Wyrok KIO 276/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 276/17 Sygn. akt: KIO 277/17

WYROK z dnia 6 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 i 28 lutego 2017 r. w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 10 lutego 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Firm: 1) Z.-G. A.P., Z.Ł. Sp.j. (Lider Konsorcjum), (…); 2) Z.D.Z., (…); z adresem dla siedziby lidera: (…) (sygn. akt: KIO 276/17) B. w dniu 10 lutego 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Firm: 1. W.Z.I. S.A. (Lider Konsorcjum); 2. W.Z.Ł. Nr 1 SA., (…); 3. W.Z.Ł. Nr 2 S.A., (…); z adresem dla siedziby lidera: (…) (sygn. akt: KIO 277/17)

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia, (…)

przy udziale:

A. wykonawców Konsorcjum Firm: 1. W.Z.I. S.A. (Lider Konsorcjum); 2. W.Z.Ł. Nr 1 SA., (…); 3. W.Z.Ł. Nr 2 S.A., (…); z adresem dla siedziby lidera: (…)

1

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 276/17 po stronie zamawiającego, B. wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Z.-G. A.P., Z.Ł. Sp.j. (Lider Konsorcjum), (…); 2) Z.D.Z., (…); z adresem dla siedziby lidera: (…) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 277/17 po stronie zamawiającego

orzeka:

1A. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 276/17 w zakresie czynności odrzucenia oferty Odwołującego: Konsorcjum Firm: 1) Z.-G. A.P., Z.Ł. Sp.j. (Lider Konsorcjum), (…); 2) Z.D.Z., (…); z adresem dla siedziby lidera: (…) i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, jak i czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności i oceny ofert, z oferty badania uwzględnieniem Odwołującego. W pozostałym zakresie oddala odwołanie;

1B. oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 277/17.

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia, (…) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Firm: 1. W.Z.I. S.A. (Lider Konsorcjum); 2. W.Z.Ł. Nr 1 SA., (…); 3. W.Z.Ł. Nr 2 S.A., (…); z adresem dla siedziby lidera: (…) i Konsorcjum Firm: 1) Z.-G. A.P., Z.Ł. Sp.j. (Lider Konsorcjum), (…); 2) Z.D.Z., (…); z adresem dla siedziby lidera: (…) tytułem wpisu od odwołań,

2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Inspektorat Uzbrojenia, (…) na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Z.-G. A.P., Z.Ł. Sp.j. (Lider Konsorcjum), (…); 2) (…); Z.D.Z., z adresem dla siedziby lidera: (…) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero stanowiącą koszty postępowania groszy) 2

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………………… Członkowie:

………………………………

………………………………

3

Sygn. akt: KIO 276/17 Sygn. akt: KIO 277/17

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, którego przedmiotem jest „Dostawa dla Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (SZ RP) Mobilnych Modułów Stanowiska Dowodzenia szczebla oddział/pododdział (MMSD o/p).”, nr postępowania: IU/72/V-87/ZO/NBOOiB/DOS/SS/2016. Zaproszenie do negocjacji zostało przekazane w dniu 22.04.2016r. przez Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia, (…) zwany dalej: „Zamawiającym”. W dniu 31.01.2017 r. (faxem) Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”: Konsorcjum Firm: 1) Z.-G. A.P., Z.Ł. Sp. j. (Lider Konsorcjum), (…); 2) Z.D.Z., (…); z adresem dla siedziby lidera: (…) zwane dalej: „Konsorcjum Z.-G.” albo „Odwołującym w sprawie sygn. akt: KIO 276/17” albo „Przystępującym w sprawie sygn. akt: KIO 277/17”, jak i Konsorcjum Firm: 1. W.Z.I. S.A. (Lider Konsorcjum); 2. W.Z.Ł. Nr 1 SA., (…); 3. W.Z.Ł. Nr 2 S.A., (…); z adresem dla siedziby lidera: (…) zwane dalej: „Konsorcjum WZI” albo „Odwołującym w sprawie sygn. akt: KIO 277/17” albo „Przystępującym w sprawie sygn. akt: KIO 276/17”. Nadto, przekazał informacje o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp. W pierwszym wypadku, wyniku czynności badania i oceny oferty stwierdzono, że oferta Konsorcjum Z.-G. zawiera błędy w obliczeniu ceny, ponieważ w załącznikach do Formularza Cenowego stanowiącego Zał. nr 1 do Formularza Ofertowego, w poszczególnych latach realizacji zamówienia, w częściach „V - POZOSTAŁE KOSZTY" pozycja „B-Inne koszty" wykazano zwolnienie z podatku VAT dotyczące: 1) Kosztów gwarancji ubezpieczeniowej - Zabezpieczanie należytego wykonania Umowy 3% wartości oferty BRUTTO; 2) Kosztów gwarancji ubezpieczeniowej - Ubezpieczenie mienia osób trzecich -P.J.; 3) Kosztów gwarancji ubezpieczeniowej - Ubezpieczenie transportu - P.J.; 4) Kosztów gwarancji bankowej - zaliczka w poszczególnych latach; natomiast dla wszystkich pozostałych pozycji dotyczących oferowanych dostaw i usług składających się na ostateczną cenę oferty zastosowano 23% stawkę podatku VAT, gdzie w przypadku postępowania na dostawę MMSD o/p, powinno się zastosować jednolitą 23% stawkę

4

podatku VAT na wszystkie dostawy i usługi stanowiące przedmiot zamówienia. Na etapie badania i oceny ofert, Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, wezwał Konsorcjum Z.-G. do złożenia wyjaśnień do treści oferty dotyczących podstawy formalno - prawnej zastosowanego zwolnienia z podatku VAT oraz czy Wykonawca posiada stosowną decyzję o zwolnieniu z tego podatku (pismo z 14.12.2016.). Konosrcjum Z.-G. udzielając pismem z 21.12.2016 r. odpowiedzi potwierdziło, że w zakresie ww. usług wykazało zwolnienie z opodatkowania, gdyż w jego „ocenie niniejsze usługi stanowią świadczenia odrębne w stosunku do dostawy MMSD o/p (...)" W tym wypadku Konsorcjum Z.-G. powołało się na „(...) wyrok TSUE w sprawie BGŻ Leasing, C 224/11, z którego wynika, że co do zasady, usługa ubezpieczenia ma charakter odrębny wobec świadczenia, któremu towarzyszy (...)." Zdaniem Konsorcjum Z.-G. „ (...) teza ta odnosi się także do pozostałych ww. usług, gdyż mają one podobny ceł do usług ubezpieczenia, tj. służą zabezpieczeniu interesów majątkowych ich beneficjenta (tj. Zamawiającego) (...)". Zdaniem Konsorcjum Z.-G. „ (...) zastosowanie w tej sytuacji znajduje art. 8 ust. 2a ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. (tj. Dz. U. z 2016 r. poz. 710 ze zm.), zgodnie, z którym, w przypadku, gdy podatnik, działając we własnym imieniu, ale na rzecz osoby trzeciej, bierze udział w świadczeniu usług, przyjmuje się, że ten podatnik sam otrzymał i wyświadczył te usługi oraz jego zdaniem oznacza to, że w takiej sytuacji dochodzi do „refakturowania" zakupionych usług na inny podmiot. Ze względu na powyższe, Spółka zastosowała do tych usług stawkę „zw" na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 37 (w zakresie „usług ubezpieczeniowych") i 39 (w zakresie „usług gwarancji") ustawy o podatku od towarów i usług. Jednocześnie Spółka nadmienia, że nie posiada wydanych przez organy podatkowe decyzji czy interpretacji indywidualnych prawa podatkowego, dotyczących kwalifikacji ww. czynności w zakresie stawki podatku VAT." Zamawiający wystąpił do Departamentu Podatku od Towarów i Usług w Ministerstwie Finansów o wydanie opinii na temat prawidłowości interpretacji przepisów podatkowych przez Wykonawców ubiegających się o udzielanie zamówienia, z której wynika, że wszelkie dostawy i usługi zwiane z dostawą MMSD o/p są świadczeniami pomocniczymi w stosunku do dostawy MMSD o/p i nie stanowią celu samego w sobie, natomiast służą skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego, którym jest wykonanie dostawy MMSD o/p. W związku z tym należy uznać je za wchodzące w podstawę opodatkowania świadczonej usługi „zabudowy" pojazdów i w efekcie powinny być opodatkowane w taki sam sposób jak usługa „zabudowy" przekazanych przez Zamawiającego pojazdów, tj. stawką podatku VAT w wysokości 23%. Zgodnie bowiem z art. 29a ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, podstawą opodatkowania jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi 5

dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika. W myśl zaś art. 29a ust. 6 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, podstawa opodatkowania obejmuje koszty dodatkowe, takie jak prowizje, koszty opakowania, transportu i ubezpieczenia, pobierane przez dokonującego dostawy lub usługodawcę od nabywcy lub usługobiorcy. Oceny charakteru nieprawidłowości jaką jest zastosowanie przy obliczeniu ceny błędnej stawki podatku VAT dokonał SN w uchwale z 20.10.2011 r. (sygn. akt. III CZP 52/11). W drugi wypadku, stwierdzono niezgodność oferty z treścią zał. nr 1 do SIWZ zakresie poz.: 1) 7.6.1.4: „układ dynamicznego osuszania powietrza (UDO) zasilany napięciem 230V AC powinien zapewnić wewnątrz przedziałów złożonego kontenera (podczas jego przechowywania (...).” W ofercie Konsorcjum (…) brak jest jakichkolwiek informacji na temat tego, że układ dynamicznego osuszania powietrza (UDO) jest zasilany napięciem 230V AC. Konsorcjum (…) udzielając odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie potwierdziło, że: „MMSD o/p wyposażone jest w UDO, gdzie ogrzewanie temperatury powietrza powyżej 0°C jest realizowane poprzez nagrzewnicę elektryczną systemu klimatyzacyjnego zasilaną napięciem 230 V AC”, natomiast zgodnie z treścią zał. nr 23 na str. 309 oferty oraz nr 29 na str. 338 wynika jednoznacznie, że opracowany na potrzeby MMSD o/p przez firmę A.-K. kompakt typu HVAC/ACW/OK/CZ/W3, w składa którego wchodzi UDO zasilany jest napięciem trójfazowym. 2) 7.6.2: „Konstrukcja i rozmieszczenie urządzeń i wyposażenia powinna zapewnić łatwy do nich dostęp i swobodną obsługę (w tym odczyt wskaźników urządzeń sygnalizacyjnych) zgodnie z wymaganiami ergonomiczności i estetyki technicznej zawartymi w NO-06-A 104:2005 (...)". Przyjęty przez Konsorcjum (…) w MMSD o/p sposób montażu (miejsce usytuowania) urządzenia wielofunkcyjnego typu B. C308 pomiędzy dwoma stanowiskami roboczymi (w ich obrębie) nie pozwala na swobodne korzystanie z podajników bocznych urządzenia bez utrudniania pracy osobom funkcyjnym pracującym na tych stanowiskach roboczych w MMSD o/p. Zgodnie z aktualnymi, minimalnymi wymaganiami na sprzęt określanymi przez Inspektorat Systemów Informacyjnych (ISI) na dany rok w zakresie określonym w załączniku do WZTT, wymagane było aby urządzenie wielofunkcyjne było wyposażone w podajnik boczny na 100 arkuszy z formatem SRA3 (w tym podajnik kopert formatu DL). Zamawiający wezwał Konsorcjum (…) do złożenia wyjaśnień w zakresie montażu urządzenia wielofunkcyjnego. Na przedstawionym w wyniku wyjaśnień rysunku, zaprezentowano widok tac przednich (szuflad na papier), a nie podajników bocznych. Zaprezentowany sposób montażu nie potwierdza, że można wykorzystać wymagane zgodnie z SIWZ podajniki boczne. Jednocześnie zgodnie z przesłaną wraz z pismem nr wych. 1459/HK z 30.12.2016 r. (pismo nr wch. IU/27731/2016 z 30.12.2016 r.) kartą katalogową urządzenia wielofunkcyjnego B. C308 stanowiącą zał. nr 4 do niniejszego pisma, 6

w której Wykonawca dokonał wykreślenia niektórych (tzn. w rozumieniu Zamawiającego nieoferowanych) parametrów wraz z „parafowaniem" (potwierdzeniem) dokonanej zmiany przez osoby uprawnione do jego reprezentacji, a także uwzględniając złożone wyjaśnienia, że załączona karta katalogowa potwierdza spełnienie przez oferowane urządzenie wymaganych parametrów urządzenia wielofunkcyjnego, wyposażenie go we wszystkie wymienione w karcie katalogowej elementy, które nie zostały z niej wykreślone przez Wykonawcę (np.: fmiszer zszywający, finiszer do broszur, separator prac itd.) spowoduje, że nie będzie mogło być ono zainstalowane w kontenerze MMSD o/p pomiędzy stanowiskami roboczymi, ze względu na wielkość urządzenia. 3) 7.9.4: "MMSD o/p powinien mieć wykonaną instalację uziemiającą wg wymagań, określonych w pkt. 7.9.1.1.2, zabezpieczającą przed gromadzeniem się na jego elementach konstrukcyjnych ładunków elektrostatycznych. Elementy konstrukcyjne kontenera (ściany wewnętrzne, sufity, stoły, wykładziny podłogowe) powinny być wykonane z materiałów antystatycznych.". W ofercie Konsorcjum (…) brak było jakichkolwiek informacji na temat tego że elementy konstrukcyjne kontenera (ściany wewnętrzne, sufity, stoły, wykładziny podłogowe) będą wykonane z materiałów antystatycznych. Zamawiający wezwał Konsorcjum (…) do złożenia wyjaśnień z jakich zapisów oferty wynika (gdzie w ofercie potwierdzono), że elementy konstrukcyjne kontenera (ściany wewnętrzne, sufity, stoły, wykładziny podłogowe) będą wykonane z materiałów antystatycznych. Konsorcjum (…) udzielając odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie stwierdziło, że „ściany wewnętrzne, sufity, stoły, wykładziny podłogowe MMSD o/p są wykonane z materiałów antystatycznych. Ponadto, zgodnie z dokumentacją konstrukcyjną MMSD o/p podłoga wyłożona jest matą antystatyczną; ściany i sufit pokryte są farbą antystatyczną; ściany wewnętrzne wykonane są z materiałów przewodzących połączonych z systemem uziemienia" dokonując w ten sposób niedozwolonego uzupełnienia oferty oraz zmiany jej pierwotnej treści; 4) 7.11.4: „Sprzęt teleinformatyczny oraz audiowizualny (...) oraz System Awaryjnego Zasilania-U. - powinny posiadać parametry nie gorsze niż aktualne, minimalne wymagania na sprzęt określane przez Inspektorat Systemów Informacyjnych (ISI) na dany rok w zakresie określonym w załączniku do niniejszych WZTT". Konsorcjum (…) nie potwierdziło wymagań na U. określonych zgodnie z aktualnymi, minimalnymi wymaganiami na sprzęt określanymi przez Inspektorat Systemów Informacyjnych (ISI) na dany rok w zakresie określonym w załączniku do WZTT, ponieważ dla zaoferowanych U. typu Eaton PW5130i3000-XL2U na dzień składania ofert nie dostarczyło wymaganego zaświadczenia bezpieczeństwa użytkowania oraz przeznaczenia urządzeń techniki informatycznej, wykonanego przez akredytowaną i notyfikowaną jednostkę badawczą w UE. Zamawiający wezwał Konsorcjum (…) do uzupełnienia wymaganego zaświadczenia/certyfikatu natomiast 7

w odpowiedzi Konsorcjum (…) przedstawiło raport z badań z 31.12.2016 r., wystawiony w języku angielskim po terminie składania ofert, którego nie można uznać jako wymagany dokument. 5) 7.12.5.9: „urządzenie klimatyzacyjne (z regulacją mocy chłodniczej urządzenia - w zakresie chłodzenia i ogrzewania w minimalnym zakresie 50%-100%) - zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt. 7.6.1.5 - 1 szt.". W ofercie Konsorcjum (…) brak jest jakichkolwiek informacji na temat tego, że regulacja mocy chłodniczej urządzenia klimatyzacyjnego odbywa się w zakresie chłodzenia i ogrzewania w minimalnym zakresie 50% - 100%. Zamawiający wezwał Konsorcjum (…) do złożenia wyjaśnień z jakich zapisów oferty wynika (gdzie w ofercie potwierdzono), że niniejsze wymaganie zostało spełnione. Konsorcjum (…) udzielając odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie stwierdziło, że „MMSD o/p wyposażone jest w urządzenie klimatyzacyjne z funkcją grzania (WZTT p. 7.6.1.5) oraz zgodnie z pismem wych. 1395/HK przesłanym do Zamawiającego system klimatyzacji posiada elektroniczny sterownik, który steruje pracą urządzenia klimatyzacyjnego. Sterownik elektroniczny zapewnia regulację w zakresie chłodzenia i ogrzewania w minimalnym zakresie 50%-100%." dokonując w ten sposób niedozwolonego uzupełnienia oferty oraz zmiany jej pierwotnej treści. 6) ponadto Zamawiający stwierdził, że Konsorcjum (…) w swojej ofercie nie przewidziało konieczności serwisowania oraz wymiany palnika, filtra paliwa oraz uszczelek w nagrzewnicy powietrza W.A.E.. Zamawiający wystąpił do producenta mniejszej nagrzewnicy, o przedstawienie informacji na temat zakresu serwisowania urządzenia, uzyskując w ten sposób informacje, że urządzenie wymaga regularnych (przynajmniej raz w roku) przeglądów serwisowych oraz wymiany ww. elementów eksploatacyjnych przed rozpoczęciem sezonu grzewczego. Brak uwzględniania w cenie oferty kosztów tego serwisowania może powodować, że cena oferty w tym wypadku została zaniżona, a urządzenia nie będą mogły być prawidłowo eksploatowane. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 276/17: W dniu 10.02.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Z.-G. wniosło odwołanie na czynności z 31.01.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 10.02.2017r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Odwołujący zarzucił: 1. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Z. Głowno pomimo, że nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, a w konsekwencji art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania tej czynności, gdyż w postępowaniu została złożona oferta, która nie podlega odrzuceniu tj. oferta złożona przez Odwołującego; 2. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. I pkt 2 i pkt 4 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp 8

poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 23 ust. 1 Pzp, tj. Konsorcjum WZI do wskazania: a. gdzie w ofercie zostały wliczone (uwzględnione), przedstawione przez J. sp. z o.o. koszty szkoleń w zakresie pojazdu bazowego, o których mowa w pkt 3.2 i 3.3 załącznika nr 2 do SIWZ, gdyż nie zostały one jednoznacznie wyszczególnione w formularzu cenowym; b. gdzie w kontenerze MMSD o/p znajduje się tablica krosowa RED, a gdzie znajduje się tablica krosowa BLACK, ponieważ na przedstawionych rysunkach wnętrza MMSD o/p występuje tylko jedna tablica krosowa. 3. art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wskazania wszystkich podstaw faktycznych odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum WZI w zakresie niezgodności jej treści z treścią SIWZ, tj. wskazania wszystkich elementów oferty, które nie odpowiadają treści SIWZ (w tym Wstępnych Założeń Taktyczno-Technicznych dla Mobilnego Modułu Stanowiska Dowodzenia Szczebla oddział/pododdział (MMSD o/p), dalej jako „ WZTT”), a które zostały omówione w uzasadnieniu odwołania ewentualnie w przypadku, gdy niezgodność oferty z treścią SIWZ występuje w dokumentach potwierdzających, że oferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada treści SIWZ, a Zamawiający nie wzywał do ich uzupełnienia - naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum WZI do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego w treści SIWZ; 4. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wskazania wszystkich podstaw faktycznych odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum WZI tj. wskazania, że oferta Konsorcjum WZI podlega odrzuceniu również ze względu na fakt, że Konsorcjum WZI nie. wykazało, iż oferowany przez nie przedmiot dostawy spełniał wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ nie później niż na dzień, w którym upływał termin składania ofert; 5. art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 92 ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez uznanie, że wskazane przez Zamawiającego w pkt 2 uzasadnienia faktycznego odrzucenia niezgodności występujące w ofercie Konsorcjum WZI stanowią omyłki pisarskie, które mogą podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, podczas gdy stanowią one niezgodność oferty Konsorcjum WZI z treścią SIWZ, a ich poprawienie prowadziłoby do niedozwolonej po upływie terminu składania ofert zmiany treści złożonej oferty; 6. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum WZI o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty Konsorcjum WZI mających wpływ na wysokość ceny, w sytuacji gdy ceny niektórych elementów oferty WZI mają rażąco niskie charakter oraz zaniechanie odrzucenia oferty 9

Konsorcjum WZI, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 7. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.), dalej „wz«A”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WZI mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług i towarów poniżej , kosztów ich świadczenia/wytworzenia ewentualnie 8. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WZI, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na niedozwolonej manipulacji cenami w poszczególnych kryteriach oceny ofert w celu zwiększenia oceny punktowej. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 3. odrzucenia oferty Konsorcjum WZI również z uwagi na fakt, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ w zakresie przedstawionym w pkt III ppkt 2, 3, 4 i 5 odwołania oraz podlega odrzuceniu na podstawie i z przyczyn wskazanych w pkt III ppkt 6, 7 i 8 odwołania, ewentualnie 4. wezwania wykonawcy Konsorcjum WZI do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w tym przedstawienia odpowiednich dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, a w przypadku zaniechania odpowiedzi na wezwanie albo jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta Konsorcjum WZI zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia -odrzucenia oferty Konsorcjum WZI również na tej podstawie, a także do uzupełnienia odpowiednich dokumentów, a w przypadku ich nieprzedstawienia lub przedstawienia dokumentów, które nie potwierdzają, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania SIWZ - odrzucenie oferty Konsorcjum WZI również na tej podstawie; 5. dokonania wyboru oferty Odwołującego. I. Brak błędu w obliczeniu ceny oferty Odwołującego. 1. Zamawiający zarzucił Odwołującemu to, iż wadliwie obliczył cenę oferty -pogląd ten jest błędny. 2. Odwołujący może jedynie przypuszczać, iż okolicznością mającą wpływ na decyzję Zamawiającego miała treść pisma Dyrektora Departamentu Podatku od Towarów i Usług Pana T.T. (pismo z 23.01.2017r. nr PT9.8101.1.2017). Odwołujący nie widzi ani potrzeby, ani możliwość polemiki ze stanowiskiem przedstawionym w ww. piśmie, gdyż z samej jego treści wynika, iż analizie nie został poddany pełny stan faktyczny. Dodatkowo, powyższe 10

pismo zawiera liczne zastrzeżenia dotyczące braku „mocy wiążącej" przedstawionego stanowiska: a. Stanowisko zostało przedstawione jedynie w oparciu o dane zawarte w „zapytaniu", czyli w piśmie Zamawiającego z 11.01.2017r. nr V/329/17 oraz informacji uzyskanych w trybie roboczym (str. 1 akapit 2 pisma) co oznacza, iż nie były analizowane dokumenty źródłowe, czyli przede wszystkim SIWZ i oferty. W tych okolicznościach zastosowanie zasady in dubio pro fisco jest oczywiste. b. Wyraźne zastrzeżono, iż; • niniejsza odpowiedź nie stanowi interpretacji przepisów w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (...), nie ma zatem charakteru ochronnego (vide: str. 2, akapit przedostatni, zdanie 1) - co oznacza też, że decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego nie uzyskuje a priori akceptacji Ministra i sam Zamawiający (podobnie jak Wykonawcy) nie jest „chroniony" , • ... w przypadku wystąpienia innego niż przedstawiony w piśmie z 11.01.2017 r. opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci aktualność (vide: str. 2, akapit przedostatni, zdanie 2 - stan faktyczny jest inny, a zatem opinia nie jest aktualna, • Zamawiający mógł zwrócić się z prośbą o wydanie interpretacji indywidualnej (czego nie uczynił jak wynika z pisma). c. Odwołujący przypuszcza, iż brak kompleksowego przedstawienia stanu faktycznego sprawy było przyczyną tego, iż w piśmie z 23.01.2017 r. nader lakonicznie odniesiono się do wyroku TSUE C224/11 (na ten wyrok w swych wyjaśnieniach powoływało się uprzednio Konsorcjum Z.-G.) i w żaden sposób nie komentując tezy tego wyroku, który jest szeroko stosowany w zakresie refaktur kosztów nie tylko ubezpieczeń i nie tylko w leasingu. d. Zgodzić się należy z przypuszczeniem, że żaden z Wykonawców (a na pewno Odwołujący) nie działałby wbrew interpretacji indywidualnej przedstawionej przez Zamawiającego w trybie art. 14s §1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (str. 3, ostatnie zdanie), a więc uzyskanej i przedstawionej przed złożeniem ofert. 3. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i na nim ciąży obowiązek prawidłowego, zgodnego z prawem przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Różna stawka podatku od towarów i usług „różnicuje" wykonawców, co wymaga prawidłowego rozstrzygnięcia powstałej sprzeczności przez Zamawiającego (Prawo zamówień publicznych. Komentarz - S. Babiarz, LexisNexis, W-wa 2013 wyd. III). Powyższe stanowisko jest zgodne z orzecznictwem KIO, która m.in. w uchwale z 12.03.2015 r. o sygn. akt: KIO/KD 13/15 wskazała, że to zamawiający winien w przypadku sporu ustalić prawidłową stawkę podatku VAT. Powyższy pogląd został również zaprobowany przez sądy (przykładowo: uchwała SN z 20.10.2011r., sygn. III CZP). Zamawiający ma prawo skorzystać z dyspozycji art. 14s Ordynacji podatkowej i oficjalnie 11

zwrócić się do MF z wnioskiem o wydanie. interpretacji indywidualnej (mającej walor „ochronny") szczegółowo przedstawiając postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i innych dokumentów wiążących Wykonawców. 4. Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Konsorcjum Z.-G. arbitralnie wskazał, iż w przypadku postępowania na dostawę MMSD o/p, powinno się zastosować jednolitą 23% stawkę podatku VAT na wszystkie dostawy i usługi stanowiące przedmiot zamówienia. Jest to nowe wymaganie Zamawiającego, które nie tylko nie było uwidocznione w SIWZ, ale jest ono sprzeczne z treścią SIWZ. Nie można również pominąć faktu, że stanowisko to nie znajduje potwierdzenia w obowiązujących przepisach prawa podatkowego oraz utrwalonej już linii orzeczniczej sądów administracyjnych oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). 5. W zał. nr 7 „Formularza cenowego" w Tabeli 1 Zamawiający nie dość, że dla każdego zadania nakazał podać stawkę VAT, to na dodatek w wyjaśnieniach, co do sposobu wypełniania wskazał w punkcie IV: w przypadku różnych stawek VAT obliczenia wykonywać dla każdej stawki podatku VAT. W przypadku, gdy wartość stawki podatku VAT jest jednakowa dla wszystkich elementów składowych i usług wówczas wiersze podsumowujące w Tabeli 1 pozwalające na wykonanie obliczeń dla różnych stawek podatku VAT mogą być usunięte. Tak sformułowana treść wyjaśnienia wskazuje, że świadczenia będące przedmiotem postępowania i co za tym idzie oferty należy opodatkować odrębnymi stawkami VAT. 6. Odwołujący złożył ofertę zgodnie ze wzorem wymaganym przez Zamawiającego (tj. zał. nr 6 do SIWZ - formularz ofertowy). Do tak przygotowanej oferty załączony był tzw. formularz cenowy - wzór tego formularza również był narzucony przez Zamawiającego (tj. zał. nr 7 do SIWZ). a. Konsorcjum Z. złożyło ofertę przyjmując (na podstawie postanowień SIWZ), że Zamawiający wymaga (a co najmniej dopuszcza) zastosowanie różnych stawek VAT. b. Co więcej Zamawiający prowadził i unieważnił ze względu na brak środków (art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp) postępowanie o zamówienie publiczne na tożsamy przedmiot zamówienia. • Odwołujący złożył wówczas ofertę, w której zastosował taki sam sposób rozliczenia VAT jak obecnie - Zamawiający nie tylko nie odrzucił na tej podstawie oferty Odwołującego ale też nie poprosił o wyjaśnienia w tym zakresie. • Ponieważ przepisy podatkowe w tym zakresie nie uległy zmianie to dla Odwołującego oczywistym było to, że zastosowane stawki podatku VAT zostały zweryfikowane i zaakceptowane przez Zamawiającego. c. Innymi słowy nie było i nie ma błędu w obliczeniu ceny oferty, a Odwołujący działał w zaufaniu do organów państwa o czym wspomina w swym ww. piśmie Dyr. T.T..

12

7. Zamawiający w dniu 14.12.2016 r. wezwał do wyjaśnienia podstawy formalno-prawnej zastosowanych stawek. W pkt 2 ppkt 1 Pisma zwrócono się do Konsorcjum Z.-G. o udzielenie informacji dotyczących podstawy zastosowanych przez Spółkę stawek VAT, tj. stawki VAT „zw" w odniesieniu do: a. kosztów gwarancji ubezpieczeniowej - Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy 3% wartości oferty BRUTTO; b. kosztów gwarancji ubezpieczeniowej - Ubezpieczenie mienia osób trzecich - P.J.; c. kosztów gwarancji ubezpieczeniowej - Ubezpieczenie transportu - P.J.; d. kosztów gwarancji bankowej - zaliczka w poszczególnych latach. 8. Konsorcjum Z. - ZDZ wskazało, że w odniesieniu do usług wskazanych w pkt 2 podpunkt 1) pisma Inspektoratu Uzbrojenia wykazało zwolnienie z opodatkowania, gdyż w jej ocenie stanowią one świadczenia odrębne w stosunku do dostawy MMSD o/p. Konsorcjum podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie zastosowanych stawek VAT zaprezentowane w wyjaśnieniach na wezwanie Zamawiającego, udzielonych pismem z 21.12.2016r. 9. W świetle przepisów dyrektywy 2006/112/WE oraz licznych orzeczeń TSUE, za zasadę uznaje się, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne. Konstrukcja tzw. „świadczeń kompleksowych" przyjęta w niniejszej sprawie przez Zamawiającego za adekwatną do niniejszej sprawy, traktowana jest jako wyjątek od tej zasady. Jeżeli świadczenia można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia. Jeżeli jednak świadczenia stanowią dla nabywcy całość ekonomiczną, nie należy ich sztucznie rozdzielać. 10. Do opodatkowywania jednolitą stawką VAT wszystkich świadczeń oferowanych w ramach postępowania o zamówienie publiczne z dystansem podchodzi również w swoich orzeczeniach KIO. a. Przykładowo, za świadczenia odrębne KIO uznawała m.in. wykonywanie usług pomiarowych w celu przeprowadzenia badań uziarnienia wydobytego materiału oraz usługi utrzymania akwenów portowych i torów podejściowych w odpowiednim stanie (wyrok KIO z 19.04.2016 r., sygn. akt: KIO 503/16) . Uznając te świadczenia za odrębne KIO odwoływał się do okoliczności znanych organowi z urzędu, a związanych z praktyką dotyczącą wykonywania poszczególnych usług objętych postępowaniem o zamówienie publiczne przez odrębne podmioty. • W ocenie KIO, nienaturalnym byłoby przyporządkowywanie pewnego rodzaju usług do świadczeń zupełnie z nimi nie powiązanych, zwłaszcza jeżeli te usługi nie mają żadnego wpływu na ocenę możliwości i jakości wykonania tych świadczeń. • Podsumowując swój wywód we wskazanej sprawie KIO uznała, że „Zasady wiedzy i doświadczenia życiowego podpowiadają, że na rynku istnieją firmy zajmujące się wyłącznie 13

pracami czerpalnymi, jak i firmy zajmujące się wyłącznie usługami z zakresu badan gruntu. Zatem świadczenia te, w aspekcie ekonomicznym, teoretycznie mogłyby być zlecone samodzielnie i mogłyby zostać zrealizowane niezależnie. Z przyczyn organizacyjnych Zamawiający zdecydował się na przeprowadzenie ich w jednym postępowaniu, wykorzystując do badan konieczność sztucznego zasilenia brzegu morskiego. W ocenie Izby świadczenia te nie są z pozostałymi świadczeniami tak ściśle powiązane, aby ich ewentualne wyodrębnienie, jako niezależnych od siebie czynności, miało charakter sztuczny" (wyrok KIO z 24.03.2016 r., sygn. akt: KIO 349/16. b. W innym orzeczeniu, KIO uznała, że nie będzie świadczeniem złożonym budowa szpitala oraz odrębna instalacja gazów medycznych (wyrok KIO z 01.07.2016 r., sygn. akt: KIO898/16, 899/16 oraz 901/16). Aby w ogóle mówić o świadczeniu złożonym, istotne jest, czy dane świadczenia mogą w ogóle w danych okolicznościach stać się elementem pobocznym świadczenia głównego, a także czy są z nim na tyle ściśle powiązane, że nie należy ich sztucznie rozdzielać. Jeżeli więc zamawiający jest zainteresowany np. usługą odprowadzania i oczyszczania ścieków, to nie powinno się z tej usługi wyodrębniać usług inspekcji TV (monitoringu) kanalizacji deszczowej (wyrok KIO z 24.03.2016 r., sygn. akt: KIO 349/163). 11. Wyrok TSUE w sprawie BGŻ Leasing, C 224/11 potwierdził, iż usługa ubezpieczenia ma, co do zasady charakter odrębny wobec świadczenia, któremu towarzyszy. Co prawda Odwołujący zdaje sobie sprawę, że wyrok ten nie dotyczył takiego samego stanu faktycznego, jaki jest przedmiotem niniejszego sporu, to jednak tezy tego orzeczenia -jak tezy żadnego innego orzeczenia TSUE - idealnie wkomponowują się w problematykę kwalifikacji podatkowo-prawnej na gruncie przepisów o VAT usługi ubezpieczeniowej/finansowej. Nie ulega bowiem wątpliwościom, że jak ww. usługi należy traktować gwarancje ubezpieczeniowe/gwarancje bankowe, wykonywane obok świadczenia zasadniczego, tj. w tym przypadku dostawy towaru wraz z usługą (wykonanie zabudowy na samochodach ciężarowych oraz montaż odpowiednich systemów w tych samochodach). Zgodnie z tezą wyroku koszty ubezpieczenia dla leasingobiorcy stanowią odrębną usługę ubezpieczenia, a nie świadczenie wzajemne samej usługi leasingu, w skład której wchodzi ubezpieczenie przedmiotu leasingu., Konsekwentnie w ocenie TSUE usługa ubezpieczenia jest świadczeniem niezależnym i odrębnym korzystającym ze zwolnienia od opodatkowania podatkiem od towarów i usług. 12. W przywołanym wyroku odniesiono się również do definicji transakcji ubezpieczeniowych. W tym zakresie stwierdzono, że transakcja ubezpieczeniowa w ogólnie przyjętym rozumieniu charakteryzuje się tym, że ubezpieczyciel zobowiązuje się, w zamian za zapłatę składki z góry, zapewnić ubezpieczonemu, w razie wystąpienia ryzyka objętego zakresem ochrony, świadczenie uzgodnione przy zawarciu umowy. Ponadto transakcje 14

ubezpieczeniowe z natury oznaczają istnienie stosunku umownego pomiędzy podmiotem świadczącym usługę ubezpieczenia a osobą, której ryzyka są objęte ubezpieczeniem, czyli ubezpieczonym. Co więcej, termin „transakcja ubezpieczeniowa" użyty w art. 135 ust. 1 dyrektywy 112 jest co do zasady wystarczająco szeroki, aby obejmować przyznanie ochrony ubezpieczeniowej przez podatnika, który sam nie jest ubezpieczycielem, ale który w ramach ubezpieczenia zapewnia swoim klientom taką ochronę, korzystając z usług ubezpieczyciela, który przejmuje ubezpieczone ryzyko. W konsekwencji, również w niniejszej sprawie zastosowanie znajduje art. 8 ust. 2a ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. (t. j. Dz. U. z 2016 r. poz. 710 ze zm.), który stanowi, iż w przypadku, gdy podatnik, działając we własnym imieniu, ale na rzecz osoby trzeciej, bierze udział w świadczeniu usług, przyjmuje się, że ten podatnik sam otrzymał i wyświadczył te usługi. Oznacza to, że w takiej sytuacji dochodzi do „refakturowania" zakupionych usług na inny podmiot. 13. Według orzecznictwa sądów administracyjnych (wyrok z 10.04.2013 r. WSA w Krakowie SA/Kr 132/13) przez refakturowanie usług - obok czynności odsprzedaży usług - rozumie się również poniesienie określonych kosztów na rzecz klienta, którymi jest on następnie obciążany. Nie następuje wówczas "kupno" ani "odsprzedaż", usługi przez pośrednika, lecz poniesienie (czy też nawet wyłożenie) przez pośrednika kosztów zakupu usługi świadczonej na rzecz odbiorcy. We wszystkich przypadkach inkryminowanego błędu w obliczeniu ceny, czyli kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, kosztów ubezpieczenia mienia osób trzecich, kosztów ubezpieczenia transportu i kosztów gwarancji bankowej zabezpieczającej zaliczki udzielane w poszczególnych latach realizacji umowy powyższe warunki zostały spełnione, beneficjentem jest Zamawiający, a wskazane w formularzu cenowym wartości są równe kosztom ponoszonym przez Odwołującego (Odwołujący nie kalkuluje i nie uzyskuje marży na transakcji). 14. Co więcej, w przypadku kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy i kosztów gwarancji bankowej zabezpieczającej zaliczki udzielane w poszczególnych latach realizacji umowy należy wskazać na fakultatywny charakter istnienia tych elementów, a zatem nie do utrzymania jest ich nierozerwalny, czy pomocniczy charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia. Prima facie żaden element: nie może być uznany za nierozerwalny z usługą, czy też pomocniczy (w rozumieniu przepisów podatkowych) jeżeli element ten może w ogóle nie istnieć, a usługa zostanie wykonana. Twierdzenie powyższe jest uzasadnione tym, że zabezpieczanie należytego wykonania umowy może, ale nie musi przybrać formę: gwarancji bankowej albo gwarancji ubezpieczeniowej, gdyż: a. Prawo zamówień publicznych dopuszcza osiem różnych form zabezpieczenia (art. 148 ust. 1 i 2 Pzp) i prócz ww. gwarancji dopuszcza zabezpieczenie w pieniądzu, różnego rodzaju poręczeniach oraz wekslach i zastawach, a SIWZ w Rozdz. XVIII pkt 3 wyraźnie wskazał na wszystkie formy zabezpieczenia wymienione w art. 148 ust. 1 Pzp. 15

b. Gwarancja bankowa zabezpieczająca zaliczki udzielane w poszczególnych latach realizacji umowy może ale nie musi być wystawiona. Zamawiający pismem nr V13936/16 z 23.11.2016 wskazał: „Zgodnie z art. 131 w ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, „Zamawiający może udzielić zaliczek na poczet wykonania zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (...)", dlatego wskazana w SIWZ konieczność uwzględnienia przez Wykonawców udzielania zaliczek na poczet realizacji zamówienia, wynika z ograniczonych możliwości finansowania umowy, wynikającym bezpośrednio z posiadanych (przyznanych) środków ujętych w stosownych planach stanowiących podstawę zaciągania zobowiązań przez Zamawiającego. Po dokonaniu ponownej analizy, Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ, dopuszczając w formularzu ofertowym, aby Wykonawca samodzielnie określił wysokość zaliczki na poczet realizacji zamówienia, która będzie mu udzielona na poczet wykonania dostaw w poszczególnych latach realizacji zamówienia, z zastrzeżeniem, że jej wysokość nie może być większa niż 50% wartości dostaw na realizację, których udzielana jest zaliczka.". Co oznacza, że nawet jeśli uznać, że Zamawiający „zmusza" wykonawcę do przyjęcia zaliczki to Wykonawca może zażądać zaliczki w kwocie 1 grosz. c. Fakultatywność wystawienia tej gwarancji zależy od autonomicznej decyzji wykonawcy realizującego zamówienie tak co do żądania zaliczki jak i jej wysokości. Wynika to wprost z treści Zał. nr 6 do SIWZ ust. 12 pkt 2) i wyjaśnienia jego treści w przypisie 4 Wykonawca określa wysokość zaliczki, której uzyskaniem jest zainteresowany określając jej wartość w zaokrągleniu do pełnych tys. zł w wysokości nie większej niż 50% wartości dostawy na poczet, której udzielana jest zaliczka. Przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja skutkuje tym, iż gwarancja bankowa nie zabezpiecza w tym przypadku świadczenia wykonawcy polegającego na dostawie MMSD - co jest przedmiotem zamówienia. Gwarancja ta jest zabezpieczeniem świadczenia finansowego dokonanego przez Zamawiającego, a które polega na udzieleniu zaliczki. 15. Związek z wykonaniem zamówienia podstawowego (dostawy MMSD) nie istnieje również w zakresie ubezpieczenia mienia osób trzecich i ubezpieczenia transportu. Także w tym przypadku usługa wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej ma charakter odrębny od dostawy MMSD, gdyż: a. usługi te dotyczą mienia (tj. pojazdów, które mają być zabudowane) osoby trzeciej (tj. Zamawiającego); b. Zamawiający ma możliwość zawarcia takiego ubezpieczenia z zakładem ubezpieczeń na własną rzecz; c. nie ma zastosowania do nich art. 29a ust. 6 pkt ustawy o VAT, zgodnie z którym koszty ubezpieczenia pobierane przez dokonującego dostawy od nabywcy wchodzą w skład podstawy opodatkowania dostawy towarów

