zek ich posiadania. A zatem wył ą cznie wobec tych wykonawców, którzy prowadz ą działalno ść gospodarcz ą , której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, okre ś lonych przepisami prawa oraz wył ą cznie w tych przypadkach, kiedy jest to uzasadnione specyfik ą zamówienia publicznego (np.: usługi bankowe, usługi telekomunikacyjne, usługi ochrony mienia). Zgodnie z art. 5 ust. 5 ustawy o swobodzie działalno ś ci gospodarczej przedsi ę biorcy mog ą prowadzi ć dowoln ą działalno ść gospodarcz ą nie legitymuj ą c si ę przy tym zezwoleniem, koncesj ą , licencj ą b ą d ź innym dokumentem maj ą cym charakter decyzji administracyjnej zezwalaj ą cym na okre ś lon ą działalno ść - o ile działalno ść ta nie mie ś ci si ę w zakresie ustawowo regulowanym. Działalno ść gospodarcz ą nie obj ę t ą rygorem regulacji ustawowej mo ż e zatem prowadzi ć dowolna osoba a zakres i przedmiot tej działalno ś ci okre ś lony w odpisie z KRS czy te ż CEIDG nie musi by ć to ż samy z przedmiotem wykonywanej działalno ś ci - a tym samym z przedmiotem zamówienia publicznego, na które przedsi ę biorca składa ofert ę jako wykonawca. Nie ma zatem znaczenia fakt uwidocznienia, b ą d ź braku uwidocznienia przedmiotu działalno ś ci w Krajowym Rejestrze S ą dowym czy te ż w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalno ś ci Gospodarczej. Obydwa wskazane Rejestry maj ą walor informacyjny dla innych uczestników ż ycia gospodarczego - w tym równie ż dla podmiotów zamawiaj ą cych w rozumieniu ustawy Pzp i tym samym nie mog ą stanowi ć podstawy wykluczenia wykonawcy (tym bardziej odrzucenia oferty jako niezgodnej z tre ś ci ą SIWZ) w sytuacji, gdy przedmiot działalno ś ci opisany w KRS b ą d ź CEIDG nie jest to ż samy z przedmiotem zamówienia publicznego. Odwołuj ą cy wskazał tak ż e, i ż celem przedkładania przez wykonawców dokumentów w postaci odpisu z KRS lub CEIDG jest wył ą cznie wykazanie braku podstaw wykluczenia tj. nie znajdowania si ę w stanie likwidacji b ą d ź upadło ś ci (dodatkowo wskazuje równie ż na zasady reprezentacji wykonawcy/przedsi ę biorcy). Podobny pogl ą d wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 17 maja 2011 roku (sygn. akt: KIO/KD 38/11):

Odwołuj ą cy wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zniechanie wezwania Odwołuj ą cego do uzupełnienia dokumentu JEDZ, mimo, ż e Zamawiaj ą cy w przypadku bł ę dów w składanych dokumentach podmiotowych zobowi ą zany jest do skorzystania z tego trybu. Braki w zakresie dokumentu JEDz na obecnym etapie post ę powania nie maj ą jakiegokolwiek znaczenia, poniewa ż Odwołuj ą cy wykazał za pomoc ą dokumentów, ż e spełnia warunki udziału w post ę powaniu i nie podlega wykluczeniu. Żą danie przedło ż enia uzupełnionego JEDZ na tym etapie stanowiłoby jedynie przejaw nadmiernego formalizmu. W przypadku jednak uznania, ż e dokument JEDZ winien zosta ć zło ż ony w prawidłowej formie ze wskazaniem wszystkich informacji, wskaza ć nale ż y, ż e konieczne jest zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i przed dokonaniem wykluczenia Odwołuj ą cego z udziału w post ę powaniu, wezwanie go do uzupełnienia dokumentu JEDZ w odpowiednim zakresie.

W konsekwencji Odwołuj ą cy wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty PHU Z. jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 3.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz bior ą c pod uwag ę stanowiska stron i uczestnika post ę powania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zwa ż yła co nast ę puje:

Odwołanie zasługuj ą na uwzgl ę dnienie.

