Wyrok KIO 4410/24

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 4410/24

WYROK

Warszawa, dnia 17 grudnia 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 12 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie F.H. ROBERTO R.K., Przedsiębiorstwo Usługowe "ZBYSZEK" Z.C. z siedzibą lidera w Krzepicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: PGE Dystrybucja S.A. ‎ z siedzibą w Lublinie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie EKOBOX S.A., FOTOZE S.A. z siedzibą lidera w Wiśniówce zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie F.H. ROBERTO R.K., Przedsiębiorstwo Usługowe "ZBYSZEK" Z.C. z siedzibą lidera w Krzepicach , i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 0 00 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie F.H. ROBERTO R.K., Przedsiębiorstwo Usługowe "ZBYSZEK" Z.C. z siedzibą lidera ‎ w Krzepicach tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie F.H. ROBERTO R.K., Przedsiębiorstwo Usługowe "ZBYSZEK" Z.C. ‎ z siedzibą lidera w Krzepicach na rzecz zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. ‎ z siedzibą w Lublinie kwotę 3 6 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga ‎ za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie ‎ - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca: ……………………………….………

‎ Sygn. akt: KIO 4410/24

U z a s a d n i e n i e

PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, ‎ na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Modernizacja i wyposażenie stacji SN/nN w układy pomiarowe bilansowo-kontrolne zdalnego odczytu, wraz z uruchomieniem transmisji danych pomiarowych na terenie działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź; nr postępowania: POST/DYS/OLD/GZ/01626/2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Zamówienie zostało podzielone na części, z których przedmiotem odwołania jest część 5 zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 czerwca 2024 r., numer publikacji ogłoszenia 331779-2024, numer wydania Dz.U. S. 108/2024. W dniu 15 listopada 2024 r. zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wyborze, jako najkorzystniejszej w części 5 postępowania, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie EKOBOX S.A., FOTOZE S.A. z siedzibą lidera w Wiśniówce (dalej „Konsorcjum” lub „przystępujący”). W dniu 25 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się ‎ o zamówienie F.H. ROBERTO R.K., Przedsiębiorstwo Usługowe "ZBYSZEK" Z.C. z siedzibą lidera w Krzepicach (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego w części 5 postępowania, polegające na: (1) nieuzasadnionym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum; (2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum mimo, że oferta: została złożona przez osobę, której Konsorcjum nie udzieliło pełnomocnictwa, a pomimo wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp skierowanego do tego wykonawcy pełnomocnictwo nie zostało przedstawione; oświadczenie złożone w trybie art. 117 ust 4 ustawy Pzp wskazuje na podział obowiązków pomiędzy konsorcjantów z pominięciem realizacji przedmiotu umowy - jeden ‎ z nich (Lider) ma koordynować prace, natomiast drugi (Partner) ma przygotowywać dokumentację techniczną. Tak złożone oświadczenie stanowi podmiotowy wniosek dowody, ‎ a z jego treści nie wynika, który z podmiotów ma realizować usługi zamawiane przez zamawiającego; oferta została złożona z rażąco niską ceną. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp z uwagi na nieodrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo tego, że wykonawca w przewidzianym terminie nie złożył prawidłowego pełnomocnictwa do podpisania i złożenia oferty, a zatem w postępowaniu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia byli niewłaściwie reprezentowani; 2. art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na nieodrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo tego, że oferta ta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, udzielone panu K.S. pełnomocnictwo nie potwierdza bowiem prawa ‎ do reprezentowania Konsorcjum, a z samej treści umowy konsorcjum dołączonej ‎ do postępowania wynika, że podmioty je tworzące dokonały podziału zadań w sposób sprzeczny z wymogami zamawiającego, tj. FOTOZE S.A., która nie ma doświadczenia ‎ w zakresie wykonywania usług wymaganych przez zamawiającego miałaby zapewnić kadry i wykonać prace, podczas gdy to na doświadczeniu EKOBOX S.A. podmioty ‎ te opierają się w ofercie złożonej zamawiającemu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na nieodrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, zaoferowany zakres usług wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie odpowiadał warunkom zamówienia. Ponadto z treści umowy konsorcjum wynika, że FOTOZE S.A., która nie ma doświadczenia w zakresie wykonywania usług wymaganych przez zamawiającego miałaby zapewnić kadry i wykonać prace, podczas gdy w treści oferty zapisano, że to na doświadczeniu EKOBOX S.A. podmioty te opierają możliwość realizacji usług będących przedmiotem postępowania; co więcej to EKOBOX S.A. złożyła oświadczenie o dysponowaniu pracownikami do realizacji usług; 4. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum, podlegającej odrzuceniu z powodu zaoferowania w tej ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co w szczególności wynika z wyjaśnień złożonych przez te podmioty wobec wezwania tego wykonawcy przez zamawiającego ‎ do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w tym z uwagi na: (a) przyjęcie wyjaśnień rażąco niskiej ceny od Konsorcjum w sytuacji, kiedy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny obejmują wyłącznie koszty jednego z podmiotów wspólnie ubiegających się ‎ o udzielenie zamówienia - EKOBOX S.A., w ogóle nie odnosząc się do kosztów FOTOZE S.A., nawet w minimalnej części; (b) przyjęcie jako prawidłowych dokumentów kalkulacji materiałów jednostkowych pochodzących od firmy Rutex Sp. z o.o., podczas gdy skierowane są one wyłącznie do podmiotu EKOBOX S.A. i pochodzą z daty, kiedy strony z całą pewnością nie były związane umową konsorcjum, nie wiadomo w jakim celu i do realizacji jakich prac miałyby zostać użyte, szczególnie w sytuacji, kiedy w ofercie podmioty wspólnie ubiegające się o złożenie zamówienia nie wykazały żadnego ‎ z dostawców, z którego będą korzystać na poziomie wyższym niż 10% - zatem oferty te należy taktować jako przypadkowe; 5. art. 16 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w nierzetelnej ocenie oferty odwołującego, a tym samym naruszenie zasad konkurencji. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; ‎ (2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum w części 5 postępowania. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie EKOBOX S.A., FOTOZE S.A. ‎ z siedzibą lidera w Wiśniówce. Zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe z 9 grudnia 2024 r., wnosząc ‎ o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania ‎ i odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, ‎ co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, s kutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego i nteres we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie w części 5 . Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum, która zdaniem odwołującego podlega odrzuceniu. Gdyby zamawiający wykonał czynności, zgodnie z oczekiwaniem odwołującego, to miałby on szansę zostać wybrany w niniejszym postępowaniu. Wskutek wskazanych w odwołaniu zaniechań zamawiającego, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, zawarcia umowy, jak też osiągnięcia zysku z tytułu jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z zapisem w Rozdziale IV SWZ jest usługa Modernizacji i wyposażenia stacji SN/nN w układy pomiarowe bilansowo - kontrolne zdalnego odczytu, wraz z uruchomieniem transmisji danych pomiarowych na terenie działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź w podziale na 7 części. Przedmiotem zamówienia ‎ w Części 5, która jest objęta przedmiotem odwołania jest: Modernizacja stacji SN/nN wraz ‎ z montażem RE Bełchatów. W Rozdziale XII SWZ zamawiający opisał zasady, na jakich wykonawcy mogli wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W niniejszym rozdziale wskazał: (12.1.) Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. (12.2.) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 12.2.1. ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich ‎ w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 12.2.2. ponoszą solidarną odpowiedzialność ‎ za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. ‎ (12.3.) Jeżeli zostanie wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców. (12.4.) Co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia musi posiadać uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. (12.5.) W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych ‎ lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. (12.6.) W przypadku, o którym mowa w pkt 12.4 i 12.5. powyżej, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. (12.7.) W przypadku wspólnego ubiegania się ‎ o Zamówienie przez Wykonawców, JEDZ składany jest przez każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie. Izba ustaliła także, że dla części 5 zamówienia zostało złożonych 7 ofert, w tym przez przystępującego. O zamówienie ubiegali się wspólnie wykonawcy: EKOBOX S.A. i FOTOZE S.A. i zaoferowali oni za realizację zadania 5 kwotę brutto 4 579 750,02 zł. Z kolei odwołujący za wykonanie tej części zamówienia zaoferował cenę brutto 5 023 689,00 zł. Zgodnie z zapisami Rozdziału XII SWZ przystępujący, który miał obowiązek ustanowić pełnomocnika do reprezentowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedłożył następujące pełnomocnictwa: (1) pełnomocnictwo wystawione przez FOTOZE S.A. (Partnera Konsorcjum) dla EKOBOX S.A. (Lidera Konsorcjum) do podpisania oferty przetargowej, zaciągania zobowiązań w imieniu FOTOZE S.A., w szczególności ‎ do reprezentowania, uzupełniania oferty na wezwanie zamawiającego, występowania przed zamawiającym, a także w przypadku wygrania przetargu - zawarcia umowy; ‎ (2) pełnomocnictwo dla Pana K.S. udzielone przez FOTOZE S.A. w zakresie jak wyżej; (3) pełnomocnictwo dla Pana K.S. udzielone przez EKOBOX S.A. ‎ w zakresie jak wyżej. Pełnomocnictwa z ofertą zostały złożone w formie skanu wersji papierowej, podpisanej odręcznie w dniu 17 czerwca 2024 r. Do oferty załączona została także umowa konsorcjum nr 4/07/2024 zawarta w dniu 1 lipca 2024 r. oraz załącznik nr 1 precyzujący podział zakresu prac w ramach przedmiotowego kontraktu i załącznik nr 2 (pełnomocnictwo szczegółowe). W dniu 16 lipca 2024 r. zamawiający wezwał Konsorcjum, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia pełnomocnictw udzielonych przez Ekobox S.A. oraz przez Fotoze S.A. dla Pana K.S.. W wyznaczonym przez zamawiającego terminie wykonawca przesłał cyfrowe odwzorowanie pełnomocnictw, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym mocodawców. Zamawiający skierował także do przystępującego wezwanie 2 sierpnia 2024 r., ‎ w którym zobowiązał go do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, z uwzględnieniem miesięcznego kosztu wynagrodzenia na 1 etat (wynagrodzenie brutto/ koszt pracodawcy), zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, załączając tabelę (załącznik nr 1 do wezwania), którą miał obowiązek wypełnić wykonawca. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia w piśmie ‎ z 7 sierpnia 2024 r. Izba ustaliła ponadto, że w dniu 15 listopada 2024 r. zamawiający opublikował ‎ na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wyborze, jako najkorzystniejszej w części 5 postępowania, oferty złożonej przez Konsorcjum. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, za mawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. W art. 117 opisane zostały wymogi dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zgodnie z ust. 1 z amawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. W ust. 2 wskazano, że warunek dotyczący uprawnień ‎ do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Z kolei w ust. 3 przewidziano, że w odniesieniu ‎ do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których ‎ te zdolności są wymagane. Zgodnie z ust. 4 w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio ‎ do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, ‎ o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: ( 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub ( 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi z kolei, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi ‎ z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W ust. 2 tego przepisu przewidziano, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: ( 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 ‎ i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba ‎ że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; ‎ ( 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, ‎ o których mowa w ust. 1. Ust. 5 tego przepisu wskazuje, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z kolei w ust. 6 przewidziano, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ponadto, ustawodawca w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przewidział, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nakaz odrzucenia oferty wykonawcy ma także miejsce w przypadku wypełnienia się przesłanki opisanej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp tj. w przypadku, gdy została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa ‎ w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający odrzuca także ofertę wykonawcy, jeśli ta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).

