Wyrok KIO 1657/20 z 6 sierpnia 2020 r.

Uzasadnienie

Zamawiający - Katowicka Infrastruktura Wodociągowo-Kanalizacyjna sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Uporządkowanie systemu odprowadzania wód opadowych w zlewni ul. Dytrycha, ul. Pod Młynem i ul. Milowickiej w Katowicach” .

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 13 listopada 2019 r., pod nr 2019/S 219-538433.

Dnia 7 lipca 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.

Dnia 17 lipca 2020 roku wykonawca Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej „ Odwołujący ”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie

1. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5) ppkt a) ustawy Pzp, ze względu na wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu ustawy i s.i.w.z.,

2. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego

niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy TKS sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w ten sposób, że podał zawyżoną objętość zbiornika retencyjnego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

3. art. 89 ust. 1 pkt 5 i 24 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty TKS pomimo, iż TKS podlega wykluczeniu z postępowania,

4. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ETP S.A. z siedzibą w Katowicach z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w ten sposób, że wskazał niezgodne ze stanem faktycznym informacje w celu wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,

5. art. 89 ust. 1 pkt 5 i 24 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty ETP pomimo, iż ETP podlega wykluczeniu z postępowania.

ewentualnie

6. jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, iż nie ma podstaw do wykluczenia ETP z postępowania, to wnoszę o nakazanie unieważnienia czynności badania i oceny ofert i powtórzenie oceny oferty ETP w ten sposób, iż do oceny punktowej nie będą brane realizacje wykazane w tabeli 4c poz. 1 i poz. 4.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,

3. wykluczenie TKS z postępowania i odrzucenie oferty złożonej przez TKS,

4. wykluczenie ETP z postępowania i odrzucenie oferty złożonej przez ETP, ewentualnie

5. jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, iż nie ma podstaw do wykluczenia ETP z postępowania, to wnoszę o powtórzenie oceny oferty ETP w ten sposób, iż do oceny punktowej nie będą brane realizacje wykazane w tabeli Doświadczenie Kierownika Budowy poz. 1 (budowa Centrum Handlowego TESCO w Tarnowskich Górach) i poz. 4 (budowa Autostrady A1 na odcinku Pyrzowice - Woźniki),

6. dokonania wyboru oferty odwołującego.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, tym samym posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu. Naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na udzielenie zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba Odwoławcza potwierdzi postawione zarzuty) odwołanie - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Pzp - winno być uwzględnione. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie uzyska zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia przez odwołującego szkody polegającej m.in. na uniemożliwieniu odwołującemu uzyskania i realizacji zamówienia.

Odwołujący wskazał, iż odwołanie dotyczy okoliczności nowych, które nie były objęte poprzednim odwołaniem i dotyczy tych czynności oraz zaniechań zamawiającego, które naruszają interes odwołującego, a zostały dokonane lub zaniechane po wyroku KIO z dnia 18 czerwca 2020 r. Tym samym nie ma przesłanki odrzucenia odwołania wskazanej w art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia TKS.

Zamawiający postawił warunki udziału w postępowaniu, w ramach których każdy

z wykonawców musiał wykazać, iż wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (...) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowej o pojemności co najmniej 200 m 3 . Warunek ten mógł być spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że wykonał wymaganą robotę w ramach jednej umowy/inwestycji.

Odwołujący wskazał, iż z protokołu postępowania i dokumentów do niego załączonych wynika, iż zamawiający wezwał TKS do wykazania - zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - robót, iż wykonał należycie zbiornik retencyjny kanalizacji deszczowej o pojemności 200 m 3 .

TKS w celu wykazania spełnienia ww. warunku przedstawił dwa dokumenty. Z pierwszego wynika, iż wykonał zbiorniki. Z drugiego wynika, że jeden zbiornik miał pojemność 297 m 3 .

Oświadczenie, co do pojemności zbiornika wzbudziło wątpliwości odwołującego, bowiem w ramach prowadzonej działalności poznał ogólne parametry obiektów inżynieryjnych zrealizowanych na budowie wskazanej przez TKS. W celu weryfikacji tych danych, odwołujący pozyskał dokumentację projektową dla inwestycji wskazanej przez TKS. Z tej dokumentacji wynika wprost, że przewidywano wybudowanie trzech zbiorników o różnym przeznaczeniu i różnej objętości:

a. Objętość całkowita zbiornika retencyjnego (pkt 8.9 dokumentacji) wynosi V=190,7 m 3 ;

b. Objętość całkowita zbiornika zapasu wody do podlewania murawy V=62 m 3 ;

c. Objętość całkowita zbiornik odzysku wody deszczowej do spłukiwania toalet V=42 m 3 .

Zgodnie z postanowieniami pkt 8 opisu projektu zbiornik retencyjny o pojemności V=190,7 m 3 należy do części kanalizacji deszczowej inwestycji. Zbiorniki mniejsze o pojemności 62 m 3 i 42 m 3 są niezależne i są częścią instalacji wodociągowej - co wynika z pkt 5 Dokumentacji - zbiorniki i z pkt 6.2 i 6.4 Dokumentacji. Żaden ze zbiorników wskazanych przez TKS nie ma wymaganej pojemności i tylko jeden jest częścią kanalizacji deszczowej.

