Wyrok KIO 1067/21 z 8 czerwca 2021 r.

Uzasadnienie

Zamawiający Zarząd Lokali Miejskich z siedzibą w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zawarcie umowy ramowej dotyczącej wykonania remontów lokali wchodzących w skład mieszkaniowego zasobu Miasta Łodzi w podziale na 2 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 lutego 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00007539/01.

I. W dniu 7 kwietnia 2021 r. wykonawca T. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. Ś. „MONT-PLAST” wniósł odwołanie w zakresie części 1 wobec:

1. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy B. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PRO-BART B. B. (dalej jako: „wykonawca B. B. PRO-BART”), z uwagi na zaistnienie wobec tego wykonawcy przesłanek wykluczenia z postępowania, względnie zaniechania wezwania wykonawcy PRO-BART do złożenia wyjaśnień,

2. wadliwej oceny oferty wykonawcy B. B. PRO-BART, poprzez błędne uznanie, że złożona oferta nie podlega odrzuceniu,

3. dokonania wyboru oferty wykonawcy B. B. PRO-BART jako najkorzystniejszej,

4. odrzucenia oferty odwołującego jako rzekomo niezgodnej z treścią SWZ,

5. zaniechania dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów

1. art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy B. B. PRO-BART, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności wykonawca B. B. PRO-BART w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonywał umowy realizowane na rzecz Zarządu Lokali Miejskich w Łodzi,

2. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy B.j B. PRO-BART, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z umów zawartych z Zarządem Lokali Miejskich w Łodzi, co doprowadziło do wykonania zastępczego realizowanego przez innych wykonawców, m.in. przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Desdim" S.C. L.B., T.O.-Ś. , a także najprawdopodobniej do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;

3. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy B. B. PRO-BART, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub zataił te informacje, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

4. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy B. B. PRO-BART, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

5. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy B. B. PRO-BART, do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń,

6. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy B. B. PRO-BART wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu,

7. art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, w szczególności do 31 Wojskowego Oddziału Gospodarczego (ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz), w celu weryfikacji przedstawionych referencji przez wykonawcę B. B. PRO-BART,

8. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, kiedy to wskazana oferta była zgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji:

9. art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty odwołującego.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

• unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

• wykluczenia wykonawcy B. B. PRO-BART, względnie nakazanie wezwania wykonawcy B. B. PRO-BART do złożenia wyjaśnień,

• unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,

• powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

II. Pismem wniesionym w dniu 2 czerwca 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. W treści odpowiedzi na odwołanie zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów wskazanych pod nr: 1, 2, 3, 4, 8 oraz zarzutu nr 9 w zakresie odnoszącym się do wcześniejszej wymienionych zarzutów odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca B. B. PRO-BART.

Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawił w piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 2 czerwca 2021 r. Zarzuty odwołania uznał za niezasadne.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 czerwca 2021 r. wykonawca B. B. PRO-BART zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania wskazanych pod nr 1, 2, 3, 4 oraz zarzutu nr 9 w zakresie odnoszącym się do wcześniejszej wymienionych zarzutów odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, kiedy to wskazana oferta była zgodna z warunkami zamówienia [zarzut nr 8] Wobec złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu ww. zarzutu oraz braku sprzeciwu przystępującego postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.

Zarzuty naruszenia:

• art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy B. B. PRO-BART, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności wykonawca B. B. PRO-BART w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonywał umowy realizowane na rzecz Zarządu Lokali Miejskich w Łodzi [zarzut nr 1]

• art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy B. B. PRO-BART, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z umów zawartych z Zarządem Lokali Miejskich w Łodzi, co doprowadziło do wykonania zastępczego realizowanego przez innych wykonawców, m.in. przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Desdim" S.C. L. B., T. O.-Ś., a także najprawdopodobniej do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady [zarzut nr 2]

• art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy B. B. PRO-BART, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub zataił te informacje, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego [zarzut nr 3]

• art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy B. B. PRO-BART, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia [zarzut nr 4]