Odrzuceniu podlega również oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo tego, że została złożona przez wykonawcę, który w przewidzianym terminie nie złożył prawidłowego pełnomocnictwa do podpisania i złożenia oferty, a zatem ‎ w postępowaniu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia byli niewłaściwie reprezentowani, oraz z uwagi na to, że oferta złożona przez Konsorcjum jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie znajduje oparcia w aktach sprawy stanowisko odwołującego, że K.S. jest osobą, która nie posiada właściwego umocowania do złożenia oferty w ramach postępowania prowadzonego przez zamawiającego, w imieniu Konsorcjum. Jak ustalił skład orzekający, zamawiający 16 lipca 2024 r. wezwał przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym umowy konsorcjum oraz pełnomocnictw. W odpowiedzi na powyższe zostały przedłożone następujące dokumenty: (1) umowa konsorcjum nr 4/07/2024 r. z dnia 1 lipca 2024 r. o zawiązaniu przez wykonawców: EKOBOX S.A. i FOTOZE S.A. Konsorcjum w celu wspólnego wykonania zadania pod nazwą Modernizacja i wyposażenie stacji SN/nN w układy pomiarowe bilansowokontrolne zdalnego odczytu, wraz z uruchomieniem transmisji danych pomiarowych na terenie działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Łódź” (zapis § 1 ust. 1) - dalej „Umowa”. ‎ Z treści tej Umowy wynika, iż Liderem Konsorcjum jest EKOBOX S.A. a Uczestnikiem FOTOZE S.A.; (2) pełnomocnictwo szczególne z dnia 1 lipca 2024 r. na mocy którego Uczestnik FOTOZE S.A. udzielił EKOBOX S.A. pełnomocnictwa do reprezentowania FOTOZE S.A. przed zamawiającym w opisanym wyżej postępowaniu, w tym w szczególności ‎ do złożenia w imieniu Konsorcjum wspólnej oferty oraz pełnomocnictwo do reprezentowania FOTOZE S.A. przez EKOBOX S.A. w opisanym na wstępie postępowaniu. Oba pełnomocnictwa zawierały upoważnienie do udzielania dalszych pełnomocnictw przez pełnomocnika; (3) pełnomocnictwo z dnia 17 czerwca 2024 r. udzielone Panu K.S. przez EKOBOX S.A. oraz (4) pełnomocnictwo z dnia 17 czerwca 2024 r. udzielone Panu K.S. przez FOTOZE S.A. Treść wskazanych wyżej dokumentów nie budzi żadnych wątpliwości i wynika z nich, że Pan K.S. ma prawo do zaciągania zobowiązań w imieniu mocodawców, którymi są obaj członkowie Konsorcjum tj. EKOBOX S.A. i FOTOZE S.A. w postępowaniach przetargowych i nie jest one w żaden sposób ograniczone ani co do zaciągania zobowiązań, formy składanych ofert czy też udziału w konsorcjach.

Wskazać należy, że przepisy ustawy Pzp nie wprowadzają definicji pełnomocnictwa, tym samym odnieść się należy w tym zakresie do przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia ‎ 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r., poz. 1061) - dalej „KC”. Z art. 96 KC wynika, że istotą pełnomocnictwa jest możliwość działania w cudzym imieniu, co oznacza możliwość złożenia przez prawidłowo umocowanego pełnomocnika oświadczenia woli ze skutkiem prawnym dla mocodawcy, zgodnie z art. 95 § 2 KC. Treść pełnomocnictwa określa z kolei przepis art. 98 KC, wyróżniający pełnomocnictwa ogólne (do czynności zwykłego zarządu), rodzajowe (określające rodzaj czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu) oraz szczególne (udzielane dla dokonania poszczególnych czynności). Z kolei przepis art. 58 ustawy Pzp dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o zamówienie publiczne. Cytowany przepis wskazuje, że w takim wypadku mogą oni ustanowić pełnomocnikiem jednego z nich lub inną osobę (fizyczną lub prawną). Ustanowienie pełnomocnika może być dokonane w umowie regulującej współpracę wykonawców lub w odrębnym dokumencie pełnomocnictwa. Przepisy ustawy Pzp w tym zakresie nie wprowadzają żadnych dodatkowych regulacji czy ograniczeń. Przepisy Pzp i KC nie wymagają również, dla ważności pełnomocnictw udzielanych przez członków konsorcjum, wskazania w ich treści, że wykonawcy ci wspólnie ubiegają się ‎ o udzielenie zamówienia publicznego, ani też udzielenia pełnomocnictwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w jednym dokumencie. Ważne jest, aby z treści udzielonego pełnomocnictwa wynikało: kto, kogo i do jakich czynności umocowuje. Treść pełnomocnictwa musi rozstrzygać, czy ustanowiony pełnomocnik uprawniony jest do reprezentowania w postępowaniu (jakiego postępowania pełnomocnictwo dotyczy), czy także do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy. W świetle powyższego należy uznać, że pełnomocnictwo udzielone Panu K.S. jest prawidłowe i skuteczne, gdyż upoważnia do działania w imieniu obu członków Konsorcjum i, w świetle jego treści, nie budzi wątpliwości, że upoważnienie obejmuje złożenie oferty w ich imieniu. Izba nie podzieliła też zastrzeżeń odwołującego, który wskazywał, że z samej treści Umowy konsorcjum dołączonej do postępowania wynika, że podmioty je tworzące dokonały podziału zadań w sposób sprzeczny z wymogami zamawiającego, tj. FOTOZE S.A., która nie ma doświadczenia w zakresie wykonywania usług wymaganych przez zamawiającego miałaby zapewnić kadry i wykonać prace, podczas gdy to na doświadczeniu EKOBOX S.A. podmioty te opierają się w ofercie złożonej zamawiającemu.