16

d. przepis art. 29a ust. 6 pkt ustawy o VAT wchodziłby w grę przykładowo wówczas gdyby Konsorcjum- Z. - ZDZ ubezpieczała transport MMSD ze swojego zakładu do Zamawiającego; 16. W tym miejscu warto przytoczyć tezę Wyroku NSA z 3.09.2013 r., 1 FSK 1206/12: „Sporna usługa ubezpieczenia świadczona jest przez profesjonalny podmiot, odrębny od leasingodawcy i korzystającego. Zatem nie jest to usługa wykonywana przez leasingodawcę, który jedynie negocjuje warunki zakupu usługi ubezpieczeniowej, nabywa ją od ubezpieczyciela i "przerzuca" koszty tego ubezpieczenia na korzystającego. Umowa ubezpieczenia niewątpliwie podnosi gwarancje bezpiecznego realizowania leasingu, lecz jednocześnie stanowi zasadniczo cel sam w sobie dla leasingobiorcy, a nie tylko sposób korzystania z owej usługi na lepszych warunkach. Nie można przy tym pomijać, że w aspekcie gospodarczym usługa leasingu może być także realizowana bez obowiązku ponoszenia kosztów ubezpieczenia przedmiotu leasingu przez leasingobiorcę, wobec czego nie jest to element konieczny i nierozerwalnie związany z usługą leasingu realizowaną przez leasingodawcę". Wystarczy „zamienić" słowo leasingodawca na wykonawca a słowo leasingobiorca lub korzystający na słowo zamawiający i - trywializując -cała teza pasuje idealnie do stanu faktycznego istniejącego w niniejszej sprawie i potwierdza poprawność działań Odwołującego, 17. Podsumowując, Konsorcjum Z. - ZDZ zastosowało do usług stawkę „zwolnione" dla: a. kosztów gwarancji ubezpieczeniowej dla zabezpieczenia należytego wykonania umowy i kosztów gwarancji bankowej zabezpieczającej zaliczki udzielane w okresie realizacji umowy ze względu na brzmienie art. 43 ust. 1 pkt 39 ustawy o VAT zgodnie, z którym zwolnione z VAT są: „usługi w zakresie udzielania poręczeń, gwarancji i wszelkich innych zabezpieczeń transakcji finansowych i ubezpieczeniowych oraz usługi pośrednictwa w świadczeniu tych usług, a także zarządzanie gwarancjami kredytowymi przez kredytodawcę lub pożyczkodawcę ", b. kosztów gwarancji ubezpieczeniowej dla ubezpieczenie mienia osób trzecich i ubezpieczenia transportu ze względu na brzmienie art. 43 ust. 1 pkt 37 ustawy o VAT, zwolnione z VAT są: „usługi ubezpieczeniowe, usługi reasekuracyjne i usługi pośrednictwa w świadczeniu usług ubezpieczeniowych i reasekuracyjnych, a także usługi świadczone przez ubezpieczającego w zakresie zawieranych przez niego umów ubezpieczenia na cudzy rachunek, z wyłączeniem zbywania praw nabytych w związku z wykonywaniem umów ubezpieczenia i umów reasekuracji" i 39 (w zakresie „usług gwarancji") ustawy o podatku od towarów i usług. II. Zaniechanie wezwania Konsorcjum WZI do złożenia wyjaśnień treści oferty. 1. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Konsorcjum WZI Zamawiający wskazał, że z uwagi na fakt, iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie, art. 89 ust. 1 pkt 2 17

z przyczyn wskazanych w treści uzasadnienia oraz mająca na uwadze treść art. 26 ust. 3 Pzp odstąpił od wyjaśnienia treści oferty w niżej wymienionym zakresie: a. gdzie w ofercie zostały wliczone (uwzględnione), przedstawione przez J. sp. z o.o. koszty szkoleń w zakresie pojazdu bazowego, o których mowa w pkt 3.2 i 3.3 zał. nr 2 do SIWZ, gdyż nie zostały one jednoznacznie wyszczególnione w formularzu cenowym; b. gdzie w kontenerze MMSD o/p znajduje się tablica krosowa RED, a gdzie znajduje się tablica krosowa BLACK, ponieważ na przedstawionych rysunkach wnętrza MMSD o/p występuje tylko jedna tablica krosowa. 2. Odwołujący wskazał, iż zaniechanie przez Zamawiającego dokonania powyższej czynności stanowi naruszenie przepisów Pzp. Zamawiający powinien był wezwać Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (Zamawiający błędnie wskazuje na przepis art. 26 ust. 3 Pzp), gdyż zobowiązany jest do należytej weryfikacji treści złożonych ofert, a złożone wyjaśnienia mogłyby jednoznacznie przesądzić o niezgodności treści oferty Konsorcjum WZI z treścią SIWZ również w tym zakresie. Badanie oferty nie jest prowadzone „do pierwszego błędu" ale Zamawiający winien zbadać całą ofertę i wskazać wszystkie uchybienia. 3. Jeżeli złożone wyjaśnienia potwierdziłyby, że w ofercie Konsorcjum WZI nie zostały uwzględnione koszty szkoleń w zakresie pojazdu bazowego to oferta ta powinna podlegać odrzuceniu także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. III. Zaniechania wskazania wszystkich podstaw faktycznych odrzucenia oferty Konsorcjum WZI - niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. 1. Analiza oferty złożonej przez Konsorcjum WZI wskazuje, że Zamawiający zaniechał wskazania wszystkich przesłanek faktycznych odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Oferta złożona przez WZI powinna bowiem podlegać odrzuceniu również ze względu na niżej przedstawione niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, które nie podlegają poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, a które nie zostały wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia. 2. Niezgodność treści oferty Konsorcjum WZI z pkt 7.1.1.1 WZTT. a. Zestaw MMSD o/p powinien składać się z kontenera dowódczo- sztabowego 15- stopowego (zwanego dalej w skrócie kontenerem) wykonanego wg normy PN-ISO 668:1999P (za wyjątkiem kubatury i maksymalnej masy) z podziałem na przedział operacyjny i techniczny zgodnie z pkt. 7.12.3, 7.12.4, 7.12.5 niniejszych WZTT. Minimalna wysokość przedziału operacyjnego kontenera powinna wynosić co najmniej 2000 mm. Konstrukcja kontenera powinna być wykonana w zamkniętych (zamykanych z wykorzystaniem metalowych drzwi lub rolet) przestrzeniach ograniczających z zewnątrz dostęp do zainstalowanych w nich urządzeń. 18

b. Rysunek przedstawiony na str. 274 oferty Konsorcjum WZI jednoznacznie wskazuje, iż przestrzeń przedziału technicznego nie jest zamykana. Pismem z 05.12.2016 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum WZI do złożenia wyjaśnień w tym zakresie wskazując, że „Na przedstawionych rysunkach kontenera dowódczo sztabowego nie widnieją jakiekolwiek rolety lub drzwi, a zaprezentowane widoki zewnętrzne kontenera dowódczo — sztabowego przedstawiają jego budowę w taki sposób, że elementy systemu filtrowentylacji i ogrzewania pozostają odsłonięte i w przypadku potrzeby odłączenia, modułu technicznego jest/ będzie do nich bezpośredni dostęp." c. W odpowiedzi na ww. wezwanie, w piśmie z 09.12.2016 r., Konsorcjum WZI oświadczyło, że „Konstrukcja kontenera dowódczo- sztabowego posiada od strony modułu technicznego zamknięte przestrzenie ograniczające z zewnątrz dostęp do zainstalowanych w nich urządzeń w postaci metalowych drzwi. Przedstawia je widok kontenera dowódczo sztabowego po rozłączeniu od modułu technicznego przedstawiony w zał. Nr 5". Do wyjaśnień został dołączony załącznik nr 5 - Kontener rozkładany KR-15/5-MMSD umiejscowienie tablicy sterowania rozkładaniem i składaniem MMSD o/p. d. Na rysunku, stanowiącym zał. 5 dodane („dorysowane") zostały „Metalowe drzwi ograniczające z zewnątrz dostęp po rozłączeniu kontenera Dowódczo - Sztabowego od Modułu Technicznego", których nie było na rysunkach znajdujących się na str. 274 oferty Konsorcjum WZI. Przedstawienie tych drzwi na rysunku stanowiącym załącznik nr 5 do wyjaśnień stanowi niedopuszczalną po dniu składania ofert zmianę treści oferty. 3. Niezgodność treści oferty Konsorcjum WZI z pkt 7.1.1.2 WZTT. a. Zgodnie z pkt 7.1.1.2 WZTT, zestaw MMSD o/p powinien składać się z modułu technicznego, wyposażonego w dwa zespoły prądotwórcze o mocy zapewniającej zasilanie urządzeń kontenera w energię elektryczną o napięciu trójfazowym przemiennym 3x400/230V o częstotliwości 50Hz, zewnętrzną tablicę sterowania, tablicę zabezpieczeń elektrycznych, zewnętrzną tablicę przyłączy energetycznych (dawczych i biorczych), elastyczne odcinki przewodów o długości lOm do odprowadzania spalin (na każdy wydech), kabel energetyczny połączeniowy pomiędzy modułem technicznym i kontenerem dowódczo-sztabowym, kabel energetyczny o długości przynajmniej 25 m umożliwiający podłączenie modułu technicznego do sieci określonej w wymaganiach 7.12.8.2 i uwzględniający minimum 30% zapasu mocy każdego zespołu prądotwórczego w stosunku do skalkulowanego bilansu energetycznego. Zainstalowana w module technicznym zewnętrzna tablica przyłączy energetycznych (dawczych i biorczych), zewnętrzna tablica sterowania zespołami prądotwórczymi oraz ich wyloty (wylot) spalin powinny znajdować się w miejscach zapewniających obsłudze MMSDo/p swobodny do nich dostęp z poziomu „ziemi" tzn. bez konieczności wchodzenia osób na konstrukcję MMSD o/p celem wykonania wymaganych podłączeń do tablicy energetycznej, obsługi zespołów prądotwórczych z wykorzystaniem tablicy sterowania oraz 19

montażu i demontażu elastycznych przewodów do odprowadzania spalin. b. Rysunek zamieszczony na str. 276 oferty Konsorcjum WZI jednoznacznie wskazuje, że przestrzeń Modułu Technicznego (MT) wykorzystywana jest, jako magazyn dla schodów, podestów i poręczy. Ponadto, z rysunku zamieszczonego na str. 279 oferty Konsorcjum WZI wynika, że przestrzeń modułu technicznego wykorzystywana jest, jako magazyn dla Wielozakresowych Pokryć Maskujących BERBERYS. c. Moduł Techniczny wewnątrz wytwarza wysoką temperaturę, związaną z pracą silników i prądnic zespołów prądotwórczych, sprawdza się to do konieczności, z uwagi na możliwość powstania pożaru, każdorazowego opróżnienia przestrzeni magazynowej przed ich uruchomieniem, co dodatkowo wydłuża czas na przygotowanie MMSD o/p do użytkowania. Wydłuża też czas niezbędny na „zwinięcie" MMSD o/p - konieczność czekania na „wystudzenie się" zespołów prądotwórczych przed ponownym „załadowaniem" elementów przechowywanych w przestrzeni MT. Dodatkowo, można sobie wyobrazić sytuację, w której kontener MMSD o/p powinien funkcjonować samodzielnie bez konieczności posiadania Modułu Technicznego (np. konieczność naprawy zakładowej zatartych silników spalinowych, misje wojskowe, na których nie ma konieczności posiadania własnego systemu zasilania), w tym przypadku brak wyposażenia znajdującego się w przestrzeni MT może uniemożliwić pełne wykorzystanie możliwości eksploatacyjnych kontenera MMSD o/p (w tym maskowanie). 4. Niezgodność treści oferty Konsorcjum WZI z pkt 7.1.1.3 WZTT. a. Zgodnie z pkt 7.1.1.3 WZTT, zestaw MMSD o/p powinien składać się z pojazdu samochodowego, zapewniającego jednoczesne przewożenie kontenera i modułu technicznego, tj. podwozia samochodu dużej ładowności powiększonej mobilności marki J. - P662D.43 z kabiną dwuosobową, pozyskanym przez Zamawiającego w ramach odrębnej umowy od jego producenta, tj. firmy J. sp. z o.o. Wykonawca odbierze od producenta pojazd oraz zamontuje na nim kontener i moduł techniczny zgodnie z zapisami WZTT. Określone w WZTT wymagania oprócz podrozdziału 7.8. Wymagania dotyczące podatności transportowej nie dotyczą pojazdu samochodowego. b. Konsorcjum WZI na rysunkach znajdujących się na str. 73 i 285 oferty wskazało, że „Kontener przeznaczony jest do montażu na podwoziach dużej ładowności, powiększonej mobilności marki J. P662D.43 z kabiną czteroosobową, za pomocą..." Ponadto rysunki (str. 74 i wszystkie pozostałe rysunki, na których widoczne jest podwozie J.) przedstawiają inne wykonanie samochodu J., niż przeznaczone pod MMSD o/p - miedzy innymi: brak podestu, inny wygląd kabiny kierowcy, inaczej zamocowany system filtowentylacji, inne położenie zbiornika paliwa - prawidłowy wygląd podwozia J. przeznaczonego pod zabudowę MMSD o/p przedstawiono na rysunku poniżej. Powyższe nasuwa przypuszczenie, iż Konsorcjum WZI sporządziło ofertę na MMSD o/p na innym niż docelowe (wymagane) podwozie 20

samochodowe firmy J.. Uwzględnienie innego podwozia niż wymagane przez Zamawiającego powoduje, że rozwiązanie oferowane przez Konsorcjum WZI nie odpowiada treści SIWZ. W tym miejscu odwołania są dwa rysunku J.a. 5. Niezgodność treści oferty Konsorcjum WZI z pkt 7.6.1.4 WZTT. a. Zgodnie z pkt 7.6.1.4 WZTT układ dynamicznego osuszania powietrza (UDO) powinien być zasilany napięciem 230V AC. W odniesieniu do układu dynamicznego osuszania powietrza Konsorcjum WZI wskazało „UDO w MMSD o/p realizowany jest przez system klimatyzacji", która zasilana jest napięciem trójfazowym 400V AC oraz napięciem stałym 26V DC. b. Zgodnie z treścią zał. nr 23 (str. nr 313 oferty Konsorcjum WZI) „Układ osuszacza kondensacyjnego" składa się miedzy innymi z „Kompresor hermetyczny Scroll ZR28" - zasilany napięciem trójfazowym 400V AC (zgodnie z informacją na str. 305) i „Dmuchawa parownika klimatyzacji" - zasilana napięciem stałym 26V DC (zgodnie z informacją na str. 303-304). Powyższe prowadzi do wniosków, iż UDO do prawidłowej pracy potrzebuje zasilania trójfazowego i zasilania stałoprądowego. c. Wątpliwości, co do zgodności rozwiązania zaoferowanego przez Konsorcjum WZI z treścią SIWZ budzi również sposób włączenia osuszacza przy „zwiniętym" MMSD o/p, gdzie brak jest dostępu do panelu sterującego system klimatyzacji oraz brak jest dostępu do Zintegrowanego Zasilacza Pokładowego (ZZP) dostarczającego napięcie stałe DC do dmuchawy parownika. Urządzenie UDO ma za zadanie spełniać swoje funkcje w czasie przechowywania (bez nadzoru 24h/dobę) - zgodnie z treścią WZTT 7.6.1.4 - dlatego trudno sobie wyobrazić sytuację, w której do uruchomienia UDO należy, rozsunąć ściany boczne, uruchomić wszystkie systemy zasilania i system przygotowania powietrza, zsunąć ściany boczne. W czasie przechowywania kontenera moduł techniczny ma zamknięte żaluzje co sprawia, że nie ma możliwości odprowadzenia ciepła ze skraplacza układu klimatyzacji. W efekcie układ osuszania nie będzie w stanie osuszyć powietrza, czyli realizować głównej swojej funkcjonalności. Ponadto wyloty powietrza parownika klimatyzacji, po złożeniu kontenera będą zasłonięte przez złożone ściany boczne, co dodatkowo sprawi, że układ osuszania nie będzie w stanie osuszać powietrza. d. W świetle przeprowadzonej powyżej analizy wątpliwości budzą informacje podane w przedstawionym przez Konsorcjum WZI piśmie A.K. sp. z o.o. z 18.12.2016 r., w którym wskazano, że „Elementy osuszacza zasilane są z napięcia stałego 26 V DC i napięcia trójfazowego AC lub napięcia stałego 26 V DC i jednofazowego 230 V AC". Zgodnie z treścią załącznika nr 23 (str. nr 313 oferty Konsorcjum WZI) „Układ osuszacza kondensacyjnego" składa się miedzy innymi z „Kompresor hermetyczny Scroll ZR28" - zasilany napięciem trójfazowym 400V AC (zgodnie z informacją na str. 305) i „Dmuchawa 21

parownika klimatyzacji" – zasilana napięciem stałym 26V DC (zgodnie z informacją na str. 303-304), a ponad to schemat ideowy Tablicy Zabezpieczeń (zał. nr 29 str. 338) nie przewiduje możliwości pracy z sieci 230V. Konsorcjum WZI nie dołączyło też do oferty widoku panelu sterującego pracą klimatyzacji oraz nie pokazuje miejsca jego montażu wewnątrz kontenera. e. Wątpliwości budzi również informacja podana w przedstawionym przez Konsorcjum WZI piśmie A.K. sp. z o.o. z 18.12.2016 r., w którym stwierdzono: „Zaproponowane rozwiązanie osuszacza kondensacyjnego pracuje skutecznie w temperaturze do -30 ° bez C wykorzystania elementów klimatyzacji". Zgodnie z powszechnie dostępną wiedzą i inne strony (http://mako.poznan.pl/osuszacze-powietrza internetowe poświęcone urządzeniom osuszającym) osuszacze kondensacyjnie nie pracują w temperaturach ujemnych, nie pracują też w temperaturach z zakresu 0° C-5° wynika to bezpośrednio C, z konstrukcji takiego osuszacza, w ujemnych temperaturach mogą pracować tylko i wyłącznie osuszacze adsorpcyjne. 6. Niezgodność treści oferty Konsorcjum WZI z pkt 7.9.1 WZTT. a. Konsorcjum WZI przedstawiło wraz z ofertą zał. nr 29 (str. 388 oferty) tablica zabezpieczeń, schemat ideowy. Na żadnym z rysunków nie prezentuje jednak miejsca montażu tablicy. Wnioskując po ilości zabezpieczeń, B1 do B14 i gabarytach użytej aparatury modułowej, powinna ona mieć wielkość zbliżoną do tablicy wyprowadzeń liniowych, a ponadto powinna być łatwo dostępna dla personelu obsługującego MMSD o/p. Tablica zabezpieczeń powinna być dostępna z zewnątrz kontenera z uwagi na fakt, iż po złożeniu modułów bocznych dostęp do ściany oddzielającej przedział techniczny od przedziału operacyjnego jest zablokowany przez ściany modułów bocznych. Warto również zwrócić uwagę, iż na rysunku strona 289 (tabelka rysunkowa) nie występuje pozycja „Tablica Zabezpieczeń", co budzi znaczne wątpliwości czy owa tablica została rzeczywiście przewidziana w zaoferowanym Zamawiającemu MMSDo/p. b. Jako gniazdo przyłączeniowe Gl Konsorcjum WZI zastosowało wtyczkę tablicową firmy BALS 2703. Poniższy wyciąg z karty katalogowej określa maksymalny przekrój przewodu, jaki może być dołączony do wtyczki na 6,0 mm , na schemacie (str. 338 oferty Konsorcjum WZI) pod przedmiotową wtyczkę tablicową przyłączony jest natomiast przewód o przekroju 10,0 mm. W tym miejscu odwołania jest wyciąg z karty katalogowej firmy BALS 2703. Takie rozwiązanie jest niedopuszczalne i może grozić pożarem. Wątpliwości budzi również budowy kabla (str. 524), o długości 25m przeznaczonego do przyłączenia wtyczki tablicową firmy BALS 2703 do sieci przemysłowej, który zbudowany jest na kablu o symbolu H07RN-F-5G4 i zawiera żyły o przekroju tylko 4 mm. Skoro wg. projektanta do podłączenia wyrobu do sieci przemysłowej wystarcza kabel o przekroju żyły przewodu 4mm to, powstaje 22

pytanie, w jakim celu zastosowano wewnątrz wyrobu (tablica zabezpieczeń) przewody o przekroju żyły 10 mm . c. Wartość prądowa zabezpieczenia B1, B2 - 16A (wyłącznik różnicowoprądowy P312 B16 30 A) została nieprawidłowo dobrana - każde z zabezpieczeń B1 i B2 zabezpiecza po 2 szt. U. PW5130i3000-XL2U o sumarycznej mocy 6000VA, tak więc wartość prądu płynący w obwodzie B1 i B2 może osiągnąć wartość 6000VA/230V=26A, a zastosowane zabezpieczenia powinny zadziałać przy obciążeniu 16A. Powyższa praktyka spowoduje każdorazowe zadziałania zabezpieczenia B1 i B2 przy próbie uruchomienia zestawu U.. Błędnie dobrano również typ zabezpieczenia w oferowanym przez Konsorcjum WZI wyrobie, do obwodów U.. U.-y posiadają w chwili „startu" wysokie prądy upływowe, które spowodują natychmiastowe niepożądane zadziałanie wyłącznika różnicowoprądowego - w bezpośrednich obwodach zasilających U. (po stronie biorczej) stosuje się zazwyczaj wyłączniki nadprądowe. d. Konsorcjum WZI, jako złącze W1 zastosowało złącze wojskowe SzR28P6EG5. Przedstawiony poniżej fragment karty katalogowej określa maksymalny przekrój przewodu, jaki może być dołączony do wtyczki na 2,5 mm , natomiast na schemacie (strona 338) pod przedmiotową wtyczkę przyłączony jest przewód o przekroju 4,0 mm2. Dodatkowo w obwodzie elektrycznym bezpośrednio podłączonym do SzR28P6EG5 zastosowano zabezpieczenia B1, B2 o wartości 16A (wyłącznik różnicowoprądowy P312 B16 30 A) oraz zastosowano zabezpieczenia B3 o wartości 25A (wyłącznik różnicowoprądowy P312 B25 3 0 A), gdzie maksymalny prąd dla pojedynczego styku, zgodnie z kartą katalogową, wynosi maksymalnie 10A. Zgodnie z Pierwszym Prawem Kirchhoffa sumaryczny prąd przepływający przez styk złącza nr 4 złącza (N) będzie równy sumie prądów przepływających przez styki nr 1, 2, 3 (LI, L2, L3), czyli równy 16A+16 A+25 A=57A przy dopuszczalnym maksymalnym prądzie obciążenia styku 10A (ponad to wartości zabezpieczeń B1 i B2 są zaniżone, o co najmniej 10A zgodnie z opisem punktu C, czyli przez styk złącza nr 4 złącza (N) może popłynąć prąd o sumarycznym natężeniu 26A+26A+25A=77A). W tym miejscu odwołania jest wyciąg z karty katalogowej złącza wojskowego SzR28P6EG5. Zastosowanie takiego rozwiązania jest niedozwolone, gdyż może grozić pożarem lub spowodować „wypalenie" się styku N i porażenie obsługi prądem elektrycznym. e. Wartość prądowa zabezpieczenia B14 w obwodzie prądu stałego zasilającego filtrowentylację wynosi 40A. Pojedyncze urządzenie filtrowentylacyjne zasilane jest napięciem stałym zgodnie z treścią Zał. nr 25 (str. 319-332) i pobiera prąd o wartości 35A (dwa urządzenia to 70A). Powyższa praktyka spowoduje każdorazowe zadziałania zabezpieczenia B14 przy próbie uruchomienia filtrowentylacji. 7. Niezgodność treści oferty Konsorcjum WZI z pkt 7.12.5.17 WZTT.

23

a. Opisana na str. 342 i 343 oferty Konsorcjum WZI procedura składania i rozkładania kontenera nie wspomina nic o konieczności ręcznego lub automatycznego składania podłogi kontenera znajdującej się w części środkowej kontenera. Z informacji przedstawionych w ofercie Konsorcjum WZI nie sposób wywnioskować czy podłogi są podnoszone i blokowane na czas transportu automatycznie czy ręcznie: • jeśli ponoszone są ręcznie, to czy może ją podnieść 1 osoba zgodnie z treścią wymagania 7.12.5.1.7. WZTT. • jeśli podnoszone są automatycznie to, na którym rysunku znajduje się mechanizm podnoszenia podłogi b. Mając na uwadze powyższe pytania i brak na nie odpowiedzi w treści oferty Konsorcjum WZI można stwierdzić, że Konsorcjum WZI w momencie złożenia oferty nie miał opracowanego systemu składania i rozkładnia podłogi kontenera. c. O trudności i wyjątkowości konstrukcji systemów składania i rozkładania podłogi może świadczyć fakt, iż Odwołujący posiada-patent nr 214607 (załączony do oferty Odwołującego), w którym miedzy innymi, zastrzeżeniu patentowemu podlega sposób składania i rozkładania podłogi w kontenerze powiększającym swoją objętość. 8. Niezgodność treści oferty Konsorcjum WZI z pkt 7.12.5.18 WZTT. a. Konsorcjum WZI w pozycji Przełącznik sieciowy RED (pole nr 22, 285, itd. w kolejnych latach), Przełącznik sieciowy BLACK (pole nr 23, 286, itd. W kolejnych latach), jako symbol modułu mini port GBIC (Gigabit Interface Converter) podaje symbol GLC-TE (pole nr 22+23, 285+286, itd. W kolejnych latach) podczas gdy wymagania Zamawiającego spełnia wyłącznie mini port GLC-GE-100FX. Moduł GLC-TE jest modułem przeznaczonym do przyłączenia sieci opartej o kable miedziane (przyłącze RJ45), a wymaganym elementem był moduł przeznaczony .do transmisji światłowodowej. b. Powyższy błąd nie może zostać potraktowany, jako oczywista pomyłka pisarska, jak sugeruje Konsorcjum WZI w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. c. Niezależnie od powyższego zwracamy uwagę na fakt, że oznaczenie GLC- GE również nie definiuje bowiem prawidłowej (skróconej) nazwy pożądanego moduły GBIC, istnieje moduł o nazwie „GLC-GE-DR-LX" (100/1000BASE-LX światłowód jedno modowy 1310nm, zasięg do 10km), który nie spełnia wymogów WZTT i posiada inne parametry transmisyjne niż wymagany przez Zamawiającego moduł GLC-GE-100FX, tak więc nazwy GLC-GE nie można przejąć jako prawidłowej nazwy modułu GBIC. Konsorcjum WZI błędnie zidentyfikowało wymagania Zamawiającego (pkt 7.12.5.18 WZTT) związane z potrzebą wykorzystania standardu światłowodowego 100 BASE-FX. 9. Niezgodność treści oferty Konsorcjum WZI z pkt 7.11.4 i 7.12.5.19 WZTT. a. W pkt 7.11.4 i 7.12.5.19 WZTT, Zamawiający wskazał, że monitor wielkoformatowy, urządzenie wielofunkcyjne, serwery i U. powinny posiadać parametry nie gorsze niż 24

aktualne, minimalne wymagania na sprzęt określane przez Inspektorat Systemów Informacyjnych (ISI) na dany rok w zakresie określonym w załączniku do niniejszych WZTT. b. Konsorcjum WZI, co roku oferuje te same urządzenia informatyczne (Serwer, U., Urządzenie Wielofunkcyjne, Monitor Wieloformatowy) – te same urządzenia (ten sam typ, model, kod producenta) zostały wskazane w poszczególnych latach realizacji zamówienia. Nie sposób jednak przewidzieć czy będą one spełniany minimalne wymagania na sprzęt określane przez Inspektorat Systemów Informacyjnych (ISI) na dany rok. Biorąc z kolei pod uwagę, że zostały one w sposób jednoznaczny dookreślone w treści oferty należy zauważyć, że na obecnym etapie brak jest możliwości zmiany tego oświadczenia wykonawcy. 10. Niezgodność treści oferty Konsorcjum WZI z pkt 7.12.5.19 WZTT. a. Zgodnie z wymogiem zawartym w pkt 7.12.5.19 WZTT, kontener powinien być wyposażony dodatkowo w serwery - 2 szt. (po 1 dla każdej sieci LAN). Serwery powinny posiadać parametry nie gorsze niż aktualne, minimalne wymagania na sprzęt określane przez Inspektorat Systemów Informacyjnych (ISI) na dany rok (serwer - SRlA(a) - w zakresie określonym w załączniku do niniejszych WZTT z zastrzeżeniem, że wymagane jest aby zostały wyposażone w dyski HDD SAS SSD. b. Pismem z 21.12.2016 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum WZI do złożenia wyjaśnień poprzez wskazanie z jakich zapisów oferty wynika (gdzie w ofercie potwierdzono), że oferowany serwer HP ML 350R09 posiada kontroler SAS 6Gbps obsługujący RAID 0, 1, 5, 6, 10, 50, 60 wyposażony w nie mniej niż 512 MB pamięci cache z zapisem na nieulotnej pamięci w przypadku zaniku zasilania. c. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Konsorcjum WZI w piśmie z 30.12.2016 r. wskazało m.in. że „w przypadku konieczności wyposażenia serwerów HP ML 350R09 w dyski SSD HotPlug SAS, Wykonawca deklaruje, że na żądanie Zamawiającego może dostarczyć przedmiotowe dyski o oznaczeniu: H. 480GB 12G SAS RI-3 SFFSC SSD." d. Jak wynika z udzielonej odpowiedzi wymagane dyski nie zostały uwzględnione w ofercie i zostaną dostarczone dopiero na żądanie Zamawiającego. Złożenie przez Konsorcjum WZI oświadczenia o takiej treści potwierdza, że oferta złożona przez tego wykonawcę jest niezgodna z treścią SIWZ i stanowi niedopuszczalne po dniu składania ofert uzupełnienie treści ofert. 11. Niezgodność treści oferty Konsorcjum WZI z pkt 9.2.1.1.1 WZTT. a. Konsorcjum WZI w poz. „Złącze burtowe RJ45" (pole nr 78, 341 Formularza cenowego itd. w kolejnych latach) podało ilość 2 szt. Zgodnie z pkt 9.2.1.1.1. WZTT Zamawiający wymaga „W zakresie ilości złącz, wtyków itp. przyjmuje się 30 % w stosunku do stanu użytego do budowy MMSD o/p, jednak nie mniej niż 5 szt." Złącze burtowe RJ45 występuje w ofercie Konsorcjum WZI w ilości 25 szt. w konstrukcji MMSD o/p (po 12 szt. na tablice przyłączeniowe RED i BLACK + 1 złącze od strony modułu technicznego). 30% z 25 to 25

przynajmniej 8 szt. przedmiotowych złączy burtowych. Konsorcjum WZI nieprawidłowo określiło, zatem liczbę wymaganych części zamiennych w poz. „Złącze burtowe RJ45". b. Konsorcjum WZI w poz. „Gniazdo modułowe RJ45" (pole nr 83, 346 Formularza, cenowego itd. w kolejnych latach) podało ilość 8 szt. Jak już wyżej wskazywano, w zakresie ilości złącz, wtyków itp. Zamawiający wymaga, że przyjmuje się 30 % w stosunku do stanu użytego do budowy MMSD o/p, jednak nie mniej niż 5 szt. Gniazdo modułowe RJ45 występuje w ilości przynajmniej 48 szt. w konstrukcji MMSD o/p (12 stanowisk po. 4 gniazda modułowe na każde stanowisko). 30% z 48 to przynajmniej 15 szt. przedmiotowych gniazd modułowych. Konsorcjum WZI-WZŁ nieprawidłowo określiło liczbę wymaganych części zamiennych w pozycji „Gniazdo modułowe RJ45". c. Konsorcjum WZI w odpowiedzi na wezwania datowanej na dzień 30.12.2016 ustosunkowało się do podniesionych przez Zamawiającego kwestii związanych z pozycją „Gniazdo modułowe RJ45" przez dodanie wartości „podwójne" dokonując tym samym niedozwolonego uzupełnia oferty. W tym miejscu odwołania rys. stanowiący fragment oferty Konsorcjum WZI. W celu (rozliczenia) przyjętej przez Wykonawcę kompletacji dodatkowych kabli i wtyczek; poniżej przejawiamy sposób ich wyliczenia w stosunku do wymagań zgodnie z pkt 9.2.1.1.1: WZTT Zał. nr 17 do Oferty "Opis dostarczonego/planowanego dc dostarczenia wyrobu" (str. 249 oferty). W tym miejscu odwołania rys. stanowiący fragment oferty Konsorcjum WZI wyjaśnień Konsorcjum WZI. 12. Niezgodność treści oferty Konsorcjum WZI - Zintegrowany Zasilacz Pokładowy. a. Konsorcjum WZI w pozycji „Części zamienne - niezbędne do napraw podsystemu zasilania AC (ochrona przepięciowa)" umieściło pozycję „Zintegrowany Zasilacz Pokładowy" (pole 70, 333, itd. w kolejnych latach) - Zintegrowany Zasilacz Pokładowy (ZZP) jest produktem (wyrobem) jednego z członków Konsorcjum WZI - dokładny opis urządzenia dostępny jest na stronie internetowej pod adresem url _http://wzl2.pl/zintegrowany- zasilacz-pokładowy. Zintegrowany Zasilacz Pokładowy nie występuje bezpośrednio w żadnej wcześniejszej pozycji cenowej Formularza Cenowego. b. Powyższe nasuwa dwa pytania: • jaką rolę ZZP pełni w systemie ochrony przepięciowej AC (prąd przemienny) i • dlaczego Konsorcjum WZI umieszcza w częściach zamiennych urządzenie, które nie występuje bezpośrednio w pozycjach cenowych. c. ZZP nie występuje również, jako urządzenie uwzględnione w Bilansie Mocy (Zał. 19 str. 290 oferty Konsorcjum WZI), a powinno (zgodnie z informacją na stronie WWW WZŁ Nr 2 S.A. pobiera on moc „ZASILANIE - sieć energetyczna 230V±10% max 2,8kVA"). - prawdopodobnie ZZP jest częścią pozycji cenowej „Elementy systemu zasilania" - (pole nr 26

43, 306, itd. w kolejnych latach), choć nie można mieć pewności, że treść pola nr 44 jest ciągiem dalszym treści pola nr 43. Warto też zwrócić uwagę, iż na rysunku strona 289 - tabelka rysunkowa nie występuje pozycja „Zintegrowany Zasilacz Pokładowy". - W tym miejscu odwołania rysunek urządzenia ZZT. 13. Niezgodność treści oferty Konsorcjum WZI - sieci LAN zał. nr 43 do oferty - przyłącza. Złożony przez Konsorcjum WZI wraz z ofertą zał. nr 43 (str. 510 oferty Konsorcjum WZI) przedstawia schemat podłączenia serwera za pomocą tylko dwóch (2) przyłączy, a zgodnie z wymaganiami serwera ma posiadać możliwość przyłączenia się minimum czterema (4) przyłączami typu Gigabite Ethernet (wymagania ISI związane z serwerem SRlA(a). Ilość przyłączy sieciowych do serwera zdefiniowanego WZTT 7.12.5.19. definiują wymagania ISI - schemat był wymagany SIWZ VIII pkt 1 ppkt 3 lit c tiret 12. 14. Niezgodność treści oferty Konsorcjum WZI - sieci LAN zał. nr 43 do oferty - ochrona przepięciowa. Złożony przez Konsorcjum WZI wraz z ofertą zał. nr 43 (str. 510 oferty Konsorcjum WZI), nie zawiera wymaganych w pkt WZTT 7.12.5.15.1, 7.12.5.15.3, 7.12.5.15.3 elementów ochrony przepięciowej. 15. Niezgodność treści oferty Konsorcjum WZI z treścią SIWZ – kalkulacje bilansów mocy. a. Zamawiający wymagał dołączenia do wypełnionego zał. nr 4 Opis dostarczanego/planowanego do dostarczenia wyrobu obliczonych kalkulacji bilansów mocy zarówno dla zaoferowanych zespołów prądotwórczych jaki i baterii akumulatorów (jeśli występują) i U. na zasadach określonych w WZTT (pkt 2 lit. j). b. Konsorcjum WZI nie przedstawiło bilansu mocy dla systemu zasilania DC (baterii akumulatorów oraz bilansu mocy U. potwierdzającego wymagany w pkt 7.12.8.3 WZTT 7- mio minutowego czasu podtrzymania. Bilans mocy U. przedstawiony na str. 291 oferty Konsorcjum WZI nie potwierdza zdolności U. do podtrzymania pracy wymienionych w nim urządzeń. Sporządzony przez Konsorcjum WZI bilans mocy sumuje tylko moc wszystkich wymaganych urządzeń - brak jest wykresu czasu podtrzymania w funkcji obciążenia U.. c. Konsorcjum WZI błędnie sporządziło również bilans mocy dla zespołu prądotwórczego, gdyż sumuje moc urządzeń zasilanych napięciem stałym DC z mocą urządzeń zasilanych napięciem przemiennym AC i uwzględnia do całości współczynnik mocy cos f równy 0,8 (Zał. 19 str. 290), gdzie jak wiadomo: cos ma zastosowania dla urządzeń zasilanych napięciem stałym DC. Wymienione w bilansie mocy (Zał. 19 str. 290 oferty Konsorcjum WZI) urządzenie filtrowentylacyjne zasilane jest napięciem stałym zgodnie z treścią Zał. nr 25 (str. 319-332) i pobiera moc równą P=35A*24V=840W DC - co jest zgodne z wartością wpisaną to tabeli (Zał. 19 str. 290). d. Wymieniony w bilansie mocy (Zał. 19 str. 290) ogrzewacz spalinowy zasilany jest napięciem stałym DC, zgodnie z treścią Zał. nr 24 (str. 317) i pobiera moc maksymalną 130W DC - co jest zgodne z wartością wpisaną to tabeli (Zał. 19 str. 290). 27

e. Również lampy stanowiskowe i lampy sufitowe zasilane są napięciem DC (uwaga na str. 291) o sumarycznej mocy 240W DC. f. Z ekstremalnym przypadkiem mamy do czynienia w przypadku pozycji urządzenie klimatyzacyjne, gdzie zgodnie z treścią zał. 23 (str. 309) moc widoczną w tabeli bilansu mocy obliczono w następujący sposób: P=400V*12,5A+26V*30A=5000VA+780W=5780W (wartość widoczna w tabeli) Dodano moc pozorną „S" prądu przemiennego AC, do mocy prądy stałego DC, co jest niedopuszczalne. Prawidłowe obliczenia powinny wyglądać następująco: P=S*cos φ; P=U*I* cos φ (U- wartość napięcia; I - wartość natężenia prądu); P=400V*12,5A*0,8=4000W (0,8 - obliczeniowy współczynnik cos φ); P=4000W AC. g. Powyższe obliczenia mają przybliżoną wartość z uwagi na fakt występowania trójfazowego zasilania sprężarki klimatyzacji. Prawidłowy sposób obliczenia mocy czynnej (P) w układach trójfazowych, powinien zawierać jeszcze iloczyn współczynnika „pierwiastek kwadratowy z liczby 3" o wartości, około 1,73, ale z uwagi na brak schematu elektrycznego klimatyzatora, nie można jednoznacznie stwierdzić, jakie jego elementy zasilane są napięciem trójfazowym, a jakie nie. h. Reasumując - pozycje: • „Urządzenie Filtrowentylacyjne" - 2 szt. - 840W/ szt. - 1680W; • „Ogrzewacz spalinowy" - 1 szt. - 130W/ szt. - 130W; • „Urządzenie Klimatyzacyjne DC" - 1 szt. - 780W/ szt. - 780W; • „Lampa Stanowiskowa" - 12 szt. - 10W/ szt. - 120W; • „Lampa Sufitowa" - 12 szt. – 10 W/szt - 120W powinny znaleźć się w bilansie mocy DC, a pozycja „Urządzenie Klimatyzacyjne AC" powinna mieć wartość 4000W. i. W bilansie mocy (Zał. 19 str. 290) brakuje urządzenia „Zintegrowany Zasilacz Pokładowy ZZP" być może, z uwagi na fakt, iż suma w/w mocy DC wynosząca 1680+130+780+120+120=2830W jest większa od maksymalnej wydajności prądowej ZZP (zgodnie z opisem ZZP na stronie internetowej pod adresem url http://wzl2.pl/zintegrowany- zasilacz-pokladpwy, maksymalna moc ZZP to 2,8KVA, a wartość mocy 2830W DC przeliczona, bez uwzględnienia strat (sprawności) przetwornika AC/DC, jakim jest ZZP, na wartość mocy pozornej wynosi 2830/0,8=3,54KVA). j. W powyższych analizach nie uwzględniono błędów przy prezentacji mocy przełącznika sieciowego, gdzie, jako moc pobieraną przez urządzenie podano dostępną moc PoE (Power over Ethernet) o wartości 370W, czy też błędnie określoną moc pobierana przez MW1 (powinno być MW3, MW1 jest monitorem wielkoformatowym 40", a wymagany zapisami WZTT jest monitor 55") na 370W gdzie na str. 411, jest napisane, że moc ta wynosi maksymalnie 150W, czy też błędnie podana moc zasilacza serwera, która powinna wynosić 500W zgodnie z zapisami na str. 363 i str. 365, a wynosi w bilansie 750W. k. Konsorcjum WZI w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z 30.12.2016 wskazało, że „Bilans mocy uwzględnia specyfikę konstrukcji, funkcjonowania oraz algorytmu 28

pracy MMSD, przykładowo jeżeli urządzenia wyposażenia MMSD o/p posiada w zasilacz o mocy 640W to rzeczywisty pobór mocy urządzenia nie jest równy mocy zasilacza. Rzeczywista moc pobierana przez urządzenia jest mniejsza od maksymalnej mocy zasilacza tego urządzenia, ze względu na specyfikę konfiguracji funkcjonalnej urządzenia w infrastrukturze systemu MMSD o/p". Powyższe budzi wątpliwości jeżeli wziąć pod uwagę fakt, że w nowym bilansie przedstawionym w odpowiedzi na wezwanie pojawiła się pozycja „Zaplanowana nadwyżka mocy", gdzie dla monitora, który może pobrać maksymalnie 150W zaplanowano nadwyżkę mocy o wartości 220W (146%), dla serwera z zasilaczem 500W zaplanowano nadwyżkę mocy 250W (50%), a dla przełącznika sieciowego o poborze mocy ok. 50W zaplanowało nadwyżkę mocy 320W (640%). Z jednej strony Konsorcjum WZI twierdz zatem, że „rzeczywista moc pobierana przez urządzenia jest mniejsza od maksymalnej mocy zasilacza tego urządzenia" z drugiej zaś przewiduje nadwyżki mocy znacznie przekraczające wartości mocy, które są wykorzystywane przez te urządzenia. l. Konsorcjum WZI w odpowiedz na wezwanie datowanej na dzień 30.12.2016 wskazało, że „Z danych prezentowanych w zał. nr 23 do Formularza Ofertowego, wynika, że maksymalna moc pobierana przez system klimatyzacyjno - osuszający wynosi 5000W”. Podczas gdy dane katalogowe sprężarki (str. 305) określają maksymalny prąd jaki może pobierać sprężarka i wynosi on 5,1A, tak więc moc czynna P wynosi (wartość oostp zgodnie z treścią bilansu mocy wynosi 0,8) - wartość obliczeniowa: P=V3 * U * I * cos φ P=1,732*400*5,1*0,8= 2826,624W - dla pojedynczej sprężarki P=2*2826,624=5653ł248W - dla systemu składającego się z dwóch sprężarek Maksymalna wartość mocy - P odczytana z tabeli „Pobór mocy w kW" (str. 306) wynosi 2570W dla pojedynczej sprężarki, 5140W dla systemu składającego się z dwóch sprężarek. m. Powyższe kalkulacje, nie uwzględnią funkcji grzania (nie znana jest moc grzałek elektrycznych stanowiących wyposażenie systemu klimatyzacji), która została zawarta w nazwie pozycji występującej w bilansie mocy -„Urządzenie Klimatyzacyjne z funkcją grzanie". n. Ponadto, w piśmie A.K. Sp. z o.o. z 18.12.2016 r., w sposób jednoznaczny stwierdzono, że „Maksymalna moc jest pobierana tylko w trybie pracy grzania. Sumarycznie dla zasilania trójfazowego i stałego wynosi 5780 W”, co wydaje się być próbą wyjaśnieniach tych rozbieżności przez producenta klimatyzatora. W świetle powyższych obliczeń wykonanych na podstawie danych z oferty, a o czym dodatkowo może świadczyć próba zmiany wartości cos φ na wartość 0,7 w piśmie A.K. Sp. z o.o. z 29.12.2016 dla wartości cos φ = 0,7 maksymalna obliczeniowa moc zestawu dwóch sprężarek wynosi 4946W. o. Powyższe analizy prowadzą do konkluzji, iż sposób wykonania bilansu mocy Konsorcjum WZI jest nieprawidłowy i zawiera błędy logiczne i rachunkowe, bez ponownego sporządzenia 29

rzetelnego bilansu mocy, nie można jednoznacznie stwierdzić, czy moc dobranych zespołów prądotwórczych jest wystarczająca do prawidłowej pracy oferowanego wyrobu i czy spełnia wymagania zawarte w WZTT. 16. Niezgodność oferty Konsorcjum WZI - widok przedstawiający usytuowanie poszczególnych elementów wyposażenia urządzeń. a. Zamawiający do zał. nr 4 Opis wymagał dołączenia wypełnionego dostarczanego/planowanego do dostarczenia wyrobu widoków poszczególnych ścian operacyjnego wewnętrznych przedziału kontenera, przedstawiające usytuowanie poszczególnych elementów wyposażenia (urządzeń) MMSD /op, (pkt 2 lit. d zał. nr 4). b. Poz. „7. U. (U. -ów)" tabeli (pkt 2 lit. d zał. nr 4) odnosi się do rysunku (str. oferty 278 oferty Konsorcjum WZI) na którym widok U. (szczegół P) jest inny od oferowanego przez Konsorcjum WZI modelu U. PW5130i3000-XL2U. W tym miejscu odwołania Prawidłowy widok oferowanego przez Konsorcjum WZI U.. c. Dodatkowo wyżej widoczny U. z uwagi na moc 3000 VA powinien spełniać wymagania określane przez Inspektorat Systemów Informacyjnych (ISI) (kryterium stosowania określonych punktów wymagań ISI dla U. jest moc U.) dla U.4 (ISI 1.2.4), nie spełnia - nie posiada „Wskaźniki - Panel LCD (nie mniejszy niż: 27 cm2) oraz min. 4 diody LED". Warto też zauważyć, że wymagane przez ISI oświadczenia załączone przez Konsorcjum WZI (str. 295, 297, 298) dotyczą U.3 (ISI 1.2.3) czyli U. o mocy 2000VA, a deklaracja (str. 301) załączona do oferty odnosi się do zupełnie innego modelu U. PW5130il750-XL2U. Tym samym, Konsorcjum WZI oferuje U. niezgodny z wymaganiami ISI (WZTT). d. Poz. „12. tablicy dystrybucyjnej (krosowej) przeznaczonej do komutacji poszczególnych urządzeń wchodzących w skład MMSD o/p i konfiguracji SIECI LAN" odnosi się do rysunku (str. oferty 278), na którym pokazana jest tylko jedna tablica krosowa oznaczona na rysunku, jako „Tablica krosowa BLACK i RED" (zastosowanie wspólnej tablicy krosowej dla sieci RED i sieci BLACK jest niezgodne z obowiązującymi przepisami). Powinny być dwie, jedna tablica krosowa RED i jedna tablica krosowa BLACK. Wątpliwości budzi również fakt, że „Tablica krosowa BLACK i RED" nie jest widoczna na rysunku (str. oferty 283), który jest niemal identyczny z rysunkiem ze str. 278. Warto też zwrócić uwagę, iż na rysunku str. 289 - tabelka rysunkowa, poz. 15 „Tablica krosowa BLACK i RED" - ilość szt. 1, co jednoznacznie potwierdza fakt zastosowania przez Konsorcjum WZI tylko jednej, wspólnej tablicy krosowej. e. Poz. „13. niezależnych od stanowisk roboczych 4 zacisków liniowych oraz co najmniej 2 gniazd abonenckich typu RJ 45 oraz 1 gniazda RJ 11 wraz z niezbędnym gniazdem zasilający m umożliwiające podłączenie, telefonu VOiP oraz telefonu sytemu CA wydzielonego w tym celu ze stanowisk roboczych oraz zewnętrznych radiostacji (np. HARRIS, RADMOR R&S z WŁ SD lub wozów dowodzenia) z wykorzystaniem protokołu TCP-IP" odnosi się do rysunku (str. oferty 278), na którym ich nie oznaczono, odnosi się też 30

do Zał. 44 (str. oferty 512-515), na którym też nie oznaczono wymaganych w pkt 7.12.5.5 WZTT przyłączy. W Tabeli Zgodności z Wymaganiami WZTT dla pkt 7.12.5.5 Konsorcjum WZI oświadczyło, że wymagane przyłącza znajdują się na tablicy krosowej – Zał. 45 (str. oferty - 516-517), ale na widocznych elementach nie występuje wymagane zapisami gniazdo zasilające. Zaoferowane przez Konsorcjum WZI rozwiązanie nie spełnia wymagań 7.12.5.5 WZTT. • Konsorcjum WZI w odpowiedz na wezwanie datowanej na dzień 09.12.2016 r. na rysunku, stanowiącym zał. 2 i 3 „dorysowuje" (dodaje) gniazda zasilające dla telefonu VOiP oraz telefonu systemu CA, których nie było na rysunkach znajdujących się na str. 512, 513, a tym samy dokonuje niedozwolonej modyfikacji oferty. • Ponadto, Konsorcjum WZI w odpowiedzi na wezwanie datowanej na dzień 09.12.2016 r. na rysunku, stanowiącym Zał. 1 „dorysowuje" oznaczenia wymaganych złączy do panelu krosowego, których nie było na rysunkach znajdujących się na str. 516 i 517, tym samy dokonuje niedozwolonej modyfikacji oferty. • Warto też zauważyć, że oznaczone w zał. 1 gniazda o nr 22, 23, 24 (Patch panel (3) RJ45) zgodnie z rysunkami znajdującymi się na str. 510 i 511 nie są w ogóle okablowane (nie są do niczego podłączone), a tym samym nie mogą służyć do podłączenia telefonu VOiP oraz telefonu sytemu CA. 17. Konsorcjum WZI nie wykazało, że oferowane przez tego wykonawcę dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ na dzień składania ofert. a. Pismem z 21.122016 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum WZI w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia rysunków lub fotografii/wizualizacji (dopuszcza się wersję opisową) prezentujących wszelkie zaczepy zestawu do instalacji na środkach transportu oraz ewakuacji i holowania MMSD o/p przez inny ciągnik oraz zastosowanych zaczepów transportowych, służące do mocowania zestawu do pokładu statku. Jak wskazał Zamawiający, w treści oferty na podanych przez Konsorcjum WZI arkuszach rys. nr 087.00.00.00 o nr 1, 2, 15 stanowiących zał. nr 18 do Formularza ofertowego mających prezentować ich widoki, nie zostały one oznaczone w sposób umożliwiający ich identyfikacje przez Zamawiającego (zwłaszcza jeżeli chodzi o zaczepy podwozia bazowego (pkt 1 ppkt 6 wezwania). b. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, w załączeniu do pisma z 30.12.2016 r. Konsorcjum WZI przedstawiło fotografię/wizualizację - Rozmieszczenie zaczepów do instalacji na środkach transportu oraz ewakuacji i holowania pojazdu bazowego Mobilnego Modułu Stanowiska Dowodzeni (MMSD o/p) przez inny ciągnik oraz zaczepów transportowych służących do mocowania do pokładu statku J. TYP P662D.43, Kod tematu P16 (zał. nr 7 do odpowiedzi na wezwania). Uzupełniony przez Konsorcjum w odpowiedz na wezwanie

31

Zamawiającego zał. nr 7 datowany jest na dzień 27.12.2016 r., a zatem po upływie terminu składania ofert który przypadł na dzień 30.11.2016 r. c. Konsorcjum WZI uchybiło zatem normie zawartej w ostatnim zdaniu art. 26 ust. 3 Pzp, a jak wynika z treści skierowanego przez Zamawiającego wezwania informacje zawarte w tym dokumencie nie znajdowały potwierdzenia w żadnym z dokumentów złożonych z ofertą. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp in fine dokumenty złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego powinny potwierdzać spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. d. Skoro uzupełniona przez Konsorcjum WZI w/w fotografia/wizualizacja została opatrzona datą przypadającą po upływie terminu składania ofert, to należy stwierdzić, że nie jest dowodem potwierdzającym spełnienie przez oferowane rozwiązanie wymagań postawionych przez Zamawiającego w SIWZ. W tych okolicznościach nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, że oferta złożona przez Konsorcjum WZI powinna zostać odrzucona również z w/w, powodu. 18. Zamawiający niezasadnie uznał błędy skutkujące odrzuceniem oferty Konsorcjum WZI za omyłki pisarskie. a. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Konsorcjum WZI Zamawiający wskazał, że mając na uwadze fakt, że oferta złożona przez tego wykonawcę podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający odstąpił również od poprawienia w ofercie wskazanych w pkt 2 uzasadnienia omyłek pisarskich. b. Wskazane przez Zamawiającego niezgodności występujące w ofercie Konsorcjum WZI nie stanowią omyłek pisarskich, które podlegają poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 Pzp lecz niezgodności oferty z treścią SIWZ, których stwierdzenie powinno skutkować odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dokonanie poprawienia tych niezgodności prowadziłoby do niedopuszczalnych w świetle art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści oferty i jej niedozwolonej zmiany po upływie terminu składania ofert. Nie wiadomo bowiem chociażby w jaki sposób Zamawiający miałby dokonać poprawienia tych niezgodności. Czy przyjąć za prawidłowe i wiążące informacje podane w Formularzu cenowym czy też informacje podane w załącznikach do oferty?. 19. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum WZI ze względu na rażąco niską cenę i czyn nieuczciwej konkurencji. a. Stosownie do art. 90 ust. 3 Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąc niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższe niższa o 30 % od wartości

32

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 90 ust. 1 Pzp. b. Pomimo nie występowania w przedmiotowym postępowaniu 30% różnicy w stosunku do przedmiotu zamówienia lub średniej arytmetycznej złożonych ofert Zamawiający powinien był wezwać Konsorcjum WZI do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż ceny niektórych elementów w ofercie Konsorcjum WZI mają rażąco niski charakter. c. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przywołał wyrok KIO z 04.08.2011 r., sygn. akt: KIO 1562/11. d. Konsorcjum WZI znacząco zaniżyło koszt serwisowania. W wycenie kosztów serwisowania przedstawionej przez Konsorcjum WZI poza kosztami przeglądów zespołów prądotwórczych i przeglądu systemu rozkładania nie uwzględniono innych kosztów niezbędnych do realizacji tego elementu zamówienia. W zaoferowanej cenie nie uwzględniono m.in. corocznych przeglądów klimatyzacji (odgrzybianie, uzupełnienie czynnika chłodzącego, wymiana filtrów pyłkowych), kosztów przeglądu urządzeń grzewczych (wymiana filtru paliwa, uszczelek, palnika). Również wartość cenowa kosztu przeglądów serwisowych (pole 176, 186, 197, 210, 219, itd. w kolejnych latach) nie pokrywa kosztów zakupu paliwa związanego z dojazdem do miejsca serwisowania MMSD o/p jak również kosztów roboczogodzin czy też tzw. delegacji. Nieuwzględnienie przez Konsorcjum WZI w zaoferowanej cenie w/w kosztów powoduje, że jest ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zatem oferta Konsorcjum WZI podlega odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. e. Gdyby przyjąć, że rzeczywiste koszty serwisowania zostały przerzucone do wartości oferowanych urządzeń w celu uzyskania maksymalnej wartości punktowej z pozycji „koszt serwisowania" to należy stwierdzić, że takie działanie wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. f. Zamawiający ustalił kryteria oceny ofert przyznając oddzielną wagę punktową cenie, okresowi gwarancji oraz kosztowi serwisowania. Cenie została przypisana waga na poziomie 80%, okresowi gwarancji 10%, kosztowi serwisowania 10%. Jak wskazano w rozdz. XVI pkt 3 ppkt 3 SIWZ, kryterium koszt serwisowania dotyczy oferowanej ceny brutto kosztów serwisowania, która powinna zawierać wszystkie elementy mające wpływ na jej wysokość, wyliczoną na podstawie załącznika nr 7 do SIWZ. g. Złożenie oferty przez Konsorcjum WZI wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest to działanie sprzeczne z prawem i naruszające dobre obyczaje. Składając ofertę w przedmiotowym 33

postępowaniu Konsorcjum WZI dopuściło się zatem czynu nieuczciwej konkurencji, zarówno ze względu na oferowanie wykonania usługi poniżej kosztów jej świadczenia, jak i poprzez niedozwoloną manipulację cenami zawartymi w ofercie. h. Dopuszczenie się manipulacji cenowej w celu uzyskania wyższej oceny punktowej, oznacza czyn nieuczciwej konkurencji, którego skutkiem powinno być odrzucenie oferty Konsorcjum WZI. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie KIO, m.in.: wyrok KIO z 20.11.2013 r., sygn. akt: KIO 2587/13, jak i wyrok KIO z 26.09.2012 r., sygn. KIO 1934/12. Zamawiający w dniu 10.02.2017 r. (faxem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 13.02.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum WZI zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 22.02.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Z.-G. złożyło pismo Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z załączonej opinii. W dniu 22.02.2017 r. (na posiedzeniu) Konsorcjum WZI złożyło pismo procesowe Przystępującego z dodatkową argumentacją wnosząc o oddalenie odwołania. 1) W zakresie podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. Pismem z 31.01.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu ofert. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. ze względu na błąd w obliczeniu ceny. W formularzu cenowym Odwołujący wskazał bowiem na zwolnienie z podatku VAT w zakresie: 1) Kosztów gwarancji ubezpieczeniowej - Zabezpieczenie należytego wykonania umowy 3% wartości oferty brutto, 2) Kosztów gwarancji ubezpieczeniowej - ubezpieczenia mienia osób trzecich -P.J., 3) Kosztów gwarancji ubezpieczeniowej - ubezpieczenie transportu - P.J., 4) Kosztów gwarancji bankowej - zaliczka w poszczególnych latach. Dla wszystkich pozostałych pozycji dotyczących oferowanych dostaw i usług składających • się na cenę oferty zastosowano 23% stawkę podatku VAT. W ocenie Zamawiającego, którą Przystępujący w pełni podziela, wszystkie usługi • i dostawy wykazane w formularzu cenowym winny być objęte 23% stawką podatku VAT. • Zamawiający dokonał słusznej kwalifikacji w powyższym zakresie, uznając, że oferta Odwołującego jest obarczona błędem w obliczeniu ceny. Wobec powyższego zasadne stało się odrzucenie oferty Odwołującego. Przepisy ustawy Pzp są w tym względzie jednoznaczne

34

i precyzyjne. Stanowią one, że oferta zawierająca błąd w obliczeniu ceny podlega odrzuceniu, o ile poprawienie tego błędu nie jest możliwe na podstawie przepisów regulujących poprawianie omyłek w ofercie. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem przyjęcie przez wykonawcę nieprawidłowej stawki podatku VAT kwalifikowane jest jako błąd w obliczeniu ceny. Jednocześnie, w przypadku gdy zamawiający nie wskazał prawidłowej stawki podatku VAT, brak jest możliwości poprawienia oferty w tym zakresie, gdyż nie wystąpi niezgodność oferty z treścią SIWZ, warunkująca uznanie ww. błędu za podlegającą poprawieniu omyłkę. Powyższe znajduje potwierdzenie w bogatym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów (w tym Sądu Najwyższego), przy czym nie jest kwestionowane przez Odwołującego, stanowiąc okoliczność bezsporną w ramach przedmiotowej sprawy. • Na marginesie wskazać należy, że konsekwencją powyższego błędu jest brak możliwości porównania ofert, przy czym należy zaznaczyć, że Przystępujący zastosował prawidłową stawkę podatku VAT, tj. 23%, w zakresie tożsamych pozycji. Odnosząc się do argumentów Odwołującego w zakresie zwolnienia przedmiotowych • usług z VAT, wskazać należy, że Odwołujący niemal całkowicie pomija treść przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, regulujących sposób opodatkowania usług złożonych. Tymczasem przepisy te explicite nakazują stosowanie stawki jednolitej do dostaw lub usług oraz do usług towarzyszących. Stosownie do art. 29a ustawy o VAT, podstawą opodatkowania jest generalnie wszystko, • co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów łub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika. Dodatkowo z art. 29a ust. 6 ustawy o VAT wynika, iż podstawa opodatkowania obejmuje: podatki, cła, opłaty i inne należności o podobnym charakterze, z wyjątkiem kwoty VAT, • koszty dodatkowe, takie jak prowizje, koszty opakowania, transportu i ubezpieczenia, • pobierane przez dokonującego dostawy lub usługodawcę od nabywcy lub usługobiorcy. Podkreślił, że przepis ten wszedł w życie 01.01.2014 r. Uzasadniając obowiązek stosowania jednej stawki podatku VAT do tzw. usług złożonych, • odwołać należy się do bogatego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd ten konsekwentnie uznawał, że przy ustalaniu przedmiotu opodatkowania w przypadku świadczenia usług o złożonym charakterze, należy uwzględniać ich podstawowy cel wynikający, a nie dokonywać wyodrębniania na potrzeby podatkowe w sposób oderwany od ich sensu gospodarczego poszczególnych czynności służących realizacji tego celu. Przytoczyć należy orzeczenia NSA: z 12.06.2013 r., sygn. akt I FSK 1128/12, z 04.06.2014 r., sygn. akt I FSK 1012/13, z 25.06.2014 r., sygn. akt I FSK 1108/13, 35

z 29.02.2012 r., sygn. akt I FSK 526/11, z 23.04.2008 r., sygn. akt I FSK 1788/07, z 09.10.2008 r., sygn. akt I FSK 291/08, Uchwała NSA 7 sędziów z 08.11.2010 r. (orzeczenia dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach). Wskazał na jednolitą linię interpretacyjną w ramach interpretacji indywidualnych, w których podkreśla się, że aby móc wskazać, że dana usługa jest usługą złożoną, winna się ona składać z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. Na usługę złożoną składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu - wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne świadczenia pomocnicze. Usługę należy uznać za pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu sama w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej (interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 09.07.2014 r., nr IBPP2/443- 331/14/RSz]. Nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby wyrok TSUE ws. C224/11 w jakikolwiek sposób wpływał na aktualność ww. interpretacji sądów i organów podatkowych. Przede wszystkim należy zaznaczyć, że przedmiotowy wyrok - jako wydany w oparciu o zupełnie inny stan faktyczny sprawy - nie znajduje choćby pośrednio zastosowania w niniejszej sprawie. Ponadto Odwołujący dokonuje wybiórczej interpretacji tego wyroku, pomijając zupełnie część ustaleń Trybunału. Podkreślił, że w przywołanym wyroku Trybunał przyjął w istocie tryb warunkowy, uzależniając możliwość uznania danych usług za usługi odrębne od okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Jak wskazywał Trybunał w pkt 49 uzasadnienia: „Aby udzielić pełnej odpowiedzi sądowi odsyłającemu do celów wykładni art. 78 dyrektywy VAT należy stwierdzić, że jeżeli usługi leasingu i ubezpieczenia związanego z przedmiotem leasingu stanowią niezależne usługi, to nie są one objęte tą samą podstawą opodatkowania. Zatem taka usługa ubezpieczenia, która stanowi niezależne świadczenie i cel sam w sobie dla leasingobiorcy, nie może stanowić dodatkowych kosztów czynności leasingu, w rozumieniu powyższego art. 78, jakie należy uwzględnić do celów obliczenia podstawy opodatkowania tej ostatniej czynności". Jak ponadto wskazywał Trybunał, kluczowym elementem decydującym o kwalifikacji danej usługi jest więc cel świadczenia. W tym kontekście należy, po pierwsze, przypomnieć, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału dotyczącym pojęcia jednego świadczenia, jak przypomniano wpkt30 niniejszego wyroku, świadczenie należy uznać za dodatkowe w stosunku do świadczenia głównego, w szczególności, jeżeli nie stanowi ono dla klienta celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego (ww. wyroki: w sprawie CPP, pkt 30; w sprawie Part Service, pkt 52). (motyw 41 wyroku). W orzeczeniu podkreślano zarazem, że niezbędna jest każdorazowo ocena okoliczności danej sprawy, która to czynność należy do sądów i organów krajowych. Innymi słowy, w ramach współpracy ustanowionej na podstawie art. 267 TFUE na sądach krajowych 36

spoczywa obowiązek określenia, czy w konkretnej sprawie podatnik dokonuje jednego świadczenia, jak też przeprowadzenia całościowej ostatecznej oceny stanu faktycznego w tym zakresie (podobnie ww. wyroki: w sprawie CPP, pkt 32; w sprawie Part Service, pkt 54; wyrok z 10.03.2011 r. w sprawach połączonych C-497/09, C-499/09, C-501/09 i C-502/09 Bog i in., Zb.Orz. s. 1-1457, pkt 55; a także postanowienie z 19.01. 2012 r. w sprawie C-117/11 Purple Parking i Airparks Services, dotychczas nieopublikowane w Zbiorze, pkt 32). • W kontekście powyższego nie sposób pominąć faktu, że u podstaw wyroku TSUE ws. 224/11 legły w szczególności następujące okoliczności: - leasingobiorca dysponuje swobodą ubezpieczenia tego towaru w wybranym przez niego zakładzie ubezpieczeń- tymczasem w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nie dysponował taką swobodą (przykładowo udzielenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy leży po stronie wykonawcy, co wynika z Pzp); - odrębna taryfikacja i oddzielne fakturowanie usługi ubezpieczenia, co w analizowanym stanie faktycznym nie ma miejsca (usługi ubezpieczenia są wliczone w cenę oferty). Wobec powyższego przywołane przez Odwołującego tezy wyroku w powyższej sprawie pozostają w całkowitym oderwaniu od sposobu dedukcji Trybunału oraz w żadnej mierze nie znajdują zastosowania do realiów przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Zaznaczył, że jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, objęcie usług lub dostaw jedną stawką podatku VAT ma miejsce w sytuacji, gdy można stwierdzić, że co najmniej jeden element stanowi świadczenie główne, natomiast inny element lub elementy stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego (wyrok z 25.02.1999 r. w sprawie C-349/96 CPP, Rec. s. 1-973, pkt 30; ww. wyrok w sprawie Part Service, pkt 52). Transakcja złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie CPP, pkt 29; a także wyrok z 22.10.2009 r. w sprawie C-242/08 Swiss Re Germany Holding, Zb.Orz. s. 1-10099, pkt 51). Przypomniał, że określenia użyte do sformułowania zwolnień wart. 135 ust. 1 dyrektywy VAT należy interpretować ściśle, gdyż stanowią one wyjątki od ogólnej zasady, wedle której podatek VAT obciąża wszelkie usługi świadczone odpłatnie przez podatnika (wyrok z 19.07.2012 r. w sprawie C-44/11 Deutsche Bank, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo). Konkludując, podkreślił, że w analizowanej sprawie koszt ww. usług stanowi jedynie element kalkulacyjny przy określeniu ceny oferty, co już samo w sobie wskazuje na brak odrębności tych usług. W analizowanym stanie faktycznym, wszystkie usługi są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W tym stanie rzeczy przedmiotowe usługi powinny być objęte jedną stawką 23% VAT. Wskazać należy, że taką właśnie stawkę przyjął dla przedmiotowych 37

usług Przystępujący. Takie też stanowisko przedstawione zostało w piśmie Dyrektora Departamentu Podatku od Towarów i Usług z 23.01.2017 r., które notabene odnosiło się w swej treści wprost do przedmiotu niniejszego zamówienia. 2) W zakresie podstaw odrzucenia oferty Przystępującego. W odniesieniu do pkt III pkt 2 (str. 11-12 uzasadnienia odwołania). Oferta złożona przez Przystępującego Konsorcjum WZI spełnia wymagania postawione w pkt 7.1.1.1 WZTT. Dotyczy to m.in. wykonania kontenera w zamkniętych przestrzeniach ograniczających z zewnątrz dostęp do zainstalowanych w nich urządzeń. Analiza uzasadnienia odwołania wskazuje, że punktem spornym Odwołujący czyni w tej materii rysunek ze str. 274 oferty Przystępującego, z którego Odwołujący wywodzi tezę, iż przestrzeń przedziału technicznego nie jest zamykana. Powyższa teza nie jest prawdziwa i nie znajduje potwierdzenia w pozostałej treści oferty Przystępującego, jak również w treści wyjaśnień i dokumentów złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. W pierwszej kolejności należy jednak zwrócić uwagę, iż Odwołujący w swoim stanowisku abstrahuje od istoty i znaczenia rysunków wymaganych przez Zamawiającego, w tym od ich charakteru oraz określonego w SIWZ sposobu ich sporządzenia. Składane wraz z ofertą rysunki miały charakter poglądowy, nie zaś charakter dokumentacji technicznej, w odniesieniu do której brak jakiegoś elementu mógłby być poczytywany za błąd dyskwalifikujący ten dokument lub poczytywany za brak objęcia danego elementu treścią zobowiązania woli wykonawcy. W sekcji VIII pkt 3 SIWZ - Wykaz dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowaną dostawę wymagań Zamawiającego - wskazano, że „Wykonawca wraz z opisem, o którym mowa w pkt 2 zobowiązany jest załączyć wydruki z prezentacji oferowanego MMSD o/p w formie rysunków lub fotografii/wizualizacji, z zastrzeżeniem, że prezentacja musi co najmniej:". Zamawiający przesądził więc w treści SIWZ, że składne przez wykonawcę rysunki miały służyć prezentacji, a co za tym idzie miały mieć charakter poglądowy - tym bardziej skoro Zamawiający wymagał podania minimalnego zakresu prezentacji (co wynika wprost z użytego sformułowania „co najmniej"). Niezależnie od powyższego, istotne w tej sprawie jest to, że Zamawiający nadał rysunkom charakter dokumentu przedmiotowego. W konsekwencji był to dokument podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Ocena zgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ musi być tym samym dokonywana w oparciu o dokumenty uzupełnione, które nie pozostawiają wątpliwości, co do zachowania wymogu wykonania kontenera w zamkniętych przestrzeniach ograniczających z zewnątrz dostęp do zainstalowanych w nich urządzeń. W piśmie z 09.12.2016 r. Przystępujący Konsorcjum WZI wskazał, że „Konstrukcja kontenera dowódczo-sztabowego posiada od strony modułu technicznego zamknięte przestrzenie ograniczające z zewnątrz dostęp do zainstalowanych w nich urządzeniach w postaci metalowych drzwi. Przedstawia je widok kontenera dowódczo sztabowego po rozłączeniu od modułu technicznego przedstawiony 38

w zał. 5". Przystępujący wraz z wyjaśnieniami złożył rysunek „Widok kontenera Dowódczo- Sztabowego po rozłączeniu od Modułu Technicznego" (zał. Nr 5 do pisma z 09.12.2016 r.). Przedmiotowy rysunek wprost potwierdza zastosowanie metalowych drzwi, zgodnie z wymogiem zawartym w pkt 7.1.1.1 WZTT. Za niezrozumiałe uznał argumenty Odwołującego o „dorysowaniu" metalowych drzwi oraz o rzekomej zmianie treści oferty. Zgodnie z art. 26 ust.3 Pzp, Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Nawet jeżeli pierwotnie złożony rysunek nie prezentował w stopniu wystarczającym zastosowania zamkniętych przestrzeni to Przystępujący WZI miał prawo do uzupełnienia tego dokumentu przedmiotowego, a tym samym miał prawo do złożenia dokumentu potwierdzającego zachowanie wymogu, o którym mowa w pkt 7.1.1.1 WZTT, a więc prawo do złożenia rysunku przedstawiającego zastosowanie metalowych drzwi. Argumenty Odwołującego o „dorysowywaniu" tych drzwi pomijają tym samym istotę i cel procedury z art. 26 ust. 3 Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy za bezzasadny należy uznać zarzut niezgodności treści oferty Konsorcjum WZI z treścią SIWZ. Przywołał wyrok KIO z 11.02.2014 r., sygn. akt KIO 141/14. Złożenie przedmiotowego rysunku nie może być również postrzegane na płaszczyźnie zmiany treści oferty po terminie składania ofert. Złożony rysunek nie wprowadzał w sposób następczy treści, która nie była zawarta od początku w złożonej ofercie. Powyższe wynika chociażby z treści zał. nr 17 do oferty - Opis dostarczanego/Planowanego do dostarczenia wyrobu - gdzie wykonawca w pkt 7 Tabeli zgodności (ppkt 7.1.1.1) podał m.in. informacje o wykonaniu konstrukcji kontenera w zamkniętych przestrzeniach ograniczających z zewnątrz dostęp do zainstalowanych w nich urządzeń. W konsekwencji, Przystępujący poprzez złożenie wyjaśnień oraz rysunku przy piśmie z 09.12.2016 r., nie wprowadził do oferty żadnych nowych treści. Tym samym twierdzenia Odwołującego o niedopuszczalnej po dniu składania ofert zmianie treści oferty należy uznać za bezpodstawne. Wskazał, że nawet w sytuacji, gdy treść oferty rekonstruowana jest na podstawie dokumentów przedmiotowych, dopuszczalna jest wymiana i modyfikowanie tych dokumentów, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, bądź składanie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Ważne pozostaje jedynie to, by dokonana wymiana bądź modyfikacja nie wprowadzała nowych treści, nie zawartych pierwotnie w treści oferty, jak wskazano wcześniej, złożenie rysunku (zał. nr 5 do pisma z 09.12.2016 r.) nie wprowadzało treści, która nie byłaby zawarta pierwotnie w złożonej ofercie. Przykładowo, w wyroku KIO z 07.05.2014 r., sygn. akt: KIO 796/14. Co przy tym istotne, składane rysunki nie mogą być uznawane za dokumenty, na podstawie których dokonuje się rekonstrukcji 39

treści oferty [co wynika chociażby z tego, że Zamawiający nie wymagał zobrazowania tymi rysunkami całości oświadczenia woli wykonawcy - używając w sekcji VIII pkt 1 ppkt 3 SIWZ sformułowania „co najmniej"). Reasumując: Konstrukcja kontenera dowódczo - sztabowego posiada od strony modułu technicznego zamknięte przestrzenie ograniczające z zewnątrz dostęp do zainstalowanych w nich urządzeń w postaci metalowych drzwi zgodnie z wymaganiem WZTT p. 7.1.1.1, co Przystępujący potwierdził w zał. Nr 17 do oferty, jak również pismem z 09.12.2016 r. w zał. nr 5 do tego pisma. Prezentowane na zał. nr 5 do pisma z 09.12.2016 r. drzwi są integralną częścią oferty, w tym integralną częścią dokumentacji MMSD o/p. W odniesieniu do pkt III pkt 3 (str. 12-13 uzasadnienia odwołania). Oferta złożona przez Przystępującego Konsorcjum WZI spełnia wymagania postawione w pkt 7.1.1.2 WZTT. W odniesieniu do argumentacji Odwołującego istotnym jest to, że Odwołujący nie wskazuje, na czym konkretnie ma polegać niezgodność oferty z treścią SIWZ. Dla ustalenia, czy owa niezgodność ma miejsce konieczne jest ustalenie i porównanie treści oferty z treścią wymogów zawartych w SIWZ, i dopiero wówczas, gdy wynik tego porównania pokazuje rozbieżność między oświadczeniem woli wykonawcy, a oświadczeniem woli Zamawiającego, można mówić o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Odwołujący, co prawda przytacza pkt 7.1.1.2 WZTT, ale nie jest wiadomym, z którym z wymogów zawartych w tej części SIWZ, ma rzekomo pozostawać niezgodna oferta Przystępującego. Odwołanie w tym zakresie pozostaje niedookreślone i niezrozumiałe. Znamienny pozostaje fakt, że Odwołujący - podobnie jak w szeregu innych miejsc uzasadnienia odwołania - poprzestaje na przytoczeniu danego punktu z WZTT, a następnie opiera swój wywód na temat niezgodności oferty z treścią SIWZ, na własnych przypuszczeniach, wyobrażeniach, bądź dywagacjach, co do zagrożeń lub ryzyk, jakie mogą rzekomo wystąpić na etapie realizacji zamówienia. Dodatkowo, czyni to w sytuacji, gdy SIWZ nie zakazywała zastosowania danych rozwiązań przy konstrukcji MMSD o/p. W istocie podstawy faktyczne postawionych zarzutów sprowadzają się nie do niezgodności oferty z treścią SIWZ, ale do zastosowania przez Przystępującego WZI danego rozwiązania technicznego, które Odwołujący uznaje i stara się przedstawić za rozwiązanie niewłaściwe bądź stwarzające ryzyka przedstawione przez Odwołującego w sposób arbitralny i hipotetyczny. Powyższa taktyka procesowa widoczna jest przy zarzucie niezgodności oferty z pkt 7.1.1.2 WZTT, gdzie Odwołujący po przytoczeniu brzmienia pkt 7.1.1.2 WZTT, przechodzi do kwestionowania wykorzystania przestrzeni Modułu Technicznego, jako magazynu dla schodów, podestów, poręczy, czy pokryć maskujących - gdzie kwestie te w ogóle nie zostały odzwierciedlone w treści pkt 7.1.1.2 WZTT, z którym zastosowane rozwiązanie ma rzekomo pozostawać w niezgodności. Co szczególnie istotne Odwołujący nie wskazuje treści SIWZ, która zakazywałaby zastosowania takiego rozwiązania. Odwołujący pomija lub stara się zmarginalizować fakt, że Zamawiający 40

w treści SIWZ określił ogólne wymagania konstrukcyjne (przykładowo: pkt 6 WZTT, str. 8). Podobnie, Odwołujący pomija, że zgodnie z treścią SIWZ (Sekcja III pkt 6) ocena zgodności MMSD o/p ma zostać dokonana w trybie ustawy z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa i rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzenia oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa. W sposób tożsamy i krytyczny należy ocenić wywody Odwołującego na temat wytwarzania wysokiej temperatury, wydłużenia czasu na przygotowanie MMSD o/p do użytkowania, wydłużenia niezbędnego czasu na „zwinięcie MMSD o/p", czy przedstawiane „wyobrażenie" na temat funkcjonowania MMSD o/p samodzielnie bez konieczności posiadania Modułu Technicznego. Należy powtórzyć, że Odwołujący nie podaje konkretnych zapisów SIWZ dotyczących, czy to wytwarzania temperatury, czasu na przygotowanie MMSD o/p, czasu na „zwinięcie" MMSD o/p, czy ostatniej kwestii, w odniesieniu, do której Odwołujący także opiera swoje stanowisko na przypuszczeniach. Zgodnie z pkt 7.1.4.4 WZTT, kontener powinien umożliwić krótki czas (nie więcej niż 15 minut) rozwinięcia/zwinięcia przez etatową załogę (2 osoby) w różnych warunkach terenowych. Elementy wyposażenia modułu technicznego zgodnie z zapisami zawartymi w instrukcji użytkowania są wynoszone na zewnątrz MMSD o/p w celu zapewnienia właściwej eksploatacji MMSD o/p, czas niezbędny do opróżnienia modułu technicznego został uwzględniony w czasie przeznaczonym na rozwinięcie MMSD o/p. Przystępujący spełnił wszystkie wymagania w tym zakresie. Reasumując Odwołujący sformułował podstawy faktyczne stawianego zarzutu w sposób niedookreślony i niezrozumiały. Nie wskazał konkretnych zapisów SIWZ, z którymi oferta Przystępującego miałaby pozostawać w niezgodności. Odwołujący nie wykazał, ani nie udowodnił owej niezgodności, w tym nie udowodnił, że zastosowane przez Przystępującego rozwiązania pozostają w sprzeczności z wymogami Zamawiającego, bądź nie pozwalają na zachowanie wymogów postawionych w treści SIWZ. Stanowisko i argumentacja Odwołującego nie znajduje oparcia w treści oferty Przystępującego oraz treści SIWZ. Co również istotne przeciwko Odwołującemu przemawia orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w świetle którego: Zamawiający, aby miał obowiązek skorzystania z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. musi w pierwszej kolejności ustalić bezsporną treść oferty oraz jednoznaczną i nie budzącą wątpliwości treść SIWZ jako wzorca, do którego porównywać będzie można treść oferty. Następnie, gdy wynik porównania ustalonej treści oferty z wzorcem SIWZ daje różnicę w treści, zamawiający ma obowiązek rozważyć możliwość dokonania poprawy treści oferty zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a dopiero gdy nie będzie to możliwe dopiero wolno mu i jest to jego obowiązek odrzucić ofertę (wyrok KIO 41

z 14.10.2015 r., sygn. akt: KIO 2138/15). Dla uznania oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie tego przepisy konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności z SIWZ (wyrok KIO z 23.01.2015 r., sygn. akt: KIO 70/15). Oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, jeśli z tej oferty wprost wynika taka niezgodność (wyrok KIO z 22.11.2016 r., sygn. akt KIO 2110/16). Jedynie jednoznaczna niezgodność treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ może stanowić podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy (wyrok KIO z 07.10.2016 r., sygn. akt KIO 1771/16). W odniesieniu do pkt III pkt 4 (str. 13-14 uzasadnienia odwołania). Oferta złożona przez Przystępującego Konsorcjum WZI spełnia wymagania postawione w pkt 7.1.1.3 WZTT. Podnoszona przez Odwołującego niezgodność oferty z treścią SIWZ z uwagi na widniejący na rysunku „Kontener rozkładany KR-15/5-MMSD zabudowa dla MMSD o/p Sposób montażu" (str. 285 oferty), zapis o treści „z kabiną czteroosobową" - ma charakter niezgodności pozornej. Przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie przedmiotem zobowiązania wykonawcy, nie jest zbudowanie pojazdu samochodowego, dla którego zasadne byłoby rozważanie, czy pojazd ten ma kabinę cztero-, czy dwuosobową. Istotą zobowiązania wykonawcy jest wykonanie i wyposażenie w niezbędne elementy kontenera dowódczo-sztabowego oraz modułu technicznego; odbiór na potrzeby wykonania MMSD o/p pojazdu samochodowego (pozyskanego przez SZ RP w ramach innej umowy) od jego producenta oraz montaż kontenera dowódczo-sztabowego oraz modułu technicznego na ww. pojeździe (Sekcja III pkt 1 OPZ). Przystępujący (podobnie jak inni wykonawcy) nie wykonuje więc pojazdów samochodowych (a jedynie odbiera je od producenta, który dostarcza te pojazdy w ramach innej umowy zawartej z Zamawiającym) - i na tych pojazdach dokonuje montażu MMSD o/p. Pojazdy samochodowe, na podwoziu których ma zostać zabudowane MMSD o/p są pozyskiwane przez Zamawiającego w ramach umowy z 22.12.2014 r. od producenta firmy J. Sp. z o.o. Skoro więc wykonawca nie odpowiada, ani nie ma wpływu na budowę kabiny pojazdu (czy jest to kabina cztero-, czy dwuosobowa), to nie istnieje możliwość, by mógł w tej materii oferować Zamawiającemu przedmiot, który byłby niezgodny z treścią SIWZ. Istotą zobowiązania wykonawcy jest w tym postępowaniu zapewnienie montażu MMSD o/p na pojeździe dostarczanym w ramach innej umowy. W tym celu wykonawca miał obowiązek uzgodnić z producentem podwozi sposób montażu kontenera na pojeździe bazowym i uzyskać pisemne potwierdzenie akceptacji przyjętego przez wykonawcę rozwiązania technicznego (Sekcja III pkt 11 ppkt 2 SIWZ). Przystępujący Konsorcjum WZI złożyło wraz z ofertą Akceptację przez producenta podwozi sposobu montażu kontenera na pojeździe bazowym (zał. nr 2 do oferty). W przedmiotowym załączniku producent podwozi bazowych dostarczanych do SZ RP 42

w ramach umowy z 22.12.2014 r. potwierdził uzgodnienie z Przystępującym i zaakceptował rozwiązania techniczne montażu kontenera za pomocą naroży zaczepowych zgodnie z rysunkami nr 087.00.00.00 i nr 087.60.00.00 (str. 73 i 74 oferty), jak również zaakceptował instalację elementów siatek maskujących na konstrukcji podwozia J. 662.D43. Producent zaakceptował tym samym rozwiązanie techniczne przedstawione na ww. rysunkach, do których nawiązuje Odwołujący w treści odwołania. Bez znaczenia pozostaje w tej materii widniejący na jednym z tych rysunków zapis „z kabiną czteroosobową". Zapis ten nie stanowił przeszkody dla akceptacji przez producenta podwozi bazowych rozwiązania technicznego montażu kontenera - a to właśnie (montaż kontenera na pojeździe bazowym) stanowiło istotę wymogów SIWZ. Dodatkowo, należy wskazać, że wymogiem SIWZ było wyposażenie MMSD o/p w zaczepy umożliwiające jego mocowanie na środkach transportu oraz pozwalających na ewakuację i holowanie MMSD o/p przez inny ciągnik (przypis do Sekcji III pkt 11 ppkt 2 SIWZ). Tym bardziej bez znaczenia pozostaje to, że w jednym rysunku znalazł się zapis o treści „z kabiną czteroosobową". Za całkowicie bezpodstawne należy uznać także dalsze supozycje Odwołującego, który opiera swoje tezy na „przypuszczeniach, iż konsorcjum WZI sporządziło ofertę na MMSD o/p na innym niż docelowe [wymagane) podwozi samochodowe firmy J.". Co istotne zarzut w tej części należy uznać za blankietowy. Odwołujący ograniczył się do ogólnikowego stwierdzenia „wszystkie pozostałe rysunki, na których widoczne jest podwozie J. przedstawiają inne wykonanie samochodu J.". Nie wskazano, które konkretnie i w jakiej części. Tak sformułowany zarzut, z uwagi na jego blankietowość i ogólnikowość, utrudnia obronę przed dowolnymi sugestiami Odwołującego. Niezależnie od powyższego, argumentacja Odwołującego jest także w tym przypadku oparta na błędnym założeniu o wykonywaniu przez wykonawcę samochodu J.. Ten element stanowi przedmiot odrębnej umowy Zamawiającego, zaś w tym postępowaniu obowiązkiem wykonawcy było zapewnienie montażu MMSD o/p na podwoziu bazowym -co Przystępujący jednoznacznie potwierdził składając oświadczenie producenta. Wywody i supozycje Odwołującego na temat rysunków, gdzie widoczne jest podwozie J. pozostają - już w świetle ww. oświadczenia producenta - bezprzedmiotowe. Tym bardziej, gdy weźmie się pod uwagę fakt, że składane rysunki - zgodnie z wymogiem zawartym w Sekcji VIII pkt 1 ppkt 3 SIWZ - prezentowały widok MMSD o/p (a nie podwozia J.). Reasumując. Przedstawiony w ofercie rysunek Kontener rozkładany KR-15/5-MMSD zabudowa dla MMSD o/p sposób montażu na podwoziu jednoznacznie potwierdza, że oferowany kontener dowódczo -sztabowy wraz z modułem technicznym jest w pełni kompatybilny pod względem montażu na podwoziu bazowym przeznaczonym do MMSD o/p, wszystkie wymiary określające rozstaw naroży zaczepowych służące do mocowania kontenera dowódczo - sztabowego i modułu technicznego do pojazdu bazowego są zgodne z dokumentacją otrzymaną z J. sp. 43

z o. o. "Podwozie samochodu ciężarowego J. P662.D43 kod tematu P16". Przystępujący zaoferował wyrób w pełni zgodny z treścią SIWZ oraz dokonał uzgodnienia w tym zakresie, które zostało dołączone do oferty. Z ostrożności Przystępujący podnosi, że: -Zapis dotyczący „z kabiną czteroosobową" mógł zostać sprostowany przez Zamawiającego, jako oczywista omyłka pisarska (zwłaszcza, gdy w zał. nr 17 do oferty, który odpowiada zał. nr 4 do SIWZ, Przystępujący podał w pkt 7.1.1.3 zapis o treści „z kabiną dwuosobową"). Podnoszone przez Odwołującego zarzuty nie miały, ani nie mogłyby mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie żądał wyjaśnień w zakresie dotyczącym rysunków, na których widoczne jest podwozie J.. W konsekwencji, bez przeprowadzenia procedury z art. 87 ust. 1 Pzp bądź art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp, nie jest możliwe przesądzenie o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Zarzuty Odwołującego i postawione żądanie odrzucenia oferty z uwagi na powyższe kwestie, są nie dość, że bezpodstawne, to również przedwczesne. W odniesieniu do pkt III pkt 5 (str. 14-15 uzasadnienia odwołania). Oferta złożona przez Przystępującego Konsorcjum WZI spełnia wymagania postawione w pkt 7.6.1.4 WZTT. Odwołujący pomija to, że dostosowanie urządzenia do zasilania trójfazowego nie wyklucza możliwości zasilania 230V AC. Zaoferowane urządzenie jest w pełni dostosowane do zasilania 230V AC, co wynika z faktu, iż sprężarkę UDO, której elementem składowym jest silnik elektryczny jest zasilany jednofazowo (230 V AC) w układzie z kondensatorem (linia L zasilania połączona z zaciskiem Tl złącza sprężarki, Linia N zasilania połączona z zaciskiem T2 złącza sprężarki, kondensator jednym zaciskiem połączony z zaciskiem Tl złącza sprężarki oraz drugim zaciskiem z zaciskiem T3 złącza sprężarki). UDO do poprawnej pracy wymaga zasilania 24 V DC, które wytwarzane jest za pomocą zintegrowanego zasilacza pokładowego ZZP stanowiącego element wyposażenia MMSD o/p, ZZP i sprężarka udo zasilane są z tej samej fazy napięcia 230 V AC. Należy również zwrócić uwagę na fakt, że prezentowana w ofercie tablica zabezpieczeń w zał. nr 29 odnosi się do pełnionej przez nią funkcji w MMSD o/p i nie dostarcza całościowej informacji na temat systemu zasilania MMSD o/p (Zamawiający zgodnie z SIWZ nie wymagał informacji w tym zakresie). W świetle powyższego UDO zasilany jest pojedynczym napięciem 230 V AC. Przystępujący podkreśla, że również w zakresie omawianego zarzutu, podstawy faktyczne przedstawione przez Odwołującego sprowadzają się do przedstawiania w sposób subiektywny stanu rzeczy, z którego Odwołujący wyprowadza następnie rzekome „wątpliwości", co do zgodności oferty z treścią SIWZ. Jak wskazano, w przywołanym wcześniej orzecznictwie, nie może to stanowić podstawy do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ. Odwołujący nie przedstawia również żadnych rzeczowych kontrargumentów, które podważałyby informacje przedstawione w piśmie A.K. Sp. z o.o. Odwołujący pomija, że Zamawiający nie sprecyzował 44

algorytmu przygotowania MMSD o/p . do przechowywania zostawiając dowolność działań przygotowania MMSD o/p do przechowywania które szczegółowo wyjaśnia instrukcja użytkowania, jak również nie precyzował poziomu szczegółowości załączonych do rysunków i oferty prezentacji odnośnie systemu dynamicznego osuszania. Zaproponowane przez Przystępującego rozwiązanie techniczne osuszacza dynamicznego pracuje skutecznie w temperaturze -30 ° ponieważ zgodnie z wymaganiem WZTT p. C 7.6.1.4.2, które Przystępujący potwierdził w zał. nr 17 do oferty, powietrze dla utrzymania temperatury wyposażenia pokładowego wewnątrz przedziału operacyjnego ogrzewane jest powyżej 0° i w takiej temperaturze zaproponowane rozwiązanie osuszacza pracuje C właściwie, więc zarzuty w tej kwestii są bezpodstawne. Reasumując Zaoferowane przez Przystępującego rozwiązanie dotyczące układu dynamicznego osuszania powietrza spełnia wymagania SIWZ. W odniesieniu do pkt III pkt 6 (str. 15-18 uzasadnienia odwołania). Oferta złożona przez Konsorcjum WZI spełnia wymagania postawione w pkt 7.9.1 WZTT. Zamawiający nie precyzował poziomu szczegółowości prezentacji, rysunków, fotografii załączonych do oferty w odniesieniu do systemu zasilania. Okoliczność ta stanowi wystarczającą podstawę do zdyskredytowania wywodów i hipotez Odwołującego. Niezależnie od powyższego tablica zabezpieczeń jako element systemu zasilania, zainstalowana jest wewnątrz skrzynki uwidocznionej w zał. Nr 17 do oferty arkusz 8 z 18 po prawej stronie monitora wielkoformatowego, a gabaryt szafy został odpowiednio dobrany przez Przystępującego do ilości zabezpieczeń znajdujących się w zał. Nr 29 na str. 388 oferty. W związku z powyższym zarzut, iż w ofercie na żadnym z rysunków nie widnieje tablica zabezpieczeń jest bezpodstawny. Zastosowane złącze Balls 2703 pozwala na fizyczne podłączenie przewodu o przekroju 10 mm2 z zachowaniem obciążalności prądowej styków złącza. Odwołujący nie posiada kompleksowej wiedzy na temat rozwiązań konstrukcyjnych oferowanego MMSD o/p oraz, że Przystępujący używa przewodów o przekroju 10 mm2 z "zejściem" - usunięciem części żył przewodu splatanego typu linka" do średnicy 6 mm2. Przewymiarowany przekrój przewodów przyłączany do złącza Balls 10 mm2 ma na celu jedynie odróżnienie średnicowe przewodów głównego zasilania trójfazowego od pozostałych przewodów instalacji systemu zasilania w celu zasygnalizowania ekipom produkcyjnym, iż jest to główne przyłącze systemu zasilania MMSD o/p. Montaż przewodów do złącza z zejściem w żadnym aspekcie nie jest groźne dla obsług MMSD oraz nie grozi pożarem. Zgodnie z treścią zał. Nr 20 do oferty str. 291 oferty zaplanowany pobór mocy włącznie z nadwyżkami dla strefy RED wynosi 3080 W oraz dla strefy BLACK wynosi 3080 W i w tym dla każdej ze stref zgodnie z treścią wyjaśnień przesłanych do Zamawiającego dnia 30.12.2016 r. Nr wych. 1459/HK zaplanowana nadwyżka mocy to 250 W w sekcji Serwer oraz 320 W w sekcji Przełącznik LAN - Switch. W związku z tym faktyczny pobór mocy dla strefy RED i tak samo dla strefy 45

BLACK z uwzględnieniem współczynnika cos $ = 0,8 nie przekracza 2400 W (na jedną strefę (1080 W + 500 W + 50 W + 264 W) * 0,8 = 2368 W), a wartość natężenia prądu w obwodzie nie przekroczy 13 A, więc zastosowanie zabezpieczenia BI i B2 o wartości nominalnej 16 A jest właściwe. Przystępujący zwraca uwagę, że załączone do oferty bilanse mocy służą do określenia zapotrzebowania wyposażenia/odbiorników MMSD na moc w celu zapewnienia prawidłowego doboru mocy zespołów prądotwórczych oraz prawidłowego doboru mocy zasilaczy U., a nie prezentacji informacji odnośnie infrastruktury okablowania systemu zasilania. Reasumując, Konsorcjum WZI, posiadające długoletnie doświadczenie w zakresie konstruowania i produkcji SpW właściwie dobrało zabezpieczenia. W odniesieniu do argumentów przedstawionych w lit. d., Przystępujący podnosi, że zastosowane złącze SZr28P6EG5 jest dobrane prawidłowo. Odwołujący popełnia błąd w prezentowanych obliczeniach ze względu na fakt, że błędnie przyjmuje wartości prądów do obliczeń zakładając że prąd w obwodzie zabezpieczeń BI, B2, B3 jest równy nominalnemu prądowi tych zabezpieczeń. W odniesieniu do argumentów przedstawionych w lit. e., Przystępujący podnosi, że zgodnie z kartą katalogową urządzenia filtrowentylacyjnego, zał. Nr 25 do oferty, str. 328 oferty, maksymalny pobór prądu przez urządzenie to 35 A, jednakże należy zauważyć, iż zgodnie z WZTT p. 7.6.1.3.2 urządzenie filtrowentylacyjne powinno zapewnić dostarczanie oczyszczonego powietrza do kontenera o natężeniu nie mniejszym niż 240 m3/godz. Oferowane MMSD o/p zgodnie z treścią oferty wyposażone jest w dwa jednakowe urządzenia filtrowentylacyjne UFD-200 w celu spełnienia zapisów WZTT p. 7.6.1.3.2 (zał. Nr 25 do oferty), więc zgodnie z powyższym oraz w odniesieniu do konstrukcji MMSD o/p pojedyncze UFW zapewnia dostarczenie oczyszczonego powietrza o natężeniu nie mniejszym niż 120 m3/godz, a w związku z tym pobór prądu pojedynczego UFD nie przekroczy 18 A dla wymaganego przepływu nie mniej niż 120 m3/godz., dla dwóch urządzeń UFD-200 pobór prądu nie przekroczy 36 A. Z powyższego jednoznacznie wynika, że wartość zabezpieczenia B14 o nominalnej wartości 40 A, została dobrana prawidłowo i nie będzie następowało zadziałanie zabezpieczenia podczas normalnej pracy urządzeń UFD-200. Reasumując Zaoferowane przez Przystępującego rozwiązanie spełnia wymagania SIWZ. Z ostrożności Przystępujący podnosi, że: - Zamawiający nie żądał wyjaśnień w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie. W konsekwencji, bez przeprowadzenia procedury z art. 87 ust. 1 Pzp bądź art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp, nie jest możliwe przesądzenie o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Zarzuty Odwołującego i postawione żądanie odrzucenia oferty z uwagi na powyższe kwestie, są nie dość, że bezpodstawne, to również przedwczesne. W odniesieniu do pkt III pkt 4 (str. 18 uzasadnienia odwołania). Oferta złożona przez Przystępującego Konsorcjum WZI spełnia wymagania postawione w pkt 7.12.5.17 WZTT. 46