Ustalenia Izby

Izba ustaliła, ż e odwołania nie zawieraj ą braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. Nie została wypełniona ż adna z przesłanek, okre ś lonych w art. 189 ust. 2 ustawy skutkuj ą cych odrzuceniem któregokolwiek z odwoła ń .

W ocenie Izby wypełnione zostały tak ż e przesłanki do wniesienia odwoła ń okre ś lone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołuj ą cych interesu w uzyskaniu danej cz ęś ci zamówienia oraz mo ż liwo ś ci poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy.

Izba uznała, ż e czynno ść polegaj ą ca na odrzuceniu ofert: Zakład Usług Le ś nych Z.C. oraz Soen Sp. z o.o. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnych z tre ś ci ą SIWZ była nieprawidłowa. W konsekwencji dokonania tej czynno ś ci doszło do wadliwego wyboru ofert najkorzystniejszych w zadaniach 2, 3 i 7 zamówienia.

Jedn ą z podstaw faktycznych odrzucenia ofert Odwołuj ą cy si ę wykonawców był niekompletny, niewypełniony dokument JEDZ.

Zgodnie z art. 25a ust. 2 ustawy Pzp w post ę powaniach powy ż ej progów unijnych (tak jak w analizowanym post ę powaniu) wykonawca składa o ś wiadczenie o braku podstaw wykluczenia oraz spełnieniu warunków udziału, o których mowa w art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, w formie jednolitego europejskiego dokumentu JEDZ. O ś wiadczenia zło ż one na formularzu JEDZ, podlegaj ą stosownie do tre ś ci art. 26 ust. 3 ustawy Pzp uzupełnieniu lub poprawie, je ś li s ą one niekompletne, zawieraj ą bł ę dy lub budz ą w ą tpliwo ś ci. Nie mo ż na zgodzi ć si ę ze stanowiskiem zaprezentowanym w toku rozprawy przez Przyst ę puj ą cego, ż e brak odesłania wprost w tre ś ci art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do art. 25a ust. 2, który dotyczy dokumentu JEDZ, oznacza, ż e nie jest mo ż liwe uzupełnienie lub poprawienie dokumentu JEDZ. Przywołany przepis art. 25a ust. 2 ustawy Pzp okre ś la jedynie form ę , w jakiej składane s ą o ś wiadczenia, o których mowa w ust. 1 tego przepisu tj. o ś wiadczenia o braku podstaw wykluczenia oraz spełnianiu warunków udziału w post ę powaniu. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje za ś wprost na konieczno ść wezwania do zło ż enia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyja ś nie ń co do o ś wiadcze ń , o których mowa w art. 25 a ust. 1 ustawy Pzp a zatem tak ż e o ś wiadcze ń , które w post ę powaniach powy ż ej progów unijnych składane s ą w formie jednolitego europejskiego dokumentu JEDZ.

W dalszej cz ęś ci wskaza ć nale ż y, ż e istotne znaczenie dla sprawy ma rozró ż nienie przesłanek zastosowania art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i kolejno ść ich stosowania w prowadzonym post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiaj ą cy dokonuje weryfikacji pod k ą tem wykazania okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jedynie w odniesieniu do tego wykonawcy, którego ofert ę ocenił najwy ż ej, tj. wykonawcy, który uplasował si ę na najwy ż szej pozycji w rankingu ofert. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp jest stosowane zatem wył ą cznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwy ż ej i jest to wezwanie do zło ż enia w wyznaczonym terminie o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Ewentualne wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp to wezwanie do uzupełnienia lub poprawienia niekompletnych, zawieraj ą cych bł ą d lub budz ą cych w ą tpliwo ś ci dokumentów i o ś wiadcze ń , w tym równie ż o ś wiadcze ń zło ż onych w jednolitym europejskim dokumencie JEDZ.

