Wyrok KIO 2299/17 z 15 listopada 2017 r.

Uzasadnienie

Operator Gazociągów ........... Przesyłowych ............ Gaz -System ........... S.A. ..... w ... Warszawie, ........... dalej:

„Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w wyniku zawartych umów ramowych na dostawę fabrycznie nowej Armatury na potrzeby realizacji zadania pn.

„Budowa węzła i tłoczni Strachocina” (postępowanie wykonawcze nr 5) – część nr 2. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S 127-234101) w dniu 4 lipca 2015 r. W dniu 31 października 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł wykonawca Broen Oil Sp. z o.o. , dalej: „Odwołujący”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszen ie:

1. art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Gazomet Sp. z o.o., dalej: „Gazomet”, mimo iż Gazomet nie wykazał w swej ofercie, że oferowana przez niego armatu ra spełnia wskazane w pkt XIII. 20 wymogi specyfikacji istotnych wa runków zamówienia, dalej: „ SIWZ ” , w zakresie odporności na zanieczyszczenia, bowi em z dokumentów stanowiących część integralną oferty, w szczególności z wyników badań (str. 29 - 34 oferty Gazomet) oraz Certyfikatu Zgodności nr 10/12 (str. 35 oferty Gazomet) nie wynika, że niezależna instytucja (tj. wskazany przez Gazomet Instytut Nafty i Gazu - Państwowy Instytut Badawczy w Krakowie) potwierdziła przedstawione wyniki badań w zakresie odporności na zanieczyszczenia oferowanej przez Gazomet armatury, a także nie wynika, że oferowana armatura została poddana badaniom odporności kurków na zanieczyszczenie przez niezależną instytucję, w szczególności nie wynika to z przedstawionego wraz z ofertą raportu z badań, który został wykonany samodzielnie przez Gazomet, o czym świadczą choćby podpisy osób reprezentujących Gazomet na raporcie z badań, a także, że badania odporności oferowanych kurków na zanieczyszczenia spełniają wymagania jednego ze standardów określonych w pkt XIII.20 lit. a) -d) SIWZ,

2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez podejmowanie w p ostępowaniu czynności prowadzących do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności

1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej na Część nr 2 zamówienia,

2. odrzucenia oferty Gazomet na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

3. przeprowadzenia ponownej oceny złożonych ofert na wykonanie Części nr 2 zamówienia oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystnie jszej,

4. zasądzenia od ........... Zamawiającego .... na .............. rzecz .... Odwołującego ...... kosztów postępowania odwoławczego.

Zdaniem Odwołującego z postanowień SIWZ wynika, że Zamawiający wymagał, aby: a. kurki zostały poddane badaniu przez niezależną instytucję (raport z badań), oraz b. wynik i badań zostały także potwierdzone przez niezależną instytucję (certyfikat lub inny rodzaj zaświadczenia ).

Według Odwołującego z załączonych przez Gazomet do oferty dokumentów wynika, że badania odporności kurków na zanieczyszczenia nie zostały wykonane przez niezależną instytucję, a przez sam Gazomet (str. 29 - 34 oferty Gazomet). Ponadto, załączony do oferty Certyf ikat Zgodności Nr 10/12 (Certyfikat Zgodności Nr 10/12) odnosi się do sprawozdania z badań w ykonanych przez Open Grid Europe (Ruhrgas) Essen, nr 4000002304 z 14 lutego 2012 r. (Certyfikat Zgodności Nr 10/12), podczas, gdy wyniki badań przedłożone przez Gazomet są oznaczone numerem MAR/R/43a/2012 oraz opatrzone datą 4 stycznia 20 16 r. (str. 29 oferty Gazomet ). Zatem Certyfikat Zgodności Nr 10/12 dotyczy innych badań, a więc odmiennej armatury, niż ta oferowana przez Gazomet.

Odwołujący zarzuca niezgodność oferty Gazomet z pkt XIII.20 SIWZ. Powyższe potwierdza jego zdaniem przede wszystkim: a. wykonanie badań odporności kurków na zanieczyszczenia przez Gazomet, a nie przez niezależną instytucję, jak wymaga tego treść pkt XIII.20 SIWZ („poddany badaniom odporności kurków na zanieczyszczenia przez niezależną instytucję ”), b. brak certyfikatu lub innego rodzaju zaświadczenia niezależnej instytucji potwierdz ającego pozytywne wyniki badań armatury Gazomet, bowiem Certyfikat Zgodności Nr 10/12 dotyczy innych badań, związanych z odmienną niż oferowana w p ostępowaniu armaturą.

