Wyrok KIO 1906/21 z 11 sierpnia 2021 r.

Uzasadnienie

Zamawiający Gmina Czersk prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest Przebudowa drogi gminnej nr 224271G Czersk - Klaskawa - Mosna na odcinkach Złotowo -Będźmierowice oraz Klaskawa – Mosna.

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono 11 maja 2021 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00050688/01.

Odwołujący POL-DRÓG Drawsko Pomorskie S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 224 ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy P. s.c. A.P., P.P. z powodu rażąco niskiej ceny pomimo, że Wykonawca był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień ceny i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska, - art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), poprzez pozbawione podstaw faktycznych i prawnych zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień ceny Wykonawcy Marbruk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. , a także informacji znajdujących się w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z ew. dowodami oraz z ostrożności: - naruszenie art. 226 ust 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 224 ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Marbruk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo że Wykonawca był wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień ceny w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, p owtórzenie czynności oceny ofert przy odrzuceniu oferty Wykonawcy P. s.c. A.P., P.P. z powodu niewykazania, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, odtajnienie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz treści wyjaśnień ceny wraz z ew. dowodami Wykonawcy Marbruk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.

Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 3.231.421,00 zł brutto.

Wykonawca P. s.c. A.P., P.P. zaoferował realizację przedmiotu zamówienia w najniższej cenie spośród pięciu złożonych ofert, wyceniając realizację przedmiotu zamówienia na kwotę 2.097.346,80 zł brutto.

Zamawiający wezwał tego Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, powołując się na art. 224 ust. 2 pkt 1 Prawo zamówień publicznych.

Wezwanie wskazuje w szczególności na konieczność złożenia wyjaśnień ceny, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:

1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;

2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, a jeżeli dotyczy również w zakresie:

3) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;

4) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;

5) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;

6) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;

8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy lub też innych niewymienionych, realnych powodów zaproponowania niskiej ceny.

Dodatkowo Zamawiający poinformował Wykonawcę, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.

Wykonawca nie kwestionował ani terminu dla udzielenia wyjaśnień ceny, ani też zasadności i podstaw faktycznych, czy prawnych wezwania.

Wykonawca P. s.c. A.P., P.P. złożył wyjaśnienia, które w opinii Odwołującego nie zawierają jakichkolwiek konkretnych informacji, ani tym bardziej dowodów. Wykonawca w treści wyjaśnień wskazał, że: cena jest dokładnie wyliczona i przemyślana, a także po otrzymaniu wezwania do wyjaśnienia została ponownie przeanalizowana i przeliczona. Oświadczył, że firma zatrudnia na umowę o pracę 20 osób, a pracownicy, którzy będą skierowani do wykonania zadania, zatrudnieni są z minimalnym wynagrodzeniem zgodnym z ustawą o minimalnym zatrudnieniu pracowników. W zakresie sprzętu Wykonawca oświadczył że posiada „ własny specjalistyczny sprzęt do wykonywania tego typu prac”. Dalej Wykonawca wskazał, że: „Nasi pracownicy wykonują takie zadania na co dzień i przez to mamy opracowaną technologię która pozwala nam wykonać pracę w bardzo krótkim czasie. Dodatkowo prace będące przedmiotem przetargu znajdują się przy siedzibie naszej firmy więc nie mamy dodatkowych kosztów związanych z zakwaterowaniem pracowników oraz wypłaty diet ponieważ jesteśmy na miejscu. Nie musimy także wynajmować placu na biuro budowy oraz składowanie materiałów potrzebnych do wykonania zadania”.

Wykonawca P. s.c. A.P., P.P. złożył załącznik w postaci listy płac, która miała być dowodem, że wynagrodzenie personelu jest na poziomie powyżej minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Zdaniem Odwołującego, Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach w żaden sposób nie odniósł się do żadnego z elementów wezwania, na które wskazał Zamawiający w wezwaniu.

W ocenie Odwołującego, Wykonawca całkowicie zbagatelizował wezwanie do wyjaśnień ceny. Wyjaśnienie nie zawiera żadnych konkretnych informacji na temat kalkulacji ceny oferty i wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw związanych z realizacją robót budowlanych, czy potwierdzenia zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy.

Odwołujący wskazał, że wyjaśnienie ceny nie zawiera nawet tak podstawowego dokumentu potwierdzającego sposób kalkulacji oferty, jak kosztorys. Brak tego dokumentu przy wyjaśnieniach uniemożliwia całkowicie ocenę kompletności wyceny oraz jej realności.

W trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący dodał, że złożone przez niego samego szczegółowe wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego zawierały obok kosztorysu, szereg załączników. Odwołujący podkreślał także zakaz kierowania do Wykonawcy kolejnych wezwań w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są niewystarczające, co w jego ocenie wynika z przepisów art. 224 w związku z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych .

Odwołujący przedstawił także argumentację, dotyczącą naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również z ostrożności: art. 226 ust 1 pkt 8 oraz 224 ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do oferty Wykonawcy Marbruk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. Jednakże w trakcie posiedzenia z udziałem stron, Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty dotyczące oferty tego Wykonawcy. Wobec powyższego, postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących oferty tego Wykonawcy podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 2 sentencji wyroku.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje

Zgodnie z artykułem 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Wykonawca P. s.c. A.P., P.P. złożył wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Wykonawca ten przedstawił, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, te okoliczności, które w jego ocenie miały wpływ na obniżenie ceny. Nie jest zatem uprawnione stanowisko Odwołującego, że Wykonawca całkowicie zbagatelizował wezwanie do wyjaśnień ceny.

Nie jest także prawdą, że złożone wyjaśnienia nie zawierają żadnych konkretnych informacji na temat wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych, czy potwierdzenia zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy.

Zamawiający wnosił o przedstawienie informacji w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i w tym zakresie Wykonawca wyjaśnił, że firma zatrudnia na umowę o pracę 20 osób, a pracownicy którzy będą skierowani do wykonania zadania, zatrudnieni są z minimalnym wynagrodzeniem zgodnym z ustawą o minimalnym zatrudnieniu pracowników. Przedstawił dowód, który potwierdzał wysokość wynagrodzenia w tym zakresie. Odwołujący nie zakwestionował ani zgodności wynagrodzeń pracowników z przepisami prawa, ani złożonego dowodu.

Ponadto Wykonawca P. s.c. A.P., P.P. wyjaśnił, że prace będące przedmiotem przetargu będą wykonywane się przy siedzibie firmy Wykonawcy, zatem Wykonawca nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z zakwaterowaniem pracowników oraz wypłaty diet. Okoliczność, że Wykonawca nie będzie zobowiązany wynajmować placu na biuro budowy oraz składowanie materiałów potrzebnych do wykonania zadania, również może stanowić podstawę do przyjęcia niższych kosztów realizacji zamówienia. Również wskazywana odległość zaplecza firmy od placu budowy ma znaczenie w sytuacji, gdy całkowicie odpada konieczność uwzględnienia kosztów dojazdu, które w przypadku Odwołującego będą musiały zostać uwzględnione (jak wskazywał Odwołujący w trakcie rozprawy, odległość siedziby Odwołującego od placu przyszłej budowy to 50 km). Są to konkretne informacje, czynniki właściwe Wykonawcy, które w jego ocenie mogły wpłynąć na okoliczność, że przyjęta przez niego cena jest niższa od szacowanej przez Zamawiającego.

Zamawiający w treści wezwania nie narzucał również sposobu złożenia wyjaśnień. Wezwanie było ogólne, standardowe. Z jego treści wynikało oczekiwanie przedstawienia OKOLICZNOŚCI , a nie szczegółowych kalkulacji. W taki też sposób zostało to wezwanie zrozumiane przez Wykonawcę P. s.c. A.P., P.P. i w takim zakresie zostały złożone wyjaśnienia Wykonawcy. Trudno zatem uznać za uzasadnione zarzuty, że wyjaśnienia złożone przez tego Wykonawcę nie są tak szczegółowe, jak widziałby to Odwołujący. Trudno także uznać za uzasadniony argument, że skoro Odwołujący złożył kilkudziesięciostronicowe uzasadnienie i kilkanaście załączników, to również Wykonawca P. s.c. A.P., P.P. powinien złożyć wyjaśnienia co najmniej tak obszerne i szczegółowe. Jak wskazano powyżej i co stanowi podstawę orzeczenia w niniejszej sprawie, wezwanie do złożenia wyjaśnień miało charakter ogólny, odnosiło się do przedstawienia okoliczności, które mogły uzasadniać niższą cenę w postępowaniu w stosunku do szacowanej przez Zamawiającego, Zamawiający nie zawarł natomiast wezwania do przedstawienia kalkulacji, a zatem w konsekwencji Wykonawca przedstawił właściwe mu okoliczności i czynniki.

Trudno zatem oczekiwać, tak jak przedstawiał to Odwołujący, że Wykonawca P. s.c. A.P., P.P. złoży kalkulację, o jakie wartości, wskazane przez tego Wykonawcę okoliczności, obniżają cenę Wykonawcy w stosunku do szacowanej ceny Zamawiającego. Tego rodzaju kalkulacji nie sposób przeprowadzić w sytuacji, gdy Wykonawca nie posiada danych, w jaki sposób oraz przy przyjęciu jakich kosztów i ryzyk kalkulował cenę Zamawiający. Wykonawcy zwykle nie biorą udziału przy sporządzaniu przez Zamawiającego kosztorysu inwestorskiego.