W analizowanym post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w cz ęś ciach 2,3 i 7 Zamawiaj ą cy bł ę dnie zastosował wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do wszystkich wykonawców a nie tylko do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwy ż ej. Pisma z dnia 14 lutego 2017r., nie mo ż na traktowa ć jako wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie tylko ze wzgl ę du na wskazanie wprost jako podstawy prawnej art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, ale tak ż e z uwagi na sam ą jego tre ść , w której wzywa si ę do zło ż enia o ś wiadcze ń i dokumentów potwierdzaj ą cych spełnienie wymaga ń .

W ocenie Izby, w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiaj ą cy zaniechał zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwania Odwołuj ą cego Z.C. oraz Soen Sp. z o.o. do uzupełnienia niekompletnych o ś wiadcze ń zawartych w zło ż onych przez tych wykonawców dokumentach JEDZ. W tym zakresie koniecznym jest, zdaniem Izby, wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp: a. Zakładu Usług Le ś nych Z.C. do uzupełnienia dokumentu JEDZ przez podanie pracowników, ich uprawnie ń oraz sprz ę tu do realizacji zamówienia. b. Soen Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu JEDZ przez zło ż enie wszystkich stron tego dokumentu i podanie informacji dotycz ą cych wykonania usług, podwykonawców, sprz ę tu, finansów, ubezpieczenia OC.

Odno ś nie rozbie ż no ś ci pomi ę dzy tre ś ci ą o ś wiadczenia zawartego w formularzu oferty Zakładu Usług Le ś nych Z.C., gdzie wykonawca nie wpisał i ż zamierza powierzy ć podwykonawcom wykonanie cz ęś ci zamówienia oraz o ś wiadczeniem ze strony 5 dokumentu JEDZ, gdzie wykonawca zaznaczył TAK - w rubryce zamierza zleci ć osobom trzecim podwykonawstwo cz ęś ci zamówienia a tak ż e o ś wiadczeniem ze strony 15 dokumentu JEDZ, gdzie nie wskazano procentowej cz ęś ci zamówienia, jak ą wykonawca zamierza zleci ć podwykonawcom, Izba uznała, ż e rozbie ż no ść ta mogła wzbudzi ć co najwy ż ej w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego ale nie mogła sta ć si ę ona podstaw ą do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tre ść o ś wiadcze ń zło ż onych w JEDZ podlega bowiem, jak ka ż de o ś wiadczenie dotycz ą ce spełnienia warunków udziału w post ę powaniu i braku podstaw wykluczenia, wyja ś nieniom w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. W tym zakresie, w ocenie Izby koniecznym jest zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i zwrócenie si ę do Odwołuj ą cego Zakładu Usług Le ś nych Z.C. o wyja ś nienie rozbie ż no ś ci pomi ę dzy zło ż onymi o ś wiadczeniami.

Nie mo ż na zgodzi ć si ę tak ż e z argumentacj ą Zamawiaj ą cego, ż e obowi ą zkiem wykonawców w tym post ę powaniu było zło ż enie dokumentu JEDZ dla podwykonawców. Zgodnie z tre ś ci ą art. 25a ust.5 ustawy Pzp dokumenty JEDZ dotycz ą ce podwykonawców składa si ę wył ą cznie na wyra ź ne żą danie Zamawiaj ą cego zawarte w SIWZ. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e w analizowanym stanie faktycznym Zamawiaj ą cy nie okre ś lił w ogóle żą dania zło ż enia dokumentów JEDZ w odniesieniu do podwykonawców. St ą d brak zał ą czenia tych dokumentów nie mo ż e by ć podstaw ą do stwierdzenia sprzeczno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą siwz i odrzucenia ofert Odwołuj ą cych si ę wykonawców.