W ocenie Odwołującego o braku wykonania badań odporności kurków na zanieczyszczenie pr zez niezależną instytucję świadczy przede wszystkim okoliczność podpisania wyników badań załączonych do oferty przez osoby reprezentujące Gazomet . Ponadto, wyniki badań odporności na zanieczyszczenia zostały złożone na papierze zawierającym czytelny nagłów ek: „Gazomet”, a p rzedłożony wraz z ofertą Gazomet dokument obejmujący raport z badań zawiera także dane, wynikające z tzw. obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 206 § 1 k.s.h., tj. firmę, siedzibę, adres, oznaczenie sądu rejestrowego, numer identyfikacji podatkowej, a nawet wysokość kapitału zakładowego.

Powyższa okoliczność według Odwołującego potwierdza, że wymagane w SIWZ badania odporności kurków na zanieczyszczenia były wykonywane przez Gazomet, a nie niezależną instytucję. Gazomet zaś j ako producent oferowanej armatury, a także wykonawca ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia, nie posiada cechy obiektywizmu, charakterystycznej dla niezależnej instytucji.

Zdaniem Odwołującego przedstawione wyniki badań, mimo że miały być przeprowa dzone przez niezależną instytucję, nie zawierają nawet wzmianki na jej temat. Ta okoliczność dodatkowo przemawia za wykonaniem badań przez Gazomet. Wyniki badań wspominają jedynie o „stanowisku Ruhrgazu". Nie informują już jednak o tym, że np. Ruhrgaz te b adania wykonywał lub w nich uczestniczył. Nie ma tutaj żadnej informacji o tym, że badania „na stanowisku Ruhrgazu ” zostały potem autoryzowane przez Ruhrgaz. Z raportu Gazomet nie wynika czy badania przeprowadzone na stanowisku Ruhrgazu zostały następnie przez ten podmiot autoryzowane, czy może było to jedynie jednorazowe udostępnienie specjalistycznego sprzętu przez Ruhrgaz na rzecz swoich klientów w celach komercyjnych. Gdyby wyniki badań, na które powołuje się Gazomet, były jednak autoryzowane przez Ruhr gaz (czemu Odwołujący przeczy), wyraźna informacja na ten temat znalazłaby się w raporcie. Brak odniesienia się do zaangażowania Ruhrgazu do badań przeprowadzonych na jego stanowisku, w opinii Odwołującego, oznacza brak potwierdzenia prawidłowości tych badań przez Ruhrgaz, jako niezależną instytucję. Gazomet w żaden sposób nie wykazał zatem w ocenie Odwołującego, że oferowana przez niego armatura została poddana badaniom odporności na zanieczyszczenia przez niezależną instytucję.

Również sam Certyfikat Zgodności Nr 10/12 załączony przez Gazomet do oferty nie potwierdza pozytywnych wyników badań armatury Gazomet. Przedmiotowa armatura została poddana badaniu przez Gazomet i wyniki z tego badania zostały załączone do oferty. Raport został opatrzony numerem MA R/R/43a/2012 i datą 4 stycznia 20 16 r. (str. 29 oferty Gazomet ). Tymczasem Certyfikat Zgodności Nr 10/12 w swej treści odwołuje się do armatury, przebadanej przez Open Grid Europe (Ruhrgas) Essen, które to badania zostały udokumentowane w raporcie nr 4000002304 z 14 lutego 2012 r . Z powyższego wynika zatem, że certyfikat wydany przez niezależną instytucję jaką jest Instytut Nafty i Gazu - Państwowy Instytut Badawczy w Krakowie, dotyczy innej armatury niż ta, którą oferuje

Gazomet w p ostępowaniu.