Przystępujący złożył w szczególności opis procedury składania i rozkładania oferty, potwierdzający w sposób wystarczający zgodność oferowanego rozwiązania z wymogami Zamawiającego. Co istotne, Zamawiający nie precyzował w treści SIWZ wymogów, co do poziomu szczegółowości przedmiotowej procedury. Podstawą faktyczną swojego zarzutu Odwołujący, podobnie jak w szeregu innych miejsc uzasadnienia odwołania, uczynił własne domysły i korzystne dla siebie przypuszczenia. Nie stanowi to jednak wystarczającej i rzeczowej podstawy do potwierdzenia zasadności zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ. Odwołujący abstrahuje w swoich wywodach od zakresu informacji wymaganych do przedstawienia na rysunkach składanych wraz z ofertą. Reasumując Zgodnie z treścią oferty MMSD o/p jest wyposażone w automatyczny system rozkładania ścian bocznych kontenera, zasilany z autonomicznej baterii akumulatorów oraz awaryjny - ręczny (mechaniczny). Automatyczny system rozkładania/składania ścian bocznych obsługiwany jest przez jedną osobę, system rozkładania jest integralną częścią dokumentacji technicznej MMSD o/p. Przystępujący potwierdził spełnienie powyższych zapisów w zał. Nr 17 do oferty wymaganie WZTT 7.12.5.17, jak również dołączył do oferty wymagane rysunki / prezentacje. Z ostrożności Przystępujący podnosi, że: - Zamawiający nie żądał wyjaśnień w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie. W konsekwencji, bez przeprowadzenia procedury z art. 87 ust. 1 Pzp bądź art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp, nie jest możliwe przesądzenie o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Zarzuty Odwołującego i postawione żądanie odrzucenia oferty z uwagi na powyższe kwestie, są nie dość, że bezpodstawne, to również przedwczesne. W odniesieniu do pkt III pkt 5 (str. 18-19 uzasadnienia odwołania). Przystępujący zaoferował moduły o symbolu GLC-GE-100FX, odpowiadające wymaganiom Zamawiającego. Określenie GLC-TE, do którego nawiązuje Odwołujący, zostało omyłkowo podane przy przepisywaniu danych do treści formularza cenowego. Spełnienie wymagań Zamawiającego możliwe jest przez zastosowanie do wybranego przełącznika sieciowego modułów o symbolu GLC-GE-100FX. Kwestia to została potwierdzona pismem z 30.12.2016 r. Co istotne, Zamawiający nie wymagał potwierdzenia, w jaki sposób wykonawca spełni wymagania na transmisję światłowodową w kontenerze MMSD o/p, a dane dotyczące typów zastosowanych w kompletacji urządzeń są jedynie uzupełnieniem deklaracji o spełnieniu wymagań. Dodatkowo, wskazał, że Zamawiający nie miał wątpliwości, co do zaistnienia w tej materii oczywistej omyłki pisarskiej. Zamawiający jedynie odstąpił od jej dokonania z uwagi na odrzucenie oferty Przystępującego (str. 4 pkt 1 lit. c) informacji o odrzuceniu oferty). Stawianie przez Przystępującego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp należy w tym układzie zdarzeń uznać za wadliwe u podstaw. Odwołujący stara się niejako a priori przesądzić o niedopuszczalności poprawienia omyłki i niezgodności oferty z treścią SIWZ, pomijając właśnie to, że poprawienie omyłki, dla której Zamawiający widział 47

podstawy, eliminuje ową „niezgodność". W odniesieniu do powyższego kluczowe znaczenia ma fakt, że Odwołujący nie przedstawił żadnej rzeczowej argumentacji dla wykazania braku możliwości poprawienia zaistniałej omyłki. Odwołujący ograniczył się w tym zakresie do ogólnikowego stwierdzenia, że „Powyższy błąd nie może zostać potraktowany, jako oczywista omyłka pisarska". Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia omyłki pisarskiej. Z tego też względu pomocne są w tej materii poglądy wypracowane przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. Za reprezentatywny może być uznany w tym zakresie wyrok SO w Gdańsku z 27.06.2008 r., sygn. akt: XII Ga 206/08 (przywoływany m.in. przez Prezesa UZP w opracowaniu pt. „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców -analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej"), w którym wskazano, że omyłką pisarską jest niezamierzona niedokładność, może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Zaistniała w ofercie Przystępującego omyłka podpada pod pojęcie omyłki pisarskiej. W odniesieniu do „uwagę" Odwołującego zawartą w lit. c, to w ocenie Przystępującego, Odwołujący nadużywa w tym miejscu prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, które mają służyć kwestionowaniu czynności lub zaniechań zamawiającego, a nie przedstawieniu dywagacji, w dodatku „na przyszłość". Wywody Odwołującego są w tej materii o tyle nieuprawnione, że Zamawiający nie dokonał poprawienia omyłki - nie sposób więc zarzucać Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z tego powodu, że poprawienie omyłki miałoby rzekomo nie definiować prawidłowo oferowanego modułu. Co również istotne argumentacja Odwołującego także w tym miejscu oparta jest jedynie na domniemaniach, jak również przypisywaniu Przystępującemu, że nie posiada dostatecznej wiedzy merytorycznej dotyczącej osprzętu zaoferowanego przełącznika sieciowego i może popełnić pomyłkę i uzupełnić go o element niezgodny z Domniemanie takie jest ponieważ potrzebami Zamawiającego. nieuzasadnione, Konsorcjum korzystało z tych samych danych producenta przełącznika sieciowego, z których korzysta Odwołujący, przez co dobór osprzętu dla przełącznika jest prawidłowy. Przedstawiony w ofercie przełącznik spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego. W odniesieniu do pkt III pkt 6 (str. 19 uzasadnienia odwołania). Oferta złożona przez Przystępującego Konsorcjum WZI spełnia wymagania postawione w pkt 7.11.4 i 7.12.5.19 WZTT. W pkt 12 ppkt 9 lit. c) Formularza oferty, Przystępujący złożył oświadczenie, zgodnie z którym zobowiązał się do dostarczania MMSD o/p, w ramach dostaw realizowanych w latach 2018-2022, ukompletowanych w sprzęt teleinformatyczny oraz audiowizualny, posiadający parametry nie gorsze niż aktualne, minimalne wymagania na sprzęt, określone przez Inspektorat Systemów Informacyjnych (ISI) na dany rok. Co istotne, Odwołujący nie 48

kwestionuje, że urządzenia informatyczne zaoferowane przez Przystępującego, nie posiadają parametrów gorszych niż aktualne, minimalne wymagania na sprzęt określone przez Inspektorat Systemów Informacyjnych na danych rok. Podstawą faktyczną zarzutu Odwołujący czyni jedynie swoje wątpliwości, czy w kolejnych latach oferowane urządzenia będą spełniały te minimalne wymagania. Stanowisko Odwołującego można sprowadzić do własnych, nieopartych na obiektywnych przesłankach, hipotez - zwłaszcza, gdy Odwołujący nie podaje, ani nie udowadnia, że minimalne wymagania mogą lub mają się w kolejnych łatach zmienić. Co znamienne Odwołujący nie wskazuje również, które z wymagań zawartych w Wyciągu z Erraty (załącznik do WZTT] miałoby nie zostać spełnione przez sprzęt oferowany przez Przystępującego. Niezależnie od tego, istotny pozostaje fakt, że Przystępujący zaoferował Zamawiającemu wyposażenie MMDS o/p w sprzęt posiadający parametry wymagane przez Zamawiającego i nie sposób przypisywać ofercie Przystępującego niezgodności z treścią SIWZ. Przystępujący powołuje w tym miejscu przytoczoną wcześniej argumentację, wraz z orzecznictwem KIO, dotyczącą stwierdzania niezgodności oferty z treścią SIWZ. Dodatkowo, Odwołujący pomija w swojej argumentacji fakt, że Zamawiający przewidział zmianę treści umowy w zakresie sprzętu informatycznego w stosunku do treści ofert (§ 5 IPU, § 18 IPU). Reasumując Przystępujący w poszczególnych latach, zaoferował urządzenia IT według jedynych dostępnych, aktualnych na dzień złożenia oferty, wymagań (erraty) na sprzęt IT, określonych przez Inspektorat Systemów Informacyjnych. Są to wymagania na dany rok (w tym przypadku jest to rok 2016), jednak nie jest możliwe określenie tych wymagań na kolejne lata. Nie zmienia to przy tym tego, że Przystępujący zawarł w ofercie wyraźne zobowiązanie, do dostarczania Zamawiającemu sprzętu IT spełniającego minimalne wymagania określone przez ISI na dany rok. Z ostrożności Przystępujący podnosi, że: Zamawiający wymagał zapewnienia parametrów nie gorszych niż aktualne, a więc • parametrów nie gorszych niż minimalne wymagania określone przez Inspektorat Systemów Informacyjnych. Zamawiający nie żądał wyjaśnień w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie. • W konsekwencji, bez przeprowadzenia procedury z art. 87 ust. 1 Pzp bądź art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp, nie jest możliwe przesądzenie o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Zarzuty Odwołującego i postawione żądanie odrzucenia oferty z uwagi na powyższe kwestie, są nie dość, że bezpodstawne, to również przedwczesne. • W zakresie powyższego wymogu treść specyfikacji uprawnia do różnych interpretacji. Pierwszej, iż wymogiem było zapewnienie parametrów nie gorszych niż minimum określone w aktualnym (na 2016 r.) wyciągu z Erraty (załącznik do WZTT). Drugiej, że wymogiem było zapewnienie parametrów nie gorszych niż minimum obecnie określone oraz minimum, które będzie określone przez ISI na dany rok (w kolejnych latach realizacji zamówienia). 49

W orzecznictwie KIO ugruntowany jest zaś pogląd, że wszelkie nieścisłości, niejasności, czy intencje nie wyrażone wprost w treści specyfikacji, nie mogą skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy. W odniesieniu do pkt III pkt 7 (str. 19-20 uzasadnienia odwołania). Oferta złożona przez Przystępującego Konsorcjum WZI spełnia wymagania postawione w pkt 7.12.5.19 WZTT. Odwołujący dokonuje nadinterpretacji i zniekształcenia odpowiedzi Przystępującego z 30.12. 2016 r., z której wbrew twierdzeniom Odwołującego nie wynika, że wymagane dyski nie zostały uwzględnione w ofercie. Dla określenia minimalnych wymagań dotyczących oferowanego sprzętu Zamawiający posłużył się Wyciągiem z Erraty (załącznik do WZT), tj. minimalnymi wymaganiami na sprzęt określonymi przez Inspektorat Systemów Informacyjnych (ISI). Co istotne, Zamawiający nie określił jednoznacznie szczegółowych wymagań dla dysków SSD. Wymagania określone w WZTT w zakresie „dyski HDD", nie wskazują, że wymagane dyski w technologii SSD mają posiadać interfejs SAS, bowiem zapis „Zainstalowane 4 dyski 300 GB typu HotPlug SAS 15 000 obr./min. skonfigurowane w RAID 5 + 1 hot spare." dotyczy tradycyjnych dysków talerzowych, a nie dysków SSD (które nie posiadają obracających się talerzy); W treści Wyciągu z Erraty (załącznik do WZTT) tj. minimalnych wymagań na sprzęt określonymi przez Inspektorat Systemów Informacyjnych (ISI), także nie zostały zapisane wymagania dotyczące złącza SAS. Nie zostały też z niej wykreślone parametry, w szczególności parametr "15 000 obr./min.", występujący tylko w przypadku tradycyjnych (talerzowych) dysków HDD. Z uwagi na brak jednoznaczności opisu wymaganych dysków, Przystępujący powołuje - jak wcześniej - argumentację, iż wszelkie niejasności, nieścisłości, czy intencje nie wyrażone wprost w treści SIWZ, nie mogą skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy (przykładowo: wyrok z 16.04. 2015 r., sygn. akt KIO 660/15, w którym Izba wskazała, iż: „Obowiązuje swoista „święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców"). Reasumując Przystępujący zaoferował sprzęt zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Twierdzenia Odwołującego, że wymagane treścią specyfikacji dyski nie zostały uwzględnione w ofercie pozostaje nieprawdziwe i nie znajduje oparcia w dokumentacji postępowania. W odniesieniu do pkt III pkt 8 (str. 20-21 uzasadnienia odwołania). Przystępujący zaoferował zestaw części zamiennych i akcesoriów w ilości wymaganej przez Zamawiającego. Oferta Przystępującego pozostaje w zgodności z pkt 9.2.1.1. WZTT. Zgodnie z pkt 9.2.1.1 WZTT, wykonawca powinien dostarczyć zestaw części zamiennych i akcesoriów (narzędzi) zapewniających możliwość realizacji podstawowych czynności eksploatacyjnych (obsług technicznych oraz napraw) przewidzianych do wykonania przez obsługę (załogę) MMSD o/p w ramach poziomu obsługowo-naprawczego podstawowego. Zamawiający nie określał zakresu prac poziomu obsługowo-naprawczego podstawowego. 50

W przyjętym przez Przystępującego zakresie prac obsługowo-naprawczych poziomu podstawowego znajduje się możliwość napraw i wymiany elementów z wyposażenia stanowisk pracy w przedziale operacyjnym. Z tego też powodu zestawienie elementów części zamiennych i akcesoriów (narzędzi) odpowiada materiałom zużytym na wyprodukowanie osprzętu zasilającego i teleinformatycznego stanowisk pracy. Przytoczone przez Odwołującego elementy składowe tablic przyłączeniowych RED i BLACK oraz dodatkowych gniazd RJ-45 w przedziale technicznym nie są ujęte przez Konsorcjum w zakresie prac poziomu obsługowo-naprawczego podstawowego ze względu na zastosowany przez Przystępującego sposób ich montażu w tablicach przyłączeniowych oraz dodane w ich torach elementy ochrony przepięciowej (dotyczy połączeń metalicznych). W związku z tym przy specyfikowaniu ilości elementów w zestawie części zamiennych nie miał zastosowania algorytm z pkt 9.2.1.1.1. Wyjaśnienia złożone na wniosek Zamawiającego w piśmie z dnia 30.12.2016 uszczegóławiają sposoby obliczania ilości elementów w zestawie części zamiennych i akcesoriów, a w wierszu opisującym gniazda modułowe RJ45 dodanie w nawiasie słowa „podwójne" jest stwierdzeniem faktu, który jest pokazany na rysunkach stanowisk pracy załączonych do oferty (zał. nr 44 cz. 2, str. nr 513 i 514 oferty). W konsekwencji, twierdzenia Odwołującego o niedozwolonym uzupełnieniu oferty nie znajdują oparcia w całościowej analizie dokumentacji postępowania, w tym w ofercie Przystępującego. Reasumując Przystępujący zaoferował zestaw części zamiennych i akcesoriów zapewniających możliwość realizacji podstawowych czynności i w ilości wymagania Zamawiającego. Wyliczenia eksploatacyjnych spełniającej Odwołującego opierają się na błędnych założeniach, w tym abstrahują od zastosowanego przedmiotu zamówienia. Z ostrożności przez realizacji Przystępującego sposobu Przystępujący podnosi, że: - Zamawiający nie żądał wyjaśnień w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie. W konsekwencji, bez przeprowadzenia procedury z art. 87 ust. 1 Pzp bądź art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp, nie jest możliwe przesądzenie o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Zarzuty Odwołującego i postawione żądanie odrzucenia oferty z uwagi na powyższe kwestie, są nie dość, że bezpodstawne, to również przedwczesne. W odniesieniu do pkt III pkt 9 (str. 21-22 uzasadnienia odwołania). Odwołujący wskazuje na niezgodność oferty Przystępującego z treści SIWZ w zakresie Zintegrowanego Zasilacza Pokładowego. Wskazać należy, że zarzut został sformułowany w sposób ogólnikowy, przy czym nie precyzuje w istocie na czym owa niezgodność miałaby polegać. Odwołujący ogranicza się w tym względzie do postawienia pytań nie powiązanych bezpośrednio z treścią SIWZ, co znacząco utrudnia odniesienie się do nich. Sposób sformułowania zarzutu wskazuje w istocie na błędną podstawę prawną przywołaną przez Odwołującego - zarzut zmierza bowiem do wyjaśnienia treści oferty, a nie wskazania jej niezgodności z SIWZ, przez co odwoływanie się do niezgodności oferty z SIWZ (art. 89 ust. 51

1 pkt 2 Pzp) jest nieuzasadnione i przedwczesne. W odniesieniu do twierdzeń i pytań stawianych przez Odwołującego Przystępujący wskazuje, że zintegrowany zasilacz pokładowy (ZZP) jest wyrobem jednego z członków konsorcjum. Odwołujący błędnie założył, iż zasilacz prezentowany pod adresem http://wzl2.pl/zintegrowany-zasilacz-pokladowy/ jest przeznaczony do MMSD o/p. Przystępujący zaoferował bowiem ZZP 092.00.00.00. Prezentowany pod powyższym likiem ZZP nie jest zgodny z zaoferowanym zasilaczem, tym samym dane techniczne i zdjęcia zamieszczone pod wskazanym powyżej adresem nie są zgodne z treścią załącznika Nr 18 do oferty arkusz 8 z 19 i 13 z 19. Na rysunkach oferowany ZZP jest w wykonaniu RACK i uwidoczniony jest nad elementem Drukarka termiczna - system sygnalizacji włamania i ppoż. W związku z powyższym wszystkie zarzuty w zakresie pkt 9 odwołania są bezzasadne. Reasumując oferta Przystępującego jest w powyższym zakresie w pełni zgodna z SIWZ, przy czym zaoferowany Zintegrowany Zasilacz Pokładowy odpowiada wymaganiom Zamawiającego. W odniesieniu do pkt III pkt 10 (str. 22 uzasadnienia odwołania). Odwołujący wskazuje w tym punkcie na niezgodność oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie podłączenia serwera, wskazując na wymóg w postaci minimum czterech przyłączy. W tym miejscu Przystępujący wskazuje, że w zał. nr 37, str. 363 oferty, w wierszu tabeli „Karta sieciowa" Przystępujący wskazuje, że oferowany serwer posiada kartę sieciową typu H. 1Gb Ethernet 4-port 33li Adapter, dzięki której serwer ma możliwość przyłączenia się minimum (4) przyłączami typu Gigabite Ethernet. Przez zastosowanie tej karty oferta wymagania stawiane przez Zamawiającego. Zaznaczyć przy tym należy, że zastosowany przez Przystępującego system podłączeń serwera do sieci LAN kontenera wymagał użycia jedynie dwóch z tych złączy, co nie stoi w sprzeczności z wymaganiami Zamawiającego. Reasumując oferta Przystępującego jest w powyższym zakresie w pełni zgodna z SIWZ, przy czym zaoferowana karta sieciowa odpowiada wymaganiom Zamawiającego. W odniesieniu do pkt III pkt 11 (str. 22 uzasadnienia odwołania). Zdaniem Odwołującego, załącznik nr 43 do oferty Przystępującego nie zawiera wymaganych elementów ochrony przepięciowej. Zarzut został sformułowany w sposób ogólnikowy, przy czym nie precyzuje on z jakimi konkretnie wymaganiami SIWZ miałaby być niezgodna oferta Przystępującego. Odnosząc się na poziomie ogólnym do twierdzeń Odwołującego, wskazać należy, że w rozwiązaniu zaproponowanym przez konsorcjum elementy ochrony przepięciowej znajdują się w modułach lub obok nich w tablicach przyłączeniowych. Zał. nr 43 do oferty Przystępującego (str. 510 i 511 oferty) przytoczony przez odwołującego spełnia wymaganie stawiane przez Zamawiającego, dotyczące dołączenia do oferty schematu sieci LAN. W opisie wymagania na dostarczone schematy Zamawiający nie sprecyzował poziomu szczegółowości lub wskazania, że mają to być schematy ideowe, wielokreskowe, wykonawcze. Załączony do oferty schemat, podobnie jak inne rysunki jest schematem 52

blokowym jednokreskowym i ma charakter poglądowy, pokazujący Zamawiającemu sposób prowadzenia połączeń teleinformatycznych w sieci LAN pomiędzy urządzeniami z wyposażenia kontenera MMSD o/p. Z tego punktu widzenia irracjonalny jest zarzut Odwołującego, sprowadzający się w istocie do braku oznaczenia na schematach wszystkich, choćby najdrobniejszych elementów dostawy, w tym ochrony przepięciowej. Jedynie na marginesie wskazać należy, że schematy podlegają uzupełnieniu jako dokumenty przedmiotowe, w związku z czym zarzut Odwołującego oparty na niezgodności oferty z SIWZ jest chybiony, jako niedotyczący treści oferty. Reasumując oferta Przystępującego jest w powyższym zakresie w pełni zgodna z SIWZ, przy czym w odniesieniu do ochrony przepięciowej odpowiada wymaganiom Zamawiającego. W odniesieniu do pkt III pkt 12 (str. 22-25 uzasadnienia odwołania). Przedmiotowy zarzut nie odnosi się w istocie do wymagań treści SIWZ, lecz stanowi polemikę w zakresie sposobu obliczenia bilansów mocy. Nie sposób zatem stwierdzić, w jakim zakresie oferta Przystępującego miałaby być niezgodna z SIWZ. Wskazał jednocześnie, że twierdzenia Odwołującego w zakresie rzekomych błędów w kalkulacji bilansów mocy są całkowicie sprzeczne z zasadami wiedzy technicznej oraz oparte na błędnych założeniach. Przede wszystkim podkreślić należy, że Przystępujący, zgodnie z zapisami WZTT, dołączył do oferty niezbędne bilanse mocy (zał. Nr 19 i 20 do oferty, opracowane na podstawie wytycznych WZTT p. 7.12.8.1 oraz 7.12.8.3). W powyższych załącznikach Przystępujący nie rozdzielał zasilania AC oraz DC ponieważ całe MMSD o/p zgodnie z zapisami WZTT zasilane jest z sieci trójfazowej. ZZP, który wytwarza niezbędne napięcie DC dla niektórych komponentów MMSD o/p jest zasilany z jednej fazy napięcia trójfazowego, które jest wymagane zgodnie z zapisami WZTT. Należy zauważyć, że w piśmie z dnia 30.12.2016 r. przesłanym do Zamawiającego Przystępujący, w celu pełnego wyjaśnienia, które z urządzeń wyposażenia są zasilane z napięcia AC, a które z napięcia DC, przedstawił bilans mocy z takim podziałem. W związku z tym, iż MMSD jest zasilane z napięcia AC, a napięcie DC jest wytwarzane za pomocą ZZP, który jest zasilany z napięcia AC, bilans mocy uwzględnia współczynnik mocy cos $ dla mocy pobieranej przez urządzenia zasilane z napięcia DC. Ponadto stwierdził, że w bilansie mocy nie uwzględniono pozycji dla zintegrowanego zasilacza pokładowego, ponieważ bilans uwzględnia wszystkie elementy, które on zasila. Należy również zauważyć, iż ZZP nie jest odbiornikiem mocy, lecz jest jej "konwerterem" i z tego względu słusznie nie mógł być uwidoczniony w bilansie mocy. Reasumując oferta Przystępującego jest w powyższym zakresie w pełni zgodna z SIWZ, przy czym w zakresie bilansów mocy odpowiada wymaganiom Zamawiającego. W tym stanie rzeczy twierdzenia Odwołującego przedstawione w omawianym punkcie odwołania są całkowicie błędne. W odniesieniu do pkt III pkt 13 (str. 25-27 uzasadnienia odwołania). Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, wskazać należy, że wszystkie przedłożone w ofercie 53

Przystępującego rysunki spełniały wymagania stawiane przez Zamawiającego. Są to rysunki poglądowe wykonywane na bazie modelu trójwymiarowego kontenera i jego wyposażenia. Zawarte na rysunkach informacje podają minimum danych koniecznych do pokazania przy określonym wymaganiu Zamawiającego (np. schematy instalacji pokazują sposób rozwiązania podłączeń pomiędzy urządzeniami, nie podają szczegółów wykonawczych i wykorzystania konkretnych złącz lub styków). Ze względu na złożoność modelu trójwymiarowego kontenera, pokazanie wszystkich szczegółów na rysunkach poglądowych nie jest możliwe i przeszkadzałoby w uzyskaniu potrzebnych Zamawiającemu informacji. Tak znaczna szczegółowość rysunków nie była zresztą wymagana przez Zamawiającego. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 05.12.2016 o jednoznaczne wskazanie miejsca położenia niezależnych od stanowisk roboczych w miejscu o swobodnym dostępie 4 zacisków liniowych oraz co najmniej 2 gniazda abonenckie typu RJ 45 oraz 1 gniazdo RJ 11 wraz z niezbędnym gniazdem zasilającym umożliwiające podłączenie, telefonu VOiP oraz telefonu sytemu CA, Przystępujący wykazał spełnienie wymagań Zamawiającego. W związku z powyższym nie sposób mówić o modyfikacji oferty w sytuacji, gdy rysunki nie uwzględniały niektórych elementów. Zważyć przy tym należy, że spełnienie wszystkich wymagań w zakresie opisywanym przez Odwołującego zostało przez Przystępującego potwierdzone w zał. nr 17 do oferty. Reasumując oferta Przystępującego jest w powyższym zakresie w pełni zgodna z SIWZ, przy czym w zakresie prezentacji rozwiązań odpowiada wymaganiom Zamawiającego. W odniesieniu do pkt III pkt 14 (str. 27 uzasadnienia odwołania). Odwołujący wywodzi brak potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego na dzień składania ofert w związku z faktem, że na rysunkach uzupełnionych przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego widnieje data aktualna na dzień uzupełnienia. Z powyższym twierdzeniem nie sposób się zgodzić. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO i sądów, nie ma przeszkód do uznania, że ewentualne uzupełnione dokumenty mogą być wystawione już po upływie wyznaczonego terminu na składanie ofert, jeśli tylko potwierdzają spełnianie warunków na konkretny, wskazany przez ustawodawcę i jednolity dla wszystkich wykonawców termin - najpóźniej na dzień składania ofert. Ustawodawca w art. 26 ust. 3 Pzp nie wskazał bowiem, iż mogą to być jedynie dokumenty wystawione przed upływem terminu składania ofert. Zarówno z literalnego brzmienia ww. przepisów, jak też z celu, w jakim została wprowadzona regulacja z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. odformalizowania postępowania, dopuszczenia by wykonawcy, którzy złożyli oferty korzystne cenowo i merytorycznie na usunęli uchybienia w oznaczonym ustawą zakresie, wynika, że zaświadczenia uzupełnione w tym trybie mogą być oznaczone datą późniejszą niż termin składania ofert - istotne jest wykazanie spełniania warunku na określony dzień, zatem decyduje treść dokumentu, a nie data jego wystawienia. Oczywiste jest bowiem, że jeżeli 54

wykonawca nie posiadał danego dokumentu na dzień składania ofert i ubiega się o taki dokument w wyniku wezwania przez zamawiającego, to dokument ten będzie oznaczony datą późniejszą niż termin składania ofert. Data ta jednak, jak wskazano powyżej, pozostaje bez znaczenia dla skuteczności uzupełnienia dokumentu, jeżeli potwierdza on w swej treści spełnianie warunku na dzień składania ofert. Przyjęcie odmiennego stanowiska w tym zakresie byłoby sprzeczne z celem ustawodawcy, tj. ograniczenia sytuacji konieczności wykluczenia wykonawców z postępowania z powodów formalnych. (wyroki KIO z 03.03.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 31/10, z 26.01.2011 r. KIO 72/11, z 27.05.2011 r., sygn.. akt KIO 1013/11). W świetle powyższego zaznaczył, że składane rysunki służyły jedynie zobrazowaniu przedmiotu dostawy, przy czym wszelkie wymagania SIWZ zostały potwierdzone w pozostałych dokumentach składanych wraz z ofertą, w tym w zał. nr 17. Brak jest zatem podstaw do uznania, że złożenie rysunków z datą późniejszą niż termin składania ofert w jakikolwiek rzutowało na fakt spełniania przez oferowane dostawy wymagań SIWZ na dzień składania ofert. Reasumując oferta Przystępującego jest w pełni zgodna z SIWZ, przy czym uzupełnione dokumenty nie prowadziły do zmiany oferty, jak również nie wpływały na spełnienie wymagań Zamawiającego na dzień składania ofert. W odniesieniu do pkt III pkt 15 (str. 27-28 uzasadnienia odwołania). Zarzut sformułowany został w sposób ogólnikowy, nie pozwalający na szczegółowe odniesienie się do zawartych w jego ramach twierdzeń. Wskazać jedynie należy, że omyłki wzmiankowane przez Odwołującego winny podlegać poprawieniu jako oczywiste omyłki pisarskie, co wynikało z całokształtu treści oferty wraz z załącznikami. Zaznaczył, że poprawienie tego rodzaju omyłek pozostaje w zgodzie z przepisami Pzp, przy czym ma charakter obligatoryjny. W odniesieniu do pkt III pkt 16 (str. 22 uzasadnienia odwołania). Odwołujący podnosi, jakoby oferta Przystępującego zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Twierdzenie powyższe jest całkowicie pozbawione podstaw. W szczególności należy podkreślić, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest w istocie wyższa niż w ofercie Odwołującego. Przystępujący stanowczo zaznacza, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie niezbędne koszty realizacji zamówienia i jest ceną całkowicie realną. Oferta Przystępującego zawiera wszystkie elementy ceny niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia - w ofercie Wykonawcy został wyceniony pełny zakres przedmiotu zamówienia obejmujący wszystkie wymagania wskazane w SIWZ w sposób odzwierciedlający realny koszt wykonania zamówienia. Cena całkowita wskazana w ofercie, jak również składające się na nią ceny za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia uwzględnione w formularzu rzeczowo-cenowym, są odzwierciedleniem cen obowiązujących na rynku, z uwzględnieniem pozycji rynkowej Wykonawcy. Zważył, że jak przyjmuje się w orzecznictwie KIO oraz w doktrynie Prawa zamówień publicznych, o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł 55

rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych (nierealistyczna), której przykładem może być zaoferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia lub też oferowanie usług za symboliczną kwotę (wyrok KIO z 12.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1605/10; wyrok SO w Katowicach z 30.01.2007r., sygn. akt: XIX Ga 3/07). Za reprezentatywny może być uznany także pogląd zawarty w wyroku KIO z 20.10.2011r., sygn. akt: KIO 2192/11. Ponadto, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, o rażąco niskiej cenie nie decydują poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena jako wartość całkowita (wyrok KIO z 16.01.2015 r., sygn. akt: KIO 2634/14). Tym samym nie sposób odnosić zarzutu rażąco niskiej ceny do cen jednostkowych składających się na cenę łączną zaoferowaną w ofercie, jak to czyni Odwołujący wskazując na rażąco niską cenę w zakresie kosztów serwisu, będącego jedynie jednym z elementów kalkulacyjnych oferty. Niezależnie od powyższego Przystępujący stanowczo zaprzecza, jakoby koszty serwisu przyjęte w ofercie były w jakikolwiek sposób zaniżone. W kontekście powyższego nie zasługuje również na aprobatę zarzut wskazujący, że złożenie oferty przez Przystępującego nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten nosi znamiona insynuacji i w żaden sposób nie znajduje odzwierciedlenia w stanie faktycznym sprawy. W tym stanie rzeczy zarzuty Odwołującego w powyższym zakresie nie zasługują na uwzględnienie. Reasumując cena zaoferowana przez Przystępującego została skalkulowana w sposób rzetelny i prawidłowy, z uwzględnieniem wszystkich niezbędnych kosztów serwisu. Zaoferowana cena pozwala na prawidłowe wykonanie zamówienia w zakresie wszystkich jego elementów. Wobec powyższego za bezpodstawny należy uznać ww. zarzuty zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny, jak i czynu nieuczciwej konkurencji. W dniu 22.02.2017 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Odnośnie ad. zarzutu 1. Zamawiający kierując w dniu 11.01.2017 r. (nr wy eh. V/329/17) do Dyrektora Departamentu Podatku od Towarów i Usług w Ministerstwie Finansów, opisał zaistniały stan faktyczny, przedstawiając również odrębne stanowiska Wykonawców w kwestii naliczonej stawki podatku od towarów i usług dla usług ubezpieczeniowych i usług gwarancyjnych. Zatem nie prawdą jest, że w ww. piśmie nie został podany pełny stan faktyczny. /pismo z 11.01.2017 r. (nr wych. V/329/17)/. Stanowisko zostało przedstawione w oparciu o dane zawarte w piśmie Zamawiającego z 11.01.2017 r. oraz uzyskane w trybie roboczym. Wspomnieć jednak trzeba, że w trybie roboczym Zamawiający przesłał drogą elektroniczną do Departamentu Podatku od Towarów i Usług w Ministerstwie Finansów: elementy SIWZ, które dotyczyły spornej stawki VAT, tj.: istotne

56

postanowienia umowy, wyciąg z zasad przekazywania samochodów ustalony z ich producentem oraz konstrukcję formularza cenowego jaki Wykonawcy zobowiązani byli złożyć. (wydruk z poczty e-mail ujęty w teczce postępowania, tom VIII, pismo nr wych. 1261/IU/17 z 19.01.2017 r.). Ponadto odbyło się kilka rozmów telefonicznych, w których Zamawiający odpowiadał na pytania osób wyznaczonych w MF do przygotowania stanowiska. Zamawiający jest świadomy, że zgodnie z zastrzeżeniem poczynionym w piśmie z 23 stycznia 2017 r. (nr wch. 1445/IU/17), stanowisko MF nie ma charakteru ochronnego, gdyż nie stanowi interpretacji przepisów w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613, z późn. zm.). Jednakże, mimo wspomnianego zastrzeżenia, MF zajęło stanowisko w kwestii naliczonej stawki podatku od towarów i usług dla usług ubezpieczeniowych i usług gwarancyjnych, i opowiedziało się za zastosowaniem 23% stawki podatku od towarów i usług. „W ocenie Ministerstwa Finansów, mając na uwadze fakt, że z opisu analizowanej sprawy wynika, że wykonawcy składając oferty, wkalkulowali w ich cenę ponoszone w związku z realizacją przedmiotu zamówienia koszty gwarancji ubezpieczeniowych dotyczące: - zabezpieczenia należytego wykonania umowy, - ubezpieczenia mienia osób trzecich - w zakresie pojazdów J., - ubezpieczenia pojazdów J. na czas ich transportu, - zaliczek na poczet realizacji zamówienia w poszczególnych latach realizacji umowy, To powyższe koszty należy uznać za wchodzące w podstawę opodatkowania świadczonej usługi 'zabudowy' pojazdów i w efekcie powinny być opodatkowane w taki sam sposób jak usługa 'zabudowy 'przekazanych przez Zamawiającego pojazdów ". W niniejszej sprawie nie wystąpił inny niż przedstawiony w piśmie z 11.01.2017 r. opis sprawy, więc udzielona przez Ministerstwo Finansów odpowiedź nie traci aktualności. Zamawiający nie zgadza się również z zarzutem Odwołującego, iż Zamawiający nie przedstawił w sposób kompleksowy stanu faktycznego sprawy MF. Nieprawdą jest, że „Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego arbitralnie wskazał, iż w przypadku postępowania na dostawę MMSD o/p powinno się zastosować jednolitą 23% stawkę podatku VAT na wszystkie dostawy i usługi stanowiące przedmiot zamówienia.". Nieprawdą jest również, że „jest to nowe wymaganie Zamawiającego, które nie tylko nie było uwidocznione w SIWZ, ale jest ono sprzeczne z treścią SIWZ.". Jak zauważa sam Odwołujący, Zamawiający w wyjaśnieniach, co do sposobu wypełniania wskazał w pkt IV „w przypadku różnych stawek VAT obliczenia wykonywać dla każdej stawki podatku VAT. W przypadku, gdy wartość stawki podatku VAT jest jednakowa dla wszystkich elementów składowych i usług wówczas wiersze podsumowujące w Tabeli 1 pozwalające na wykonanie obliczeń dla różnych stawek podatku VAT mogą być usunięte." Mając na uwadze brzmienie przytoczonego fragmentu, tym trudniej zrozumieć, dlaczego Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że „tak 57

sformułowana treść wyjaśnienia wskazuje, że świadczenia będące przedmiotem postępowania i co za tym idzie oferty należy opodatkować odrębnymi stawkami VAT." Z brzmienia przywołanego cytatu wprost wynika, że Zamawiający przewidział, że możliwe jest zastosowanie różnych stawek podatku VAT lub jednej, w żaden sposób nie narzucając Wykonawcom konkretnej stawki. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający dokonał czynności badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców kierując się przy tym stanowiskiem MF. Już na marginesie wspomniał, że Zamawiający wystąpił w dniu 10.02.2017 r. do Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej, w której Zamawiający zadał pytanie: „Jak powinna zostać zastosowana stawka podatku od towarów i usług dla: - umowy ubezpieczenia pojazdów bazowych J. (ubezpieczenie mienia osób trzecich w zakresie pojazdów J. oraz ubezpieczenie transportu pojazdów J.), - gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy i zabezpieczenia zaliczki, w ramach postępowania na dostawę dla Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (SZ RP) Mobilnych Modułów Stanowiska Dowodzenia szczebla oddział/pododdział (MMSD o/p)?". Zdaniem Zamawiającego, w postępowaniu na dostawę dla Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (SZ RP) Mobilnych Modułów Stanowiska Dowodzenia szczebla oddział/pododdział (MMSD o/p), koszty: - umowy ubezpieczenia pojazdów bazowych J. (ubezpieczenie mienia osób trzecich w zakresie pojazdów J. oraz ubezpieczenie transportu pojazdów J.), - gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy i zabezpieczenia zaliczki, należy uznać za wchodzące w podstawę opodatkowania świadczonej usługi „zabudowy" pojazdów i w efekcie powinny być opodatkowane w taki sam sposób jak usługa podstawowa, którą jest „zabudowa" przekazanych przez Zamawiającego pojazdów J., tj. stawką podatku od towarów i usług w wysokości 23%. Przemawia za tym brzmienie art. 29a ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym podstawą opodatkowania jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika. W myśl zaś art. 29a ust. 6 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, podstawa opodatkowania obejmuje koszty dodatkowe, takie jak prowizje, koszty opakowania, transportu i ubezpieczenia, pobierane przez dokonującego dostawy lub usługodawcę od nabywcy lub usługobiorcy. W przypadku postępowania na dostawę dla Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (SZ RP) Mobilnych Modułów Stanowiska Dowodzenia szczebla oddział/pododdział (MMSD o/p) będziemy mieli do czynienia ze świadczeniem złożonym. Ze świadczeniem złożonym mamy do czynienia w sytuacji dostawy powiązanych ze sobą 58

towarów lub usług (bądź też towarów wraz z usługą) w taki sposób, ze stanowią one pewną nierozerwalną całość oferowaną kontrahentowi. W przypadku, gdy przedmiotem zamówienia objęte są usługi o charakterze kompleksowym, ustalając stawkę podatku VAT należy kierować się stanowiskiem NSA wyrażonym w wyroku NSA z 05.07.2006 r., sygn. akt I FSK 945/05, zgodnie z którym "przy czynnościach o charakterze kompleksowym, (...) na które składa się czynność podstawowa, będąca celem umowy zawartej przez podatnika z klientem, a także czynności pomocnicze niezbędne do wykonania czynności podstawowej, ustalając właściwą stawkę podatku od towarów i usług, należy przyjmować jedną stawkę dla całego kompleksu czynności, biorąc pod uwagę charakter czynności podstawowej". Wszelkie dostawy i usługi związane z usługą "zabudowy" MMSD o/p są świadczeniami pomocniczymi w stosunku do usługi "zabudowy" MMSD o/p i nie będą stanowiły celu samego w sobie, natomiast będą służyły skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego, którym jest wykonanie usługi "zabudowy" pojazdów. W związku z tym należy uznać je za wchodzące w podstawę opodatkowania świadczonej usługi „zabudowy" pojazdów i w efekcie powinny być opodatkowane w taki sam sposób jak usługa „zabudowy" przekazanych przez Zamawiającego pojazdów J., tj. stawką podatku od towarów i usług w wysokości 23%. Wykonawca będzie zobowiązany do ubezpieczenia przekazywanych mu pojazdów bazowych J. na czas realizacji umowy pod rygorem odstąpienia od umowy w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem Umowy lub naliczenia kary umownej -wedle wyboru Zamawiającego. Zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 3 % ceny całkowitej podanej w ofercie może być wniesione według wyboru Wykonawcy w jednej lub w kilku formach określonych w art. 148 ust. 1 Pzp. Zabezpieczenia zaliczki udzielonej Wykonawcy przez Zamawiającego na poczet realizacji dostaw w danym roku może być wniesione w formie: gwarancji bankowych, gwarancji ubezpieczeniowych. Ze SIWZ oraz innych dokumentów nie wynika obowiązek wyszczególnienia na fakturze wystawionej przez Wykonawcę po zrealizowaniu danego zadania/etapu umowy kosztów ubezpieczenia pojazdów bazowych J., kosztów usług w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy i zabezpieczenia zaliczki. Koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz koszt zabezpieczenia zaliczki wynikają bezpośrednio z przepisów Pzp i należałoby je potraktować jako czynności zabezpieczające wykonanie czynności głównej, a ich rozdzielenie miałoby pod względem gospodarczym charakter sztuczny. W związku z tym, że przewidywany zgodnie z SIWZ harmonogram dostaw MMSD o/p oraz przyjęty sposób finansowania umowy w 2017 r., powodował, że Zamawiający nie mógł oczekiwać na wydanie interpretacji podatkowej przez Izbę Skarbową dokonano oceny oferty w zakresie stawki VAT na podstawie stanowiska uzyskanego z Ministerstwa Finansów. Wydłużenie czasu trwania czynności badania ofert, skutkowałoby bowiem brakiem możliwości realizacji

59

przyjętego w postępowaniu harmonogramu, a w konsekwencji utratę środków finansowych zaplanowanych na ten cel w 2017 r. Odnośnie ad. zarzutu 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wezwania Odwołującego do wskazania: a. gdzie w ofercie zostały wliczone (uwzględnione), przedstawione przez J. sp. z o.o. koszty szkoleń w zakresie pojazdu bazowego, o których mowa w pkt 3.2 i 3.3 zał. nr 2 do SIWZ, gdyż nie zostały one jednoznacznie wyszczególnione w formularzu cenowym; b. gdzie w kontenerze MMSD o/p znajduje się tablica krosowa RED, a gdzie znajduje się tablica krosowa BLACK, ponieważ na przedstawionych rysunkach wnętrza MMSD o/p występuje tylko jedna tablica krosowa. Zamawiający odstąpił od wezwania Konsorcjum WZI, od złożenia wyjaśnień dotyczących kosztów szkoleń w zakresie pojazdu bazowego, o których mowa w pkt 3.2 i 3.3 zał. nr 2 do SIWZ oraz gdzie w kontenerze MMSD o/p znajduje się tablica krosowa RED, a gdzie znajduje się tablica krosowa BLACK, ponieważ oferta Przystępującego podlega odrzuceniu ze wzglądu na niezgodność z SIWZ, która została opisane w zawiadomieniu o odrzuceniu ofert. Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę. Wszelkie dodatkowe niezgodności, które Zamawiający zidentyfikował lecz odstąpił od wezwania do złożenia wyjaśnień w ich zakresie, dodatkowo potwierdzają, że oferta Odwołującego powinna być odrzucona. Nie można „bardziej odrzucić" oferty niż to zostało zrobione przez Zamawiającego. Abstrahując od zasadności zarzutu, Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta nie spełnia wymagań SIWZ i w związku z tym podlega odrzuceniu. Zamawiający zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień ponieważ spowodowałby to zbędne wydłużenie czasu trwania czynności badania ofert, co skutkowałoby brakiem możliwości realizacji przyjętego w postępowania harmonogramu, a w konsekwencji utratę środków finansowych zaplanowanych na ten cel w 2017 r. Odnośnie ad. zarzutu 3. a) pkt 7.1.1.1 WZTT. Zgodnie z SIWZ, w VIII ust. 1 pkt 3 lit b Zamawiający wymagał aby jako dokumenty składane wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego zostały przedstawione rysunki lub fotografie/wizualizacje prezentujące odrębnie widoki kontenera dowódczo sztabowego oraz modułu technicznego, z każdej strony (przód, tył , lewy bok, prawy bok, widok z góry) z uwzględnieniem konieczności prezentacji sposobu ich zabezpieczenia przed dostępem z zewnątrz (tzn. widoki drzwi, rolet, włazów, wlotów powietrza itp.). W związku z tym, że przedstawione w ofercie na str. 274 rysunki kontenera prezentowały rozmieszczenie systemu filtro wentylacji i ogrzewania jako elementy odkryte, Zamawiający mając wątpliwości co do konstrukcji kontenera, wezwał pismem nr wych V/l4487/16 z 05.12.2016 r. Wykonawcę do złożenia wyjaśnień do treści oferty w następującym zakresie: 60

• czy konstrukcja kontenera dowódczo - sztabowego posiada od strony modułu technicznego zamknięte (zamykane z wykorzystaniem metalowych drzwi lub rolet) przestrzenie ograniczających z zewnątrz dostęp do zainstalowanych w nich urządzeń ? Na przedstawionych rysunkach kontenera dowódczo sztabowego nie widnieją jakiekolwiek rolety lub drzwi, a zaprezentowane widoki zewnętrzne kontenera dowódczo - sztabowego przedstawiają jego budowę w taki sposób, że elementy system filtro wentylacji i ogrzewania pozostają odsłonięte i w przypadku potrzeby odłączenia modułu technicznego jest/będzie do nich bezpośredni dostęp. Dołączony do wyjaśnień zał. nr 5 - Kontener rozkładany KR-15/5-MMSD przedstawiający umiejscowienie tablicy sterowania rozkładaniem i składaniem MMSD o/p oraz widok kontenera dowódczo sztabowego po rozłożeniu od modułu technicznego są odrębnymi elementami tej samej dokumentacji technicznej i zostały wytworzone (sporządzone) przed terminem składania ofert oraz potwierdzają stan na dzień składania ofert. Analizując poszczególne rysunki, Zamawiający uznał, ze rysunek ujęty na str. 274 został przygotowany w taki sposób aby zaprezentować umiejscowienie systemu filtro wentylacji i ogrzewania, a w związku z tym, że jest to wersja rozłożona kontenera (do pracy) to pokrywy mogły być zdjęte. Przedstawił w odpowiedzi wersję rozłożoną (przygotowana do pracy - osłony zdjęte); Przedstawił w odpowiedzi także wersję złożoną (przygotowana do pracy - osłony nałożone). b) pkt 7.1.1.2 WZTT. W treści WZTT nie było żadnych ograniczeń i wymagań w zakresie miejsca przechowywania dodatkowych elementów MMSD o/p i nie budziło to wątpliwości Zamawiającego. Konstrukcja moduł techniczny MT w ofercie konsorcjum WZI jest inna niż proponuje to Konsorcjum Odwołujący i została dopuszczona do realizacji zgodnie z pkt 7.8. WZTT. Tak przygotowany MT gabarytowo jest znacznie większy niż u konkurencji i dlatego możliwe jest przewożenie dodatkowych elementów wewnątrz. Wykonawca musi spełnić wymagania związane z czasem rozwijania i zwijania MMSD o/p co będzie weryfikowane na etapie prowadzonych badań zdawczo odbiorczych zgodnie z ujęta w SIWZ procedura weryfikacji, w związku z tym bez znaczenia jest dla Zamawiającego, gdzie będzie przewożony dodatkowy osprzęt. c) pkt 7.1.1.3 WZTT. Podwozie bazowe jest dostarczane przez SZ RP w ramach odrębnej umowy więc pojazd jest już dostępny i inny nie będzie. Oczywistym dla Zamawiającego jest to, że MMSD o/p będzie instalowane na pojeździe z kabiną dwuosobową natomiast rysunki ujęte w ofercie, na których widnieje kabina, są na tyle nieprecyzyjne, że Zamawiający nie mógł stwierdzić, czy jest to kabina dwu czy czteroosobowa. Na etapie badania ofert, Zamawiający porównywał widoki z rysunków z oferty ze zdjęciami J. z kabiną dwuosobową ogólnie dostępnymi w Internecie. Przedstawił w odpowiedzi - Kabinę dwuosobową w ofercie. Przedstawił w odpowiedzi - Kabinę czteroosobową. 61