• art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy B. B. PRO-BART wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu [zarzut nr 6] Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 lub pkt 7 ustawy Pzp wymaga wykazania przez zamawiającego zaistnienia wszystkich przesłanek składających się na ww. podstawy wykluczenia. Ten sam obowiązek ciąży na wykonawcy podnoszącym w odwołaniu zarzuty oparte na ww. podstawach. W niniejszym postępowaniu odwoławczym nie doszło do wykazania przez odwołującego bądź zamawiającego wszystkich przesłanek składających się na ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jedynie za okoliczność bezsporną, gdyż przyznaną przez przystępującego (także dowód w postaci pisma zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2021 r.) należy uznać fakt nieterminowej realizacji przez przystępującego niektórych umów na rzecz zamawiającego. Powyższe nie jest jednak wystarczające do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp, jak i – wobec stwierdzenia przez wykonawcę wprowadzenia w błąd zamawiającego – na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. W związku z tym podniesione w tym zakresie zarzuty odwołania nie podlegały uwzględnieniu. Wymaga dodatkowego wyjaśnienia, że Izba nie uwzględniła zgłoszonego przez odwołującego wniosku o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka Pana L.B, albowiem z treści wiadomości email z dnia 7 kwietnia 2021 r. (załączonej jako dowód do odwołania) wynika, że ww. osoba opiera się jedynie na informacjach przekazanych przez pracowników zamawiającego – natomiast nie wynika, że Pan L.B. posiada w tym zakresie jakieś konkretne informacje mogące mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Jednocześnie zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że nie mam wiedzy co do tego, aby w przypadku umów z przystępującym doszło do wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, w tym w szczególności aby wykonanie zastępcze było realizowane przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Desdim" S.C. L.B., T.O.-Ś. Podstawowymi dowodami w postępowaniu odwoławczym są dowody z dokumentów. Dopuszczenie innych dowodów może mieć miejsce, o ile ich przeprowadzenie ma na celu i może skutkować udowodnieniem okoliczności mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie, co nie zostało wykazane przez odwołującego w przypadku wniosku o przeprowadzeniu dowodu z zeznań świadka Pana L.B. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że dopuszczenie ww. dowodu i odroczenie w tym celu rozprawy stanowiłoby nieuzasadnione opóźnienie rozstrzygnięcia sprawy i w związku z tym nie uwzględniła ww. wniosku odwołującego na podstawie art. 531 ustawy Pzp a contrario .

Ponadto, w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 lub pkt 7 ustawy Pzp zamawiający obowiązany jest do przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia ww. czynności i tym samym umożliwienia wykonawcy podjęcia obrony w postępowaniu odwoławczym. W niniejszej sprawie nie miało to miejsca. Co więcej, przystępujący został de facto zaskoczony zmianą decyzji zamawiającego, skoro dotychczas zamawiający nie widział powodów do wykluczenia go z postępowania. Zasługuje również na uwzględnienie stanowisko przystępującego, że nie miał podstaw do stwierdzenia, że zamawiający uważa go za wykonawcę nierzetelnego, skoro pomimo zaistniałych sytuacji nieterminowej realizacji umów zamawiający w dalszym ciągu powierzał mu realizację zamówień. Nawet jeśli faktycznie w poprzednich postępowaniach zamawiający nie przewidywał fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania (twierdzenia zamawiającego), to jednak już samo stwierdzenie przez zamawiającego braku potrzeby przewidywania ww. podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania ma pewne znaczenie w zakresie oceny przystępującego przez zamawiającego, choć nie można odmówić zamawiającemu prawa do zmiany tej oceny. Z drugiej strony Izba nie może ignorować faktu uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania co do zaistnienia w stosunku do przystępującego podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub pkt 7 ustawy Pzp, co dotyczy w szczególności podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a zatem właśnie dokonania zmiany przez zamawiającego oceny uczciwości zawodowej przystępującego (z treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp miało miejsce z ostrożności). W świetle wszystkich wskazanych powyżej okoliczności Izba uznała, że skoro w ocenie zamawiającego zaistniała podstawa do wykluczenia przystępującego z postępowania, to wykonawcy temu powinno się zapewnić prawo do obrony w postępowaniu odwoławczym, co winno być poprzedzone przedstawieniem przez zamawiającego uzasadnienia tej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe powinien mieć na względzie również zamawiający stwierdzając w ostatnim dniu roboczym przez wyznaczonym terminem rozprawy zaistnienie podstawy do wykluczenia przystępującego z postępowania.