Odwołujący wskazuje również, że badania odporności kurka na zanieczyszczenia zostały wykonane przez Gazomet przy parametrach nieodpowiadających wymaganiom dla armatury wynikającym z Opisu Przedmiotu Zamówienia, dalej: „OPZ” . Zgodnie bowiem z załącznikiem nr 2 do OPZ „Armatura DN700 „Usta zaworów i napędów ”, ciśnienie w armaturze miało wynosić 8,4 MPa, co stanowi 84 bary. Tymczasem, w tabelach przedstawiających dane ze wszystkich 5 testów wykonanych przez Gazomet znajduje się informacja, że badania odbywały się przy ciśnieniu 45 barów (str. 30 -32 oferty Gazomet). Powyższe oznacza zatem, że badania zostały wykonane przy parametrach odmiennych od tych, które były wymagane przez Zamawiającego .

Niezależnie od powyższego, Odwołujący podnosi także okoliczność wykonania badań przez Gazomet w edług wymagań GL 250-503 edycja 2010 (str. 29 oferty Gazomet). Wspomniana norma nie została wskazana przez Zamawiającego w liście dopuszczalnych standardów w pkt XIII.20 SIWZ. Gazomet twierdzi jednak w swoim raporcie, że pomimo wykonywania badań według wymagań GL 250 - 503 edycja 2010, ich wyniki zostały następnie ocenione pod kątem zgodności z normą PN -EN 14141:2005. Nie przedstawia jednak w tym zakresie żadnych dowodów. Takie swobodne przejście z jednego standardu, nieznanego powszechnie w środowisku i nie znajdującego się na liście dopuszczalnych standardów Zamawiającego w pkt XIII.20 SIWZ, do ogólnie uznanej normy wydanej przez Polski Komitet Normalizacyjny, budzi poważne wątpliwości. Gazomet nie wykazał więc, że oferowana przez niego arma tura spełnia wymagania standardów wskazanych w pkt XIII.20 lit. a) -d) SIWZ.

Odwołujący podnosi ponadto, że kwestionowane dokumenty (tj. raport i certyfikat) stanowią integralną treść oferty Gazomet i jako takie, nie będą mogły zostać uzupełnio ne w drodze art. 26 ust. 3 ustawy Pzp . Powyższe wynika zarówno z SIWZ, jak i przepisów prawa. W związku z powyższym, stwierdzenie sprzeczności w dokumentach przedstawionych przez Gazomet, powinno prowadzić do odrzucenia jego oferty, bez potrzeby wcześniejszego wzywani a go do jej uzupełnienia.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił w dniu 6 listopada 2017 r. wykonawca Gazomet Sp. z o.o.

I zba ustaliła i zwa żyła, co nast ępuj e.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone j w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną do Prezesa Izby w dniu 8 listopada 2017 r. , jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, co następuje.

Zgodnie z pkt XIII.20 SIWZ W celu potwierdzenia, że oferowany typ armatury (wyłącznie dla Części nr 1, Części nr 2 i Części nr 3) został poddany badaniom odporności kurków na zanieczyszczenia przez niezależną instytucję , Zamawiający wymaga dostarczenia wraz z Ofertą aktualnych na dzień, w którym upłynął termin składnia ofert, dokumentów zaświadczających pozytywne wyniki badania odporności kurków na zanieczyszczenia, potwierdzone przez niezależną instytucję , spełniające wymagania jednego z następujących standardów:

a) Aneksu E normy PN-EN14141/2005*,

b) Normy zakładowej Ruhrgasu nr KN250-009*,

c) Procedury Gazpromu OTC-ZRA-98*,

d) Procedury Gazprom 2-4.1-212-2008 * (* lub równoważne) Badania powinny dotyczyć rodzaju/typu armatury będącej przedmiotem zamówienia, a w szczególności zastosowanego systemu uszczelnień .

Zgodnie z pkt XIII.21 SIWZ W celu potwierdzenia, że oferowane zawory kulowe i zasuwy klinowane posiadają pozytywne wynik badań szczelności trzpienia i korpusu armatury przy użyciu helu (badanie typu), Zamawiający wymaga dostarczenia wraz ofertą aktualnych na dzień, w którym upłynął termin składania oferty, Certyfikatów wydanych przez niezależną instytucję certyfikującą – zaświadczających o szczelności trzpienia i korpusu armatury przy użyciu helu oraz spełniających wymagania normy PN-EN ISO 15848- 1 „Armatura przemysłowa – Procedury pomiaru, badań i kwalifikacji dotyczące przecieków substancji szkodliwych – Część 1: System klasyfikacji i procedury kwalifikacji dla badań typu armatury”. Wraz z Certyfikatami należy przedłożyć Raporty z przeprowadzonych badań będących podstawą wydania Certyfikatów i potwierdzające spełnianie wymagań Zamawiającego.