Nie sposób jest dopatrzeć się wskazywanych sprzeczności w treści Umowy, które ‎ to miałyby skutkować tym, że nie sposób jest w rezultacie ustalić jaki jest zakres odpowiedzialności, jak też podział zadań w ramach Konsorcjum. Analizując wszystkie zapisy Umowy, jak też biorąc pod uwagę treść wszystkich dokumentów, które zostały złożone przez przystępującego w toku postępowania, wynika bezspornie który podmiot i jakie czynności będzie realizował. Wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu Konsorcjum przedłożyło, działając wspólnie i wyrażając wolę wspólnej realizacji zamówienia publicznego szereg dokumentów: Umowę konsorcjum, wykaz zrealizowanych usług, wykaz osób, które ‎ to dokumenty, czytane łącznie, pozwalają odczytać jaka była wola członków Konsorcjum ‎ we wskazanym zakresie. W szczególności, w odniesieniu do podziału prac między członkami Konsorcjum, pomiędzy wskazywanymi wyżej dokumentami nie ma sprzeczności, ale uznać należy, że te wzajemnie się uzupełniają. W szczególności nie sposób stwierdzić, że istnieje rozbieżność pomiędzy wskazywanym przez odwołującego zapisem w § 6 ust. 2 Umowy, który określa wprawdzie w sposób ogólny, że to „Uczestnik” zapewni zaplecze techniczne i kadry niezbędne do wykonania prac. Jednakże już Załącznik nr 1 do Umowy (który został przesłany wraz ‎ z Umową i załączony do Umowy) precyzuje, że to EKOBOX S.A., jako Lider zobowiązuje się do wykonania następujących prac: organizacja, wykonanie i koordynacja prac w tym wykonanie dokumentacji powykonawczej, wykonanie części prac przy wykorzystaniu własnego oraz będącego w dyspozycji sprzętu. Z kolei FOTOZE S.A. będzie wykonywał prace przydzielone przez EKOBOX S.A. Ostatecznie wątpliwości w tym zakresie rozwiewa treść innych dokumentów przedłożonych w postępowaniu w postaci Wykazu osób (załącznik nr 6 do SWZ), który wskazuje, że to EKOBOX S.A. dedykuje niezbędne osoby do realizacji zadań objętych przyszłą umową. Nie sposób więc uznać, że zamawiający powinien, po lekturze treści Umowy, jak też pozostałych złożonych w postępowaniu dokumentów nabrać wątpliwości ‎ co do tego jaką rolę spełniają poszczególni uczestnicy w ramach Konsorcjum. Nie potwierdziły się także sformułowane przez odwołującego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum, która zdaniem odwołującego podlegać powinna odrzuceniu z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej. Przy czym odwołujący formułując ten zarzut i odnosząc się do treści złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny wskazał na dwie, następujące okoliczności. W pierwszej kolejności zarzucił zamawiającemu, że ten przyjął złożone wyjaśnienia od podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOBOX S.A. I FOTOZE S.A. w sytuacji, kiedy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny obejmują wyłącznie koszty jednego ‎ z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. EKOBOX S.A., w ogóle nie odnosząc się do kosztów FOTOZE S.A., nawet w minimalnej części. Ponadto zarzucił przyjęcie, jako prawidłowych, dokumentów kalkulacji materiałów jednostkowych pochodzących od firmy Rutex Sp. z o.o., podczas gdy skierowane są one wyłącznie ‎ do podmiotu EKOBOX S.A. i pochodzą z daty, kiedy strony z całą pewnością nie było związane umową konsorcjum, nie wiadomo w jakim celu i do realizacji jakich prac miałyby zostać użyte, szczególnie w sytuacji, kiedy w ofercie podmioty wspólnie ubiegające się o złożenie zamówienia nie wykazały żadnego z dostawców, z którego będą korzystać na poziomie wyższym niż 10 %. W konsekwencji oferty te należy taktować jako przypadkowe. W tym miejscu skład orzekający pragnie przypomnieć, na co wielokrotnie wskazywała Izba w swoich orzeczeniach, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą oparte jest ‎ na tych samych podstawach, co inne postępowania o charakterze kontradyktoryjnym i ‎ - zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego - ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Regulacje w tej materii zostały zawarte m.in. w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z kolei niesprostanie przez odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Izba