W takiej sytuacji zamawiający nie powinien był uwzględniać zarzutów odwołania prowadzących do ostatecznego wykluczenia przystępującego z postepowania, lecz zarzut dotyczący przeprowadzania w tym zakresie postępowania wyjaśniającego. W szczególnych okolicznościach niniejszej sprawy zapewnienie prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp, w tym zasadami zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, mogło zapewnić jedynie uprzednie zakomunikowanie przystępującemu przez zamawiającego o zmianie jego decyzji w zakresie oceny przystępującego w odniesieniu do ww. podstaw wykluczenia z postępowania poprzez wystosowanie do niego wezwania, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy, do złożenia wyjaśnień Pzp w zakresie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając to na uwadze Izba uznała za zasadne uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp . Po przedstawieniu wyjaśnień przez przystępującego zamawiający będzie mógł podjąć czynność w zakresie wykluczenia przystępującego z postępowania – z zachowaniem przepisów ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy B. B. PRO-BART, do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń [zarzut nr 5] Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przewidujący możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczy treści oferty, przedmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń mających znaczenie dla oceny oferty, tymczasem żadne z zarzutów i twierdzeń podniesionych w odwołaniu do tych kwestii się nie odnosiły. W związku z powyższym zarzut ten należało uznać za niezasadny.

Zarzut naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, w szczególności do 31 Wojskowego Oddziału Gospodarczego (ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz), w celu weryfikacji przedstawionych referencji przez wykonawcę B. B. PRO-BART [zarzut nr 7] Powyższy zarzut odwołujący oparł na okoliczności braku udziału przystępującego w realizacji robót remontowo – budowlanych związanych z remontem II i III piętra w budynku nr 2 zlokalizowanego w Wojskowym Centrum Kształcenia Medycznego w Łodzi. Na potwierdzenie powyższego odwołujący przedstawił dowód w postaci pisma 31 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z dnia 19 kwietnia 2021 r. , w treści którego wskazano m.in. że wykonawca PHU MATEO W.Z. nie zgłaszał podwykonawcy w ramach realizacji zamówienia pn. Remont budynku nr 2 zlokalizowanego w kompleksie wojskowym w Łodzi przy ul. 1-go Maja 90. Izba za trafne uznała stanowisko zamawiającego i przystępującego, że sama okoliczność braku zgłoszenia danego podmiotu jako podwykonawcy nie dowodzi faktu braku udziału w realizacji danego zadania. Dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu istotne znaczenie ma fakt nabycia wymaganego przez zamawiającego doświadczenia. W ocenie Izby treść ww. pisma 31 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z dnia 19 kwietnia 2021 r. nie przesądza o nieprawdziwości treści wykazu robót oraz referencji w ww. zakresie, niemniej jednak i tak powyższy zarzut odnosił się wyłącznie do zaniechania zastosowania w postępowaniu przepisu art. 128 ust. 5 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego [zarzut nr 9].

Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego dotychczas w toku samego postępowania o udzielenie zamówienia zasad wskazanych w art. 16 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym, drugim i trzecim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz stosując odpowiednio przepisy § 7 ust. 2 pkt 3, ust. 4 pkt 1 i 2, ust. 5, ust. 6 oraz § 9 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), przy uwzględnieniu że: wynik sprawy jest negatywny dla odwołującego w odniesieniu do sześciu z siedmiu zarzutów odwołania podlegających rozpoznaniu (Izba jak wskazano poniżej nie uwzględniała w tym zakresie zarzutu nr 9), a dla zamawiającego w odniesieniu do jednego z siedmiu zarzutów odwołania, natomiast przystępujący nie przegrał w zakresie żadnego z zarzutów, wobec uwzględnienia których wniósł sprzeciw. Zarzut nr 9 dotyczący naruszenia przez zamawiającego zasad prowadzenia postępowania w zasadzie nie jest traktowany jako oddzielny zarzut odwołania, lecz jest związany z naruszeniem innych przepisów ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba nie uwzględniła ww. zarzutu orzekając o kosztach postępowania.