Na uwagę zasługuje również fakt, iż postanowienia opisu przedmiotu zamówienia, dalej: „OPZ”, stanowiącego załącznik do umowy ramowej, jasno i precyzyjnie określały, że na etapie postepowania wykonawczego, jedynie w przypadku wymogu dotyczącego szczelności trzpienia i korpusu armatury przy użyciu helu należało przedłożyć dwa dokumenty: certyfikat wydany przez niezależną instytucję oraz raport z przeprowadzonych badań będących podstawą wydania certyfikatu.

W pkt III.7 OPZ do umowy ramowej Zamawiający opisał szereg wymagań dotyczących badania szczelności helem oraz kryteria akceptacji, wskazując m.in., że

• Badania szczelności należy przeprowadzić w odpowiedniej temperaturze określonej w normie PN-EN ISO 15848-1:2006

• Pomiar przecieku przy badaniu szczelności trzpienia z zastosowaniem helu należy wykonać dla ciśnień 2,0 MPa i 10,0 MPa.

• Pomiar wycieku na trzpieniu armatury należy dokonać dla 1, 50 i 100 cykli mechanicznych.

Takich szczegółowych wymagań Zamawiający nie określił w stosunku do pkt XIII.20 SIW Z. Nie wskazał również, iż żąda w zakresie potwierdzenia wymogu okreś lonego w pkt XIII.20 SIWZ przedstawienia na etapie postępowania wykonawczego certyfikatu wraz z raportem z badań.

Niemniej, w ocenie Odwołującego postanowienie z pkt XIII.20 SIWZ oznacza, iż należało wykonać badania przez niezależną instytucję (załączając do oferty raport z badań) , jak również przedłożyć wyniki tychże badań potwierdzone także przez niezależną instytucję (w postaci certyfikatu lub innego rodzaju zaświadczenia). Ponadto , Odwołujący wskazywał , że badania prowadzone przez Gazomet odbywały się przy ciśnieniu 45 barów, a zatem odmiennie od tego, co było wymagane przez Zamawiającego. Dodatkowo, podnosił że badania zostały wykonane według standardu GL 250 - 503 edycja 2010, który nie został dopuszczony w pkt XIII.20 SIWZ.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty Odwołującego są niezasadne. Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego , który na rozprawie wskazywał m.in., iż w pkt XIII.21 SIWZ Zamawiający żądał certyfikatów wraz z raportami z przeprowadzonych badań. Natomiast w pkt XIII.20 SIWZ brak takiego rozróżnienia, więc jedynym dokumentem, którego żądał, był dokument zaświadczający pozytywne wyniki badań. Podkreślał również, iż załączony do oferty Gazomet Certyfikat Zgodności nr 10/12 spełnia jego wymagania.

Ponadto, wskazać należy, co następuje.

Z pkt XIII.20 SIWZ nie wynika, aby dokumenty zaświadczające pozytywne wyniki badania odporności kurków na zanieczyszczenia, potwierdzone przez niezależną instytucję, spełniające wymagania jednego z wymienionych standardów musiały zawierać zaró wno raport z wykonanych badań będący podstawą wydania certyfikatu, jak i sam certyfikat wydany przez niezależną instytucję. Zamawiający w pkt XIII.20 SIWZ nie sprecyzował jakich konkretnie dokumentów żąda . Skoro nie określił szczegółowego rodzaju wymaganych dokumentów, nie może żądać od wykonawców potwierdzenia ich wykonania w tymże zakresie. Jeżeli więc takiego zastrzeżenia nie było, Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzyć wymagań, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia w specyfikacj i nie mogą wywoływać negatywnych skutków względem wykonawcy i jego oferty.