Rzeczywiście na str. 73 i 285 Zamawiający, nie zauważył wpisu dotyczącego kabiny czteroosobowej, ale w kontekście typu przekazywanego samochodu oraz prowadzonych przez Wykonawców z J. uzgodnień dotyczących akceptacji sposobu zabudowy kontenera na dostarczanym do SZ RP przez J. samochodzie zapis ten jest oczywistą omyłką pisarską, która nie ma wpływu na treść oferty i przyszłą realizację umowy. d) pkt 7.6.1.4 WZTT. Zarzuty określone w pkt a i b potwierdzają stanowisko Zamawiającego w zakresie niezgodności oferty Konsorcjum WZI z SIWZ. Miedzy innymi ze względu na fakt, że UDO do prawidłowej pracy potrzebuje zasilania trójfazowego i zasilania stałoprądowego, Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum WZI. W tej sytuacji nie można odrzucić oferty „jeszcze bardziej" niż to zrobił Zamawiający. W zakresie zarzutu omówionego w pkt „c", należy stwierdzić, że w treści WZTT nie było wymagań, co do sposobu włączania i wyłączania UDO, więc Zamawiający nie weryfikował wyrobu w tym zakresie oraz nie może stwierdzić, że oferta nie spełnia z tego powodu wymagań WZTT. Zamawiający mając wątpliwości, co do konstrukcji UDO zwracał się również do producenta systemu klimatyzacyjno-filtrowentylacyjnego tj. firmy A.K. sp. z o.o. o wyjaśnienia na ten temat. Zamawiający nie ma wystarczającej wiedzy aby podważać informacje które przedstawił producent i w zakresie części c - e zarzutu, uznał informacje uzyskane od producenta systemu klimatyzacyjnego jako wiarygodne. e) pkt 7.9.1 WZTT. Zamawiający nie wymagał prezentacji usytuowania tablicy zabezpieczeń na rysunkach, jedynie zgodnie z treścią wymagania 7.9.1. WZTT w MMSD o/p powinna być zapewniona skuteczna ochrona przeciwporażeniowa. Samo przedstawienie schematu, potwierdza już, że taka tablica będzie zainstalowana w wyrobie i Zamawiający nie miał podstaw żeby stwierdzić że jej nie ma. Zamawiający nie posiada wystarczającej wiedzy aby zweryfikować poprawność wykonania instalacji zabezpieczającej, natomiast wyroby będą podlegały odbiorowi wojskowemu na etapie realizacji umowy, wówczas te elementy będą weryfikowane szczegółowo. Jeżeli przedstawione w pkt b - e analizy poprawności doboru poszczególnych elementów zabezpieczających są właściwe, to potwierdza to iż MMSD o/p nie spełnia wymagań SIWZ i Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę, a w tym zakresie są to tylko dodatkowe niezgodności, których Zamawiający nie był wstanie zweryfikować. Nie można „bardziej odrzucić oferty niż to zostało zrobione przez Zamawiającego. Bez względu czy zarzut jest słuszny czy nie, Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta nie spełnia wymagań SIWZ i w związku z tym podlega odrzuceniu. f) pkt 7.12.5.17 WZTT. Wszelkie informacje na temat sposobu składania i rozkładnia podłogi będą miały odzwierciedlenie w dokumentacji eksploatacyjnej, która powstanie na etapie realizacji umowy i będzie weryfikowana podczas badań zdawczo odbiorczych. Zamawiający nie precyzował w SIWZ jak szczegółowa ma być procedura składania i rozkładnia MMSD o/p. W związku z tym, że wymagana procedura została załączona do oferty oraz 62

przedstawiono na rysunkach schemat /przekroje/ sytemu rozkładania Zamawiający uznał, że w tym zakresie wymagania WZTT zostały spełnione. Przedstawione przez odwołującego wątpliwości są jedynie subiektywnymi odczuciami. Zaoferowane systemy rozkładnia różnią się od siebie więc nie można wyciągać tak daleko idących wniosków, że Konsorcjum WZI w momencie złożenia oferty nie miał opracowanego systemu składania i rozkładnia podłogi kontenera. g) pkt 7.12.5.18 WZTT. Zamawiający również zauważył niniejsze rozbieżności dotyczące zaoferowanych modułów, i wezwał wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie. W zawiązku z uznaniem oferty za niezgodną z SIWZ nie dokonywał poprawiania oferty, co ujął w zawiadomieniu o odrzuceniu ofert. Jednakże konsorcjum WZI w udzielonych wyjaśnieniach potwierdziło, że w przełącznikach sieciowych zainstalowane są wymagane moduły typu GLC-GE-100FX dlatego zarzut jest całkowicie bezpodstawny. h) pkt 7.11.4 oraz 7.12.5.19. Powyższy zarzut jest bezpodstawny, gdyż Zamawiający przewidział możliwość, a nawet konieczność zmian treści umowy w zakresie sprzętu informatycznego w stosunku do treści ofert w IPU: „(...) § 5. SPOSÓB I MIEJSCE REALIZACJI PRZEDMIOTU UMOWY, z którego wynika, że: 1) W zakresie sprzętu informatycznego wchodzącego w ukompletowanie Wyrobów: 2) w kolejnych latach realizacji dostaw Wyrobów sprzęt informatyczny, który będzie się znajdował na ich wyposażeniu musi być zgodny z aktualnym „ Wykazem obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej" określonym corocznie przez Inspektorat Systemów Informacyjnych. Dla dostaw Wyrobów w 2016 i 2017 roku obowiązuje wersja 7.00 / Wykaz obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej - wersja dokumentu: 7.00 Data wersji: 20 czerwiec 2016 r./. Szczegółowe parametry sprzętu informatycznego zostały ujęte w załączniku do WZTT; 3) w przypadku zmiany wymagań dotyczących danego elementu będącego na wyposażeniu Wyrobów, Wykonawca w danym roku dostawy zobowiązany będzie dostarczyć Wyroby w ukompletowaniu zgodnym z aktualnie obowiązującymi standardami sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej oraz dokonać stosownej zmiany w DT, w tym zakresie, a ewentualne odstępstwa będzie zobowiązany uzgodnić z Zamawiającym; (...) § 18. ZMIANA TREŚCI UMOWY, w którym przewiduje się zawrzeć co najmniej zapisy o następującej treści: (...) 2) Zamawiający, oprócz okoliczności mogących mieć wpływ na zmianę Umowy wymienionych w § 2 ust. 6, dopuszcza możliwość dokonania zmiany postanowień zawartej Umowy, w stosunku do treści oferty, w zakresie: (...) zmiany parametrów technicznych przedmiotu zamówienia związanych ze zmianą wymagań na sprzęt teleinformatyczny, corocznie określanych w obowiązujących standardach sprzętu 63

informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej, o którym mowa w WZTT stanowiących załącznik nr ... do Umowy (...)". i) pkt 7.12.5.19 WZTT. Zamawiający potwierdza, że tworząc zapisy w WZTT miał na myśli wymagania aby serwery zostały wyposażone w dyski HDD SAS SSD, jednak nie prawdą jest aby wymagania WZTT brzmiały dokładnie tak jak to prezentuje Odwołujący. W wyniku analizy odpowiedzi Wykonawcy na wezwanie oraz treści wymagania ujętej w załączniku do WZTT o brzmieniu: „Zainstalowane 4 dyski 300 GB typu HotPlug SAS 15 000 obr./min. skonfigurowane w RAID 5 + 1 hot spare. Możliwość instalacji dysków SATA, SAS. Wymagane dyski w technologii SSD". Uznano, że rzeczywiście wymaganie jest na tyle nieprecyzyjne, że można je było zinterpretować w dwojaki sposób, tzn. zaoferować dyski SSD wyposażone zarówno w interfejs SAS jak i w interfejs SATA (interpretacja na korzyść Wykonawcy). j) pkt 9.2.1.1.1 WZTT. W wyniku ponownej analizy wyjaśnień Wykonawcy oraz treści oferty Zamawiający potwierdza, że w oprócz wskazanych w odrzuceniu oferty niezgodności z SIWZ, oferta konsorcjum WZI w tym zakresie również nie spełnia wymagań WZTT. Niniejsze dodatkowo potwierdza, że MMSD o/p nie spełnia wymagań SIWZ i Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę, a w tym zakresie są to tylko dodatkowe niezgodności, których Zamawiający nie był wstanie zweryfikować lub zinterpretował niewłaściwie. Bez względu na to czy zarzut jest słuszny czy nie, Zamawiający prawidłowo uznał że oferta nie spełnia wymagań SIWZ i w związku z tym podlega odrzuceniu. Nie można „bardziej odrzucić oferty niż to zostało zrobione przez Zamawiającego. k) dotyczy Zintegrowanego Zasilacza Pokładowego. Niniejsze stwierdzenie nie jest zarzutem oraz nie wskazuje w jakim zakresie oferta nie spełnia wymagań WZTT. W związku z tym, że w WZTT nie było szczegółowych wymagań na temat Zintegrowanego Zasilacza Pokładowego nie można uznać że oferta nie spełnia wymagań SIWZ w tym zakresie. l) dotyczy sieci LAN. W tym zakresie Zamawiający również nie widzi niezgodności oferty z SIWZ. Wskazane przez Odwołującego cztery złącza Gigabite Ethernet wynikają bezpośrednio z treści wymagań dotyczących karty sieciowej zainstalowanej w serwerze, natomiast nigdzie nie sprecyzowano w jaki sposób cztery złącza Gigabite Ethernet serwera mają być wykorzystane oraz tego, że wszystkie z nich maja być wykorzystane przy tworzeniu sieci LAN w MMSD o/p. Bezspornym jest fakt, że oferowany serwer w tym zakresie spełnia wymagania SIWZ i posiada cztery przyłącza, a Wykonawca dostarczył wymagany schemat sieci LAN. W zakresie schematu sieci LAN Zamawiający nie precyzował jakichkolwiek zasad sporządzania schematu oraz jego szczegółowości i rodzaju, więc nie można twierdzić, że sieć LAN jest zaprojektowana niewłaściwie. Jednocześnie Wykonawca w zał. nr 17 do oferty w zakresie poz. 7.12.5.15.1, 7.12.5.15.3, 7.12.5.15.3 WZTT potwierdził, że Wyrób będzie

64

spełniał wymagania w zakresie ochrony przepięciowej, więc Zamawiający uznał że siec LAN spełnia wymagania. m) dotyczy bilansów mocy. Zamawiający nie precyzował dokładnie sposobu (zasad) wykonania bilansów mocy, określił natomiast w WZTT, które z urządzeń maja być brane do kalkulacji, tj: a) w zakresie zasilania zasadniczego - dla potrzeb kalkulacji doboru mocy należy przyjąć konieczność zapewnienia zasilania wszystkich urządzeń znajdujących się na wyposażeniu MMSD o/p, z uwzględnieniem oświetlenia, urządzeń grzewczych, filtro/wentylacyjnych, klimatyzacyjnych oraz 2 serwerów, 2 przełączników sieciowych, 24 komputerów przenośnych (notebook) oraz urządzenia wielofunkcyjnego i ekranu wielkoformatowego a także 12 telefonów VoIP. Do prawidłowego obliczenia bilansu energetycznego powinno się przyjąć dla pojedynczego komputera przenośnego - moc 90W, a w przypadku pojedynczego telefonu VoIP - 44W; b) w zakresie zasilania awaryjnego - dla potrzeb kalkulacji doboru mocy należy przyjąć 2 serwery, 2 przełączniki, 12 komputerów przenośnych, 12 telefonów VoIP, oświetlenie awaryjne (bez urządzenia wielofunkcyjnego i ekranu wielkoformatowego). Do prawidłowego obliczenia bilansu energetycznego powinno się przyjąć dla pojedynczego komputera przenośnego - moc 90W, a w przypadku pojedynczego telefonu VoIP -44W. Wykonawca przedstawił bilanse mocy, dla których w związku z brakiem wyszczególnienia wszystkich wymaganych zgodnie z WZTT urządzeń, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiający wzywając do wyjaśnień zauważył możliwość nieprawidłowego sposobu obliczania poszczególnych pozycji ale na podstawie uzyskanych informacji oraz biorąc pod uwagę wykazane nadwyżki mocy oraz dodatkowe wyjaśnienia producenta urządzenia klimatyzacyjnego uznał, że zaoferowany zespół prądotwórczy i U. zapewnią wymagane zasilanie dla MMSD o/p. ponieważ zgodnie z WZTT pkt 7.1.1.2 zespoły prądotwórcze musza być tak dobrane aby zapewnić 30% zapasu mocy. Odwołujący nie wykazał w odwołaniu, iż zaoferowane zespoły prądotwórcze nie zapewnią wymaganego zasilania, jedynie odnosi się do rzekomych błędów w sposobie liczenia, jednakże jeśli przyjęty sposób liczenia jest niewłaściwy to potwierdza się, że w oprócz wskazanych w odrzuceniu oferty niezgodności z SIWZ oferta Konsorcjum WZI w tym zakresie również nie spełnia wymagań WZTT. Niniejsze dodatkowo potwierdza, że MMSD o/p nie spełnia wymagań SIWZ i Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę, a w tym zakresie są to tylko dodatkowe niezgodności, których Zamawiający nie był wstanie zweryfikować lub zinterpretował niewłaściwie. Nie można „bardziej odrzucić oferty niż to zostało zrobione przez Zamawiającego. Bez względu na to czy zarzut jest słuszny czy nie Zamawiający prawidłowo uznał że oferta nie spełnia wymagań SIWZ i w związku z tym podlega odrzuceniu. 65

n) dotyczy widoków przedstawiających usytuowanie poszczególnych elementów wyposażenia urządzeń. W zakresie U.: Zamawiający również miał wątpliwości, co do spełnienia przez oferowane urządzenie wymagań SIWZ i w związku z tym, że względu na niezgodności U. z wymaganiami SIWZ odrzucił ofertę Wykonawcy. W tym zakresie Zamawiający prowadził wyjaśnienia wzywając Wykonawcę do uzupełnienia opisu parametrów oferowanych urządzeń w układzie zgodnym z wymaganiami załącznika do WZTT oraz wymagał dostarczenia certyfikatu bezpieczeństwa, którego brak w efekcie końcowym doprowadził również do odrzucenia oferty. Jednakże należy dodać, że treść wymagań na U. określonych w załączniku do WZTT jednoznacznie określa, że są to wymagania minimalne. Zamawiający przedstawiając wymagania na U., wskazał parametry różnych typów tj. U.-1 do U.-5 do wyboru przez Wykonawcę stosownie do potrzeb. Wykonawca „sprytnie" wykorzystał taką konstrukcję dokumentu dobierając parametry do zaoferowanego urządzenia co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, że oferując U. o mocy 3000VA spełnił wymagania na U. o mocy 2000VA. W związku z tym, że załącznik do WZTT określał wymagania na U. jako minimalne Zamawiający musiał uznać że w zakresie U. 2000VA nastąpiło spełnienie wymagań ISI, a w tym wypadku nie są wymagane wyświetlacze LCD w U.. Nie zmienia to faktu, że U. nie spełniają wymagań SIWZ, gdyż bez względu na wybrany model od U.1 do U.5, każdy z nich powinien posiadać certyfikat bezpieczeństwa wydany przez akredytowane jednostkę, natomiast zaproponowane urządzenia na dzień składania ofert nie mały takiego dokumentu. W zakresie tablicy dystrybucyjnej: Zamawiający podziela wątpliwości odwołującego co do ilości tablic krosowych i poprawności doboru miejsca ich instalacji. W tym temacie, Zamawiający prowadził wyjaśnienia z Wykonawcą próbując ustalić dokładnie miejsce oraz ilość zaoferowanych tablic krosowych, ale ze względu na fakt, że oferta i tak podlegałaby odrzuceniu z powodu innych opisanych w zawiadomieniu o odrzuceniu powodów, dalsze wyjaśnienia uznał za zbędne. Należy również zaznaczyć, że decyzja o odstąpieniu od wyjaśnień wszystkich aspektów niezgodności SIWZ nastąpiła dopiero w sytuacji, gdy zamawiający miał pewność, że oferta nie spełnia wymagań SIWZ. W tym wypadku w szczególności brano pod uwagę fakt, że przyjęty w SIWZ harmonogram czasowy realizacji zamówienia nie pozwalał na ciągłe wyjaśnienie niezgodności oferty, ponieważ w przypadku zbyt późnego zawarcia umowy jej realizacja w wymaganym w 2017 r. terminie byłaby nie do wykonania. W zakresie uzupełnienia oferty: Nie prawdą jest że Wykonawca dokonał uzupełnienia oferty, gdyż rysunki przedstawiające usytuowanie w MMSD o/p niezależnych od stanowisk roboczych 4 zacisków liniowych oraz co najmniej 2 gniazd abonenckich typu RJ 45 oraz 1 gniazda RJ 11 wraz z niezbędnym gniazdem zasilającym umożliwiające podłączenie 66

telefonu VOiP oraz telefonu sytemu CA wydzielonego w tym celu ze stanowisk roboczych oraz zewnętrznych radiostacji, były zgodnie z SIWZ ujęte w WYKAZIE DOKUMENTÓW POTWIERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE PRZEZ OFEROWANĄ DOSTAWĘ WYMAGAŃ ZAMAWIAJĄCEGO, a załączone pierwotnie do oferty rysunki, nie przedstawiały jednoznacznie miejsca usytuowania ww. elementów. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, mógł wezwać Wykonawcę uzupełnienia brakujących dokumentów. Wykonawca w odpowiedzi przedstawił widoki wyposażenia MMSD o/p zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Ze względu na fakt, że Zamawiający nie precyzował jak szczegółowo maja być wykonywane poszczególne wewnętrzne widoki MMSD o/p nie mógł tez uznać, że niewidocznych pierwotnie zacisków nie było w wyposażeniu wyrobów. Wykonawca prawidłowo uzupełnił brakujące widoki potwierdzając w tym zakresie spełnienie wymagań WZTT Odnośnie ad. zarzutu 4. Rysunek przedstawiający rozmieszczenie zaczepów do instalacji na środkach transportu oraz ewakuacji i holowania pojazdu bazowego Mobilnego Modułu Stanowiska Dowodzeni (MMSD o/p) przez inny ciągnik oraz zaczepów transportowych służących do mocowania do pokładu statku J. TYP P662D.43, Kod tematu P16 (zał. nr 7 do odpowiedzi na wezwania) jest rysunkiem Wykonanym przez J. sp z o.o i w ocenie Zamawiającego potwierdza stan na dzień składania oferty, gdyż pojazdy w dniu składania ofert zostały dostarczone i odebrane przez SZ RP zgodnie zawarta odrębnie umową. W trakcie realizacji dostawy, podwozia J. podlegały wojskowemu odbiorowi realizowanemu przez 20 Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe we Wrocławiu, zgodnie ze swoją dokumentacją techniczną, dlatego musiały mieć wymagane zaczepy. Rysunek ten został potwierdzony za zgodność z oryginałem przez osoby uprawnione ze strony Wykonawcy, dlatego można również uznać, że przystawiona datownikiem data określa dzień potwierdzenia za zgodność z oryginałem niniejszego dokumentu. Odnośnie ad. zarzutu 5. Zamawiający uważa, że wykazane w zawiadomieniu o odrzuceniu ofert niezgodności oferty z treścią SIWZ, od poprawiania których Zamawiający odstąpił, można byłoby uznać jako omyłki pisarskie, ponieważ Zamawiający wzywając Wykonawcę na etapie oceny oferty do wyjaśnień jej treści w odpowiedzi uzyskał jednoznaczne informacje, z których wynikało, że: a) na str. 362 oferty, w pozycji kontroler macierzowy oznaczenie: „1x Embedded B140i SATA controller" zostało błędnie wpisane, gdyż typ serwera oraz jego konfigurację potwierdzało oświadczenie H. z 17.11.2016r. (str. 365 oferty), i w związku z tym powinno być zastąpione oznaczeniem: „H. Smart Array P440ar". b) właściwym typem przełącznika sygnałów HDMI wpisanym w Formularzu Cenowym stanowiącym Zał. nr 1 do Formularza Ofertowego, w poszczególnych latach, w częściach „I - MMSD o/p (wyrób) pkt A. KONTENER DOWÓDCZO-SZTABOWY -Wyposażenie przedziału 67

operacyjnego" jako „ATEN CS17916" zgodnie z Zał. nr 35 do oferty jest przełącznik sygnałów HDMI typu „ATLONA AT-UHD-PR03-161 6M". c) właściwym typem zainstalowanych w przełącznikach sieciowych CISCO WS-C2960X- 24PS-L modułów (wkładek) SFP pisanych w Formularzu Cenowym stanowiącym Zał. nr 1 do Formularza Ofertowego, w poszczególnych latach, w częściach „I -MMSD o/p (wyrób) pkt A. KONTENER DOWÓDCZO-SZTABOWY - Wyposażenie przedziału operacyjnego" jako „GLC-TE", jest GLC-GE-100FX. Zgodnie z informacjami wynikającymi z Zał. nr 17 do oferty w zakresie pkt 7.12.5.18, przełączniki sieciowe będą wyposażone w niezbędne porty 1000 BASE-SX oraz 100 BASE-FX, a na podstawie założonych wyjaśnień na temat typu zastosowanych w nich wkładek wynika, że będą to wkładki GLC-GE-100FX; d) wpisany Zał. nr 36 do Formularza Ofertowego opisującego parametry urządzenia B. C308 w poz. 15 typ dysku twardego oznaczony jako „Dysk twardy-HGST-250 GB-HTB- TT5SAE500 (w urządzeniu)" na podstawie Zał. nr 17 do oferty oraz założonych wyjaśnień powinien być zastąpiony oznaczeniem „Dysk twardy - SSD o pojemności min 240 GB"; Odnośnie ad. zarzutów 6, 7, 8. Zamawiający w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty jednoznacznie stwierdził, że Konsorcjum WZI w swojej ofercie nie przewidziało konieczności serwisowania oraz wymiany palnika, filtra paliwa oraz uszczelek w nagrzewnicy powietrza W.A.E.. Zamawiający wystąpił do producenta niniejszej nagrzewnicy, o przedstawienie informacji na temat zakresu serwisowania urządzenia, uzyskując w ten sposób informacje, że urządzenie wymaga regularnych (przynajmniej raz w roku) przeglądów serwisowych oraz wymiany ww. elementów eksploatacyjnych przed rozpoczęciem sezonu grzewczego. Jednocześnie dodatkowo Zamawiający podkreślił ze brak uwzględniania w cenie oferty kosztów tego serwisowania może powodować, że cena oferty w tym wypadku została zaniżona, przez co urządzenie nie będzie mogło być prawidłowo eksploatowane i zakwalifikował to jako niezgodność z wymaganiem WZTT 9.1.1.3 o treści „Usługi serwisowe na terenie całego kraju oraz w rejonie stacjonowania Polskich Kontyngentów Wojskowych poza granicami kraju, umożliwiające utrzymanie MMSD o/p w sprawności technicznej w okresie trwania gwarancji. W ramach usługi producent pokrywa wszelkie koszty przeglądu technicznego z wykorzystaniem oryginalnych części i materiałów ulegających naturalnemu zużyciu w trakcie eksploatacji (w tym: filtry paliwa, oleje silnikowe, filtry, uszczelki, itp.) Obowiązkowe przeglądy techniczne serwisowe powinny odbywać się co najmniej raz w roku'''. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 277/17: W dniu 10.02.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum WZI wniosła odwołanie na czynności z 31.01.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu

68

30.01.2017r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił Zamawiającemu, iż podejmując ww. czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie jej za niezgodną z treścią SIWZ, mimo że nie zachodzą przesłanki do jej odrzucenia, a oferta odpowiada wymogom SIWZ w zakresie wszystkich pozycji przywołanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty; 2) art. 93 ust 1 pkt 1 Pzp poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania, tj. pomimo złożenia przez Odwołującego prawidłowej i niepodlegającej odrzuceniu oferty; 3) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca drektywę 2004/18/WE Tekst mający znaczenie dla EOG z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str. 65], dalej jako „Dyrektywa 2014/24", w szczególności pkt. 84 preambuły, pkt. 85 preambuły, art. 59 ust. 4 Dyrektywy 2014/24 poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, w której miały one zastosowanie; 4) z ostrożności - art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia opisu oferowanego MMSD w zakresie dotyczącym poz. 7.6.1.4., 7.6.2., 7.9.4., 7.12.5.9. i wyjaśnień składanych dokumentów; poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia tłumaczenia raportu z badań oferowanego UPC, 5) § 6 ust. 4 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez uznanie dokumentu złożonego na potwierdzenie spełniania przez oferowane UPC wymogów bezpieczeństwa za nieprawidłowy; 6) z ostrożności – art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści oferty; 7) ewentualnie - art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego, jako niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania; 8) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, - dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 31.01.2017 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający powołał się na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wskazał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ w zakresie poz. 7.6.4.1., 7.6.2., 7.9.4., 7.11.4., 7.12.5.9. opisu MMSD, stanowiącego zał. nr 17 do oferty oraz w zakresie braku uwzględnienia w cenie oferty 69

kosztów serwisu elementów nagrzewnicy. W ocenie Odwołującego twierdzenia Zamawiającego nie znajdują podstaw prawnych oraz faktycznych, zaś oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ. Odnosząc się do poszczególnych rzekomych niezgodności oferty z treścią SIWZ. 1) Dotyczy poz. 7.6.1.4. opisu MMSD. W zakresie tej pozycji Zamawiający sformułował następujący wymóg: „układ dynamicznego osuszania powietrza (UDO) zasilany napięciem 230V AC powinien zapewnić wewnątrz przedziałów złożonego kontenera (podczas jego przechowywania (...)”. Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, zdaniem Zamawiającego w ofercie Odwołującego brak jest jakichkolwiek informacji na temat tego, że układ dynamicznego osuszania powietrza zasilany jest napięciem 230V AC. Zważył, że w zał. nr 17 do oferty: „Opis dostarczanego/planowanego do dostarczenia wyrobu" Odwołujący wprost potwierdził spełnianie wymagań stawianych przez Zamawiającego w zał. nr 1 do SIWZ, zaznaczając przy poz. od 7.6.1.4.1. do 7.6.1.4.3. opcję „spełnia”. Z treści dokumentu jednoznacznie wynika, że powyższe pozycje należy czytać łącznie z poz. 7.6.1.4. W konsekwencji Odwołujący explicite potwierdził, że układ dynamicznego osuszania powietrza jest zasilany napięciem 230V AC. W świetle powyższego zupełnie niezrozumiałe i niecelowe było pytanie Zamawiającego skierowane do Odwołującego w piśmie z 21.12.2016 r., tj. „z jakich zapisów oferty wynika (gdzie potwierdzono), że (...) s) system UDO będzie realizował funkcję ogrzewania powietrza i jest zasilany napięciem 230VAC. Zauważył, że sposób opisu oferty, będący równocześnie potwierdzeniem spełniania wymagań stawianych przez Zamawiającego został narzucony przez Zamawiającego w rozdz. VIII SIWZ pkt 1 ppkt 2), gdzie Zamawiający wymagał sporządzenia opisu oferowanego MMSD zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 4 do SIWZ. Zgodnie z powyższym załącznikiem wykonawca zobowiązany był wypełnić tabelę, w której kolumny zawierały kolejno następujące informacje: I. numer wymagania Zamawiającego wynikający z WZTT; II. treść wymagania wynikającego z WZTT; III. potwierdzenie spełnienia wymagań WZTT; IV. deklaracja (spełnia/nie spełnia); V. uwagi. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wypełnił tabelę w sposób analogiczny do treści WZTT, stanowiącego zał. nr 1 do SIWZ. Zważyć należy, że poz. 7.6.1.4. WZTT stanowiła wstęp do wyliczenia wymagań znajdujących rozwinięcie w ppkt 7.6.1.4.1. - 7.6.1.4.3. Na powyższe wskazuje wprost dwukropek kończący zdanie w pozycji 7.6.1.4. W tej sytuacji każdą z pozycji od 7.6.1.4.1. do 7.6.1.4.3. należało czytać łącznie z pozycją 7.6.1.4. Z tego też względu potwierdzenie spełniania wymagań zawartych w pozycjach od 7.6.1.4.1. do 7.6.1.4.3. zawierało w sobie potwierdzenie spełniania wymagań zawartych w poz. 7.6.1.4. Dodać należy, że przy wszystkich pozycjach stanowiących wstęp do dalszych podpunktów Odwołujący nie wypełniał kolumny trzeciej, czwartej i piątej, uznając, że pozycje są odczytywane łącznie z kolejnymi podpunktami do tych pozycji. Układ taki został przyjęty 70

w całym dokumencie jako przejrzysty i logiczny, przy czym nie był kwestionowany przez Zamawiającego. W świetle powyższego żądanie wskazania, w którym miejscu oferty Odwołujący potwierdził spełnienie wymogu określonego w poz. 7.6.1.4. (zasilanie 230V AC) pozostawało bezprzedmiotowe, gdyż takie potwierdzenie zostało explicite wyrażone w przedmiotowym dokumencie. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że Zamawiający nie sprecyzował sposobu wypełnienia zał. nr 4 do SIWZ, w szczególności w zakresie kolumny trzeciej, zatytułowanej „potwierdzenie spełnienia wymagań WZTT. W istocie funkcja przypisana tej kolumnie była tożsama z funkcją kolumny czwartej, w której wykonawca deklarował spełnianie bądź nie spełnianie wymagań wskazanych w kolumnie drugiej (która stanowiła kopię wymagań opisanych w WZTT). Już zatem samo zaznaczenie pozycji „spełnia" w kolumnie czwartej jednoznacznie potwierdzało zgodność dostawy z wymaganiami WZTT. W tym stanie rzeczy powielanie treści kolumny drugiej w kolumnie trzeciej było działaniem irrelewantnym i nie mogło wpływać na ocenę spełniania wymagań wobec jednoznacznej deklaracji zawartej w kolumnie czwartej. Niezależnie od powyższego, Odwołujący jednoznacznie potwierdził w złożonych wyjaśnieniach przesłanych na wezwanie Zamawiającego, że UDO jest zasilany napięciem 230V AC. Za błędne należy uznać twierdzenia Zamawiającego, jakoby wymóg zasilania napięciem 230V AC nie był spełniony wobec wzmianki o zasilaniu trójfazowym zawartej w zał. nr 23 i 29 do oferty (wspomnieć na marginesie należy, że zał. nr 29 do oferty prezentuje jedynie schemat tablicy zabezpieczeń nie przedstawiając schematu instalacji całego MMSD o/pa, tym samym sposobu podłączenia UDO). Podkreślić bowiem należy, że dostosowanie urządzenia do zasilania trójfazowego bynajmniej nie wyklucza możliwości zasilania 230V AC. Zaoferowane urządzenie jest w pełni dostosowane do zasilania 230V AC, co wynika z faktu, iż sprężarkę UDO, której elementem składowym jest silnik elektryczny jest zasilany jednofazowo [230 V AC] w układzie z kondensatorem (linia L zasilania połączona z zaciskiem Tl złącza sprężarki, Linia N zasilania połączona z zaciskiem T2 złącza sprężarki, kondensator jednym zaciskiem połączony z zaciskiem Tl złącza sprężarki oraz drugim zaciskiem z zaciskiem T3 złącza sprężarki]. Takie podłączenie silnika sprężarki UDO jest zgodne z ogólnie dostępną wiedzą techniczną, a wartość pojemności kondensatora wyznacza się z ogólnie znanej zależności C [uF] = kxP [kW], k - współczynnik z przedziału około 65 do 75, C - pojemność kondensatora, P - moc. Odwołujący dokonał analizy tego rodzaju podłączenia i dobrana moc elektryczna sprężarki, przy zasilaniu jednofazowym spełnia wszystkie wymagania WZTT w zakresie UDO. Konkludując, oferowana dostawa spełnia wszelkie wymagania SIWZ, zaś brak powielenia zapisu dotyczącego zasilania w kolumnie trzeciej tabeli pozostaje z wymienionych wyżej przyczyn bez znaczenia dla prawidłowości oferty, w szczególności, że rzekomy błędny oferty nie znajduje w sposób prezentacji uzasadnienia świetle nieprecyzyjnych wymagań zamawiającego co do sposobu opisu w tejże kolumnie 71

(wymagania te są na tyle ogólnikowe i lakoniczne, że nie sposób zarzucać na ich podstawie błędów w postaci niewystarczającego opisu MMSD]. 2) Dotyczy poz. 7.6.2. opisu MMSD. Za bezzasadne należy uznać twierdzenia Zamawiającego co do rzekomego braku zgodności oferty z SIWZ w zakresie usytuowania urządzenia wielofunkcyjnego typu B. C308. Jak wskazuje Zamawiający miejsce usytuowania urządzenia pomiędzy dwoma stanowiskami roboczymi (w ich obrębie) nie pozwala na swobodne korzystanie z podajników bocznych urządzenia bez utrudniania pracy osobom funkcyjnym pracującym na tych stanowiskach roboczych w MMSD o/p. (...) Zaprezentowany sposób montażu nie potwierdza, że można wykorzystać wymagane zgodnie z SIWZ podajniki boczne. Powyższe konstatacje są całkowicie arbitralne i błędne. Sposób montażu i usytuowanie urządzenia wielofunkcyjnego, zaprezentowane w ofercie Odwołującego, pozostają bowiem w pełni zgodne z zasadami ergonomii oraz wymaganiami SIWZ. Oceniając cytowaną wyżej treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego przez pryzmat wymagań SIWZ i informacji wynikających z wyjaśnień i rysunków przedstawionych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego, w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zarzut względem oferty Odwołującego sprowadza się w istocie do rzekomego braku możliwości korzystania z podajników bocznych urządzenia wielofunkcyjnego bez utrudniania pracy osobom funkcyjnym, czy wręcz do braku możliwości wykorzystania podajników bocznych urządzenia wielofunkcyjnego w ogóle (w tym zakresie uzasadnienie odrzucenia oferty jest niespójne). Twierdzenie to jest całkowicie bezzasadne, bowiem zaprojektowane przez Odwołującego umiejscowienie urządzenia pozwala na optymalne wykorzystanie przestrzeni, przy czym w żaden sposób nie utrudnia, ani tym bardziej nie uniemożliwia, swobodnej obsługi urządzenia wielofunkcyjnego, w tym podajników bocznych. Usytuowanie urządzenia pomiędzy stanowiskami roboczymi w żaden sposób nie wpływa negatywnie na ergonomię jego użytkowania. Parametry stanowisk pracy, w tym wysokość stołów oraz odległość siedziska od podajników bocznych, pozwalają na nieutrudniony dostęp do podajników wszystkim osobom, bez utrudniania pracy osobom funkcyjnym pracujących przy stanowiskach pracy. Co więcej Odwołujący przewidział możliwość łatwej i szybkiej zmiany lokalizacji urządzenia, zapewniając jego mobilność poprzez zastosowanie kół jezdnych. Zgodnie z projektem przestrzeń wokół urządzenia pozwala na jego łatwe i natychmiastowe wysunięcie spomiędzy stanowisk pracy w razie zaistnienia takiej potrzeby. W tym stanie rzeczy twierdzenia Zamawiającego dotyczące braku możliwości korzystania, czy też utrudnionego korzystania z podajników bocznych, nie znajduje odzwierciedlenia w przedstawionych przez Odwołującego rysunkach i informacjach, przy czym mają one charakter arbitralny i nie zostały poparte jakimikolwiek racjonalnymi przesłankami. Zważył jednocześnie, że wymóg zawarty w poz. 7.6.2. WZTT ogranicza się do ogólnego sformułowania, że konstrukcja i rozmieszczenie urządzeń i wyposażenia powinna 72

zapewnić łatwy do nich dostęp i swobodną obsługę (w tym odczyt wskaźników urządzeń sygnalizacyjnych) zgodnie z wymaganiami ergonomiczności i estetyki technicznej zawartej w N0-06-A104:2005”. Odwołujący potwierdził wprost w formularzu spełnienie ww. wymagań, zobowiązując się do zapewnienia odpowiedniej konstrukcji i rozmieszczenia urządzeń w zgodzie z powyższą normą. Wobec tak sformułowanych wymagań brak jest podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ. Wymagania te zostały określone na poziomie ogólnym, odwołując się do treści przytoczonej normy. Składając ofertę Odwołujący miał na względzie ww. wymagania, przy czym zaproponowane przez niego rozwiązania pozostają zgodne z zasadami ergonomii oraz w pełni odpowiadają wymogom ww. normy. Jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, że na zamawiającym ciąży obowiązek precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia oraz stawianych wymagań, przy czym - zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO - wszelkie niejasności czy rozbieżności interpretacyjne wynikające z użycia przez zamawiającego niejednoznacznych, ogólnikowych sformułowań, powinny być tłumaczone na korzyść wykonawcy. Niezależnie od powyższego, nie zasługuje również na aprobatę dedukcja Zamawiającego co do zaoferowania przez Odwołującego urządzenia wielofunkcyjnego wyposażonego we wszystkie elementy wymienione w karcie katalogowej, nie wykreślone przez Odwołującego, co zdaniem Zamawiającego miałoby uniemożliwić instalację urządzenia w zakładanym miejscu. Odnosząc się do powyższego, po pierwsze należy mieć na względzie, że Odwołujący jednoznacznie zadeklarował w zał. nr 17 do oferty spełnienie wymagań w zakresie funkcji i wyposażenia urządzenia wielofunkcyjnego, po drugie zaś złożenie karty katalogowej w żaden sposób nie przesądza o zaoferowanym wyposażeniu urządzenia. Zważyć należy, że złożenie karty katalogowej nastąpiło na żądanie Zamawiającego, przy czym karta katalogowa - jako dokument pochodzący od producenta - ze swej istoty ma charakter uniwersalny, opisując wszystkie możliwe funkcjonalności i konfiguracje urządzenia. Ostateczny rodzaj wyposażenia determinuje zatem materialna treść do oferty (w tym zał. nr 17), a nie karta katalogowa. Bez znaczenia jest przy tym fakt wykreślenia części elementów w karcie katalogowej oraz omyłkowe zaniechanie wykreślenia pozostałej części zbędnych elementów, gdyż Odwołujący w ogóle nie miał obowiązku ingerowania w treść karty katalogowej, jako dokumentu mającego charakter poglądowy, pochodzącego - co należy ponownie podkreślić - od producenta urządzenia. 3) Dotyczy poz. 7.9.4. opisu MMSD. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego w zakresie stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ w związku z rzekomym brakiem informacji na temat wykonania elementów konstrukcyjnych kontenera z materiałów antystatycznych. W odniesieniu do powyższego wskazać należy, że w poz. 7.9.4. zał. nr 17 do oferty Odwołujący wprost potwierdził spełnienie przez oferowane MMSD wymagań w powyższym zakresie poprzez złożenie deklaracji o treści „spełnia” 73

w stosunku do opisu tożsamego z opisem zawartym w WZTT. W tym zakresie odwołać należy się do argumentacji przedstawionej w pkt 1 powyżej. Przypomnieć przy tym należy, że wobec wskazania w kolumnie drugiej dokładnego opisu wymagania, odpowiadającego opisowi zawartemu w WZTT oraz zadeklarowania spełniania tychże wymagań w kolumnie czwartej, całkowicie irrelewantne było wypełnienie kolumny trzeciej, mające w istocie polegać na powieleniu treści z kolumny drugiej. Innymi słowy, brak wskazania explicite w kolumnie trzeciej opisu dotyczącego wykonania elementów konstrukcyjnych z materiałów antystatycznych był bez znaczenia wobec jednoznacznego potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań wskazanych w kolumnie drugiej. W tym świetle zarzut braku powielenia tego samego opisu w kolumnie trzeciej jawi się wyłącznie jako wyraz nadmiernego formalizmu. Nadmienił, że Zamawiający nie określił sposobu wypełniania kolumny trzeciej, w tym nie określił stopnia szczegółowości opisu, co dodatkowo przemawia za niedopuszczalnością odrzucenia oferty w oparciu o rzekome nieprawidłowe (niewystarczające) wypełnienie kolumny trzeciej. Co równie istotne, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień Odwołujący wprost potwierdził fakt wykonania elementów konstrukcyjnych MMSD z materiałów antystatycznych, co powinno ostatecznie rozwiać wątpliwości Zamawiającego. Zważywszy przy tym na fakt potwierdzenia spełniania wymagań w tym zakresie w zał. nr 17 do oferty za całkowicie bezpodstawne należy uznać twierdzenie Zamawiającego, jakoby udzielając ww. odpowiedzi Odwołujący dokonał niedozwolonego uzupełnienia oferty i zmiany jej pierwotnej treści, skoro oferta treść tę w istocie zawierała, zaś przedmiotowy wymóg nie podlegał kształtowaniu przez wykonawców. 4) Dotyczy poz. 7.11.4. opisu MMSD. Zamawiający upatruje niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ m.in. w braku złożenia na wezwanie Zamawiającego zaświadczenia bezpieczeństwa użytkowania oraz przeznaczenia urządzeń techniki informatycznej. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wywiązał się z powyższego obowiązku, ponieważ zamiast ww. dokumentu złożył raport z badań w języku angielskim, wystawiony po terminie składania ofert. Stanowisko Zamawiającego nie znajduje podstaw prawnych i faktycznych. Przede wszystkim należy podkreślić, że na wezwanie do złożenia zaświadczenia bezpieczeństwa do zasilacza bezprzewodowego U. model PW5130i3000-XL2U Odwołujący przedstawił datowany na dzień 30.12.2016 r. dokument zatytułowany „Zakończenie badań do zlecenia Nr BS-3/158/16" dotyczący ww. produktu, wystawiony przez akredytowaną i notyfikowaną jednostkę badawczą z siedzibą w Polsce. Dokument ten został sporządzony i dostarczony w języku polskim. Powyższy dokument został opracowany na podstawie raportu z badań (który również został dostarczony Zamawiającemu), przy czym jednoznacznie zaświadcza, że oferowany produkt spełnia wymagania w zakresie bezpieczeństwa. W tym względzie odpowiada on zatem wymaganiom Zamawiającego. W kontekście powyższego załączenie dodatkowo raportu z badań w języku angielskim nie neguje faktu prawidłowego wywiązania 74

się przez Odwołującego z obowiązku złożenia żądanego dokumentu, skoro złożony w języku polskim dokument „Zakończenie badań do zlecenia Nr BS-3/158/16” zawierał wszelkie dane niezbędne do stwierdzenia, że oferowany produkt spełnia wymogi bezpieczeństwa. Jedynie na marginesie należy wskazać, że w przypadku uznania konieczności złożenia dodatkowo tłumaczenia raportu z badań na język polski (choć Odwołujący neguje taką konieczność), Zamawiający winien był wezwać Odwołującego do złożenia stosownego tłumaczenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zważył, że składanie dokumentów równoważnych w stosunku do wymaganych, poświadczających spełnianie określonych wymagań przez oferowane produkty, jest działaniem powszechnie dopuszczalnym i akceptowanym w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe znalazło również aprobatę w orzecznictwie KIO. Ponadto praktyka taka wpisuje się w treść przepisu par. 6 ust 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów, zgodnie z którym wykonawca może zamiast zaświadczeń, o których mowa w ust. 1 pkt 2-4 złożyć inne dokumenty potwierdzające odpowiednio stosowanie przez wykonawcę równoważnych środków zapewnienia jakości. Co równie istotne, żądany dokument w postaci zaświadczenia bezpieczeństwa użytkowania oraz przeznaczenia urządzeń techniki informatycznej nie jest prawnie zdefiniowany co do treści i nazewnictwa. W ślad za Słownikiem Języka Polskiego PWN stwierdzić należy, że słowo „zaświadczenie" oznacza dokument potwierdzający coś (określony fakt lub stan). Dokument żądany przez Zamawiającego obejmował zatem dokumenty o zróżnicowanej formie i treści. Jego istotą było jedynie potwierdzenie spełniania przez oferowany produkt warunków bezpieczeństwa w zakresie obowiązujących norm. Należy w tym miejscu podkreślić, że Zamawiający nie sprecyzował dalszych wymagań co do ww. dokumentu oraz nie wskazał odnośnych norm. W tym stanie faktycznym sprawy, złożony przez Odwołującego dokument wskazujący na pozytywny wynik badań w zakresie bezpieczeństwa produktu, stanowił dokument mający walor zaświadczenia bezpieczeństwa użytkowania. Nie może przy tym stanowić podstawy odrzucenia oferty fakt, że przedłożony przez Odwołującego dokument jest datowany na dzień 30.12.2016 r., a więc po terminie składania ofert. Nie ulega bowiem wątpliwości, że dokument ten ma jedynie charakter deklaratoryjny, potwierdzający spełnianie przez oferowany produkt norm bezpieczeństwa. W orzecznictwie KIO powszechnie akceptowany jest podgląd, że data wydania dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy też wymagań Zamawiającego przez oferowane dostawy/usługi/roboty budowlane, nie jest istotna, o ile na podstawie treści tych dokumentów można wywnioskować, że te warunki lub wymagania były spełnione na dzień składania ofert. W analizowanym stanie faktycznym oczywistym jest, że oferowany produkt spełniał wymagania w zakresie bezpieczeństwa na dzień składania ofert, zaś złożony dokument jedynie potwierdza powyższą cechę produktu. Zważyć przy tym należy, że dokument dotyczy konkretnego modelu urządzenia, tożsamego z zaoferowanym, w związku 75

z czym należy domniemywać, że między datą jego wydania a datą składania ofert nie doszło do jakichkolwiek zmian w produkcie. W odniesieniu do powyższego, z ostrożności procesowej wskazać należy, że w związku z faktem, iż w dniu 18.04.2016 r., a więc przed datą wszczęcia postępowania, upłynął termin implementacji dyrektyw unijnych ws. zamówień publicznych, do przedmiotowego postępowania (jego wartość przekracza progi unijne) dyrektywy te znajdowały bezpośrednie zastosowanie. Jakkolwiek bezpośredni skutek dyrektyw funkcjonuje wyłącznie w stosunkach między jednostką a państwem, pojęcie „państwo" jest rozumiane szeroko i dotyczy również jednostek organizacyjnych podlegających władzom publicznym lub przez nie kontrolowanych. W świetle przywołanej wyżej zasady, w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego od dnia 18.04.2016 r. do czasu nowelizacji Pzp, wykonawcy mogli powoływać się w stosunkach z zamawiającymi na uprawnienia przyznane im na mocy nowych dyrektyw. Istotną zmianą wynikającą z obecnie obowiązujących dyrektyw jest możliwość przedkładania dokumentów przedmiotowych i podmiotowych, aktualnych na dzień złożenia. Już choćby z tego względu Odwołujący nie może ponosić negatywnych skutków za złożenie dokumentu potwierdzającego bezpieczeństwo produktu datowanego później niż data składania ofert. Ponadto, z daleko posuniętej ostrożności, poddać w wątpliwość należy w ogóle wymóg złożenia przedmiotowego dokumentu przez wykonawców, skoro w rozdziale VIII SIWZ „Rodzaje dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowaną dostawę wymagań Zamawiającego" brak jest jakiejkolwiek wzmianki o tym dokumencie. Należy mieć na względzie, że zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp w brzmieniu obowiązującym w momencie wszczęcia postępowania, Zamawiający wskazuje dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Tymczasem w pkt 1 ppkt 12 Zamawiający wymagał jedynie przedstawienia opisu parametrów wymienionych enumeratywnie urządzeń, wchodzących w skład MMSD. Również poz. 7.11.4. WZTT zawiera jedynie wymóg, iż System Awaryjnego Zasilania U. „powinien posiadać parametry nie gorsze niż aktualne minimalne, wymagania na sprzęt określane przez Inspektorat Systemów Informatycznych na dany rok w zakresie określonym w załączniku do niniejszego WZTT”. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN słowo „parametr" oznacza 1. «zmienną, którą przyjmuje się za stałą w danym zagadnieniu, aby podkreślić jej odmienną rolę w porównaniu z innymi zmiennymi»; 2. «wielkość charakterystyczna dla danego materiału, procesu lub urządzenia». Użyte zatem w opisie ww. wymogu sformułowanie „parametry", w świetle reguł języka polskiego w żaden sposób nie odnosiło się zatem do dokumentacji urządzenia. Nie zmienia tego faktu również wzmianka o konieczności dołączenia poszczególnych dokumentów do oferty, zawarta w załączniku do WZTT, skoro w rozdziale VIII pkt 1 SIWZ, jak również w poz. 7.11.4. WZTT (załącznika nr 1 76

do SIWZ) brak jest jakiegokolwiek odniesienia do treści załącznika do WZTT i obowiązku stosowania się do instrukcji w nim zawartych (poza cytowaną wyżej wzmianką zawartą w poz. 7.11.4. zał. nr 1 do SIWZ, z której jednoznacznie wynika, że załącznik do WZTT stanowi wyłącznie punkt odniesienia w zakresie parametrów urządzenia i do tego ogranicza się jego rola). Nie można również pomijać faktu, że wymagania ISI stanowiące załącznik do WZTT są corocznie aktualizowane, zaś treść oferty i wzoru umowy wskazuje na obowiązek realizacji dostaw zgodnych każdorazowo z tymi wymaganiami, w tym przewiduje wymóg dołączenia dopiero na etapie dostawy dokumentacji technicznej urządzeń, dostosowanej każdorazowo do aktualnych wymagań ISI. Biorąc przy tym pod uwagę - o czym już była mowa - brak zakwalifikowania ww. dokumentów, w tym zaświadczenia bezpieczeństwa użytkowania, do kategorii dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego, uznać należy, że dokument ten - niezależnie od wspomnianego braku obowiązku jego złożenia - miał w analizowanym stanie faktycznym co najwyżej charakter poglądowy. Jego niezłożenie nie mogło zatem skutkować odrzuceniem oferty. 5) Dotyczy poz. 7.12.5.9. opisu MMSD. Jako kolejną z postaw odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał brak informacji na temat tego, że regulacja mocy chłodniczej urządzenia klimatyzacyjnego odbywa się w zakresie chłodzenia i ogrzewania w minimalnym zakresie 50%-100%. W tym zakresie odwołać należy się do argumentacji przedstawionej w pkt 1 powyżej. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący wprost potwierdził w zał. nr 17 do oferty spełnienie przez oferowane dostawy wymagań związanych z zakresem regulacji poprzez przepisanie w kolumnie drugiej wymagań z WZTT (zał. nr 1 do SIWZ) i zaznaczenie opcji „spełnia” w kolumnie czwartej. W świetle powyższego bez znaczenia jest brak powielenia treści z kolumny drugiej i przeniesienia jej do kolumny trzeciej, tym bardziej, że jak zostało wspomniane, Zamawiający nie sprecyzował wymagań co do zakresu i szczegółowości wypełnienia kolumny trzeciej. Ponadto, Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie, otrzymując jednoznaczne potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymóg dotyczących zakresu regulacji. 6) Dotyczy kosztów serwisu. Jako ostatnią podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał rzekomy brak uwzględnienia w cenie oferty kosztów serwisowania nagrzewnicy, co zdaniem Zamawiającego może powodować, że cena oferty w tym wypadku została zaniżona, a urządzenia nie będą mogły być prawidłowo eksploatowane. Powyższe stwierdzenie nie znajduje podstaw faktycznych i prawnych. Przede wszystkim podkreślić należy, że Odwołujący uwzględnił w cenie oferty ww. koszty, podobnie jak wszelkie inne koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia. Fakt braku wyszczególnienia expressis verbis poszczególnych czynności związanych z serwisowaniem nie może rodzić domniemania, że koszty te nie zostały w ogóle uwzględnione. Powyższe stanowi 77

nadinterpretację ze strony Zamawiającego. Niezależnie od powyższego należy zaznaczyć, że zaoferowana cena, w tym cena serwisu, jest w istocie ceną ryczałtową, zaś przedstawione kalkulacje cenowe mają wyłącznie charakter poglądowy. Powyższe wyklucza możliwość i zasadność badania przez Zamawiającego składników cenotwórczych. Wspomnieć zarazem należy, że w zakresie kosztów serwisowania Zamawiający nie sprecyzował składników cenotwórczych podlegających wycenie, jak również nie sprecyzował wymagań co do stopnia szczegółowości pozycji związanych z wyceną, pozostawiając w powyższym zakresie swobodę wykonawcom. W konsekwencji zarzut niezgodności oferty z SIWZ nie może znaleźć w analizowanym stanie faktycznym zastosowania. 7) Zarzuty alternatywne. Abstrahując od przedstawionego wyżej uzasadnienia, jako zarzut dodatkowy podnieść należy zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia opisu MMSD, w szczególności w zakresie poz. 7.6.1.4., 7.9.4. oraz 7.12.5.9. Wskazać bowiem należy, że jak wynika z rozdz. VIII pkt 1 ppkt 2) SIWZ, Zamawiający zakwalifikował opis oferowanego MMSD jako dokument potwierdzający spełnianie przez oferowaną dostawę wymagań Zamawiającego (a więc dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp), W świetle powyższego w przypadku stwierdzenia braków w opisie oferowanej dostawy powinien wezwać Odwołującego do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, czego nie uczynił, naruszając ww. przepis. Ewentualnie, z ostrożności wskazał, że w przypadku uznania przedmiotowego opisu za treść oferty, na Zamawiającym spoczywał obowiązek poprawienia ww. opisu jako innej omyłki na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, prowadzącej do zmiany nieistotnej oferty. Zarzut ten dotyczy w szczególności rzekomych niezgodności w zakresie poz. 7.6.I.4., 7.9.4. oraz 7.12.5.9., gdzie brakujący, zdaniem Zamawiającego, opis stanowił co najwyżej nieistotne uchybienie w sposobie sporządzenia oferty. Co więcej, jak podkreśla się w orzecznictwie KIO, rozumienie innej omyłki, o której mowa wart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, powstały bez świadomości wykonawcy co do jego wystąpienia, lecz omyłka w rozumieniu tego przepisu może również dotyczyć oferty sporządzonej z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże w błędnym przekonaniu co do jej zgodności z treścią SIWZ, w tym co do sposobu wypełnienia formularza (wyrok KIO z 05.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 959/09; wyrok KIO z 17.04.2015 r., sygn. akt: KIO 674/15; wyrok KIO z 22.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1472/15). Zważyć należy, że brakujący rzekomo opis nie podlegał kształtowaniu przez wykonawcę, a tym samym jego uzupełnienie nie mogłoby być poczytane jako negocjowanie lub niedozwolone uzupełnienie oferty, zaś intencja Odwołującego co do złożenia oferty zgodnej ze wszystkimi wymaganiami WZTT wynika bezsprzecznie z treści formularza, zawierającego potwierdzenie spełnienia wymagań. Wobec powyższego - abstrahując od pozostałych