nie ma bowiem odpowiednich instrumentów, aby w toku rozprawy odwoławczej wszelkie wątpliwości rozstrzygnąć, jej rola jak wspomniano wyżej ogranicza się bowiem wyłącznie do oceny dowodów przedłożonych przez strony. W przypadku, gdy zarzuty odwołania dotyczą kwestii rażąco niskiej ceny, obowiązkiem odwołującego jest wykazanie, że oferta przystępującego taką rażąco niską cenę zawiera. Wprawdzie w myśl art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeśli ten jest uczestnikiem postępowania. Jednakże owa s zczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu nie zwalania odwołującego ‎ z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta nie może być rozumiana w ten sposób, iż odwołujący może na przykład poprzestać wyłącznie na przedstawieniu tezy, że skoro zaistniały podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 czy 2 ustawy Pzp, to znaczy, że cena ta musi być rażąco niska, przerzucając ciężar dowodu na wykonawcę, który złożył ofertę lub na zamawiającego (podobnie w wyroku KIO z dnia 2 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1225/22; wyroku KIO z dnia 12 marca 2024 r., sygn. akt KIO 633/24). W niniejszej sprawie odwołujący, który odnosi się do złożonych przez Konsorcjum, ‎ w odpowiedzi na wezwanie, wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie przedstawia nawet żadnych argumentów, nie mówiąc już o kalkulacjach czy wyliczeniach, które miałyby wskazywać jaki jest minimalny koszt realizacji zamówienia oraz z jakich to przyczyn zaoferowana przez przystępującego cena jest ceną nierealistyczną, nierynkową, za którą nie sposób jest zamówienie to wykonać. Odwołujący kwestionuje wprawdzie samą treść wyjaśnień, ale nie czyni tego ‎ w odniesieniu do zaoferowanej przez Konsorcjum ceny. Wskazuje wyłącznie na okoliczność, że złożone w postępowaniu wyjaśnienia wskazują na koszty tylko jednego z członków Konsorcjum tj. EKOBOX S.A., z kolei koszty FOTOZE S.A. nie zostały w żadnym miejscu wskazane. Dodatkowo zwraca uwagę, że oferta sprzedaży materiałów pochodząca od Rutex Sp. z o.o. została skierowana wyłącznie do EKOBOX S.A. tj. do Lidera. Powyższe, w ocenie Izby, pozostaje bez znaczenia dla oceny zarzutów w zakresie podnoszonym przez odwołującego tj. w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Odwołujący ani szczegółowo nie uzasadnił, ani też nie podjął nawet próby wykazania, że oferta Konsorcjum zawiera cenę rażąco niską. Odnosząc się z kolei do uzasadnienia faktycznego, w ramach którego odwołujący podnosi powyższe okoliczności, Izba wskazuje w pierwszej kolejności, że nie budzi żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny zostały złożone przez Konsorcjum (świadczy o tym zarówno informacja w nagłówku, jak również podpisy, złożone przez obu członków Konsorcjum). Należy także zaznaczyć, że pojęcie „konsorcjum” nie funkcjonuje w obrocie prawnym, nie jest ani spółką prawa handlowego ani też spółką cywilną, nie ma własnej osobowości prawnej i nie podlega rejestracji. Jest ono wyłącznie rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego założeniem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy. Skoro tak, to bez znaczenia jest czy oferta pochodząca od podmiotu trzeciego została skierowana wyłącznie do jednego z podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie czy też ‎ do Konsorcjum. Bez znaczenia jest też okoliczność, że kosztorysy i oferty wskazują na koszty EKOBOX S.A., który jest liderem konsorcjum zwłaszcza, że z treści Umowy wynika, że ‎ to głównie ten podmiot będzie realizował zamówienie, zaś rola drugiego z członków Konsorcjum jest marginalna. Dodatkowo, jak wcześniej zauważono, odwołujący nie wskazał z jakich powodów należałoby uznać, że cena skalkulowana przez Konsorcjum i przedstawiona w wyjaśnieniach miałaby zostać uznana za rażąco niską. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało ‎ na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ ‎ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający ‎ w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty przystępującego w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodnicząca: ……………………………….………