Zamawiający wymagał więc dokumentów potwierdzających trzy okoliczności:

(1) uzyskanie pozytywnego wyniku badania odporności kurków na zanieczyszczenia,

(2) wydanie przez niezależną instytucję,

(3) spełnienie wymagania jednego z wymienionych standardów .

W ocenie Izby opis sposobu spełniania powyższego wymogu nie dyskwalifikuje dokumentów przedłożonych przez Gazomet , albowiem cel żądania określonego potwierdzenia został osiągnięty . N ależy zwrócić uwagę, że zgodnie z pkt XIII.20 SIWZ Zamawiający nie wymagał, aby do oferty załączono również raport z przeprowadzonych badań. Taki wymóg pojawił się jedynie w pkt XIII.21 SIWZ.

Zamawiający posiadł wiedzę, że oferowany typ armatury został poddany badaniom odporności kurków na zanieczyszczenia przez niezależną instytucję . Certyfikat Z godności nr 10/12 potwierdza, że kurek kulowy producenta Gazomet typu NOK, NOS o podstawowych parametrach wskazanych w tymże certyfikacie spełnia wymagania zawarte w załączniku D normy PN-EN 14141:2013 [EN 14141:2013], zgodnie ze sprawozdaniem z badań wykonanych przez Open Grid Europe (Ruhrgas) Essen o nr 4000002304 z dnia 14 lutego 2012 r. Powyższy certyfikat został wydany w dniu 27 lutego 2015 r. przez Instyt ut Nafty i Gazu Państwowy Instytut Badawczy i jest ważny w okresie od 2 marca 2015 r. do 1 marca 2020 r.

W ocenie Izby treść wymogu Zamawiającego zezwalała wykonawcom na przedstawienie dokumentów zaświadczając ych pozytywne wyniki badania odporności kurków na zanieczyszczenia w dowolny sposób, przykładowo przez złożenie certyfikatu zgodności z wymaganiami zawartymi w konkretnym standardzie, potwierdzonymi przez niezależną instytucję. Taki opis sposobu spełniania wymogu dokonany przez Zamawiającego (nieokreślający konkretnych dokumentów) nie wykluczał możliwości potwierdzenia jego spełnienia w sposób dokonany przez Gazomet. W związku z powyższym załączone do oferty wyniki z badań pozostają bez wpływu na ocenę dokumentu wymaganego w pkt XIII.20 SIWZ, gdyż przedłożony Certyfikat Zgodności nr 10/12 był wystarczającym do potwierdzenia, że oferowany typ armatury został poddany badaniom odporności na zanieczyszczenia przez niezależną instytucję .

Nie sposób również zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że badania załączone do oferty Gazomet wykonane przy parametrach odmiennych od tych, które były wymagane przez Zamawiającego stanowią podstawę do odrzucenia oferty Gazomet. Zamawiający w SIWZ nie opisał wymagań dotyczących badań odporności kurków na zanieczyszczenia, jak to miało miejsce w przypadku chociażby wymagań dotyczących badań szczelności helem, które zostały zawarte w kolejnych jednostkach redakcyjnych pkt III.7 OPZ do umowy ramowej . Oznacza to, że Zamawiający de facto nie żądał przedłożenia raportu z wyników badań potwierdzających wymagania opisane w załączniku nr 2 do OPZ „Armatura DN700 „Lista zaworów i napędów ”, w szczególności w zakresie ciśnienia w armaturze.

Ponadto, nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że wykonanie badań przez Gazomet według wymagań GL 250 -503 edyc ja 2010, będącego normą nie znajdującą się na liście dopuszczalnych procedur Zamawiającego w pkt XIII.20 SIWZ, stanowi potwierdzenie, że oferowana armatura nie spełnia wymagania standardów wskazanych w pkt XIII.20 lit. a)-d) SIWZ. Kluczowy w tym miejscu jest Certyfikat Z godności nr 10/12, a nie raport z badań. Zgodnie z ww. certyfikatem wyrób spełnia wymagania zawarte w załączniku D normy PN - EN 14141:2013 [EN 14141:2013], która to norma zastąpiła normę PN-EN14141:2005.

Krajo wa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Zamawiający swoimi czynnościami nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1, a w konsekwencji nie naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji . W ocenie Izby brak było podstaw do stwierdzenia niezgodności treści oferty Gazomet z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w pos tępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).