Zgodnie z treścią przywołanego powyżej wezwania do udzielenia wyjaśnień, Zamawiający nie skierował do Wykonawcy prośby o przedstawienie kosztorysu, czy kalkulacji ceny. W trakcie rozprawy strony potwierdziły, że stosownie do dokumentacji postępowania, wykonawcy zostali zobowiązani przez Zamawiającego do przedstawienia kosztorysu przy podpisaniu umowy. Trudno przypisywać zatem nieprawidłowe działanie Wykonawcy P. s.c. A.P., P.P. i zaniechanie przedstawienia szczegółowego kosztorysu w sytuacji, gdy Zamawiający nie wymagał i nie wyartykułował wprost wezwania do złożenia kosztorysu, czy kalkulacji ceny, a wykonawcy mogli pozostawać w przeświadczeniu, że taki kosztorys powinien zostać złożony dopiero przy podpisaniu umowy.

W świetle powyższych okoliczności nie jest uzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący nie wykazał również i nie uprawdopodobnił, aby cena zaoferowana przez Wykonawcę P. s.c. A.P., P.P. była rażąco niska, to jest taka, za którą nie jest możliwe zrealizowanie niniejszego zamówienia. Tym samym nie zostało jednoznacznie wykazane, że zachodzi podstawa do odrzucenia oferty Wykonawcy P. s.c. A.P., P.P. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący nie wykazał także, aby istniały wątpliwości, a zatem powody, dla których należało wezwać Wykonawcę P. s.c. A.P., P.P. do złożenia, czy wyjaśnień uzupełniających, czy szczegółowych kosztów realizacji zamówienia.

Jak wskazano w trakcie rozprawy, ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu były niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia (3.767.210,84 zł) oszacowanej przez Zamawiającego. Każdy zatem z Wykonawców został zobowiązany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do wysokości zaoferowanej ceny. Już sama okoliczność, że ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu były niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia wskazuje, że cena zaoferowana przez Wykonawcę P. s.c. A.P., P.P. niekoniecznie powinna zostać oceniona jako rażąco niska, a raczej że stanowi cenę rynkową. Zacytowany art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do przedmiotu zamówienia. Skoro zatem wszyscy wykonawcy złożyli oferty z cenami zbliżonymi do siebie i niższymi o co najmniej 30% od wartości szacowanej przez Zamawiającego, to istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że wartość przedmiotu zamówienia kształtuje się na poziomie właściwym dla wartości wskazanych w ofertach tych wykonawców.

Jak wskazywał Odwołujący, do złożonych wyjaśnień (w zakresie zaoferowanej przez niego ceny) dołączył załączniki w postaci spisu posiadanych, własnych pojazdów, a także powołał się na okoliczność posiadania własnej wytwórni masy bitumicznej. Zatem również w przekonaniu samego Odwołującego te właśnie czynniki miały znaczący wpływ na obniżenie ceny i uzasadniały zaoferowanie w niniejszym postępowaniu cenę odbiegającą o ponad 30% od ceny szacowanej przez Zamawiającego.

Skoro zatem trzy oferty w postępowaniu, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego, zawierały zbliżone ceny, odbiegające (tak jak wszystkie ceny ofert złożonych w postępowaniu) znacząco od ceny szacowanej przez Zamawiającego i skoro zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący wskazywali w złożonych wyjaśnieniach na podobne, właściwe im okoliczności i czynniki sprzyjające (takie jak własny sprzęt, własne wytwórnie materiałów budowlanych), to oznacza, że są to właśnie czynniki, które mają wpływ na obniżenie ceny w postępowaniu i należy uznać, że wskazanie ich w treści wyjaśnień jak najbardziej mogło zostać ocenione przez Zamawiającego jako wiarygodne i uzasadniające zaoferowanie ceny znacząco niższej od szacowanej.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b) oraz § 9 ust. 3 pkt 2 w zawiązku z § 8 ust. 2 pkt 1 ).

Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Zaliczyła także w poczet kosztów kwotę 2265 zł 52 gr tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, który wnosił o zwrot kosztów zastępstwa procesowego w tej kwocie, przedstawiając fakturę, w której została wyodrębniona kwota 1476 złotych z tytułu reprezentacji Zamawiającego oraz kwota 789,52 zł z tytułu zwrotu kosztów dojazdu.

Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nie przekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Stosownie do zacytowanego przepisu rozporządzenia, pełnomocnikowi przysługiwał zwrot kosztów postępowania w kwocie zgłoszonej, tj. 2265,52 zł, a więc nieprzekraczającej 3600 złotych.