Wyrok KIO 749/17 z 27 kwietnia 2017 r.

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Kroczyce z siedzibą w Kroczycach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa oczyszczalni ścieków i odcinka kanalizacji sanitarnej od Podlesic do oczyszczalni ścieków w Kostkowicach (etap I)”.

W dniu 18 kwietnia 2017 r. wykonawca RPM S. A. z siedzibą w Lublińcu (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A.S.C. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A.S.C. ANMAR Usługi Budowlane z siedzibą w Sosnowcu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. Z art. 90 ust. 1 pkt 1 oraz art. 90 ust. 3, art. 91 ustawy Pzp.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania zgłosił przystąpienie wykonawca: A.S.C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą A.S.C. ANMAR Usługi Budowlane z siedzibą w Sosnowcu zgłaszająca przystąpienie po stronie Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp potwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy A.S.C. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A.S.C. ANMAR Usługi Budowlane z siedzibą w Sosnowcu zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Pismem z dnia 26 kwietnia 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i zobowiązuje się wykonać i unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Zamawiający jednocześnie – o niniejszym uwzględnieniu odwołania – powiadomił Odwołującego oraz wykonawcę: A.S.C. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A.S.C. ANMAR Usługi Budowlane z siedzibą w Sosnowcu.

Wykonawca - A.S.C. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą A.S.C. ANMAR Usługi Budowlane z siedzibą w Sosnowcu – który skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego i stał się jego uczestnikiem, nie stawił się na posiedzenie Izby, będąc prawidłowo powiadomionym o terminie posiedzenia i rozprawy. Zgodnie z § 21 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o rozprawy wstrzymuje terminie nie rozpoznania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, Przystępujący miał możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów. Przystępujący nie zdecydował się skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na 10 stycznia 2017 roku. W ocenie Izby powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Dostrzeżenia wymaga, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest tą fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie.

Dobrowolna rezygnacja z udziału w tej fazie postępowania odwoławczego oznacza rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów. Tym samym w analizowanej sprawie podzielono stanowisko już uprzednio wyrażane przez Izbę w podobnych sytuacjach, m.in. w postanowieniu z 9 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO 991/10), postanowieniu z 27 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1264/12), postanowieniu z 4 września 2014 r. (sygn. akt KIO 1710/14), postanowieniu z 11 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1575/10) i postanowieniu z 21 września 2015 r. (sygn. akt KIO 1963/15).

Ponadto zgodnie z ust. 2a § 13 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2016 r. (Dz. U. z 2017 r., poz. 14) po ust. 2 dodaje się ust. 2a w brzmieniu: „W przypadku posiedzenia z udziałem stron, uczestników postępowania odwoławczego, świadków lub biegłych przepis ust. 2 pkt 3 stosuje się odpowiednio, z wyłączeniem terminu do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu”. Dokonując analizy dodanego - Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2016 r. – ust. 2a § 13 - można dojść do wniosku, iż intencją Ustawodawcy było przesądzenie kwestii, iż trzydniowy termin liczony od dnia wezwania do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu - co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów - nie ma zastosowania do posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego. Zatem niestawiennictwo przystępującego – prawidłowo powiadomionego o terminie posiedzenia - równoważne jest z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp – należało umorzyć.

W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności, w taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu.

Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu stanowiska Odwołującego uznał słuszność argumentacji Odwołującego i uwzględnił odwołanie to stwierdzić należy, że Zamawiający uznał zarzuty Odwołującego.

Zatem mając na uwadze, że:

1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,

2. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca, którzy nie skorzystał z prawa do złożenia sprzeciwu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).