Niezasadn ą jest tak ż e argumentacja Zamawiaj ą cego dotycz ą ca odrzucenia oferty Odwołuj ą cego Zakładu Usług Le ś nych Z.C. z uwagi na brak zło ż enia oryginału lub kopii po ś wiadczonej za zgodno ść z oryginałem o ś wiadczenia o przynale ż no ś ci lub braku przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej. Niespornym jest, ż e o ś wiadczenie o braku przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej zostało przekazane Zamawiaj ą cemu w dniu 2 lutego 2017r. w formie skanu za pomoc ą poczty elektronicznej. Zgodnie z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, wykonawca, w terminie 3 dni od dnia przekazania informacji o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w post ę powaniu albo od informacji z otwarcia ofert przekazuje zamawiaj ą cemu o ś wiadczenie o przynale ż no ś ci lub braku przynale ż no ś ci do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w ust. 1 pkt 23. Zgodzi ć si ę nale ż y z Odwołuj ą cym, ż e 3 - dniowy termin na zło ż enie o ś wiadczenia o grupie kapitałowej to termin o charakterze instrukcyjnym, a przepisy ustawy Pzp nie przewiduj ą sankcji w postaci wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty za niezło ż enie w terminie tego o ś wiadczenia. W sytuacji braku zło ż enia w terminie 3 dni od otwarcia ofert lub przekazania informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w post ę powaniu, o ś wiadczenia o grupie kapitałowej zamawiaj ą cy zobowi ą zany jest zastosowa ć tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwa ć wykonawc ę do zło ż enia tego o ś wiadczenia. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, znajduje zastosowanie, gdy wykonawca nie zło ż ył o ś wiadcze ń lub dowodów, w tym dowodów o których mowa w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp, lub gdy s ą one niekompletne albo budz ą jego w ą tpliwo ś ci. Z kolei form ę o ś wiadczenia, o przynale ż no ś ci b ą d ź braku przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej okre ś la rozporz ą dzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia (Dz.

U. z 2016 r., poz. 1126). Zgodnie z § 14 ust. 1 o ś wiadczenia, o których mowa w rozporz ą dzeniu dotycz ą ce wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolno ś ciach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach okre ś lonych w art. 22a ustawy oraz dotycz ą ce podwykonawców, składane s ą w oryginale. Przywołany § 14 ust. 1 rozporz ą dzenia reguluj ą cy form ę o ś wiadcze ń i dokumentów składanych przez wykonawc ę w post ę powaniu o udzieleniu zamówienia publicznego odnosi si ę równie ż do o ś wiadczenia dotycz ą cego przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej, które to o ś wiadczenie zostało wskazane w § 5 pkt 10 tego rozporz ą dzenia.

Powy ż sze prowadzi do wniosku, ż e w analizowanym post ę powaniu o zamówienie publiczne Zamawiaj ą cy winien wezwa ć Odwołuj ą cego Zakład Usług Le ś nych Z.C. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do zło ż enia w oryginale o ś wiadczenia o przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej.

Niezasadnym jest tak ż e stanowisko Zamawiaj ą cego odno ś nie istnienia przesłanki odrzucenia oferty Soen Sp. z o.o., jako niezgodnej z tre ś ci ą SIWZ z uwagi na to, ż e w KRS Odwołuj ą cego nie figuruje zakres usług obj ę tych przedmiotem zamówienia. Ujawnienie w danym rejestrze rodzaju działalno ś ci gospodarczej nie mo ż e przes ą dza ć o istnieniu lub braku istnienia uprawnie ń do prowadzenia okre ś lonej działalno ś ci, bowiem sam wpis w KRS takich uprawnie ń nie statuuje. Niezale ż enie od tego nale ż y wskaza ć , ż e przedmiot zamówienia dotycz ą cy wycinki drzew i gał ę zi pod liniami elektroenergetycznymi, nie obejmuje działalno ś ci regulowanej, której prowadzenie wymagałoby uzyskania odpowiedniego zezwolenia. Ponadto, jak słusznie wskazał Odwołuj ą cy w jego odpisie KRS widnieje działalno ść okre ś lona w dziale 81 PKD obejmuj ą ca działalno ść usługow ą zwi ą zan ą z utrzymaniem porz ą dku w budynkach i zagospodarowaniem terenów zieleni.

Maj ą c powy ż sze na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, stosownie do wyniku post ę powania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,

§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodnicz ą cy: ………………………..