78

zarzutów - Zamawiający winien był dokonać poprawienia ww. pozycji w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 8) Dotyczy unieważnienia postępowania. W ślad za powyższym należy uznać, że Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy oferta złożona przez Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ i nie powinna podlegać odrzuceniu. Zamawiający w dniu 10.02.2017 r. (faxem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 13.02.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Z.-G. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 22.02.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Z.-G. złożyło pismo uczestnika postępowania z dodatkową argumentacją wnosząc o oddalenie odwołania. I. Odnośnie poz. 7.6.1.4 opisu MMSD (WZTT) - zasilanie układ dynamicznego osuszania powietrza. 1. Zamawiający ustalił, iż w złożonej przez Odwołującego ofercie brak jest jakichkolwiek informacji na temat tego, że układ dynamicznego osuszania powietrza zasilany jest napięciem 230V AC. a. Odwołujący podnosił, że: • skoro w zał. nr 1 do SIWZ i w zał. nr 4 do SIWZ w pozycjach od 7.6.1.4.1 do 7.6.1.4.3 zaznaczył opcję „spełnia", • i ponieważ - jego zdaniem - powyższe pozycje należy czytać łącznie z poz. 7.6.1.4 zał. nr 4 do SIWZ to - jego zdaniem - uznać należy, że w ofercie potwierdzono, że układ dynamicznego osuszania powietrza jest zasilany napięciem 230V AC. b. Powyższa argumentacja prezentowana przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 2. Orzecznictwo KIO i doktryna jednoznacznie wskazują na fakt, iż oświadczenia zawarte w treści formularza oferty czy deklaracja spełniania przez oferowany przedmiot zamówienia wymagań Zamawiającego mają charakter ogólny i nie mogą zastąpić opisu sposobu spełniania wymagań (w tym przypadku potwierdzenia spełniania wymagań WZTT). Zwłaszcza, gdy tak jak na gruncie niniejszej sprawy oprócz ogólnej deklaracji o spełnianiu wymagań, Zamawiający oczekiwał potwierdzenia spełniania wymagań WZTT w kolumnie 3 Tabeli zgodności z wymaganiami WZTT zawartej w zał. nr 4 do SIWZ Opis dostarczanego/planowanego do dostarczenia wyrobu. Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, Zamawiający jednoznacznie sprecyzował sposób wypełnienia zał. nr 4 do SIWZ, w tym 79

również kolumny 3 Potwierdzenie spełniania wymagania WZTT. Zgodnie z przygotowanym przez Zamawiającego pouczeniem, w tej kolumnie miała zostać zamieszczona: „Deklaracja Wykonawcy dotycząca sposobu spełnienia danego wymagania (stosownie do wymagania) - zgodnie z treścią poszczególnych wymagań WZZTT i Aneksu nr 1 i 2 do WZTT lub tekstu jednolitego WZTT." (podkreślenia i pogrubienia Zamawiającego). W tym miejscu pisma fragment zał. nr 4 do SIWZ: Ze względu na ww. treść wymagań zawartych w SIWZ, twierdzenia Odwołującego uznać należy za błędne i niezgodne z treścią SIWZ. a. Błędnym jest pogląd, jakoby funkcja przypisana kolumnie trzeciej była tożsama z funkcją kolumny czwartej, w której wykonawca deklarował spełnianie bądź nie spełnianie wymagań wskazanych z kolumnie drugiej, która stanowiła kopię wymagań z WZTT. b. O ile, bowiem kolumna numer 4 zawiera ogólne potwierdzenie spełniania wymagań na zasadzie „spełnia/nie spełnia", o tyle w kolumnie numer trzy Zamawiający jednoznacznie wyartykułował, że oczekuje zadeklarowania sposobu spełniania danego wymagania - koniecznym zatem było nie tylko potwierdzenie parametru ale też wskazanie sposoby w jaki ten parametr będzie osiągany. c. Niewystarczającym jest powielenie w kolumnie numer trzy treści kolumny numer dwa bez dokonania odpowiedniego doprecyzowania, dookreślenia pewnych elementów przez wykonawcę - taka interpretacja jest nieracjonalna, bowiem Zamawiający nie uzyskiwałby żadnej nowej informacji. Można jedynie spekulować - choć nie jest to uzasadnione treścią SIWZ - iż: gdyby rzeczywiście było tak jak twierdzi Odwołujący i zadeklarowanie sposobu spełniania • wymagań nie było istotne dla treści oferty i wystarczające miałoby być samo ogólne zadeklarowanie zachowania zgodności poprzez zaznaczenie „spełnia", • to Zamawiający poprzestałby zapewne na ogólnym oświadczeniu o spełnianiu wymagań i nie wymagałby w zał. nr 4 odrębnej i jednoznacznej deklaracji Wykonawcy i samodzielnego wypełnienia przez niego wyodrębnionej kolumny tabeli. - (wyrok KIO z 22.11.2013 r., sygn. akt KIO 2640/13). 6. Nie jest kwestionowane to, iż to wykonawca ma wykazać, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wymagań Zamawiającego. Obowiązek ten nie został zrealizowany przez Odwołującego. a. Konsorcjum WZI nie udowodniło, że oferowany MMSD o/p jest zgodny z treścią SIWZ tj., że zaoferowany przez tego wykonawcę układ dynamicznego osuszania powietrza UDO jest zasilany napięciem 230V AC. b. Uchybienie Konsorcjum WZI w tym zakresie nie ma wyłącznie charakteru formalnego (błędny sposób prezentacji), lecz przekłada się na treść oferty. 80

c. Z treści oferty nie wynika, iż układ dynamicznego osuszania wskazany w treści oferty będzie spełniał określone w SIWZ wymagania Zamawiającego w zakresie zasilania napięciem 230V AC. 7. Odwołujący w swych wywodach pomija fakt, że zgodnie z rozdz. VIII pkt 1 ppkt 12 lit. k) SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Dokumenty te powinny „12) zawierać opis (ze wskazaniem ich producenta, typu/modelu) parametrów urządzeń wchodzących w ukompletowanie MMSD o/p, takich jak: k) urządzenia dynamicznego osuszania". Ponadto zgodnie z pkt 2 zał. nr 4 do SIWZ „Wraz z niniejszym opisem załączamy wydruki prezentacji oferowanego wyrobu w formie fotografii / wizualizacji / rysunków prezentujących oraz opisy parametrów poszczególnych urządzeń:" - oferta Odwołującego nie spełnia tych wymagań. 8. Nawet jeśli zgodzić się z ogólnym poglądem wyrażonym w odwołaniu, że poz. 7.6.1.4 WZTT stanowi wstęp do wyliczania wymagań znajdujących rozwinięcie w podpunktach 7.6.1.4.1 - 7.6.1.4.3. a w konsekwencji każdą z poz. od 7.6.1.4.1 od 7.6.1.4.3 należy czytać łącznie z poz. 7.6.1.4. to nie jednocześnie wykonawcy zobowiązani byli do potwierdzenia w ofercie spełnianie zarówno wymagań z pozycji pkt 7.6.1.4 WZTT jak i wymagań postawionych w kolejnych podpunktach (czyli od ogólnej deklaracji do konkretnego opisu) - oferta odwołującego nie czyni zadość tym wymogom. 9. W pkt 7.6.1.4.1. do 7.6.1.4.3 Zał. nr 4 do SIWZ w kolumnie piątej Uwagi Konsorcjum WZI odwołuje się do Zał. nr 23 do oferty, w którym na str. 309 podano „Podstawowe komponenty systemu klimatyzacji o wydajności chłodniczej 7 kW, dynamicznego osuszacza kondensacyjnego o wydajności chłodniczej 5 kW, ogrzewania elektryczne o wydajności 5 kW, wentylacja kontenera; w zakresie od 400 do 1400 m3/h. Zasilanie 400V AC - prąd 12,5A, 26V DC -prąd 30A", co jednoznacznie określa sposób zasilania urządzenia. a. Co więcej z przywołanego fragmentu oferty wynika, że urządzenie osuszające zaoferowane przez Konsorcjum WZI „potrzebuje" do prawidłowej pracy, nie tylko zasilania 400V AC, ale i zasilania stałoprądowego 24V DC. b. Należy stwierdzić, że wezwanie Konsorcjum WZI do złożenia wyjaśnień (pismo z 21.12.2016 r.) w zakresie: „z jakich zapisów oferty wynika (gdzie potwierdzono), że (...) s) system UDO będzie realizował funkcję, ogrzewania powietrza i jest zasilany napięciem 230 V AC" było uzasadnione o tyle, że: • Konsorcjum WZI, w treści oferty nie przedstawiło, żadnych dokumentów potwierdzających, możliwość zasilania urządzenia klimatyzacyjnego napięciem 230V AC i jednocześnie • w dokumentach przedstawionych przez Odwołującego wraz z ofertą jednoznacznie wskazano inne niż wymagane napięcie na poziomie 400V AC i 26V DC (Zał. nr 23 do oferty str. 309) oraz na 26V (Zał. nr 23 do oferty str. 303-304) oraz na 380-420V AC (Zał. nr 23 do 81

oferty str. 305). c. Pytanie było jednoznaczne, a udzielona na nie odpowiedź niewystarczająca. Zadanie kolejnego pytania (np. na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp) prowadziłoby do negocjacji treści oferty - co jest zabronione. W konsekwencji, decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego jest słuszna. 10. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, iż dostosowanie urządzenia do zasilania trójfazowego nie wyklucza możliwości zasilania 230 V oraz przedstawionego przez Odwołującego sposobu podłączenia silnika sprężarki UDO należy zauważyć, że taki sposób podłączenia został przedstawiony dopiero w odwołaniu, nie został on zaprezentowany ani w treści oferty ani w treści odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, co może wskazywać, że argumentacja ta została opracowana jedynie na potrzeby odwołania. 11. Ponadto, Odwołujący w tabeli zgodności Zał. nr 4 dla wymagania 7.6.1.4.2 podał: „W MMSD o/p w trakcie przechowywania ogrzewanie powietrza dla utrzymania temperatury wyposażenia pokładowego przedziału operacyjnego powyżej 0° realizowane jest przez C system klimatyzacji, co jest niezgodne z treścią następujących wymagań WZTT - 7.12.5. „Kontener powinien być wyposażony dodatkowo w: 7.12.5.11. urządzenie dynamicznego osuszania (UDO) -zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt. 7.6.1.4. - 1 szt". Zamawiający wymagał osuszacza, a Konsorcjum WZI zaoferowało dostarczenie systemu klimatyzacji. 12. Urządzenia powinny być eksploatowane zgodnie z zaleceniami producenta opisanymi w karcie katalogowej. a. Przedstawiony przez Konsorcjum WZI odmienny od obowiązującego (dla danego modelu) sposób zasilania sprężarki klimatyzatora, jest całkowicie niezrozumiały i technicznie wątpliwy. b. Odwołujący mógł równie dobrze zastosować sprężarki zasilane napięciem 230V AC do budowy systemu klimatyzacji, a zastosował rozwiązanie zasilane napięciem 400V AC i 26V DC. 13. Rozwiązania zawarte w ofercie choć błędne i niezgodne z SIWZ są zaprezentowane w treści oferty w sposób spójny, co wyklucza przypadkowość działań i możliwość uznania tych postanowień za błąd, który można poprawić. a. Odwołujący w tabeli zgodności Zał. nr 4 dla wymagania 7.6.1.4.1 i 7.6.1.4.2 podał: • UDO w MMSD o/p realizowany jest przez system klimatyzacji, który w trybie pracy osuszania powietrza zapewni jego wilgotność względną poniżej 55%. • W MMSD o/p w trakcie przechowywania ogrzewanie powietrza dla utrzymania temperatury wyposażenia pokładowego przedziału operacyjnego powyżej OoC realizowane jest przez system klimatyzacji b. Formularz cenowy (Zał. nr 7 do SIWZ) zawiera wycenioną na wartość 30.401,00 zł (netto) pozycje „System dynamicznego osuszania" (pole nr 42 itd. w kolejnych latach), co świadczy 82

o istnieniu oddzielnego urządzenia dynamicznego osuszania w zestawie oferowanego wyrobu. c. Sformułowania użyte przez Odwołującego w zał. nr 4 dla wymagania 7.6.1.4.1 i 7.6.1.4.2 nie potwierdzają tego faktu. II. Odnośnie poz. 7.6.2 opisu MMSD - wykorzystanie przestrzeni. 1. Odwołujący ograniczył się jedynie do ogólnych stwierdzeń, że zaprojektowane przez niego umiejscowienie urządzenia pozwala na optymalne wykorzystanie przestrzeni, nie uniemożliwia, ani nie utrudnia swobodnej obsługi urządzenia wielofunkcyjnego. a. Odwołujący nie wykazał w ofercie, iż przedmiot oferty jest zgodny z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ w zakresie pkt 7.6.2 opisu MMSD. b. Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnej argumentacji merytorycznej stanowiącej odpowiedź na przedstawione przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia okoliczności faktyczne. 2. Okoliczność, iż Odwołujący potwierdził w formularzu spełnianie wymagań określonych w pkt 7.6.2 opisu MMSD, zobowiązując się do zapewnienia odpowiedniej konstrukcji i rozmieszczenia urządzeń w zgodzie z normą NO-096- A104:2005, ze względu na ogólny charakter nie ma decydującego znaczenia i nie może zastąpić wymaganego treścią SIWZ opisu sposobu spełniania wymagań - opisywać sposób wypełnienia wymogów WZTT - oferta Odwołującego tego nie czyni. 3. Bezprzedmiotowym jest sugerowanie, że wymagania określone w pkt 7.6.2 opisu MMSD zostały sporządzone przez Zamawiającego na poziomie ogólnym, a tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. a. Powoływanie się na etapie postępowania odwoławczego na rzekomą niejednoznaczność lub ogólność wymagań Zamawiającego - zwłaszcza, że zamówienie jest udzielane w trybie negocjacji - jest niewiarygodne. b. Zamawiający odesłał do normy NO-096-A104:2005, która jednoznacznie określa wymagania ergonomiczności i estetyki technicznej, do których powinien był się zastosować Odwołujący. c. Skoro sam Odwołujący potwierdza, że odesłanie takie (tj. do normy) było zawarte w SIWZ, to nie sposób uznać, że działanie Zamawiającego jest niewłaściwe a w konsekwencji odwołanie choćby z tego powodu należy uznać za niezasadne. 4. Odrzucenie oferty jest zasadne, co jednoznacznie wynika z samej treści oferty. a. Poniższy rysunek pochodzi z instrukcji urządzenia C308 i określa niezbędną do prawidłowej eksploatacji urządzenia przestrzeń (wymiary [mm]). b. Porównanie wymiarów przedstawionych na poniższym rysunku z wymiarami uwzględnionymi przez Konsorcjum WZI jednoznacznie pokazuje zasadność postawionego przez Zamawiającego zarzutu. 83

c. Konsorcjum WZI na str. 283 swojej oferty dokonuje prezentacji swego urządzenia w sposób, który co najmniej może wprowadzać w błąd. Można przyjąć, iż dopuszczalne są pewne uproszczenia, ale skoro Zamawiający ma dokonać oceny ergonomiczności organizacji przestrzeni, to na pewno nie można modyfikować wymiarów i kształtów elementów wyposażenia. Tymczasem urządzenie przedstawione na rysunku ze str. 283 nie przypomina zaoferowanego przez tego wykonawcę urządzenia C308 - gdyż między innymi brak jest górnego podajnika automatycznego. W tym miejscu pisma dwa rysunki urządzenia. 5. Za bezpodstawne i sprzeczne z treścią dotychczas składanych oświadczeń należy uznać stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu odwołania, iż „Odwołujący przewidział możliwość łatwej i szybkiej zmiany lokalizacji urządzenia, zapewniając jego mobilność przez zastosowanie kół jezdnych ". a. Dopiero z treści odwołania dowiadujemy się, bowiem o zastosowaniu „kół jezdnych", a nie jak dotychczas wskazywał Odwołujący mobilnej podstawy. Informacja ta miała być w ofercie, a nie w odwołaniu. b. Na str. 352 oferty Konsorcjum WZI zadeklarowało, że „ Urządzenie wielofunkcyjne C308 na potrzeby MMSD o/p jest posadowione na mobilnej podstawie w celu umożliwienia przemieszczania wewnątrz kontenera w czasie rozwijania i zwijania aparatowni. Podstawa zawiera również amortyzatory gumowo - metalowe, które tłumią wstrząsy występujące podczas transportu aparatowni", ale żaden z rysunków dołączonych do oferty nie przedstawiał wspomnianej wyżej mobilnej podstawy zawierającej amortyzatory, rolki czy kółka. c. Rysunek zamieszczony na str. 283 oferty Konsorcjum WZI jednoznacznie wskazuje, iż C308 stoi bezpośrednio na podłodze kontenera bez żadnych elementów pośredniczących. Twierdzenie, że urządzenie wielofunkcyjne na czas pracy można przesunąć nie da się obronić wobec treści oferty, choćby dlatego, że: • Konsorcjum WZI, na żadnym z rysunków nie wskazuje miejsca, w które można by to urządzenie przesunąć w czasie pracy. • Nie wskazało również na żadnym z rysunków, miejsca położenia urządzenia C308 na czas transportu. 6. Konsorcjum WZI wskazało w odwołaniu, że: a. jednoznacznie zadeklarował w zał. nr 17 do oferty spełnianie wymagań w zakresie funkcji i wyposażenia urządzenia wielofunkcyjnego, b. złożenie karty katalogowej w żaden sposób nie przesądza o zaoferowanym wyposażeniu urządzenia, c. ostateczny rodzaj wyposażenia determinuje materialna treść oferty (w tym zał. nr 17), a nie karta katalogowa. 84

7. Przytoczone powyżej stanowisko Odwołującego jest sprzeczne z treścią oferty. W zał. nr 36 na str. 352 oferty wskazano: „Podstawowe parametry techniczne urządzenia przedstawione są w tabeli poniżej. Pozostałe parametry znajdują się w karcie katalogowej tego urządzenia dołączonej do niniejszego załącznika." 8. Przytoczone powyżej stanowisko Odwołującego jest sprzeczne z treścią wyjaśnień udzielonych na wezwanie z 30.12.2016 r. a. W przywołanych wyjaśnieniach w pkt 21 Ad. 2.19) b) Konsorcjum WZI podnosiło, bowiem że spełnienie wymagań w zakresie wyposażenia oferowanego urządzenia wielofunkcyjnego w funkcję faxu i dyski SSD wynika z zał. nr 17 do oferty oraz z Karty katalogowej urządzenia wielofunkcyjnego B. C308. b. Skoro Zał. nr 36 (str. 352-354 oferty) nie wskazuje na wyposażenie zaoferowanego urządzenia w funkcję faxu i dyski SSD to - pomimo złożonych wyjaśnień - oferta powinna być odrzucona. Karta katalogowa obowiązuje w całości albo wcale. c. Traktowanie parametrów definiowanych w karcie katalogowej w sposób wybiórczy w okolicznościach niniejszej sprawy jest niezasadne. Karta katalogowa obowiązuje w całości albo wcale. Tym samym, gdyby uznać argumentację obecnie prezentowaną przez Odwołującego za słuszną to w konsekwencji należałoby dojść do wniosku, że w wyjaśnieniach wprowadził on w błąd Zamawiającego, a zaoferowane przez niego urządzenie nie zostało wyposażone w funkcję faxu i dysk SSD - co skutkowałoby odrzuceniem oferty. 9. Błędny jest pogląd Odwołującego jakoby bez znaczenia był fakt wykreślenia części elementów w karcie katalogowej oraz omyłkowe zaniechanie wykreślenia pozostałej części zbędnych elementów. a. Można przyjąć, że Odwołujący nie miał obowiązku ingerowania w treść karty katalogowej. Skoro jednak karta katalogowa jest częścią oferty to opisuje przedmiot tej oferty. b. Jeżeli Odwołujący nie chce wprowadzać w błąd Zamawiającego i jednocześnie chce (co jest obowiązkiem) by oferta była jednoznaczna, to jeśli chce zaoferować produkt inny niż opisany w karcie katalogowej (nawet w odniesieniu do jednego parametru) to musi wskazać tę okoliczność w ofercie. W jakim innym celu Odwołujący miałyby wykreślać cześć elementów zawartych w karcie katalogowej urządzenia niż w celu przedstawienia oferowanej przez niego konfiguracji tego urządzenia? 10. Podsumowując, ponieważ oferta zawierała kartę katalogową, to elementy uwidocznione w tej karcie, o ile nie zostały wykreślone przez Odwołującego opisują oferowane urządzenie i mają być dostarczone a w konsekwencji muszą być uwzględnione przy planowaniu jego umiejscowienia w kontenerze MMSD. III. Odnośnie poz. 7.9.4 opisu MMSD - instalacja uziemiająca. 1. Także w tym przypadku oferta jest ogólna i nie potwierdza spełnienia wymagań SIWZ - 85

ustalenia Zamawiającego są prawidłowe a odwołanie Konsorcjum WZI ich nie obaliło. 2. Treść wymagania 7.9.4 WZZT brzmi następująco: „MMSD o/p powinien mieć wykonaną instalację uziemiającą wg wymagań, określonych w pkt. 7.9.1.1.2, zabezpieczającą przed gromadzeniem się na jego elementach konstrukcyjnych ładunków elektrostatycznych. Elementy konstrukcyjne kontenera (ściany wewnętrzne, sufity, stoły, wykładziny podłogowe) powinny być wykonane z materiałów antystatycznych". 3. Złożone przez Odwołującego w kolumnie 3 Tabeli zgodności z wymaganiami WZTT oświadczenie, które miało potwierdzać spełnienie wymagania WZZT 7.9.4 (str. 234 oferty) brzmi z kolei następująco: „MMSD o/p posiada instalację uziemiającą wg wymagań, określonych w pkt 7.9.1.1.2, zabezpieczającą przed gromadzeniem się na jego elementach konstrukcyjnych ładunków elektrostatycznych". 4. Porównanie tych dwóch pokazuje, że Konsorcjum WZI nie zadeklarowało spełniania drugiej części wymagania WZTT 7.9.4 o treści „Elementy konstrukcyjne kontenera (ściany wewnętrzne, sufity, stoły, wykładziny podłogowe) powinny być wykonane z materiałów antystatycznych", co potwierdza słuszność działania Zamawiającego. 5. Żadne opisy i rysunki złożone przez Konsorcjum WZI wraz z ofertą nie prezentują, z jakich materiałów konstrukcyjnych zbudowany jest oferowany kontener i czy użyte materiały są antystatyczne. 6. Zamawiający pismem z 30.12.2016 r. (Ad. 2. 19) q) wezwał odwołującego do wyjaśnień. a. Konsorcjum WZI nie dość, że nie wyjaśniło, w którym miejscu oferty znajdują się wymagane informacje, to dodatkowo de facto potwierdziło niespełnianie tego wymagania stwierdzeniem „ściany wykonane są z materiałów PRZEWODZĄCYCH połączonych z systemem uziemiania " b. Przypomniał, że z wymogu SIWZ jednoznacznie wynikało, że „ściany wewnętrzne powinny być wykonane z materiałów antystatycznych" - tak (WZTT). Pokrycie metalowej ściany farbą antystatyczną, nie może być rozumiane, jako wykonanie ściany z materiału antystatycznego. 7. Podsumowując, odrzucenie oferty jest zasadne, gdyż: a. informacja o wykonaniu elementów konstrukcyjnych kontenera z materiałów antystatycznych nie była podana w ofercie, a uzupełnienie oferty w tym zakresie byłoby modyfikacją oferty co jest sprzeczne z art. 87 ust. 1 Pzp, b. odpowiedź na pytanie potwierdza, że ściany nie są wykonane z materiału antystatycznego. IV. Odnośnie poz. 7.11.4 opisu MMSD - U.. 1. Odnośnie U., Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą m.in. Deklaracji CE Producenta sprzętu wraz zaświadczeniem bezpieczeństwa użytkowania oraz przeznaczenia urządzeń techniki informatycznej wykonane przez Akredytowaną i Notyfikowaną jednostkę badawczą w UE. 86

2. Odwołujący, zaoferował U. firmy EATON o modelu PW5130i3000-XL2U i załączył do oferty deklarację (str. 301) odnoszącą się do zupełnie innego modelu U.PW5130il750-XL2U. W tym miejscu pisma wyciąg ze str. 301 oferty Odwołującego. 3. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego ze względu na fakt, że Konsorcjum WZ1 nie sprostało skierowanemu przez Zamawiającego wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, gdyż w odpowiedzi przedstawiło raport z badań z 31.12.2016 r. wystawiony w języku angielskim po terminie składania ofert, który nie czynił zadość wymaganiom SIWZ. 4. Odwołujący wskazał, że przedstawił datowany na dzień 31.12.2016 r. dokument zatytułowany „Zakończenie badań do zlecenia nr BS-3/158/16" sporządzony i dostarczony w języku polskim. Dokument ten został opracowany na podstawie raportu z badań, który również został dostarczony Zamawiającemu tyle tylko, że w języku angielskim. Niemniej jednak wbrew twierdzeniom Odwołującego dokumentu z badań nie sposób uznać za dokument, o którym mowa w § 6 ust. 4 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), tj. inny dokument potwierdzający odpowiednio stosowanie przez wykonawcę równoważnych środków zapewnienia jakości i stosowanie równoważnych środków zarządzania środowiskiem, gdyż Odwołujący nie wykazał jakie równoważne środki zapewnienia jakości stosuje. Ponadto, za nieuzasadnione należy uznać powoływanie się na dokument równoważny w sytuacji, gdy wykonawca posiada wymagany przez Zamawiającego dokument, ale jego tłumaczenie nie zostało przedstawione Zamawiającemu w odpowiednim terminie. 5. Odnosząc się do daty przedstawionego przez Odwołującego dokumentu, która jest datą późniejszą niż data składania ofert należy zauważyć, że na podstawie jego treści nie sposób ustalić, że oferowany produkt spełniał wymagania Zamawiającego w dniu składania ofert. a. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest oczywistym, że produkt spełniał wymagania w zakresie bezpieczeństwa na dzień składania ofert oraz, że skoro dotyczy konkretnego modelu urządzenia, tożsamego z zaoferowanym, to należy domniemywać, że między datą jego wydania, a datą składania ofert nie doszło do jakichkolwiek zmian w produkcie. b. Zamawiający nie może domniemywać zgodności oferowanego produktu z postawionymi przez siebie wymaganiami, fakt ten musi bezspornie wynikać z dokumentów przedstawionych przez wykonawcę, gdyż to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania zgodności zaoferowanych rozwiązań z treścią SIWZ. 6. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący był już wzywany do uzupełnienia tego dokumentu, a zgodnie z orzecznictwem KIO wezwanie do uzupełnienia dokumentów ma charakter jednokrotny, należy stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego na tej podstawie Zamawiający nie naruszył przepisów Pzp. 87

V. Odnośnie poz. 7.12.5.9 opisu MMSD - chłodzenie i ogrzewanie. 1. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacja merytorycznej w zakresie zarzutu niespełniania przez zaoferowane przez niego rozwiązanie wymagania określonego w poz. 7.12.5.9 opisu MMSD. Po raz kolejny wskazał na potwierdzenie spełniania wymagań poprzez zaznaczenie w kolumnie 4 Tabeli zgodności z wymaganiami WZTT sformułowania „spełnia". a. Zgodnie z wymogiem określonym w pkt 7.12.5.9 opis MMSD „Kontener powinien być wyposażony dodatkowo w: urządzenie klimatyzacyjne (z regulacją mocy chłodniczej urządzenia - w zakresie chłodzenia i ogrzewania w minimalnym zakresie 50%-100%) - zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt. 7.6.1.5-1 szt." b. Na str. 242 oferty, w załączniku nr 17 do oferty, Konsorcjum WZI złożyło oświadczenie następującej treści: „MMSD o/p posiada system klimatyzacji z funkcją ogrzewania zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt. 7.6.1.5-1 szt.”. 2. Konsorcjum WZI nie potwierdziło możliwości regulacji mocy chłodniczej urządzenia - w zakresie chłodzenia i ogrzewania w minimalnym zakresie 50%-100%. a. Żadne opisy i rysunki dostarczone wraz z ofertą nie potwierdzają takich właściwości, a widoczny w treści odpowiedzi na wezwanie elektroniczny sterownik nie występuje na żadnym rysunku i schemacie złożonym wraz z ofertą, pojawił się dopiero w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. b. Przedmiotowego sterownika nie ma również na rysunku widocznym na str. 310 oferty Odwołującego, który zgodnie z opisem przygotowanym przez Konsorcjum WZI zawiera wszystkie podstawowe elementy dla działania elementy systemu „HVAC/ACW/OK/CZ/W3". VI. Odnośnie zarzutu dotyczącego kosztów serwisu. 1. Z przedstawionego uzasadnienia odrzucenia wynika, że podstawę odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum WZI stanowiło stwierdzenie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie przewidział konieczności serwisowania oraz wymiany palnika, filtra paliwa oraz uszczelek w nagrzewnicy powietrza W.A.E. 55D 24V, podczas gdy urządzenie wymaga regularnych (przynajmniej raz w roku) przeglądów serwisowych oraz wymiany w/w elementów eksploatacyjnych przez rozpoczęciem sezonu grzewczego. Brak uwzględnienia tych elementów może powodować, że cena została zaniżona, a urządzenia nie będą mogły być prawidłowo eksploatowane. 2. Odwołujący wskazał, że uwzględnił w cenie koszty serwisowania, podobnie jak wszelkie inne koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, a fakt braku wyszczególnienia poszczególnych czynności związanych z serwisowaniem nie może rodzić domniemania, że koszty te nie zostały uwzględnione. Nie podał jednak, w jakich konkretnie pozycjach Formularza cenowego i w jakiej wysokości zostały one uwzględnione w poszczególnych latach serwisowania. 88

3. Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający de facto określił w treści WZTT składniki cenotwórcze podlegające wycenie. W pkt 9.1.1.3 WZTT Zamawiający wskazał, iż „Usługi serwisowe na terenie całego kraju oraz w rejonie stacjonowania Polskich Kontyngentów Wojskowych poza granicami kraju, umożliwiające utrzymanie MMSD o/p w sprawności technicznej w okresie trwania gwarancji. W ramach usługi producent pokrywa wszelkie koszty przeglądu technicznego z wykorzystaniem oryginalnych części i materiałów ulegających naturalnemu zużyciu w trakcie eksploatacji (w tym: filtry paliwa, oleje silnikowe, filtry, uszczelki, itp.) Obowiązkowe przeglądy techniczne serwisowe powinny odbywać się co najmniej raz w roku". 4. Zaniechanie uwzględnienia tych składników cenotwórczych w ofercie powoduje, że nie tylko jest ona niezgodna z treścią SIWZ, gdyż nie przewidziano w niej istotnego elementu niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia, ale zawiera ona również rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż nie uwzględnia wszystkich elementów niezbędnych do realizacji zamówienia. VII. Odnośnie zarzutów alternatywnych. 1. Na gruncie niniejszej sprawy brak jest również podstaw do uwzględnienia postawionych przez Odwołującego zarzutów „alternatywnych". 2. Poza sporem jest fakt, iż Odwołujący zobowiązany był zadeklarować sposób spełniania wymogu określonego w SIWZ i miał to uczynić przede wszystkim w kolumnie trzeciej zał. nr 4 do SIWZ. Korzystanie z dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp w celu uzupełnienia informacji zawartych w tym Załączniku prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Problem polega na tym, że Załącznik miał prezentować sposób rozwiązania problemów technicznych co de facto było największą trudnością w tym Postępowaniu. Uzupełnienie dokumentu jest bowiem możliwe jedynie w odniesieniu do produktu pierwotnie zaoferowanego w ofercie, gdyż dokumenty przedmiotowe nie służą opisaniu oferowanego produktu, lecz wyłącznie potwierdzeniu cech jakościowych produktu opisanego w ofercie. W tym przypadku byłoby to uzupełnianie rozwiązań technicznych po terminie - będzie to preferowanie Odwołującego. 3. Wskazał na wyroku KIO z 12.05.2015 r., sygn. akt: KIO 884/15, wyroku z 07.05.2014 r. sygn. akt: KIO 796/14. Również w literaturze przedmiotu prezentowany jest pogląd o konieczności korelacji pomiędzy prawem wykonawcy do uzupełnienia dokumentów a zakazem dokonywania przez niego zmiany treści złożonej oferty "przepisy o dokumentach dotyczących jakości przedmiotu zamówienia - art. 25 ust. 1, procedura ich uzupełniania - art. 26 ust. 3 oraz przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów - nie mogą byt rozumiane i właściwie stosowane w oderwaniu od oferty. Ich składanie i możliwość uzupełniania zostały co prawda uregulowane szczegółowo w art. 26 ust. 3, ale nie może to prowadzić do naruszenia norm odnoszących się do niezmienności zobowiązania zawartego w ofercie (...). Dokumenty te nie służą bowiem opisaniu oferowanego produktu, lecz wyłącznie 89

potwierdzeniu cech jakościowych produktu opisanego w ofercie." [cyt. za Janusz Dolecki, Dokumenty wskazane przepisami art. 25 ust. 1 pkt 2, w: Zamówienia Publiczne - Doradca, Nr 9/2010 r.]" 4. Niezależnie od powyższego, Uczestnik postępowania zwraca uwagę na fakt, że zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp (w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania, jak i w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji, która weszła w życie w dniu 29.07.2016 r.) Zamawiający może odstąpić od wezwania do uzupełnienia dokumentów, jeżeli mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania (art. 26 ust. 3 zd. 1 n fine Pzp). a. Odwołujący był już wzywany do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełniania wymagań określonych w pkt 7.11.4 opisu MMSD i jak już wyżej wskazywano temu wezwaniu nie sprostał, a zgodnie z orzecznictwem KIO wezwanie do uzupełnienia dokumentów ma charakter jednokrotny. b. Nawet gdyby uznać, że braki występujące w ofercie Konsorcjum WZI w zakresie poz. 7.6.1.4, 7.9.4 oraz 7.12.5.9 podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp to brak jest podstaw do zastosowania dyspozycji tego przepisu właśnie ze względu na przytoczone powyżej zd. 1 in fine. 5. Brak jest również podstaw do ewentualnego zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy dyspozycji przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. a. Niezgodności oferty z SIWZ występujące w ofercie Konsorcjum WZI nie spełniają przesłanek umożliwiających poprawienie ich, jako innej omyłki w treści oferty. b. Dokonanie wnioskowanej przez Odwołującego czynności prowadziłoby do niedopuszczalnych w świetle art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści oferty i jej niedozwolonej zmiany po upływie terminu składania ofert. Poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ stanowi wyjątek od reguły niezmienności treści złożonej oferty po upływie terminu składania ofert, i jako taki, nie powinien być interpretowany rozszerzająco. W szczególności, nieuprawniona jest interpretacja, która wyłączałaby de facto stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia we wszystkich przypadkach, poza nielicznymi wyjątkami. c. Poprawienie niezgodności zgodnie z żądaniem Odwołującego prowadziłoby do istotnej zmiany treści złożonej oferty. Niezgodność z SIWZ występuje w zakresie deklarowanego sposobu spełnienia danego wymagania WZTT. Nie wiadomo również, w jaki sposób Zamawiający miałby dokonać poprawienia treści oferty Odwołującego. Ponieważ wykonawcy samodzielnie deklarowali sposób spełniania wymagań to Zamawiający nie może mieć wiedzy, co do realizacji tych wymagań przez zaoferowane przez nich rozwiązanie w dniu składania ofert. d. Ponadto, należy zauważyć, że brzmienie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wymaga jednoznacznie, 90

aby niezgodność z SIWZ podlegająca poprawieniu miała charakter omyłkowy. Procedury tej nie stosuje się bowiem do każdej niezgodności treści oferty, ale tylko takiej, która jest możliwa do zakwalifikowania jako omyłka. Okoliczność ta nie została wykazana przez Odwołującego. 6. W świetle powyższego, dokonanie przez Zamawiającego poprawienia oferty Konsorcjum WZI i przywrócenia jej zgodności z SIWZ, stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w stosunku do wykonawców, którzy złożyli oferty zgodne ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego. W dniu 22.02.2017 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Odnośnie ad. zarzutu 1: a) Dotyczy 1) pkt uzasadnienia odwołania - WZTT pkt 7.6.1.4. Odwołujący stara się budować strategie odwołania na twierdzeniu, iż wypełnienie kolumny 4 Zał. nr 4 do przez wybór opcji „spełnia" jest wystarczającym dowodem na fakt spełnienia wymagania WZTT. Wybór opcji „spełnia" jest tylko i wyłącznie przedstawieniem możliwości realizacji danego wymagania WZTT, z uwagi na konsekwencje jakie niesie za sobą wybór opcji „nie spełnia" skutkujący natychmiastowym odrzuceniem oferty. Przyjęta przez Odwołującego argumentacja, bardzo wybiórczo traktuje dokumentację SIWZ, pomija treści zawarte w samym SIWZ, ponieważ Rozdz. VIII pkt 1 ppkt 12 lit k) w sposób jednoznaczny określają, że (...) „/. Dokumenty składane wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego:" (...) 12) zawierać opis (ze wskazaniem ich producenta, typu/modelu) parametrów urządzeń wchodzących w ukompletowanie MMSD o/p, takich jak: "(...) k) urządzenia dynamicznego osuszania", których konsekwencją jest dalsza część załącznika nr 4 do SIWZ, tj. punkt 2 „Wraz z niniejszym opisem załączamy wydruki prezentacji oferowanego wyrobu w formie fotografii / wizualizacji / rysunków prezentujących oraz opisy parametrów poszczególnych urządzeń". Zamawiający nie może zgodzić się z argumentacją Odwołującego, ponieważ dokonując oceny oferty w zakresie niniejszego punktu, Zamawiający brał pod uwagę ww. treść oferty. W odpowiedzi przedstawiono stosowny fragment tabeli z zał. nr 17 do oferty Odwołującego. Tak sporządzona oferta w żaden sposób nie potwierdza, że zaoferowany układ dynamicznego osuszania (UDO), zgodnie z pkt 7.6.1.4 jest (lub będzie) zasilany napięciem 230V, a jedynie z jej treści w sposób oczywisty można wyczytać, że zostały spełnione (potwierdzono spełnienie) wymagania pkt 7.6.1.4.1, 7.6.1.4.2, 7.6.1.4.3. W zakresie pkt 7.6.1.4, ani trzecia, ani czwarta ani piąta kolumna tabeli (kolumny o nazwach: „Potwierdzenie spełnienia wymagania WZTT", „Deklaracja (spełnia/nie spełnia)" oraz „Uwagi") nie zawierają