Dodatkowo, ponieważ są to odrębne zbiorniki i pełnią inne funkcje, to dla uzyskania wymaganej kubatury niedopuszczalne jest sumowanie tych pojemności.

Podsumowując odwołujący wskazał, iż TKS nie wykazał, iż spełnia warunek postawiony w s.i.w.z., a zatem winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a ponadto TKS podał informacje wprowadzające w błąd co do parametrów wykonanych uprzednio robót w celu wykazania spełnienia warunku, a zatem winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp. Oferta TKS winna być uznana za odrzuconą a następnie odrzucona zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 5 i art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia ETP.

Odwołujący wskazał, iż zamawiający wymagał, aby dedykowany do realizacji zamówienia Kierownik Budowy (pkt VII.1.2.b) A s.i.w.z.) pełnił w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, funkcję kierownika budowy lub robót, a budowa miała polegać na budowie podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji, deszczowej o pojemności co najmniej 200 m 3 , nie wcześniej niż 5 lat przed upływem terminu.

ETP w swej ofercie wskazał, iż kierownikiem budowy będzie Pan A. Z. .

W formularzu ofertowym ETP pkt. 4c wskazano doświadczenie Kierownika budowy na 4 inwestycjach. Odwołujący wskazał na fakt, iż Pan A. Z. nie pełnił obowiązków kierownika robót co wynika z oświadczenia inwestora publicznego, czyli GDDKiA. Odwołujący pismem K-146/2020 z dnia 18.03.2020 r., zapytał kto pełnił funkcję kierownika robót: „Kto pełnił funkcję Kierownika robót związanych z budową podziemnych zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej na w/w zadaniu? Jeśli było kilku kierowników, to proszę o podanie wszystkich z podaniem okresów, w jakich pełnili funkcję kierownika robót oraz podanie zakresu, za jaki byli odpowiedzialni.” - dowód: pismo odwołującego.

GDDKiA w dniu 26.03.2020 r. udzieliła odpowiedzi na pismo K- 146/2020 stwierdzając jednoznacznie, iż funkcję Kierowników Robót pełnili:

- „W zakresie wykopów, odwodnienia i zabezpieczenia wykopów oraz zasypek (Konsorcjum: INTER S.A./PRI METRO Sp. z o.o./MDK Projekt Sp. z o.o.):

Ł. S. - od 01.04.2016 do 02.11.2017

A. Z. - od 02.11.2017 do 22.12.2018

- W zakresie montażu zbiorników i prób szczelności (firma Ecol-Unicon Sp. z o.o.):

W. T. - od 12.12.2016 do 23.06.2017

Z. S. - od 23.06.2017 do 22,05.2019”.

- dowód: pismo GDDKiA.

Odwołujący podniósł, że jak widać GDDKiA wskazała na inny zakres czynności Pana A. Z. i inny czas ich wykonywania niż to wskazano w ofercie ETP.

W celu upewnienia się, co do faktycznej roli Pana A. Z., odwołujący pozyskał kopię dziennika budowy. Dziennik budowy potwierdza, iż że Pan A. Z. pełnił funkcje kierownika robót w okresie 02.11.2017 - 21.09.2018 (wg GDDKiA 02.11.2017-22.12.2018), co jest niezgodne z okresem wskazanym w tabeli w formularzu ofertowym firmy ETP. Dziennik budowy dowodzi jednak, iż w okresie sprawowania tej funkcji p. A. Z. nie wybudował podziemnych zbiorników retencyjnych kanalizacji deszczowej, odpowiadał jedynie za prace przygotowawcze (tj. chudy beton, zab. wykopu ściankami, odwodnienie).

Z wpisów w Dzienniku budowy wynika, iż Pan A. Z. prowadził prace przygotowawcze przy 4 zbiornikach retencyjnych, a nie przy 5 zbiornikach - jak wskazała firma ETP w tabeli w formularzu ofertowym. Za wybudowanie zbiorników odpowiadał p. Z. S., co wynika bezpośrednio z obowiązków kierownika robót zbiorników retencyjnych, które zapisane są w dzienniku budowy. dowód: Dziennik budowy - wyciąg.

Zdaniem odwołującego, ETP winno być wykluczone z postępowania, gdyż podało informacje wprowadzające w błąd, co do danych mających wpływ na ocenę oferty i zawyżenie liczby punktów, co ma istotny wpływ na decyzję zamawiającego w szczególności co do liczby przyznanych punktów. Wykluczenie winno nastąpić na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp, a oferta ETP winna być uznana za odrzuconą a następnie odrzucona zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 5 i art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że jeżeli jednak uznać, iż sankcja z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, nie ma zastosowania, to z całą pewnością realizacje zawarte w poz. 1 i w poz. 4 tabeli nie mogą być podstawą do oceny oferty w kryterium Doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania. W kryterium tym ETP uzyskało 10 pkt, a odwołujący 7,50. Jeżeli zamawiający przyznałby ETP punkty jedynie za pozycje 3 i 4, to odwołujący miałby więcej punktów i po wykluczeniu TKS, uzyskałby zamówienie.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca TKS sp. z o.o., który zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości.

Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia przez wykonawcę ETP S.A. z uwagi na okoliczność, iż wykonawca zgłosił przystąpienie do obydwu stron postępowania (zamawiającego i odwołującego), co niezgodne jest z przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie dotyczące zarzutów opisanych w części II pkt 1, 2 i 3 odwołania (dotyczących wykonawcy TKS sp. z o.o.) nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu, w ramach którego każdy z wykonawców musiał wykazać, iż wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (...) co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowej o pojemności, co najmniej 200 m 3 . Warunek ten mógł być spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że wykonał wymaganą robotę w ramach jednej umowy/inwestycji.

Odwołujący postawił następujące zarzuty:

1. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5) ppkt a) ustawy Pzp, ze względu na wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu ustawy i s.i.w.z.,

2. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego

niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy TKS sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w ten sposób, że podał zawyżoną objętość zbiornika retencyjnego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

3. art. 89 ust. 1 pkt 5 i 24 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty TKS pomimo, iż TKS podlega wykluczeniu z postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie potwierdził się żaden ze stawianych zarzutów.

Zarzut nr 1

Zarzut nr 1 - jest zarzutem niezrozumiałym, albowiem odnosi się do badania przez zamawiającego oferty w zakresie rażąco niskiej ceny, natomiast odwołujący w swoim uzasadnieniu nie powołuje żadnych argumentów związanych z tym zarzutem, dlatego też Izba oddaliła ten zarzut, jako że nie został on udowodniony.

Zarzut nr 2

Zarzut nr 2 - Izba uznała za bezzasadny. Odwołujący starał się wywodzić, iż robota referencyjna wskazana przez przystępującego nie obejmowała swoim zakresem podziemnego zbiornika retencyjnego kanalizacji deszczowej o pojemności co najmniej 200 m 3 . Na powyższą okoliczność przedłożył na rozprawie dowody w postaci: wyciągu z dokumentacji projektowej zamawiającego, wyciąg z dokumentacji powykonawczej oraz dokument prywatny - opinię biegłego rzeczoznawcy budowlanego.

Przystępujący, przy piśmie procesowym stanowiącym jednocześnie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego, załączył dowody w postaci: referencji z 2018 roku, uzupełnienie tych referencji z 2019 roku, oraz oświadczenie projektanta sieci i instalacji, będących przedmiotem referencji.

Krajowa Izba Odwoławcza oceniając złożone dowody oraz argumentację prezentowaną na rozprawie, mając na względzie przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, który nie pozwala Izbie na orzekanie ponad zarzuty postawione w odwołaniu stwierdziła, iż nie ma racji odwołujący twierdząc, iż referencyjna robota nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a co więcej, że przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd, przedstawiając tę informację.

Izba stwierdziła, że ze wszystkich złożonych na rozprawie dokumentów wynika, że na zadaniu referencyjnym, w wyniku przeprowadzonych prac budowlanych powstał jeden zbiornik retencyjny kanalizacji deszczowej, który składa się z przynajmniej trzech elementów, które w całości tworzą jedną funkcjonalną całość (gromadzenie wód opadowych) z rozróżnieniem na zadania, do których zgromadzony opad ma zostać wykorzystany. I tak w sprawie mamy dwa zbiorniki o łącznej pojemności 190,7 m 3 , jeden zbiornik o pojemności 62 m 3 oraz jeden zbiornik o pojemności 42 m 3 . Okoliczność, iż zbiornikom tym przypisano różne cele nie dyskwalifikuje twierdzenia, iż tworzą one jeden zbiorczy układ zbiorników, zbierających opady z różnych powierzchni, dachu stadionu, chodników, powierzchni boiska, dróg wewnętrznych, itp. W ocenie Izby, decydującym argumentem przemawiającym o bezzasadności zarzutu odwołującego jest oświadczenie projektanta rzeczonej instalacji, który jako osoba najbliżej związana z robotą, posiada wszystkie niezbędne informacje o przedmiocie i sposobie klasyfikacji zaprojektowanych robót. Projektant w swoim oświadczeniu podał, iż rzeczony zbiornik retencyjny zbudowany jest z dwóch części, z których pierwsza część (retencja podstawowa), przeznaczona w 100% na retencję zbudowana jest z rur z wbudowanymi w nie studniami systemowymi, legitymuje się pojemnością łączną 204,9 m 3 oraz z drugiej części (retencja dodatkowa), przeznaczona w 60% na retencję, o dwóch zbiornikach o pojemnościach 63,5 m 3 i 43,2 m 3 .

Reasumując Izba stwierdziła, że zadanie referencyjne wskazane przez przystępującego potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a informacja przedstawiona przez przystępującego nie wprowadziła zamawiającego w błąd.

Zarzut nr 3

Zarzut nr 3 - jest zarzutem wynikowym, mającym bezpośredni związek z zarzutem nr 2, a w związku z tym, że Izba stwierdziła bezzasadność zarzutu nr 2, konsekwentnie stwierdziła, iż jest on oczywiście bezzasadny.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z % wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez przystępującego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.