91

żadnych informacji pomimo, że w treści SIWZ w załączniku nr 4, wymagano aby dla kolumny trzeciej Wykonawcy przedstawili „Deklarację Wykonawcy dotyczącą sposobu spełnienia danego wymagania (stosownie do wymagania) zgodnie z treścią poszczególnych wymagań WZTT i Aneksu nr 1 i 2 do WZTT lub tekstu jednolitego WZTT”, czyli za wszystkie wymagania WZTT. Dlatego całkowicie nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający nie sprecyzował sposobu wypełniania zał. Nr 4 do SIWZ, wzór Zał. nr 4 do SIWZ jednoznacznie wskazywał pożądane przez Zamawiającego informacje, jakie powinny znaleźć się w treści dokumentu. W odpowiedzi przedstawiono stosowny fragment tabeli z zał. nr 4 do SIWZ. Jednocześnie zgodnie z uwagami ujętymi w kolumnie piątej w zakresie pkt 7.6.1.4.1, 7.6.1.4.2 Wykonawca wskazał na opis parametrów technicznych UDO ujęty w zał. nr 23, z którego wynika, że: 1. (na str. 309 oferty) - (...) „Podstawowe komponenty systemu klimatyzacji o wydajności chłodniczej 7 kW, dynamicznego osuszacza kondensacyjnego o wydajności chłodniczej 5 kW, ogrzewania elektryczne o wydajności 5 kW, wentylacja kontenera; w zakresie od 400 do 1400 ms/h. Zasilanie 400VAC-prąd 12,5A, 26V DC - prąd 30A"; 2. (na str. 303-305 oferty) - (...) „DMUCHAWA W.", (...) „Test voltage 26V dc", (...) „B. 020 @ 26V" oraz (...) „Kompresor hermetyczny: ZR28K3E-TDF", (...) „Dane elektryczne: Zasilanie [V/~/HZ]: 380-420/3/50Hzf\, co w ocenie Zamawiającego jednoznacznie określa przyjęty sposób zasilania urządzenia, co więcej zgodnie z ofertą urządzenie osuszające potrzebuje nie tylko zasilania 400V AC ale i zasilania stałoprądowego 26V DC. Dotykowo biorąc pod uwagę treść oferty, z której wynika że: (...) „UDO w MMSD o/p realizowany jest przez system klimatyzacji", to analizując poniższą treść zał. nr 29, można jednoznacznie stwierdzić, że opracowany na potrzeby MMSD o/p przez firmę A. kompakt typu HVAC/ACW/OK/CZ/W3 (w skład którego wchodzi UDO) zasilany jest napięciem trójfazowym oraz stałym. W tej sytuacji całkowicie bez znaczenia jest podnoszony przez Odwołującego fakt, że zał. 29 przedstawia schemat tablicy zabezpieczeń, a nie schemat całej instalacji MMSD o/p, gdyż również na schemacie tablicy zabezpieczeń został zaprezentowany przyjęty sposób zasilania poszczególnych systemów oferowanego wyrobu. W odpowiedzi przedstawiono stosowny schemat tablicy zabezpieczeń. W związku z powyższym, pytanie Zamawiającego skierowane do Odwołującego w piśmie z 21.12.2016 r., tj. „z jakich zapisów oferty wynika (gdzie potwierdzono), że (...) s) system UDO będzie realizował funkcję, ogrzewania powietrza i jest zasilany napięciem 230 V AC" było jak najbardziej uzasadnione. Konsorcjum, w treści oferty nie przedstawiło żadnych dokumentów potwierdzających możliwość zasilania urządzenia klimatyzacyjnego napięciem 230V AC, natomiast złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia o treści: „w załączniku nr 17 do oferty „Opis dostarczanego/planowanego do dostarczenia wyrobu" do Formularza Ofertowego potwierdzono, że MMSD o/p wyposażone jest w UDO zgodne 92

z WZTT p. 7.6.1.4, wymaganie WZTT p. 7.6.1.4.2 ogrzewanie temperatury powietrza powyżej 0° Cjest realizowane poprzez nagrzewnicę elektryczną systemu klimatyzacyjnego zasilaną napięciem 230 V AC" stanowią nieuprawnione uzupełnienie pierwotnie złożonej treści oferty skutkującej zmianą jej treści. Zaznaczył, że na etapie badania oferty Zamawiający miał również wątpliwości co do poprawności spełnienia wymagań WZTT dotyczących funkcji urządzenia dynamicznego osuszania UDO realizowanej przez system klimatyzacji (jak to wyniku z oferty), gdyż jest to w sprzeczności z treścią następujących wymagań WZTT – „(...) 7.12.5. Kontener powinien być wyposażony dodatkowo w: (...) 7.12.5.11. urządzenie dynamicznego osuszania (UDO) ~ zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt. 7.6.1.4. - i szt". i z tego powodu Zamawiający zadał ww. pytanie, w taki sposób aby otrzymać informacje dotyczące wymaganego zasilania UDO napięciem 230V AC. Przedstawiony w odwołaniu rzekomy możliwy sposób podłączenia sprężarki UDO w układzie jednofazowym (tj. 230V) nie ma żadnego odzwierciedlanie w treści oferty, natomiast Zamawiający dowiaduje się o tym dopiero na etapie odwołania. Opisywany przez Konsorcjum w odwołaniu odmienny od zaoferowanego na str. 305 oferty („Kompresor hermetyczny: ZR28K3E-TDF ", (...) „Dane elektryczne; Zasilanie [V/~/HZJ: 380-420/3/50Hzj") sposób zasilania sprężarki klimatyzatora, jest całkowicie niezrozumiały dla Zamawiającego. Odwołujący mógł zastosować sprężarki zasilane napięciem 230V AC do budowy systemu klimatyzacji, gdyż w WZTT brak jest jakichkolwiek wymagań związanych z zasilaniem klimatyzacji (WZTT określono jedynie wymaganie co do zasilania UDO), a zastosował kompaktowe rozwiązanie zasilane napięciem 400V AC i 26V DC. Zamawiający wychodzi z założenia, że urządzenia będą eksploatowane zgodnie z zaleceniami producenta opisanymi w karcie katalogowej (str. 305) oferty i nie analizuje, czy dane urządzenie można, czy nie można podłączyć inaczej. b) Dotyczy 2 pkt uzasadnienia odwołania - WZTT pkt 7.6.2 Ponownie stwierdził, że przyjęta przez Odwołujący argumentacja, bardzo wybiórczo traktuje dokumentację SIWZ, pomija treści zawarte w samym SIWZ, ponieważ zapisy SIWZ Rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3) lit c) tiret 8 oraz ppkt 12) lit a) w sposób jednoznaczny określają, które elementy oferty maja potwierdzić spełnienie określonych w SIWZ wymagań w zakresie urządzenia wielofunkcyjnego tj.: (...) „1. Dokumenty składane wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego:" (...) „3) Wykonawca wraz z opisem, o którym mowa w pkt. 2 zobowiązany jest załączyć wydruki z prezentacji oferowanego MMSD o/p w formie rysunków łub fotografii/wizualizacji, z zastrzeżeniem, że prezentacja musi co najmniej:" (...) ,,c) zawierać rysunki łub fotografie/wizualizacje prezentujące widok ogólny (z wejścia do kontenera) wnętrza przedziału operacyjnego kontenera po jego rozłożeniu oraz widoki poszczególnych ścian przedziału operacyjnego kontenera, przedstawiające usytuowanie poszczególnych 93

elementów wyposażenia (urządzeń) MMSD o/p, w szczególności usytuowanie: - urządzenia wielofunkcyjnego" (...) „12) zawierać opis (ze wskazaniem ich producenta, typu/modelu) parametrów urządzeń wchodzących w ukompletowanie MMSD o/p, takich jak:" (...) „a) urządzenie wielofunkcyjne (w układzie zgodnie treścią załącznika do WZTT dotyczącego obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej)", których konsekwencją jest dalsza część zał. nr 4 do SIWZ, tj. pkt 2 „Wraz z niniejszym opisem załączamy wydruki prezentacji oferowanego wyrobu w formie fotografii / wizualizacji / rysunków prezentujących oraz opisy parametrów poszczególnych urządzeń". Zamawiający nie może zgodzić się z argumentacją Odwołującego, ponieważ zapisy WZTT 7.6.2 w sposób jednoznaczny określają aby „Konstrukcja i rozmieszczenie urządzeń i wyposażenia powinna zapewnić łatwy do nich dostęp i swobodną obsługę", natomiast z treści oferty we wskazanym przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia tego warunku arkuszu nr 6 z 19 zał. nr 18 (str. 276), a także w arkuszu nr 13 z 19 zał. nr 18 (str. 283) wynika, że w zakresie urządzenia wielofunkcyjnego typu B. C308 przyjęty w MMSD o/p sposób jego montażu (miejsce usytuowania) pomiędzy dwoma stanowiskami roboczymi (w ich obrębie) może utrudniać swobodne z niego korzystanie (np. z podajników bocznych urządzenia, które są wymagane „ defacto " zgodzenie z wymaganiami określonymi w wykazie standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej wersja ISI 7.0) lub też utrudniać pracę osobom funkcyjnym pracującym na tych stanowiskach pracy, gdyby konieczne było wykorzystanie niniejszych podajników: W odpowiedzi przedstawiono widok z góry ze str. 276 W odpowiedzi przedstawiono widok na wprost ze str. 283 Na etapie oceny i badania oferty w zakresie urządzenia wielofunkcyjnego Zamawiający brał pod uwagę ogólnie dostępne na stronach internetowych producenta drukarki rysunki przedstawiające widoki oraz rozmiary oferowanego urządzenia B. C308, a także ocenił/zbadał urządzenie B. C308, które posiada w swoich zasobach tj.: W odpowiedzi przedstawiono dwa rysunki oraz zdjęcia posiadanego urządzenia. W tym miejscu warto też zauważyć, że załączony do oferty Konsorcjum rysunek (str. 283) przedstawia widok urządzenia C308 całkowicie niepodobnego do oferowanego modelu (między innymi brak górnego podajnika automatycznego, który również by! wymagany zgodnie wykazem standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej wersja ISI 7.0). Zamawiający analizując kształt urządzenia oraz jego wymiary w porównaniu do wymiarów stołu podświetlanego wskazanych w zał. nr 44 do oferty, stwierdził iż korzystanie z urządzenia może być utrudnione i w związku z tym, wezwał Odwołującego pismem nr wych V/l5282/16 z 21.12.2016 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu montażu urządzenia wielofunkcyjnego. 94

W odpowiedzi przedstawiono trzy rysunki Z treści oferty jednoznacznie wynika, że dostępne do instalacji urządzenia wielofunkcyjnego miejsce pomiędzy stanowiskami roboczymi jest o szerokości 653 mm gdzie urządzenie wymaga co najmniej 867 mm. Konsorcjum uzupełniło informacje związane z urządzeniem C308 pismem nr wych. 1459/HK z dnia 30.12.2016, ale na przedstawionych rysunkach (zał. 9) widnieje obrys wysuniętych szuflad na papier, a nie obrys podajników bocznych, jak jest napisane na odnośnikach widocznych na rysunku (zał. 9), co w konsekwencji nie potwierdziło możliwości skorzystania z podajników bocznych urządzania. W odpowiedzi przedstawiono trzy widoki: zaprezentowany przez Odwołującego, z góry, rozłożonego podajnika bocznego. Jednocześnie na str. 352 oferty Konsorcjum jednoznacznie deklaruje, że „Urządzenia wielofunkcyjne C30S na potrzeby MMSD o/p jest posadowione na mobilnej podstawie w celu umożliwienia przemieszczania wewnątrz kontenera w czasie rozwijania i zwijania aparatowni. Podstawa zawiera również amortyzatory gumowo - metalowe, które tłumią wstrząsy występujące podczas transportu aparatowni", to znaczy że odwołujący przewidział (zaoferował) konieczność zmiany miejsca usytuowania urządzenia wielofunkcyjnego jedynie podczas przygotowania MMSD o/p do pracy oraz podczas przygotowania go do transportu, gdzie te czynności realizować będzie, jedynie przeszklona w tym zakresie załoga MMSD o/p. Twierdzenie, że urządzenie wielofunkcyjne (UW) na czas pracy będzie można (lub trzeba będzie) przesunąć (np. w celu skorzystanie z podajników bocznych urządzenia) jest całkowicie niedorzeczne, oraz nie do przyjęcia przez SZ RP. Zgodnie z obowiązującymi w SZ RP ogólnie przyjętymi zasadami zwłaszcza na stanowiskach dowodzenia, wszelkie osoby funkcyjne (które mogą być różnie delegowane do pracy w MMSD o/p) np.: ze względu na dynamikę działań bojowych, nie będą mogły wykonywać żadnych czynności związanych z zmianą konfiguracji zainstalowanych w MMSD o/p urządzeń, ponieważ te czynności zakłócałyby realizację prac (czynności) określonych w „stałych procedurach operacyjnych" wynikających z zaplanowanego „Wojennego systemu dowodzenia" co reguluje „Instrukcja organizacji Wojennego Sytemu Dowodzenia SZ RP, o klauzuli „poufna". Dodatkowo żaden z rysunków dołączonych do oferty nie przedstawia wspomnianej wyżej mobilnej podstawy zawierającej amortyzatory, rolki czy kółka, natomiast rysunek (str. 283) jednoznacznie wskazuje, iż C308 stoi bezpośrednio na podłodze kontenera bez żadnych elementów pośredniczących. Konsorcjum na żadnym z rysunków nie wskazuje miejsca, w które można by przesunąć UW w czasie pracy, nie wskazuje nawet, na żadnym z rysunków, miejsca położenia urządzenia C308 na czas transportu. Bezpodstawne jest zatem twierdzenie Odwołującego o treści „Odwołujący przewidział możliwość łatwej i szybkiej zmiany lokalizacji urządzenia, zapewniając jego mobilność przez zastosowanie kół jezdnych", co więcej dopiero z treści odwołania Zamawiający dowiaduje się o zastosowaniu „kół jezdnych". Nie 95

jest też prawdą, że złożenie karty katalogowej nastąpiło na żądanie Zamawiającego, bo tak chciał Zamawiający, jak wynika z treści odwołania. Żądanie przez Zamawiającego dostarczenia karty katalogowej było wynikiem jej braku w ofercie mimo wpisu w załączniku nr 36 strona 352 o treści podstawowe parametry techniczne urządzenia przedstawione są w tabeli poniżej. Pozostałe parametry znajdują się w karcie katalogowej tego urządzenia dołączonej do niniejszego załącznika". Odwołujący, w treści odwołania twierdzi, że „Ostateczny rodzaj wyposażenia determinuje zatem materialna treść do oferty (w tym zał. nr 17), a nie karta katalogowa", co stoi w sprzeczności z oświadczeniem złożonym w piśmie 1459/HK z dnia 30.12.2016 (Ad. 2. 19) b)), gdzie Konsorcjum powołuje się na kartę katalogową jako na źródło potwierdzające spełnianie wymagania określonych w SIWZ. Jeśli by uznać, za prawdziwe, twierdzenie widoczne w Odwołaniu, że ostateczny rodzaj wyposażenia determinuje materialna treść do oferty (w tym zał. nr 17), a nie karta katalogowa, to zgodnie z zapisami SIWZ w Rozdz. VIII pkt 1 ppkt 12) lit a), które w sposób jednoznaczny określają, że: (...) „1. Dokumenty składane wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego: (...) „12) zawierać opis (ze wskazaniem ich producenta, typu/modelu) parametrów urządzeń wchodzących w ukompletowanie MMSD o/p, takich jak:" (...) „a) urządzenie wielofunkcyjne (w układzie zgodnie treścią załącznika do WZTT dotyczącego obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej)", treść złożonej oferty jednoznacznie wskazuje, że urządzenie nie zostało wyposażone w funkcję faxu i oraz dysk SSD - (Zał. 36 str. 352-354 w swojej treści nie wymienia dostępności funkcji faxu i wyposażenia w dysk SSD). Zapisy zał. 36, w rozumieniu Zamawiającego miały sprawdzić poprawność deklaracji zawartych w zał. Nr 17 (zał. nr 4 do SIWZ) oraz sprawdzić zgodność oferowanego urządzenia z wymaganiami standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej, co nie potwierdziło się w przypadku oferowanego urządzenia wielofunkcyjnego C308 - funkcji faksu i dysku SSD (o funkcji faxu w ogóle nie napisano, a zastosowany dysk jest dyskiem obrotowym o symbolu HTB-TT5SAE500). Dlatego bezsprzecznym pozostaje fakt dostarczenia do Zamawiającego brakującej w ofercie karty katalogowej urządzenia C308 z wykreślonymi i parafowanymi pozycjami, która w ten sposób prezentuje oferowane przez Odwołującego brakujące pierwotnie w ofercie parametry i funkcjonalności urządzenia wielofunkcyjnego. Jedynym rozsądnym powodem takiego działania Odwołującego była zatem próba przedstawiania oferowanej konfiguracji urządzenia w niecodzienny sposób - przez modyfikację karty katalogowej, która w związku z jej pierwotnym brakiem w ofercie (pomimo odwołania do jej treści) mogła być uzupełniona i nie stanowiła nieuprawnionej zmiany treści oferty. Oczywistym jest, że Odwołujący w wyniku wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnień zorientował się, że oferta zawiera błędy (w zakresie faksu i dysków SSD), a brak karty 96

katalogowej, na którą powoływał się w treści oferty dawał możliwość ich skorygowania. Zamawiający przyjął powyższe do wiadomości, a na podstawie informacji wynikających z oferty oraz złożonego na etapie składania wyjaśnień oświadczania, że parametry urządzenia są ujęte w karcie katalogowej uznał przesłaną ze skreśleniami karę katalogowa, jako bezsprzeczną treść oferty (Zauważył, że nawet w treści Odwołania Konsorcjum nie starało się wytłumaczyć, jakiemu celowi miało służyć kreślenie i parafowanie pozycji karty katalogowej.). Dlatego biorąc pod uwagę pierwotną treść oferty oraz zapisy dostarczonej karty katalogowej z „wykreśleniami niektórych nieoferowanych parametrów", tym bardziej potwierdza się fakt, że instalacja urządzenia wielofunkcyjnego B. C308 ze wszystkimi wynikającymi z oferty (tj. ujętym w karcie katalogowej) funkcjami i zaoferowanymi elementami jest niemożliwa do instalacji w MMSD o/p w zaoferowany sposób. W odpowiedzi przedstawiono rysunek z wymiarami oraz zdjęcie urządzenia. c) Dotyczy 3 pkt uzasadnienia odwołania - WZTT pkt 7.9.4. Nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający nie sprecyzował sposobu wypełniania zał. Nr 4 do SIWZ, wzór Zał. nr 4 do SIWZ jednoznacznie wskazywał pożądane przez Zamawiającego informacje, jakie powinny znaleźć się w treści dokumentu. W odpowiedzi przedstawiono fragment z wzoru Zał. nr 4 do SIWZ. Zamawiający podkreślił wyraz „zgodnie" w zdaniu „zgodnie z treścią poszczególnych wymagań WZTT", co jednoznacznie określa, co Zamawiający traktuje jako wymaganą wartość w kolumnie trzeciej i ze należy ją sporządzić za wszystkie wymagania WZTT. Treść wymagania WZZT 7.9.4 brzmi następująco: „MMSD o/p powinien mieć wykonaną instalację uziemiającą wg wymagań, określonych w pkt. 7.9.1.1.2, zabezpieczającą przed gromadzeniem się na jego elementach konstrukcyjnych ładunków elektrostatycznych. Elementy konstrukcyjne kontenera (ściany wewnętrzne, sufity, stoły, wykładziny podłogowe) powinny być wykonane z materiałów antystatycznych". Treść potwierdzająca spełnienie wymagania WZZT 7.9.4 widoczna na str. 234 oferty brzmi następująco: „MMSD o/p posiada instalację uziemiającą wg wymagań, określonych w pkt 7.9.1.1.2, zabezpieczającą przed gromadzeniem się na jego elementach konstrukcyjnych ładunków elektrostatycznych". Konsorcjum nie potwierdziło zatem drugiej części wymagania WZTT 7.9.4 o treści „Elementy konstrukcyjne kontenera (ściany wewnętrzne, sufity, stoły, wykładziny podłogowe) powinny być wykonane z materiałów antystatycznych" natomiast żadne opisy i rysunki dostarczone wraz z ofertą nie opisują (przedstawią) z jakich materiałów konstrukcyjnych zbudowany jest oferowany kontener i czy użyte materiały są antystatyczne. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum z wnioskiem o wskazanie, gdzie w ofercie takie informacje może znaleźć. W odpowiedzi (pismo 1459/HK z 30.12.2016 (Ad. 2. 19) pkt q)), Konsorcjum nie wskazuje, gdzie w ofercie można znaleźć wymagane informacje, natomiast dokonuje nieuprawnionego 97

uzupełnienia informacji zawartych w złożonej ofercie. Dodatkowo Odwołujący potwierdza NIESPEŁNIENIE wymagania wpisem - „ściany wewnętrzne wykonane są z materiałów PRZEWODZĄCYCH połączonych z systemem uziemiania", a wymóg jednoznacznie określa, że „ściany wewnętrzne powinny być wykonane z materiałów antystatycznych". d) Dotyczy 4 pkt uzasadnienia odwołania - WZTT pkt 7.11.4. Zapisy SIWZ Rozdz. VIII pkt 1 ppkt 12) lit f), który w sposób jednoznaczny określają, że: 1. Dokumenty składane wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego: 12) zawierać opis (ze wskazaniem ich producenta, typu/modelu) parametrów urządzeń wchodzących w ukompletowanie MMSD o/p, takich jak: f) U. (w układzie zgodnie treścią załącznika do WZTT dotyczącego obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej), w sposób jednoznaczny określają jakie dokumenty należy (załączyć do oferty). W odpowiedzi przedstawiono stosowny fragment str. 9 z 19 stosownego załącznika do WZTT. Odwołujący, zaoferował U. firmy EATON o modelu PW5130i3000-XL2U i załączył do oferty deklarację (str. 301) odnoszącą się do zupełnie innego modelu U. PW5130il750-XL2U. W odpowiedzi przedstawiono stosowny wyciąg z tej strony. Zamawiający wezwał Konsorcjum do uzupełnianie wymaganego dokumentu, a otrzymał raport z badań z datą po terminie składania ofert tj. 30.12.2016 w wersji anglojęzycznej. Raport z badań nie jest równoznaczny z wymaganym zapisami obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej dokumentem - „Zaświadczeniem bezpieczeństwa użytkowania oraz przeznaczenia urządzeń techniki informatycznej wykonane przez Akredytowaną i Notyfikowaną jednostkę badawczą w UE". Zamawiający nie jest jednostką akredytacyjną i notyfikowaną jednostką badawczą w UE, żeby oceniać czy dostarczony raport zawierał wszystkie dane niezbędne do stwierdzenia, że oferowany produkt spełnia wymogi bezpieczeństwa i będzie miał wydany certyfikat potwierdzający jego bezpieczeństwo. Zadaniem Zamawiającego jest sprawdzenie czy wymagane od Wykonawcy dokumenty zostały złożone, czy też nie. W tym konkretnym przypadku wraz z ofertą nie zostały złożone właściwe dokumenty, a te które przedstawił Wykonawca później są datowane na 30.12.2016, czyli po terminie składania ofert. Negowanie w treści odwołania, konieczności złożenia przedmiotowego dokumentu jest bardzo wybiórczym traktowaniem zapisów SIWZ. Odwołujący stara się nie zauważać przytoczonych na wstępie zapisów SIWZ Rozdz. VIII pkt 1 ppkt 12) lit f), które istnieją i są jednoznaczne. Nie prawdą jest twierdzenie Odwołującego, że w treści SIWZ nie ma jakiegokolwiek odniesienia się do treści załącznika do WZTT skoro wymagane brzmienie punku jest takie jak przytoczono na wstępie. Odwołujący, w treści Odwołania wskazuje także, że przedmiotowe dokumenty należy dostarczyć dopiero na 98

etapie dostawy, co zgodnie z widoczną wyżej tabelą (str. 9/19) i zapisem „dołączyć do oferty" jest także stwierdzeniem nieprawdziwym. Z treści tych dokumentów jednoznacznie wynika, że na dzień złożenia oferty zaproponowane U.-y nie posiadały wymaganego certyfikatu, a ewentualne badania w tym zakresie zakończyły się dopiero 30.12.2016 r. czyli na dzień składania ofert zaoferowano urządzenie niezgodne z wymaganiami określonymi w SIWZ. e) Dotyczy 5 pkt uzasadnienia odwołania - WZTT pkt 7.12.5.9. Odwołujący Konsorcjum, ponownie, stara się budować strategie odwołania na twierdzeniu, iż wypełnienie kolumny 4 Zał. nr 4 do SIWZ (nie jak twierdzi odwołujący zał. nr 1 do SIWZ – Zał. nr 1 do SIWZ to WZTT) przez wybór opcji „spełnia" jest wystarczającym dowodem na fakt spełnienia wymagania WZTT. Nic bardziej mylnego, wybór opcji „spełnia" jest tylko i wyłącznie potwierdzeniem możliwości realizacji danego wymagania WZTT, z uwagi na konsekwencje jakie niesie za sobą wybór opcji „nie spełnia" skutkujący natychmiastowym odrzuceniem oferty. Odwołujący, bardzo wybiórczo traktuje dokumentacje SIWZ, pomija treści zawarte w samym SIWZ – Rozdz. VIII pkt 1 ppkt 12 litera g) w sposób jednoznaczny określają, że: „1. Dokumenty składane wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego: 12) zawierać opis (ze wskazaniem ich producenta, typu/modelu) parametrów urządzeń wchodzących w ukompletowanie MMSD o/p, takich jak: g) urządzenie klimatyzacyjne", których konsekwencją jest dalsza część zał. nr 4 do SIWZ, tj. pkt 2 „Wraz z niniejszym opisem załączamy wydruki prezentacji oferowanego wyrobu w formie fotografii / wizualizacji / rysunków prezentujących oraz opisy parametrów poszczególnych urządzeń:". Treść wymagania WZZT 7.12.5.9 brzmi następująco: „Kontener powinien być wyposażony dodatkowo w: urządzenie klimatyzacyjne (z regulacją mocy chłodniczej urządzenia - w zakresie chłodzenia i ogrzewania w minimalnym zakresie 50%- l00%) - zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt. 7.6.1.5-1 szt." Treść potwierdzająca spełnienie wymagania WZZT 7.12.5.9 widoczna na str. 242 brzmi następująco: „MMSD o/p posiada system klimatyzacji z funkcją ogrzewania zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt. 7.6.1.5 -1 szt". Tym samym Konsorcjum nie potwierdza możliwości regulacją mocy chłodniczej urządzenia - w zakresie chłodzenia i ogrzewania w minimalnym zakresie 50%-100%. Żadne opisy i rysunki dostarczone wraz z ofertą nie opisują (przedstawią) takiej możliwości, również widoczny w odpowiedzi udzielonej pismem 1395/HK elektroniczny sterownik jest nową jakością w oferowanym rozwiązaniu, nie występuje na żadnym rysunku i schemacie. Przedmiotowego sterownika brak jest też na rysunku widocznym na str. 310, który zawiera wszystkie istotne dla działania elementy systemu „HVAC/ACW/OK/CZ/W3" zgodnie z treścią na str. 309. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum z wnioskiem o wskazanie, gdzie w ofercie takie informacje może znaleźć. W odpowiedzi (pismo 1459/HK z 30.12.2016 (Ad. 2. 19) pkt n)), Konsorcjum nie wskazuje, miejsca w ofercie gdzie można 99

znaleźć wymagane informacje, natomiast dokonuje nieuprawnionego uzupełnienia informacji dotyczących sterownika elektronicznego. Zamawiający sprecyzował sposób wypełniania zał. Nr 4 do SIWZ, wzór Zał. nr 4 do SIWZ jednoznacznie wskazywał pożądane przez Zamawiającego informacje, jakie powinny znaleźć się w treści dokumentu. W odpowiedzi przedstawiono stosowny fragment z wzoru zał. nr 4 do SIWZ. Zamawiający podkreślił wyraz „zgodnie" w zdaniu „zgodnie z treścią poszczególnych wymagań WZTT", co jednoznacznie określa, co Zamawiający traktuje jako wymaganą wartość w kolumnie trzeciej. f) Dotyczy 6 pkt uzasadnienia odwołania - Koszt serwisu Zamawiający nie zgadza się z opinią prezentowaną przez Konsorcjum w treści odwołania. Zamawiający nie żądał zryczałtowanego kosztu serwisowania, czy też poglądowej kalkulacji cenowej w sytuacji, gdy zgodnie z zapisami SIWZ rozdz. XVI wartość kosztu serwisowania ma ogromny wpływ na punktacje - 10 pkt za najniższą cenę, a tym samym na sumaryczny wynik punktowy, który jest podstawą do wyboru najkorzystniejszej oferty i w tym wypadku miało to kluczowe znaczenie, gdyż oferta konsorcjum w tym zakresie uzyskała maksymalną liczbę punktów i pomimo wyższej ceny byłaby ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający treścią wymagania WZTT 9.1.1.3 „Usługi serwisowe na terenie całego kraju oraz w rejonie stacjonowania Polskich Kontyngentów Wojskowych poza granicami kraju, umożliwiające utrzymanie MMSD o/p w sprawności technicznej w okresie trwania gwarancji. W ramach usługi producent pokrywa wszelkie koszty przeglądu technicznego z wykorzystaniem oryginalnych części i materiałów ulegających naturalnemu zużyciu w trakcie eksploatacji (w tym: filtry paliwa, oleje silnikowe, filtry, uszczelki, itp.). Obowiązkowe przeglądy techniczne serwisowe powinny odbywać się co najmniej rai w roku" precyzyjnie określił co powinno wchodzić w koszt serwisowania. Zamawiający mając na uwadze zasady uczciwej konkurencji, zauważył, że oferta Konsorcjum Z.-ZDZ, zawiera więcej elementów przeznaczonych do wykonania w trakcie przeglądów serwisowych niż oferta Odwołującego, co wydawało się mało zrozumiałe przy wyrobie zaprojektowanym w oparciu o te same WZTT na zbliżonych elementach składowych. Zamawiający wystosował pisma do producenta klimatyzatora firmy A.K. Sp. z o.o, i firmy W., producenta nagrzewnicy spalinowej, z prośbą o informacje związane z przeglądami ich urządzeń. W wyniku otrzymanych odpowiedzi Zamawiający uzyskał następujące informacje: 1. Od producenta klimatyzatora firmy A.K. Sp z o.o - „Wszelkie koszty serwisowania w okresie 5-cio letniej gwarancji są wliczone w cenę " - pismo z dnia 18.12.2016 r.

100

2. Od producenta nagrzewnicy spalinowej firmy W. - informacje o konieczności serwisowania nagrzewnicy spalinowej przynajmniej raz w roku, oraz o konieczności wymiany palnika, filtra paliwa oraz uszczelek wraz z ceną elementów podlegających wymianie i ceną usługi - pismo z dnia 28.12.2016 r. Biorąc pod uwagę zasady uczciwej konkurencji, na podstawie pisma firmy W., Zamawiający doszedł do wniosku, że brak uwzględnienia w cenie oferty kosztów serwisowania nagrzewnicy spalinowej może powodować, że cena oferty w tym przypadku została zaniżona, a urządzania nie będą mogły być prawidłowo eksploatowane, tym bardziej, że oferta Konsorcjum Z.-ZDZ zawierała przedmiotowe pozycje cenowe natomiast zakwalifikował to jako niezgodność z wymaganiem WZTT nr. 9.1.1.3 Zauważyć, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Konsorcjum, Zamawiający nie podnosił także zasadności (poprawności) wliczania kosztów serwisowania w cenę klimatyzatora, choć i to może budzić zastrzeżenia Konsorcjum Z.-ZDZ. Odnośnie ad. zarzutu 2. Zamawiający odrzucił oferty złożone przez wykonawców po dokonaniu czynności badania i oceny ofert w sposób należyty, a w konsekwencji Zamawiający unieważnił postępowanie. Dokonanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych w postępowaniu jednocześnie z unieważnieniem postępowania z powodu braku ważnych ofert jest jak najbardziej dopuszczalne i uprawnione. Służy to przyspieszeniu postępowania poprzez koncentrację czynności Zamawiającego oraz nie powoduje żadnych negatywnych konsekwencji związanych z możliwością ochrony interesów wykonawców, którzy nadal mogą odwołać się od czynności odrzucenia ich ofert. Dodatkowo należy zaznaczyć, że naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jest zarzutem wtórnym w stosunku do prawidłowości lub nieprawidłowości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowiącego podstawę odrzucenia oferty Odwołującego /za wyrokiem KIO z 13.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1002/09/. Odnośnie ad. zarzutu 3. Zaznaczył, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę dla Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (SZ RP) Mobilnych Modułów Stanowiska Dowodzenia szczebla oddział/pododdział (MMSD o/p)" w trybie negocjacji bez ogłoszenia, na podstawie art. 131h ust. 5 pkt 7 w zw. z art. 131a ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający, jako podmiot prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, działa m.in. w ramach i na podstawie przepisów implementowanej do Pzp Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Tekst mający znaczenie dla EOG) (Dz. Urz. UE. L. z 2009 r. Nr 216, poz. 76). Brzmienie tej dyrektywy nie zostało zmienione przez Dyrektywę Parlamentu 101

Europejskiego i Rady 2014/24/UE, której naruszenie zarzuca Zamawiającemu Odwołujący. Ponadto w art. 15 Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE przewidziano wyłączenie jej stosowania do zamówień objętych zakresem zastosowania dyrektywy 2009/81/WE (tzw. „dyrektywy obronnej"). Już tylko na marginesie można wspomnieć, że Odwołujący stawiając Zamawiającemu zarzut powołuje się w szczególności do pkt 84 preambuły, pkt 85 preambuły, art. 59 ust. 4 Dyrektywy 2014/24, które ogólnie ujmując, dotyczą tzw. jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Zgodnie z art. 131 e ust. 2a pkt 1 Pzp, w brzmieniu nadanym temu przepisowi nowelizacją Pzp z 22.06.2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), wyłączone jest stosowanie przepisów dotyczących jednolitego dokumentu w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Odnośnie ad. zarzutu 4. W ocenie Zamawiającego przygotowany przez Odwołującego opis MMSD o/p wraz z dotykowymi rysunkami o których mowa, w części VIII SIWZ należy zakwalifikować jako część oferty co potwierdza wyrok KIO z 07.04.2016 r., sygn. akt: KIO 426/16. W trakcie badania i oceny złożonej przez Odwołującego oferty, Zamawiający wezwał w dniu 21.12.2016 r. Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym pozycji 7.6.1.4., 7.6.2., 7.9.4., 7.12.5.9. (pismo wych. nr V/15282/16 z 21.12.2016 r.). Zamawiający po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi w dniu 30.12.2016 r. przez Odwołującego (pismo wch. nr 1459/HK z 30.12.2016 r. ) uznał, że wyjaśnienia te potwierdzają niezgodność złożonej oferty z treścią SIWZ, a w przypadku pozycji 7.9.4., 7.12.5.9. wyjaśnienia prowadzą również do niedozwolonego uzupełnienia oferty oraz zmiany jej pierwotnej treści. Mając na uwadze powyższe oraz treść wyroku KIO z 28.03.2011 r., sygn. akt: KIO 542/11)2, nie można stawiać Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust 3 i 4 Pzp. Natomiast Zamawiający nie wezwał do uzupełnienia tłumaczenia raportu z badań oferowanego UPC, ze względu na okoliczności opisane w niniejszej odpowiedzi na odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 5. Odnośnie ad. zarzutu 5. Argumentacja przemawiająca za prawidłowością działania Zamawiającego znajduje się w niniejszej odpowiedzi na odwołanie, w szczególności w części dotyczącej zarzutu nr 1 lit. d. Ponadto, nie można zapominać, że „odnoszący się do dokumentów przedmiotowych przepis § 6 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) ma charakter otwartego katalogu, co oznacza - po pierwsze - że zamawiający może żądać także niewymienionych w nich dokumentów, o ile są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania (art. 25 ust. 1 p.z.p.), po drugie - że zamawiający może dokonać charakterystyki takich dokumentów, np. przez wskazanie na źródło ich pochodzenia." (17.05.2016 r., sygn. akt: KIO 725/16). W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający dokonał charakterystyki takich 102

dokumentów poprzez ich wymienienie w cz. VIII SIWZ oraz zał. nr 1 do WZTT stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. Zakres wymaganych do dostarczenia wraz z urządzeniami teleinformatycznymi certyfikatów i dokumentów jest każdorazowo określany przez sprawującego funkcję Gestora sprzętu informatycznego w SZ RP Inspektoratu Systemów Informatycznych i wynika z określanego na każdy rok „Wykazu obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej". Z treści niniejszego wykazu, wynika że każdy dostarczany do SZ RP U. musi posiadać zaświadczenie bezpieczeństwa użytkowania oraz przeznaczenia urządzeń techniki informatycznej wykonane przez Akredytowaną i Notyfikowaną jednostkę badawczą w UE, natomiast zaoferowane przez Odwołującego urządzenia na dzień składania ofert nie posiadały takiego dokumentu. Zarzut Odwołującego, że nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty fakt, iż przedłożony przez Odwołującego dokument jest datowany na dzień 30.12.2016 r., a więc po terminie składania ofert, również nie jest zasadny. Owszem, Zamawiający zdaje sobie sprawę, że powszechnie akceptowany jest pogląd, iż data wystawienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy też wymagań Zamawiającego przez oferowane dostawy/usługi/ roboty budowlane, nie jest istotna, o ile na podstawie treści tych dokumentów można wywnioskować, że te warunki lub wymagania były spełnione na dzień składania ofert. Przywołał wyrok z 18.01.2016 r., sygn. akt: KIO 7/16. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający prawidłowo ocenił dokument złożony przez Odwołującego datowany na 30.12.2016 r. bowiem z treści tego dokumentu nie wynika, że dostarczony U. na dzień składnia ofert tj. 30.11.2016 r. spełniał określone wymagania. Zamawiający nie może również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że „w analizowanym stanie faktycznym oczywistym jest, że oferowany produkt spełniał wymagania w zakresie bezpieczeństwa na dzień składania ofert, zaś złożony dokument jedynie potwierdza powyższą cechę produktu. Zważyć przy tym należy, że dokument dotyczy konkretnego modelu urządzania, tożsamego z zaoferowanym w związku z czym należy domniemywać że miedzy data jego wydania a datą składania ofert nie doszło do jakichkolwiek zmian w produkcie". Ponadto Odwołujący doskonale wie jakie dokumenty wystawia Instytut Technologii Elektronowej oddział PREDOM celem potwierdzenia bezpieczeństwa użytkowania oraz przeznaczenia oferowanego urządzenia, ponieważ w ofercie na str. 301 załączył taki dokument jednak wystawiony dla innego typu urządzenia, dlatego twierdzenie, że przesłane w uzupełnieniu pismo o zakończeniu badań jest równoważnie z niniejszym zaświadczeniem jest całkowicie nieprawdziwe. Niniejszy dokument potwierdza jedynie fakt zakończenia badań, które odbywały się po terminie składania ofert czyli jak to wynika z załączonego raportu z testów w dniach 16.12.2016 r. - 30.12.2016 r. Zamawiający nadmienił, że w jego ocenie zaświadczenie Instytutu Technologii Elektronowej Odział P., załączone na str. 301 oferty, dotyczy urządzenia (U.) innego typu, 103

które nie jest tożsame z zaoferowanym, gdyż posiada inne parametry techniczne np. moc urządzenia. Zgodnie z uwagą w treści zaświadczenia: „zaświadczenie jest ważne wyłącznie dla egzemplarzy wyrobów posiadających identyczną budowę, komponenty i parametry jak przebadany wzór (wzory) (...)". Dodatkowo instytucja uzupełnienia dokumentów ma charakter wyjątkowy i nie może być interpretowana rozszerzająco, dlatego też, Zamawiający nie może zgodzić się z Odwołującym, że „należy domniemywać, że między datą jego wydania a datą składania ofert nie doszło do jakichkolwiek zmian w produkcie". Odnośnie ad. zarzutu 6. Działania Zamawiającego były jak najbardziej należyte, gdyż po powzięciu wątpliwości dotyczących treści oferty, Zamawiający kilkukrotnie dokonał wezwań do wyjaśnień treści oferty, mając na uwadze, aby w wyniku wyjaśnień nie doszło do prowadzeni negocjacji dotyczących złożonej oferty, które mogłyby doprowadzić do zmiany jej treści. Odnośnie ad. zarzutu 7. Zamawiający odstąpił od poprawienia omyłek pisarskich wskazanych w piśmie z 31.01.2017 (Zawiadomienie o odrzucenie oferty – str. 4 ppkt 1 i 2) ponieważ oferta Odwołującego podlega odrzuceniu ze wzglądu na niezgodność SIWZ. Odnośnie ad. zarzutu 8. Zamawiający stwierdził, że prowadził postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Na mocy zarządzenia z 14.02.2017 r. Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej sprawy o sygn. akt: KIO 276/17, KIO 277/17 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawcy wnoszący oba odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich do ich złożenia. W zakresie odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 276/17 – Odwołujący /Konsorcjum Z. – Głowno/, którego oferta została odrzucona /na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp/ i nie była przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów /przywrócenia do postępowania i utrzymania odrzucenia oferty Konsorcjum WZI/, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W zakresie odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 277/17 – Odwołujący /Konsorcjum WZI/, którego oferta została odrzucona /na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp/ i nie była przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów /przywrócenia do

104

postępowania, korzystniejsza cena niż oferta konkurencyjna/, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIWZ dołączonych do zaproszenia do składania ofert z 11.10.2016 r. oraz wszystkich zmian SIWZ, jak i wszystkich udzielonych w toku postępowania odpowiedzi na pytania do treści SIWZ, załącznika nr 1/ Wstępnych Założeń Taktyczno-Technicznych (WZTT – wersja 1.9 z 10.11.2016 r.) wraz z Wyciągiem z Erraty do „Wykazu obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej” – wersja 7.0 z dnia 21.01.2016 r. – data wersji: 20.06.2016 r./, 2 /Zasad Przekazywania Wykonawcy podwozia (…) – stan na 18.11.2016 r./, 3 /Istotnych Postanowień Umowy – stan na 23.11.2016 r./, 4 /Opis Dostarczanego/Planowanego do Dostarczenia wyrobu – wersja załączona wraz z zaproszeniem/, 6 /Formularza ofertowego – stan na 23.11.2016 r./, 7 /Formularza cenowego – stan na 25.11.2016 r./, oferty Konsorcjum Z.-G., wezwania z 14.12.2016 r. skierowanego do oraz oferty Konsorcjum Z.-G. w trybie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust.1 Pzp /w zakresie stawki podatku VAT/, odpowiedzi Z.-G. z 21.12.2016 r. / w tym w zakresie stawki podatku VAT/ wraz czteroma załącznikami, oferty Konsorcjum WZI, wezwania z 02.12.2016 r. skierowanego do Konsorcjum WZI w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, uzupełnienia Konsorcjum WZI z 05.12.2016 r., wezwania z 05.12.2016 r. skierowanego do Konsorcjum WZI w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, odpowiedzi Konsorcjum WZI z 09.12.2016 r. wraz ośmioma załącznikami, wezwania z 21.12.2016 r. skierowanego do Konsorcjum WZI w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 87 ust.1 Pzp, odpowiedzi Konsorcjum WZI z 30.12.2016 r. wraz szesnastoma załącznikami, pisma Zamawiającego do MF 11.01.2017 r., korespondencji e-mailowej Zamawiającego z MF / 17 – 18.01.2017 r./, odpowiedzi MF z 26.01.2017 r., tabelarycznego protokołu oceny wyjaśnień konsorcjum WZI, protokołu Komisji Przetargowej z 03.01.2017 r., korespondencji między Zamawiającym a A.K. Sp. z o.o. /pismo 22.12.2017 r. wraz z załącznikiem nr 1, odpowiedzi A.K. Sp. z o.o. /dwa pisma – pierwsze z prawdopodobnie omyłkową datą 18.12.2016 r. oraz 29.12.2016 r./, korespondencji między Zamawiającym a W. P. Sp. z o.o. /pismo z 22.12.2016 r., odpowiedź z 28.12.2016 r./ oraz zawiadomienia o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania z 31.01.2017 r. Izba zapoznała się również z będącym w posiadaniu Zamawiającego: opinią Głównego Specjalisty Zamawiającego z 16.01.2017 r. /w sprawie stawki podatku VAT/, opinią prawną z 13.01.2017 r. oraz opinią Spółki doradztwa podatkowego T. A. G. Sp. z o.o. z 27.12.2016 r. będącą załącznikiem do protokołu Komisji Przetargowej z 03.01.2017 r. 105

Odnośnie opinii prywatnych z 17.02.2017 r. oraz 27.02.2017 r. Kancelarii Podatkowej Ożóg Tomczykowski Sp. z o.o. Spółka Doradztwa Podatkowego złożonej na rozprawie przez Odwołującego w sprawie KIO 276/17, jak i opinii prywatnej z 28.02.2017 r. KPMG Tax M.Michna sp. k. złożonej na rozprawie przez Przystępującego w sprawie KIO 276/17- uznać należy, że są to opinie prywatne będąca stanowiskiem strony w sprawie oraz Przystępującego, stanowi ona jedynie dowód tego, że osoba, czy też osoby, która (e) ją podpisała (y) wyraziła zawarty w niej pogląd. Izba uznaje je za część argumentacji Odwołującego w sprawie KIO 276/17, jak i Przystępującego w sprawie KIO 276/17. W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 277/17 Izba zaliczyła złożone na rozprawie przez Odwołującego: • dwa pisma zawierające oświadczenia firmy A.K. Sp. z o.o. oba z 22.02.2017 r. /w kopii oraz w oryginale/ wraz z wydrukiem KRS-u firmy; jedno pismo zawierające oświadczenie firmy K. M. B. S. P. Sp. z o.o. z 21.02.2017 r. /w • oryginale/ wraz z wydrukiem KRS-u firmy. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy (23 i 28.02.2017 r.), przystąpienia do obu spraw, pismo procesowe Przystępującego oraz odpowiedź na odwołanie w obu wypadkach w sprawie KIO 276/17, jak i pismo uczestnika postępowania oraz odpowiedź na odwołanie w obu wypadkach w sprawie KIO 277/17. W ramach przedmiotowego uzasadnienia Izba za przyjętą przez poszczególnych Odwołujących nomenklaturą zamiennie używa dla spornych fragmentów WZTT określenia pozycja lub punkt.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 276/17: Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 276/17 – Konsorcjum Z.-G. – sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Z. pomimo, że nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, a w konsekwencji art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania tej czynności, gdyż w postępowaniu została złożona oferta, która nie podlega odrzuceniu tj. oferta złożona przez Odwołującego; 2. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 23 ust. 1 Pzp, Konsorcjum WZI do wskazania: a. gdzie w ofercie zostały wliczone (uwzględnione), przedstawione przez J. sp. z o.o. koszty szkoleń w zakresie pojazdu bazowego, o których mowa w pkt 3.2 i 3.3 zał. nr 2 do SIWZ, 106

gdyż nie zostały one jednoznacznie wyszczególnione w formularzu cenowym; b. gdzie w kontenerze MMSD o/p znajduje się tablica krosowa RED, a gdzie znajduje się tablica krosowa BLACK, ponieważ na przedstawionych rysunkach wnętrza MMSD o/p występuje tylko jedna tablica krosowa. 3. art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wskazania wszystkich podstaw faktycznych odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum WZI w zakresie niezgodności jej treści z treścią SIWZ, tj. wskazania wszystkich elementów oferty, które nie odpowiadają treści SIWZ (w tym WZTT), a które zostały omówione w uzasadnieniu odwołania, ewentualnie w przypadku, gdy niezgodność oferty z treścią SIWZ występuje w dokumentach potwierdzających, że oferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada treści SIWZ, a Zamawiający nie wzywał do ich uzupełnienia - naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum WZI do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego w treści SIWZ; 4. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wskazania wszystkich podstaw faktycznych odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum WZI tj. wskazania, że oferta Konsorcjum WZI podlega odrzuceniu również ze względu na fakt, że Konsorcjum WZI nie wykazało, iż oferowany przez nie przedmiot dostawy spełniał wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ nie później niż na dzień, w którym upływał termin składania ofert; 5. art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 92 ust. 2 pkt 1 Pzp poprzez uznanie, że wskazane przez Zamawiającego w pkt 2 uzasadnienia faktycznego odrzucenia niezgodności występujące w ofercie Konsorcjum WZI stanowią omyłki pisarskie, które mogą podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, podczas gdy stanowią one niezgodność oferty Konsorcjum WZI z treścią SIWZ, a ich poprawienie prowadziłoby do niedozwolonej po upływie terminu składania ofert zmiany treści złożonej oferty; 6. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum WZI o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty Konsorcjum WZI mających wpływ na wysokość ceny, w sytuacji gdy ceny niektórych elementów oferty WZI mają rażąco niskie charakter oraz zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WZI, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 7. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WZI mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na sprzedaży usług i towarów poniżej, kosztów ich świadczenia/wytworzenia ewentualnie 107

8. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WZI, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na niedozwolonej manipulacji cenami w poszczególnych kryteriach oceny ofert w celu zwiększenia oceny punktowej. Izba dokonała następujących ustaleń: W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 276/17, Izba przywołuje stan faktyczny zawarty w zawiadomieniu o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania z 31.01.2017 r., odwołaniu, piśmie procesowym Przystępującego oraz wynikający z odpowiedzi na odwołanie. Przy czym, Izba do kwestii spornych odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. Jednocześnie wskazując, że z uwagi na obszerność pism i przedstawionej argumentacji przedstawionej w sprawie (przywołanych w całości w uzasadnieniu w części przed „ustalił i zważył”), która ma w dużej mierze charakter powtarzający się, powołuje się na wcześniejsze ustalenia wynikające z pism i dowodów w sprawie. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Zarzut dotyczący oferty Konsorcjum Z.-G.: Względem pierwszego zarzutu, tj. naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp odnośnie odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Z.-G., Izba uznała w/w zarzut zasadny. W zakresie kosztów gwarancji ubezpieczeniowej dotyczących podwozia J. (kosztu gwarancji ubezpieczeniowej – ubezpieczenie transportu – P.J. oraz kosztu gwarancji ubezpieczeniowej – ubezpieczenia mienia osób trzecich – P.J.), w ocenie Izby, nie jest to koszt przedmiotu zamówienia rozumianego, jako świadczenie Wykonawcy. Nie może być traktowany, jako koszt tak rozumianego przedmiotu zamówienia. Przedmiotem opodatkowania jest świadczenie dostawy lub usługi. W ramach tego postępowania, chodziło o dostawę MMSD zabudowanego na podwoziu J.A (Rozdz. III ust. 1 SIWZ), a nie wypłatę wynagrodzenia przez Zamawiającego. Zabudowa na podwoziu J.A, czyli usługa realizowana w ramach przedmiotu zamówienia, tzn. sama zabudowa nie ma związku z oczekiwanym ubezpieczeniem. Ubezpieczenie w zakresie transportu oraz mienia osób trzecich dotyczyło jedynie podwozia J.A. /pkt 1.6, 1.6.1.1., 1.6.1.2 - zał. nr 2 – Zasady przekazywania Wykonawcy podwozia samochodów (…) – Z chwilą przekazania podwozia Wykonawca zobowiązany jest do: ubezpieczenia każdego podwozia samochodu na czas przejazdu lub transportu na własny koszt; przejęcia wszelkich zobowiązań i kosztów w tym przejazdu do siedziby Wykonawcy, odpowiedzialności i ryzyka utraty podwozia samochodu, ryzyka i następstw de

108

kompletacji podwozia samochodu i wyposażenia/. Potwierdził to również na rozprawie Zamawiający, udzielając w tym zakresie odpowiedzi na zadane pytanie. Okoliczność przekazania wynika także informacyjnie z Rozdz. III ust. 3 SIWZ, ma to miejsce zgodnie z odrębną umową między J.E-m a SZRP. Ubezpieczenie zaś, podwozia mogło zostać dokonane przez samego producenta podwozia J.A lub zlecone podmiotowi trzeciemu przez Zamawiającego. Inaczej mówiąc, Odwołujący ma ubezpieczyć transport od producenta podwozia do Zamawiającego, a sam nie produkuje podwozia i go nie wydaje Zamawiającemu. Jest to dodatkowa usługa świadczona Zamawiającemu, którą mógł wykonać albo producent dostarczając podwozie do wykonawcy nadbudowy, albo Zamawiający odbierając podwozie od producenta i przekazując je wykonawcy nadbudowy, tym samym transport jest świadczeniem dodatkowym, który nie mieści się w zamówieniu wykonania obudowy i może być świadczony przez inne osoby niż wykonawca nadbudowy. Skoro transport wykonany przez wykonawcę jest jedynie świadczeniem ubocznym, to tym bardziej usługa ubezpieczenia transportu nie wykazuje ścisłego nierozerwalnego związku z głównym przedmiotem zamówienia, nadto samo ubezpieczenie nie jest niezbędne dla wykonania świadczenia głównego. Tym samym nie można przyjąć, że usługa ubezpieczenia transportu jest usługą składającą się na kompleksowe świadczenie wykonania nadbudowy J.A. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku ubezpieczenia mienia osób trzecich, to ubezpieczenie też dotyczy tylko podwozi, a więc równie dobrze mogłoby obciążać producenta, nadto zawarcie tego ubezpieczenia nie jest niezbędne dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Pozostałe koszty (koszt gwarancji ubezpieczeniowej – zabezpieczenia należytego wykonania umowy 3 % wartości oferty brutto oraz koszt gwarancji bankowej – zaliczki w poszczególnych latach) zabezpieczają świadczenie Zamawiającego. Niniejsze koszty są związane z umową, ale nie z przedmiotem zamówienia. Nie są świadczeniem koniecznym, bez którego jest niemożliwe wykonanie zamówienia. Dodatkowe zobowiązania mają charakter niezależny w tym znaczeniu, że nie wpływają na zakres dostawy, a jedynie mają na celu ograniczenie ryzyk, jakie mogą prowadzić do niepowodzenia projektu. Zgodnie z orzecznictwem TSUE dla celów podatku VAT każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne, jak wynika z art. 1 ust. 2 akapit drugi dyrektywy VAT (wyroki: Field Fisher Waterhouse, C-392/11, EU:C:2012:597, pkt 14; BGŻ Leasing, C-224/11, EU:C:2013:15, pkt 29 – teza 30 wyroku). W celu ustalenia, czy świadczenia stanowią kilka niezależnych świadczeń, czy jedno świadczenie, należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla danej transakcji (wyrok B. L., C-224/11, EU:C:2013:15, pkt 32 – teza 32 wyroku).

109

W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, TSUE stwierdził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, że świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV p- ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art. 2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej (...). Dodatkowo w wyroku TSUE z 11 czerwca 2009 r. w sprawie C- 572/07 RLRE T., w którym Trybunał rozstrzygał kwestię związaną z opodatkowaniem usługi wynajmu mieszkań i towarzyszącej jej usłudze sprzątania części wspólnych budynku mieszkalnego. W sprawie spółki T. stwierdził, że nie występuje w ocenie TSUE jedno świadczenie złożone. Zdaniem TSUE, kluczowy charakter ma fakt, że (...) usługi sprzątania części wspólnych budynku mogą być świadczone na różnych zasadach, to znaczy na przykład przez osoby trzecie wystawiające faktury obejmujące koszt tych usług bezpośrednio lokatorom lub przez wynajmującego zatrudniającego w tym celu własnych pracowników lub posługującego się przedsiębiorstwem zajmującym się sprzątaniem (...). Zatem, za szczególnie znaczące Trybunał uznał to, że sprzątanie może być świadczone w sposób całkowicie niezależny od usługi najmu, np. poprzez samodzielny zakup danego świadczenia (sprzątania) przez najemcę. To sprawia, że związek pomiędzy najmem a sprzątaniem jest, w ocenie Trybunału na tyle swobodny, że nie można mówić o istnieniu świadczenia złożonego. Zatem, jeśli 110

usługi mogą być rozdzielone bez uszczerbku dla każdej z nich, w sposób naturalnie uzasadniony, wówczas nie można uznać, że stanowią jedno świadczenie kompleksowe w rozumieniu Dyrektywy. W konsekwencji, Izba stwierdza, że o świadczeniu kompleksowym można mówić jeśli świadczenie pośrednie/pomocnicze jest takiego rodzaju, że jego niewykonanie zaburzyłoby świadczenie główne, co nie ma miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę ogół okoliczności wskazanych powyżej w sprawie. Istniejący związek nie jest takiego rodzaju, że wpływałby na świadczenie główne. Na marginesie, należy zauważyć, że jednolita stawka podatku VAT powoduje sztuczne zawyżenie kosztów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum WZI /zaniechania/: Względem drugiego zarzutu odnośnie zaniechania wezwania Konsorcjum WZI do wskazania: a. gdzie w ofercie zostały wliczone (uwzględnione), przedstawione przez J. sp. z o.o. koszty szkoleń w zakresie pojazdu bazowego, o których mowa w pkt 3.2 i 3.3 zał. nr 2 do SIWZ, gdyż nie zostały one jednoznacznie wyszczególnione w formularzu cenowym; b. gdzie w kontenerze MMSD o/p znajduje się tablica krosowa RED, a gdzie znajduje się tablica krosowa BLACK, ponieważ na przedstawionych rysunkach wnętrza MMSD o/p występuje tylko jedna tablica krosowa: Izba w/w zarzut oddaliła. W ocenie Izby, Zamawiający de facto przyznał, w odpowiedzi na odwołanie (art. 190 ust. 5 zdanie drugie Pzp), że zaniechał w tym zakresie wezwania do wyjaśnień, więc co do zasady zarzut się potwierdził. Jednakże, wobec odrzucenia oferty Przystępującego, uwzględniając art. 192 ust. 2 Pzp, powyższa okoliczność pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, co skutkuje oddaleniem zarzutu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem trzeciego zarzutu: a) dotyczy pkt 7.1.1.1 WZTT /miejsce przechowywania dodatkowych elementów MMSD/ - zarzut podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba zgadza się, że są to odrębne elementy tej samej dokumentacji technicznej – wersja rozłożona kontenera (str. 274 oferty) oraz wersja złożona kontenera (zał. 5 do pisma z 09.12.2016 r.), tak jak wskazywał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający.

111

Jednakże, jak zasadnie Zamawiający również zauważył, mamy do czynienia z dokumentacją techniczną, w ocenie Izby, dostarczony arkusz tej dokumentacji winien znajdować się już w samej ofercie, tak jak pozostałe arkusze tej samej dokumentacji załączone do oferty. Dokumentacja techniczna stanowi treść oferty, a zatem skoro wersja ukazująca dodatkowe elementy kontenera nie została załączona do oferty, to jej załączenie na późniejszym etapie Izba uznaje za zmianę treści SIWZ, w konsekwencji zarzut jest zasadny. Przy czym, wobec odrzucenia oferty Przystępującego, uwzględniając art. 192 ust. 2 Pzp, powyższa okoliczność pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, co skutkuje oddaleniem zarzutu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. b) dotyczy pkt 7.1.1.2 WZTT /miejsce przechowywania dodatkowych elementów MMSD/ - faktyczny brak zarzut. W tym zakresie, Izba uznała, po analizie odwołania, że są to de facto, wątpliwości, sugestie, obawy co do „możliwości powstania pożaru”, „uniemożliwienia pełnego wykorzystania” – w kontekście maskowania. Nie wskazano żadnych konkretnych postanowień SIWZ, z których wynikałoby, że oferta jest niezgodna z nimi. W konsekwencji Izba uznała, że nie mamy do czynienia z zarzutem. Konstrukcja zarzutu musi bowiem uwzględniać zarówno podstawę prawną, jak i faktyczną. Brak jednej z nich wskazuje na brak zarzutu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutu, którego nie było w odwołaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. c) dotyczy 7.1.1.3 WZTT /zaoferowanie kabiny 4, a nie 2 osobowej/ - zarzut podlega oddaleniu. Izba uznała za wiarygodne stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, że jest to co najwyżej omyłka pisarska (str. 8). Brak jest podstaw do uznawania tezy Odwołującego z odwołania - zaoferowania MMSD na innych niż docelowe, podwozia firmy J.A. Powyższe, stanowią niczym nie poparte spekulacje Odwołującego. W konsekwencji, skutkuje powyższe oddaleniem zarzutu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. d) dotyczy pkt 7.6.1.4 WZTT - zarzut podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba podnosi, że kwestie podnoszone w odwołaniu w tym zakresie w lit. a i b są zgodne z jedną z podstaw odrzucenia oferty Przystępującego, są jedynie jego dalszą rozbudowa, w konsekwencji, mimo ich potwierdzenia, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, nie mają wpływu na wynik, co skutkuje oddaleniem zarzutu.

112

Odnośnie, kwestii podnoszonej w odwołaniu w tym zakresie w lit. od c) do e), odnośnie wymogu dotyczącego co do sposobu włączania i wyłączania UDO (c), podwozia – wiarygodności pism A.K. Sp. z o.o. (d, e). W pierwszym wypadku, nie wskazano postanowień SIWZ, z którymi oferta jest niezgodna, w konsekwencji należy uznać, że zarzut nie został sprecyzowany, stąd należy uznać że jest on „gołosłowny”. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutu, którego nie było w odwołaniu. Odnośnie, pozostałych kwestii /wiarygodności pism/, w ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił swoich tez zawartych w tym zakresie w odwołaniu, stanowi to jedynie polemikę z treścią wskazanych pism A.K. Sp. z o.o. Zgodnie z art.190 ust. 1 Pzp, ciężar dowodu spoczywa na stronie i uczestnikach postępowania odwoławczego dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. e) dotyczy 7.9.1 WZTT: • brak prezentacji na rysunkach usytuowania tablicy zabezpieczeń - faktyczny brak zarzutu. W tym zakresie, Izba uznała, po analizie odwołania, że są to de facto wątpliwości - „co budzi wątpliwości”. Nie wskazano żadnych konkretnych postanowień SIWZ, z których wynikałoby, że oferta jest niezgodna z nimi. W konsekwencji Izba uznała, że nie mamy do czynienia z zarzutem. Konstrukcja zarzutu musi bowiem uwzględniać zarówno podstawę prawną, jak i faktyczną. Brak jednej z nich wskazuje na brak zarzutu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutu, którego nie było w odwołaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie wtyczki tablicowej firmy BALS 2703; • Wartość prądowa zabezpieczenia B1, B2 - 16A (wyłącznik różnicowoprądowy • P312B1630A) – zarzuty podlegają oddaleniu. Odwołujący – w obu wypadkach - nie udowodnił swoich tez, stanowi to jedynie polemikę z treścią oferty. Zgodnie z art.190 ust. 1 Pzp ciężar dowodu spoczywa na stronie i uczestnikach postępowania odwoławczego dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Nie przedstawiono żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Jak stwierdził „odwołuje się do praktyki, niebezpieczeństwa pożaru”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. • Odnośnie złącza wojskowego SzR28P6EG5 – zarzut podlega oddaleniu. Odwołujący nie udowodnił swoich tez, stanowi to jedynie polemikę z treścią oferty. Zgodnie z art.190 ust. 1 Pzp ciężar dowodu spoczywa na stronie i uczestnikach 113

postępowania odwoławczego dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Nie przedstawiono żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Mamy do czynienia z „gołosłownym” stanowiskiem Odwołującego nie popartym żadnymi dowodami, a to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu. W konsekwencji, skutkuje to oddaleniem odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie wartości prądowej zabezpieczenia B14 w obwodzie prądu stałego • zasilającego filtrowentylację - 40 A – zarzut podlega oddaleniu. Odwołujący nie udowodnił swoich tez, stanowi to jedynie polemikę z treścią oferty. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp ciężar dowodu spoczywa na stronie i uczestnikach postępowania odwoławczego dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Nie przedstawiono żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Mamy do czynienia z „gołosłownym” stanowiskiem Odwołującego nie popartym żadnymi dowodami, a to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu. W konsekwencji, skutkuje to oddaleniem odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. f) dotyczy 7.12.5.17 WZTT /zarzut braku opracowania systemu składnia i rozkładnia podłogi kontenera/ – zarzut podlega oddaleniu. Izba uznała za wiarygodne stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym, nie określił, jak szczegółowa ma być niniejsza procedura, tym bardziej, że na etapie eksploatacji będzie jeszcze przygotowana dokumentacja eksploatacyjna. W konsekwencji, skutkuje powyższe oddaleniem zarzutu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. g) dotyczy pkt 7.12.5.18 WZTT – zarzut podlega oddaleniu. Izba oddaliła zarzut dotyczący wkładek, w tym zakresie, należy wskazać, że biorąc pod uwagę, tak opis w kolumnie trzeciej zał. nr 17 do oferty, jak i wyjaśnienia udzielone nr 2.19 a) z 30.12.2016 r., brak jest podstaw do podważania twierdzeń Zamawiającego, że mamy do czynienia z omyłką pisarską. Opis w niniejszej kolumnie ma charakter twórczy i w połączeniu z wyjaśnieniami daje podstawy do uznawania podstaw do dokonanej kwalifikacji ze strony Zamawiającego. W tym zakresie, Izba wzięła pod uwagę także stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie – odnośnie zbieżnego zawartego w odwołaniu zarzutu 5 dotyczy lit. c) /str. 14 odpowiedzi na odwołanie/. Pozostałe podnoszone zarzuty nie zostały w żaden sposób nawet uprawdopodobnione. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. h) dotyczy pkt 7.11.4 oraz 7.12.5.19 WZTT – zarzut podlega oddaleniu.

114

Zarzut podlega oddaleniu, biorąc pod uwagę zagwarantowaną postanowieniami umowy (§ 5 i 18 ) wskazanymi przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie /str. 9 -10/, możliwość zmiany treści umowy w zakresie sprzętu informatycznego w kolejnych latach w stosunku do treści oferty na etapie realizacji umowy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. i) dotyczy pkt 7.12.5.19 WZTT– zarzut podlega oddaleniu. Zarzut podlega oddaleniu. Analizując treść postanowień SIWZ: „Zainstalowane 4 dyski 300 GB typu HotPlug SAS 15 000 obr./min. skonfigurowane w RAID 5 + 1 hot spare. Możliwość instalacji dysków SATA, SAS. Wymagane dyski w technologii SSD", przywołaną w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego /str. 10, jak i tabelarycznego protokołu oceny wyjaśnień konsorcjum WZI/, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że można było je interpretować dwojako albo jako dyski SSD z interfejsem SAS, albo jako dyski SSD z interfejsem SATA. Powyższe stanowisko Zamawiającego jest konsekwentne i było również prezentowane w tabelarycznym protokole oceny wyjaśnień konsorcjum WZI. W konsekwencji, Izba przyjęła wykładnie korzystną dla Konsorcjum WZI, zgodnie z zasadą, że niejednoznaczne postanowienia SIWZ należy interpretować na korzyść Wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. j) dotyczy pkt 9.2.1.1.1 WZTT - odnośnie - Złączy burtowych RJ45, jak i Gniazd modułowych RJ45”, i ich nieprawidłowej ilości, czy też liczby – zarzuty podlegają oddaleniu. W tym zakresie Zamawiający, de facto w odpowiedzi na odwołanie, przyznał (art. 190 ust. 5 zdanie drugie Pzp) zasadność zarzutów, stwierdzając, że wobec odrzucenia oferty Przystępującego, jest to bez znaczenia. W konsekwencji takiego przyznania ze strony Zamawiającego, Izba również uznaje zasadność zarzutów, jedynie z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp i brak wpływu na wynik, zaistniały stan faktyczny, skutkuje oddaleniem zarzutów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. k) dotyczy Zintegrowanego Zasilacza Pokładowego - faktyczny brak zarzut. W tym zakresie, Izba uznała, po analizie odwołania, że są to de facto wątpliwości „choć nie można mieć pewności”. W konsekwencji, Izba uznała, że nie mamy do czynienia z zarzutem. Konstrukcja zarzutu musi bowiem uwzględniać zarówno podstawę prawną, jak i faktyczną. Brak jednej z nich wskazuje na brak zarzutu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutu, którego nie było w odwołaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. l) dotyczy sieci LAN: • Odnośnie ilości zaoferowanych przyłączy -– zarzut podlega oddaleniu. 115

Izba uznała stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, z którego wynika, że oferowany serwer posiada cztery, a nie tylko dwa przyłącza (co potwierdza zał. nr 37 – str. 363 oferty). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

• Odnośnie nie zawierania przez schemat sieci LAN (zał. nr 43) wymaganych w pkt WZTT 7.12.5.15.1, 7.12.5.15.3, 7.12.5.15.3 elementów ochrony przepięciowej; -– zarzut podlega oddaleniu. Izba w tym zakresie oddala zarzut, uznając, że jest on „gołosłowny”, tzn. nie poparty żadnym uzasadnieniem, uznając, że de facto Odwołujący nie określił na jakiej podstawie uznał, że tych elementów ochrony przepięciowej nie ma na niniejszym schemacie. Nie przedstawił nawet dowodu w postaci w jego ocenie prawidłowego schematu. Izba uznała, że biorąc pod uwagę, iż Zamawiający nie określił stopnia szczegółowości takiego schematu, równie dobrze można uznać, że przedstawiony schemat rysunku i zawarte w nim połączenia sieci LAN zawierają wymagane elementy ochrony przepięciowej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. m) dotyczy bilansów mocy - zarzut podlega oddaleniu. Izba uznała, że de facto mamy do czynienia z polemiką przedstawionych przez Przystępującego bilansów mocy. W konsekwencji, Izba uznała, że biorąc pod uwagę stanowisko Odwołującego, kontrargumentację Przystępującego zawartą w jego piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu, należy uznać, że Odwołujący nie udowodnił zasadności swoich twierdzeń, co do błędów w przedstawionym bilansie mocy, mimo że to na nim spoczywał ciężar dowodu. (art. 190 ust.1 Pzp). W żaden sposób nie odniósł się nawet na rozprawie – do wyjaśnień Przystępującego oraz uwag Zamawiającego (z ich pism), z których wynika, że sam Odwołujący, w swoich twierdzeniach abstrahuje odnośnie braku wskazania zasad wykonania takich bilansów oraz nie uwzględnia całości informacji zawartych w ofercie Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. n) dotyczy widoków przedstawiających usytuowanie poszczególnych elementów wyposażenia urządzeń: W zakresie U. - zarzut podlega oddaleniu. • a) widok /rysunek/ jest inny niż oferowany model U. /dotyczy lit. a i b/. W tym zakresie, de facto przyznał powyższe, w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający (str. 12). Jednakże, wobec odrzucenia oferty Przystępującego, nie ma to wpływu wynik, mimo uznania z uwagi na przyznanie ze strony Zamawiającego;

116

b) odnośnie potwierdzenia minimalnych parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego /dotyczy lit. c/, Izba dała wiarę stanowiskowi Zamawiającego w tym zakresie, który uznał że zostały one potwierdzone w sposób wskazany w odpowiedzi (str. 12). W konsekwencji oddalając zarzut w tym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W zakresie tablicy dystrybucyjnej - zarzut podlega oddaleniu: • W tym wypadku, de facto Zamawiający przyznał (art. 190 ust. 5 zdanie drugie Pzp) racje Odwołującemu, co do zasadności zarzutu. Izba uznała że wobec przyznania powyższych okoliczności przez Zamawiającego należy uznać zasadność zarzutu, jako takiego, przy czym z uwagi na odrzucenie oferty Przystępującego, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, nie ma to wpływu na wynik i skutkuje oddaleniem zarzutu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. • W zakresie uzupełnienia oferty - zarzut podlega oddaleniu. W zakresie spornej poz. 13 mamy do czynienia ze zmianą treści oferty na skutek wezwania, poprzez dostarczenie wraz z odpowiedzią z 09.12.2016 r. – zał. 2 i 3 „dodano gniazda zasilające dla telefonu VOiP oraz telefonu systemu CA”. Podobnie co do zał. nr 1. Powyższe uchybienia, mimo, że zostały potwierdzone, nie skutkują jednakże uwzględnieniem, gdyż oferta Przystępującego została odrzucona, w konsekwencji, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, nie mają one wpływu na wynik, co skutkuje oddaleniem zarzutu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem czwartego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny. Odnosząc się sensu stricte do sformułowanego zarzutu. Izba uznała zarzut za niezasadny i podlegający oddaleniu, gdyż przedmiotem zarzutu jest rysunek, który nie jest rysunkiem Przystępującego, ale producenta podwozia J.. Biorąc pod uwagę stanowisko Zamawiającego, że te pojazdy zostały w dniu składania ofert dostarczone i odebrane przez SZRP /okoliczność bezsporna między stronami/ - zgodnie z odrębną umową, należy uznać za potwierdzoną okoliczność, że dostarczony rysunek przedstawiał stan na termin składania ofert. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem piątego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny. Dotyczą one: a) na str. 362 oferty, w pozycji kontroler macierzowy oznaczenie: „1x Embedded B140i SATA controller" zostało błędnie wpisane, gdyż typ serwera oraz jego konfigurację potwierdzało oświadczenie H. z dnia 17.11.2016r. (str. 365 oferty), i w związku z tym powinno być zastąpione oznaczeniem: „H. Smart Array P440ar". b) właściwym typem przełącznika sygnałów HDMI wpisanym w Formularzu Cenowym 117

stanowiącym Zał. nr 1 do Formularza Ofertowego, w poszczególnych latach, w częściach „I - MMSD o/p (wyrób) pkt A. KONTENER DOWÓDCZO-SZTABOWY -Wyposażenie przedziału operacyjnego" jako „ATEN CS17916" zgodnie z Zał. nr 35 do oferty jest przełącznik sygnałów HDMI typu „ATLONA AT-UHD-PR03-161 6M". c) właściwym typem zainstalowanych w przełącznikach sieciowych CISCO WS-C2960X- 24PS-L modułów (wkładek) SFP pisanych w Formularzu Cenowym stanowiącym Zał. nr 1 do Formularza Ofertowego, w poszczególnych latach, w częściach „I -MMSD o/p (wyrób) pkt A. KONTENER DOWÓDCZO-SZTABOWY - Wyposażenie przedziału operacyjnego" jako „GLC-TE", jest GLC-GE-100FX. Zgodnie z informacjami wynikającymi z Zał. nr 17 do oferty w zakresie pkt 7.12.5.18, przełączniki sieciowe będą wyposażone w niezbędne porty 1000 BASE-SX oraz 100 BASE-FX, a na podstawie założonych wyjaśnień na temat typu zastosowanych w nich wkładek wynika, że będą to wkładki GLC-GE-100FX; d) wpisany Zał. nr 36 do Formularza Ofertowego opisującego parametry urządzenia B. C308 w pozycji 15 typ dysku twardego oznaczony jako „Dysk twardy-HGST-250 GB-HTB- TT5SAE500 (w urządzeniu)" na podstawie Zał. nr 17 do oferty oraz założonych wyjaśnień powinien być zastąpiony oznaczeniem „Dysk twardy - SSD o pojemności min 240 GB" ; W tym zakresie, w ocenie Izby, zarzuty mają charakter blankietowy charakter, brak jest jakiejkolwiek argumentacji na poparcie zarzutów. W konsekwencji, należy uznać zarzuty w tym zakresie za „gołosłowne”. Jednocześnie, Izba uznała że całokształt treści oferty Przystępującego, a w szczególności ze wskazanych wprost fragmentów wynika jednoznacznie, że istniały podstawy na poprawę w przedmiotowym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem szóstego, siódmego i ósmego zarzutu, Izba w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Odnośnie kosztów serwisu, będącego zarazem jednym z kryteriów oceny ofert, Izba uznała, że istniały podstawy do uznania drugiego z zarzutów dotyczących UZNK /odnośnie niedozwolonej manipulacji – w celu zwiększenia oceny punktowej/, nie pierwszego dotyczącego UZNK, który jest mylnie wiązany z zarzutem dotyczącym art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp, który w tych okolicznościach sprawy nie może zostać uznanym. Jednakże wobec, odrzucenia oferty Przystępującego, brak jest podstaw do uwzględnienia, gdyż z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, nie ma to wpływu na wynik, co skutkuje oddaleniem zarzutu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 276/17 na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

118

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 277/17: Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 277/17 - Konsorcjum WZI - sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie jej za niezgodną z treścią SIWZ, mimo że nie zachodzą przesłanki do jej odrzucenia, a oferta odpowiada wymogom SIWZ w zakresie wszystkich pozycji przywołanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty; 2) art. 93 ust 1 pkt 1 Pzp poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania, tj. pomimo złożenia przez Odwołującego prawidłowej i niepodlegającej odrzuceniu oferty; 3) naruszenie przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE Tekst mający znaczenie dla EOG z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str. 65], dalej jako „Dyrektywa 2014/24", w szczególności pkt. 84 preambuły, pkt. 85 preambuły, art. 59 ust. 4 Dyrektywy 2014/24 poprzez ich niezastosowanie w sytuacji, w której miały one zastosowanie; 4) z ostrożności – art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia opisu oferowanego MMSD w zakresie dotyczącym poz. 7.6.1.4., 7.6.2., 7.9.4., 7.12.5.9. i wyjaśnień składanych dokumentów; poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia tłumaczenia raportu z badań oferowanego UPC, 5) § 6 ust. 4 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez uznanie dokumentu złożonego na potwierdzenie spełniania przez oferowane UPC wymogów bezpieczeństwa za nieprawidłowy; 6) z ostrożności – art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści oferty; 7) ewentualnie - art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego, jako niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania; 8) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba dokonała następujących ustaleń: W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 277/17, Izba przywołuje stan faktyczny zawarty w zawiadomieniu o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania z 31.01.2017 r., odwołaniu, piśmie uczestnika postępowania, czyli Przystępującego oraz wynikający z odpowiedzi na odwołanie. Przy czym, Izba do kwestii spornych odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. Jednocześnie wskazując, że z uwagi na obszerność pism 119

i przedstawionej argumentacji przedstawionej w sprawie (przywołanych w całości w uzasadnieniu w części przed „ustalił i zważył”), która ma w dużej mierze charakter powtarzający się, powołuje się na wcześniejsze ustalenia wynikające z pism i dowodów w sprawie. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Względem pierwszego zarzutu: a) dotyczy 1) pkt uzasadnienia odwołania - pkt 7.6.1.4 WZTT/Urządzenie dynamicznego osuszania – UDO – w zakresie jego zasilania napięciem 230 V AC/ - zarzut podlega oddaleniu. Po pierwsze, w ocenie Izby, zał. nr 17 do oferty Odwołującego /kolumny trzeciej/ stanowił treść oferty, który nie ma charakteru uzupełnialnego, podobnie jak załączone do oferty prezentacje, czy też rysunki. W ocenie Izby, oczekiwana przez Zamawiającego dostawa MMSD jest produktem dedykowanym stricte na potrzeby Zamawiającego i nie ma charakteru standardowego. W konsekwencji, wskazane dokumenty stanowią treść oferty – jej kwintesencje i nie mogą być traktowane jako dokumenty przedmiotowe na potwierdzenie, czy też jako niewiążące wizualizacje. Izba podnosi, że wydzielenie kolumny trzeciej i czwartej także potwierdza, że inny był ich cel, w przeciwnym razie Zamawiający poprzestałby tylko na czwartej kolumnie /spełnia/nie spełnia/ Izba przeanalizowała w tym zakresie przywołany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie Rozdz. VIII pkt 1 ppkt 12 lit. k SIWZ /zawierać opis (ze wskazaniem ich producenta, typu/modelu) parametrów urządzenia (…) dotyczy UDO/ w kontekście zał. nr 4 do SIWZ (pkt 2 – „Wraz z niniejszym opisem załączamy wydruki prezentacji oferowanego wyrobu w formie fotografii/wizualizacji/rysunków prezentujących oraz opisy parametrów poszczególnych urządzeń”). W ocenie Izby, z treści oferty nie wynika możliwość zasilania urządzenia UDO napięciem 230 V. Izba podkreśla, że - kolumna trzecia w ramach zał. nr 4 do SIWZ będącego pierwowzorem zał. nr 17 do oferty Odwołującego, określała konieczność potwierdzenia spełnienia wymagania WZTT, poprzez deklaracje Wykonawcy dotyczącą sposobu spełnienia danego wymagania, czyli - co zostało faktycznie zaoferowane, wskazanie sposobu w jaki ten parametr będzie osiągany. Izba podkreśla, że nie wystarczyła sama deklaracja spełnia/nie spełnia z kolumny czwartej. Poprzestanie na samym spełnia /nie spełnia jest niewystarczające gdyż służy innemu celowi /powiedzeniu spełnienia warunku przedmiotowego/, nawet w kontekście rozwinięcia w pozostałych pozycjach po „(dwukropku)”. Kluczowa jest bowiem w tym kontekście okoliczność, że sporna pozycja

120

wprost odnosiła się do przedmiotowego napięcia /w wymogu w kolumnie „drugiej”, a pozostałe pozycje po tzw.: „(dwukropku)” tego nie czyniły. W konsekwencji skoro brak było potwierdzenia, w kolumnie trzeciej, czwartej, jak i piątek, czy też w rozwinięciu w zał. nr 17 /będącym odzwierciedleniem zał. 4 do SIWZ/ w kolejnych pozycjach, to potwierdzenie winno wynika z innych fragmentów oferty, wobec jednoznacznego wymogu. Zamawiający nie mógł domniemywać w tym zakresie, że powyższe oczekiwane rozwiązanie zostało zaoferowane. Kolumna piąta pozostałych pozycji będących rozwinięciem spornej odsyłała do zał. nr 23 system klimatyzacji. Ani z tego załącznika /str. 309 oferty/, jak i z rysunku /na str.338 oferty/ nie wynika że zaoferowane UDO jest zasilane napięciem 230 V. Dopiero wyjaśnienia z 30.12.2016 r. na wezwanie z 21.12.2016 r. nr 2.19 s) na to wskazują, przy czym przywołano samo urządzenie, tj. nagrzewnice elektryczną bez parametrów i zastosowanego rozwiązania. Przy czym, stoi to w sprzeczności, z innymi dokumentami zawartymi w ofercie, gdyż z nich wynikało, że UDO potrzebuje nie tylko zasilania 400 V, ale i zasilania stałoprądowego 24 V DC. Przedstawione w odwołaniu rozwiązanie Odwołującego pozwalające uzyskać oczekiwane rozwiązanie „podłączenie sprężarki UDO w układzie jednofazowym” nie wynika z treści złożonej oferty. Niniejszy sposób dojścia do oczekiwanego napięcia w żaden sposób nie wynika z oferty, a nawet z przywołanych wyjaśnień z 30.12.2016 r. W rezultacie wszelkie wyjaśnienia składane, czy to po terminie składnia ofert, czy podczas rozprawy, należy uznać za rozszerzenie treści oferty. Izba po analizie złożonego w tym zakresie dowodu na rozprawie /pierwsze pismo A.K. Sp. z o.o. z 22.02.2017 r./ uznała go za niewiarygodny, w kontekście wcześniejszych wyjaśnień złożonych przez firmę A.K. Sp. z o.o. tzw. ad. 2 /pierwsze z prawdopodobnie omyłkową datą 18.12.2016 r./. Pierwotnie bowiem w wyjaśnieniach udzielonych w postępowaniu przetargowym jednoznacznie wskazuje się na konieczność każdorazowego zasilania także z napięciem stałym 26 V DC, a w oświadczeniu złożonym na rozprawie zupełnie pominięto tą okoliczność. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. b) dotyczy 2 pkt uzasadnienia odwołania - pkt 7.6.2 WZTT - zarzut podlega oddaleniu. Izba uznała zasadność odrzucenia oferty Odwołującego. Izba przeanalizowała przywołany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie Rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 lit. c tiret 8 oraz ppkt 12 lit. a) SIWZ /zawierać opis (ze wskazaniem ich producenta, typu/modelu) parametrów urządzenia (…) dotyczy urządzenia wielofunkcyjnego/ w kontekście zał. nr 4 do SIWZ (pkt 2 – „Wraz z niniejszym opisem załączamy wydruki prezentacji oferowanego wyrobu w formie fotografii/wizualizacji/rysunków prezentujących oraz opisy parametrów poszczególnych urządzeń”). Jednocześnie odnosząc niniejsze do oczekiwania

121

Zamawiającego /pkt 7.6.2 WZTT/, aby: „Konstrukcja i rozmieszczenie urządzeń i wyposażenia powinna zapewnić łatwy do nich dostęp i swobodną obsługę (w tym odczyt wskaźników urządzeń sygnalizacyjnych) zgodnie z wymaganiami ergonomiczności i estetyki technicznej zawartymi w NO-06-A 104:2005 (...)" Zamawiający wskazał na rozprawie na pkt 1.3.1 załącznika do WZTT (poz. 11 str. 15), tzw. „Wyciąg z Erraty (…)”, czyniący urządzenie wielofunkcyjne nieergonomicznym. Odesłanie więc - przywołane w podstawie odrzucenia oferty Odwołującego - do braku możliwości korzystania z podajników bocznych było uzasadnione i nie miało charakteru uznaniowego. Odpowiedź na pytanie 2.9 z odesłaniem do zał. nr 9 pismo z 30.12.2016 r. przeczy udzielonej odpowiedzi – „Sposób montażu (…)B. C308 (…) pozwala na swobodne korzystanie z podajników bocznych bez jakiegokolwiek utrudnienia pracy osobom funkcyjnym pracującym na tych stanowiskach”, gdyż przedstawiony w załączniku rysunek wskazuje na to, że podajniki boczne będą de facto niedostępne. Jednocześnie należy zgodzić się z dokonaną oceną przez Zamawiającego karty katalogowej (zał. nr 4 do pisma z 30.12.2016 r.), tzn. dokonane wykreślenia i parafki, czynią ja stricte przeznaczoną na potrzeby przedmiotowego postępowania i pozbawiają charakteru poglądowego. Powyższe także ma konkretne przełożenie na zaoferowane urządzenie wielofunkcyjne, czyniąc je niemożliwym do zainstalowania w kontenerze MMSD zgodnie z widokiem wynikającym z przedstawionego rysunku. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. c) dotyczy 3 pkt uzasadnienia odwołania - pkt 7.9.4 WZTT - zarzut podlega oddaleniu. Izba uznała zasadność odrzucenia oferty Odwołującego. W tym wypadku, treść kolumny trzeciej zał. nr 17 do oferty Odwołującego (str. 234 oferty) - nic nie wnosi do przedmiotu sporu, gdyż nie ma tam odniesienia do zdania drugiego pkt 7.9.4 WZTT. A ewentualne odwołanie się do kolumny czwartej (spełnia/nie spełnia) zał. nr 17, Izba uznała za niewystarczające gdyż służy innemu celowi /powiedzeniu spełnienia warunku przedmiotowego/. Nadto, w niniejszym stanie faktycznym gdyby przyjąć koncepcję Odwołującego, to ma miejsce sprzeczność oferty, bo z jednej strony oświadcza, że spełnia, a z drugiej jak wynika z udzielonych wyjaśnień ściany nie są z materiałów antystatycznych. Z kolei uzupełnienie treści trzeciej kolumny zał. nr 17 do oferty Odwołującego byłoby zmianą treści oferty. Wcześniejsze rozważania co do charakteru kolumny trzeciej i czwartej zał. nr 4 do SIWZ, a w konsekwencji także zał. nr 17 do oferty są dalej aktualne. W tym wypadku Zamawiający wyraźnie wymagał, aby elementy konstrukcyjne kontenera /ściany wewnętrzne, sufity, stoły, wykładziny podłogowe) wykonane były z materiałów antystatycznych. (…)/ - zdanie drugie pkt 7.9.4 WZTT. Z udzielonych przez Odwołującego odpowiedzi na pytanie 2.19 q) pismo z 30.12.2016 r. wynikało, że podłoga wyłożona jest

122

matą antystatyczną, co spełnia wymóg, jednakże ściany i sufit pokryte są farbą antystatyczną, co stoi w sprzeczności z wymogiem (sama odpowiedź zawiera dwa sprzeczne oświadczenia w tym zakresie), zaś ściany wewnętrzne są wykonane z materiałów przewodzących połączonych z systemem uziemienia. (czyli nie spełnia wymogu). W tym zakresie, w ocenie Izby, rozstrzygające jest oświadczenie Odwołującego, który przyznał na rozprawie, okoliczność przyznana i nie wymagająca dowodu (art. 190 ust. 5 zdanie drugie Pzp) – wykonanie ścian wewnętrznych ze stali, co wobec jednoznacznego wymogu, wykonania, a nie pomalowania (farbą antystatyczną), czyni dalszą argumentacje zbędną. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. d) dotyczy 4 pkt uzasadnienia odwołania - pkt 7.11.4 WZTT - zarzut podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że w ocenie Izby, wymóg złożenia określonego zaświadczenia wynikał wprost z SIWZ /Rozdz. VIII pkt 1 ppkt 12 lit. f SIWZ – [w układzie zgodnie z treścią załącznika do WZTT (…)], czyli „Wyciągiem z Erraty (…) – a tam dla U. na str. 9/19 wprost stosowne zaświadczenie/, działanie Odwołującego, który złożył dokument takiego rodzaju pierwotnie (str. 301 oferty), lecz na inny U. to potwierdzają. Niniejszy obowiązek był dla niego jasny i czytelny. Wszelkie odmienne oświadczenia w tym zakresie składane w toku postępowania odwoławczego, Izba uznaje jedynie jako przejaw strategii procesowej. W następnej kolejności konieczne jest podkreślenie, że nie można kwestionować postanowień SIWZ po terminie. Istotne jest również dla okoliczności niniejszej sprawy, że bezsprzecznie w tym zakresie wyczerpano procedurę wynikając z art. 26 ust. 3 Pzp. Samo wezwanie z 21.12.2016 r. nr 1. 5 lit. b) nie było kwestionowane przez Odwołującego w konsekwencji był nim związany, bez względu na wszelkiego rodzaju późniejszą argumentacje. Niewątpliwie też dokument złożony na skutek wezwania nie był aktualny na termin składnia ofert, czego co do zasady nikt nie kwestionował /badania zakończyły się 30.12.2016 r./. Odnośnie uznania, że w przedmiotowym stanie fatycznym, dla przedmiotowego postępowania, z uwagi na ówczesny stan prawny, dokumentem aktualnym winien być dokument - aktualny na termin składnia ofert, Izba odniesie się przy okazji rozpoznawania zarzutu trzeciego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. e) dotyczy 5 pkt uzasadnienia odwołania - pkt 7.12.5.9 WZTT /regulacja mocy chłodzącej w zakresie 50-100%/ - zarzut podlega oddaleniu. Izba uznała zasadność odrzucenia oferty Odwołującego. Izba przeanalizowała w tym zakresie przywołany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie Rozdz. VIII pkt 1 123

ppkt 12 lit. g SIWZ /zawierać opis (ze wskazaniem ich producenta, typu/modelu) parametrów urządzenia (…) dotyczy urządzenie klimatyzacyjne/ w kontekście zał. nr 4 do SIWZ (pkt 2 – „Wraz z niniejszym opisem załączamy wydruki prezentacji oferowanego wyrobu w formie fotografii/wizualizacji/rysunków prezentujących oraz opisy parametrów poszczególnych urządzeń”). W tym wypadku, powoływanie się na kolumnę czwartą /spełnia/niespełna/ zał. nr 17 do oferty przez Odwołującego, Izba uznała za niewystarczające, gdyż służy innemu celowi /powiedzeniu spełnienia warunku przedmiotowego/, zaś treść kolumny trzeciej nic nie wnosi do przedmiotu sporu, gdyż brak jest odniesienia do regulacji mocy chłodzącej w zakresie 50-100% (str. 242 oferty). Nie może też być ta treść – w tej kolumnie trzeciej - uzupełniona. Możliwość regulacji nie została potwierdzona w ofercie. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z 30.12.2016 r. nr 2.19 n) wskazywały na urządzenie klimatyzacyjne oraz elektryczny sterownik /ten ostatni przywołany także w piśmie z 09.12.2016 r. – nr 2 b/. Niestety umiejscowienie wskazanego elektrycznego sterownika w zamkniętej szafie w zał. nr 18 – str. 283 oferty, jak oświadczył na rozprawie pełnomocnik Odwołującego, jest nieweryfikowalne. Nadto, oświadczenia złożone, jako dowód, w tym zakresie na rozprawie w ramach dwóch pism A.K. z 22.02.2017 r. są niewiarygodne, gdyż są sprzeczne, co do wielkości KW, w pierwszym ze złożonych pism jest mowa łącznie o wielkości 12 KW, zaś w drugim 17 KW, mimo że, odnoszą się do tego samego urządzenia. Nadto, jeśli nawet w korespondencji Zamawiającego z A.K. Sp. z o.o. była wzmianka o elektrycznym sterownika to nie ma go w ofercie, a przede wszystkim nie ma wskazanego wprost w ofercie zakresu regulacji. Wszelkie więc wyjaśnienia stanowią zmianę treści oferty. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. f) Dotyczy 6 pkt uzasadnienia odwołania - Koszt serwisu - zarzut podlega oddaleniu. W tym wypadku, ani z poz. 40 formularza cenowego /system ogrzewania/, ani z pozycji dotyczącej kosztów serwisu w poszczególnych latach (176, 186, 197, 210, 219) tego formularza nie wynika, że koszty w zakresie wymiany palnika, filtra paliwa oraz uszczelek, jak oczekiwał wprost w SIWZ /pkt 9.1.1.3 WZTT: „Usługi serwisowe na terenie całego kraju oraz w rejonie stacjonowania Polskich Kontyngentów Wojskowych poza granicami kraju, umożliwiające utrzymanie MMSD o/p w sprawności technicznej w okresie trwania gwarancji. W ramach usługi producent pokrywa wszelkie koszty przeglądu technicznego z wykorzystaniem oryginalnych części i materiałów ulegających naturalnemu zużyciu w trakcie eksploatacji (w tym: filtry paliwa, oleje silnikowe, filtry, uszczelki, itp.). Obowiązkowe przeglądy techniczne serwisowe powinny odbywać się co najmniej raz w roku"/, zostały ujęte w tych pozycjach. Należy też dodać, że wliczenie do poz. 40 owych kosztów – serwisowania nagrzewnicy spalinowej firmy W. - jest działaniem nieprawidłowym,

124

z uwagi na to, że koszt serwisu stanowił kryterium oferty, a nadto w formularzu cenowym były wydzielone specjalnie pozycje odnośnie kosztów serwisu. Niewątpliwie też przywołane wliczenie kosztów serwisu w cenę urządzenia nie wynika wprost z oferty, ale z oświadczenia Odwołującego złożonego dopiero na rozprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem drugiego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny. Zarzut w kontekście oferty Odwołującego, tj. zarzutu pierwszego i przywołanych w jego ramach naruszeń, nie potwierdził się, wobec uznania zasadności odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego. Względem trzeciego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny. W tym zakresie, Izba stoi na stanowisku, że dyrektywa obronna – tj. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Tekst mający znaczenie dla EOG) (Dz. Urz. UE. L. z 2009 r. Nr 216, poz. 76) - został zaimplementowana do ustawy Pzp. Nowa dyrektywa klasyczna – tj. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą Dyrektywę 2004/18/WE Tekst mający znaczenie dla EOG z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz. Urz. UE. L Nr 94, str. 65) - nie zmieniła dyrektywy obronnej. Skoro, Odwołujący nie wykazał braku poprawności zaimplementowania dyrektywy obronnej /stosowne przepisy weszły w życie od dnia 20.02.2013 r./, to należy uznać, ze Zamawiającego wiązały przepisy ustawy Pzp, w zakresie odnoszącym się do obronności /Dział III, Rozdział 4a Zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa/, na co wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie /tryb negocjacji bez ogłoszenia, na podstawie art. 131h ust. 5 pkt 7 w zw. z art. 13la ust. 1 pkt 1 Pzp/. W konsekwencji, Zamawiającego wiązały przepisy Pzp w zakresie przed wejściem w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. (wejście w życie – 28.07.2016 r.), także w zakresie aktualności dokumentów na termin składnia ofert. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem czwartego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny. Działanie tego rodzaju, jak wnioskowane przez Odwołującego /zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia opisu, czyli kolumny trzeciej, oferowanego MMSD w zakresie dotyczącym poz. 7.6.1.4,, 7.6.2., 7.9.4., 7.12.5.9. i wyjaśnień składanych dokumentów; poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia tłumaczenia raportu z badań oferowanego UPC – naruszenia art. 26 ust.3 i 4 Pzp/, jest w ocenie Izby niedopuszczalne, 125

gdyż prowadziłoby do uzupełnienia treści oferty, tj. zał. nr 17 do oferty, czyli jej zmiany. Ewentualne, zaś wyjaśnienia w tym trybie stanowiłyby nową treść oferty, co skutkowałyby de facto nie wyjaśnieniem, ale uzupełnieniem treści oferty, czyli jej zmiana po terminie składnia ofert. Izba podzieliła także stanowisko wyrażone w przywołanym przez Zamawiającego wyroku KIO z 07.04.2016 r., sygn. akt: KIO 426/16, zgodnie z którym: „Dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania, co do zasady są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia.". Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem piątego zarzutu (naruszenie § 6 ust. 4 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane /Dz. U. z 2013 r., poz. 231/ - poprzez uznanie dokumentu złożonego na potwierdzenie spełnienia przez oferowane UPC wymogów bezpieczeństwa za nieprawidłowy), Izba uznała w/w zarzut za niezasadny. Skoro Zamawiającego, o czym Izba przesądziła, w ramach zarzutu trzeciego, wiązały przepisy Pzp w brzmieniu przed nowelizacją, a złożone dokumenty nie potwierdzały wymogu na termin składnia ofert, to badanie kwestii równoważności złożonego innego dokumentu jest bezprzedmiotowe. Na marginesie, Izba wskazuje, że z uwagi na specjalny status Zamawiającego, zarzut – podstawa prawna - została sporządzona nieprawidłowo, gdyż właściwą podstawą prawną jest względem Zamawiającego, który nie ma charakteru klasycznego, specjalna regulacja zawarta w § 2 ust. 1 pkt 2 w/w rozporządzenia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem szóstego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny. Izba stoi na stanowisku, że de facto nie byłyby to dalsze wyjaśnienia w trybie art. 87 ust.1 Pzp (wnioskowane przez Odwołującego w ramach zarzutu), ale zmiana treści oferty po terminie składania ofert. Wyjaśnienia - w zakresie bowiem spornych pozycji będących podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, co było przedmiotem rozpoznania w ramach zarzutu drugiego, wiązałyby się z uzupełnieniem treści oferty po terminie składania ofert. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem siódmego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę, że niniejszy zarzut „ewentualnego" naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp został wskazany w kontekście poz. 7.6.1.4 , 7.9.4 oraz 7.12.5.9 WZTT, należy stwierdzić, iż zastosowanie przedmiotowego trybu byłoby niedopuszczalne. W pierwszym wypadku, gdyż dotyczyłoby to kwestii zasilania UDO napięciem 230 VAC –

126

byłaby to zmiana, która nie wynika z innych fragmentów oferty. W drugim wypadku, byłoby to zmiana sprzeczna w jednoznacznym oświadczeniem złożonym na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego. W trzecim, zaś wypadku, zmiana w zakresie kwestii kosztów serwisu byłaby wysoce wątpliwa, miałaby bowiem istotny charakter, biorąc pod uwagę, że było to jedno z kryteriów oceny ofert. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem ósmego zarzutu - naruszenie art. 7 Pzp, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny wobec niepotwierdzenia się żadnego z rozpoznanych wcześniej zarzutów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 277/17 na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz. 964), wydała w sprawach o sygn. akt: KIO 276/17, sygn. akt: KIO 277/17 orzeczenie łączne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U z 2016 r., poz. 47).

Przewodniczący:

……………………………… Członkowie:

………………………………

……………………………… 127

128