Wyrok KIO 4832/24 z 23 stycznia 2025 r.

Uzasadnienie

Gmina Miasto Szczecin – Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie (zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Oczyszczanie miasta Szczecin, w tym: Część I: Oczyszczanie mechaniczne jezdni, placów, oczyszczanie chodników i innych miejsc w pasie drogowym. Część II: Oczyszczanie ręczne jezdni, placów, oczyszczanie dróg rowerowych i innych miejsc w pasie drogowym.”, nr postępowania - DZP/56/PN/2024 (zwane dalej: „postępowaniem”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 listopada 2024 r. pod numerem 710256-2024 .

Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „PZP” lub „ustawą PZP”).

W dniu 23 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia P.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU P.G. w Szczecinie i EVO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (w organizacji) z siedzibą w Szczecinie (zwani dalej również: „Odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu w części I, polegających na:

1. odrzuceniu informacją o wyborze oferty z dnia 17 grudnia 2024 r. w postępowaniu o numerze DZP/56/PN/2024 korzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego - jedynie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp tj. w zw. z art. 97 ust 5 Pzp poprzez wadliwe stwierdzenie, iż Odwołujący wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, tj. po wyznaczonym ku temu terminie - w sytuacji, gdy w dniu 09 grudnia 2024 r., do godz. 09:00, złożył on w PKO Banku Polskim SA dyspozycję zlecenia płatniczego, wpłacając gotówką bezpośrednio na rachunek bankowy Zamawiającego drugą część wymaganej kwoty wadium;

2. dokonaniu dnia 17 grudnia 2024 r. zawiadomienia o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez REMONDIS Szczecin Spółka z o.o., z siedzibą w Szczecinie (zwany dalej: „REMONDIS”) , pomimo iż oferta złożona przez Odwołującego była korzystniejsza, a została odrzucona niezgodnie z powszechnie obowiązującym prawem.

We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia:

1. art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z w art. 98 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 97 ust 5 ustawy Pzp w związku z odrzuceniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz wyborem jako najkorzystniejszej oferty REMONDIS, z uwagi na brak wpłaty wadium w przewidzianym ku temu terminie, tj. do godz. 09:00 dnia 09 grudnia 2024 r. - w sytuacji, gdy Odwołujący złożył na czas dyspozycję płatniczą, uiszczając gotówką drugą część wymaganego wadium w kwocie 75 000, 00 złotych (siedemdziesiąt pięć tysięcy złotych) na numer rachunku bankowego Zamawiającego tytułem 1/2 wadium do postępowania DZP/56/PN/2024 , co uczynił w dniu 09 grudnia 2024 r., o godz. 08:33:22, bezpośrednio w placówce bankowej obsługującej Zamawiającego — przez co spełnił wszelkie warunki prawne i faktyczne postępowania;

2. art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania przetargowego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, a w konsekwencji:

3. art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez REMONDIS, pomimo iż ofertą korzystniejszą była ta złożona przez Odwołującego.

W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez REMONDIS jako najkorzystniejszej oraz przyjęcie oferty złożonej przez Odwołującego jako złożonej prawidłowo i w terminie (w szczególności poprzez dokonanie wpłaty całego wadium w przewidzianym ku temu terminie), ewentualnie

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, jako złożonej terminowo.

Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, jak również zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu przedmiotowego odwołania, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą, którego oferta była najkorzystniejsza i zostałaby wybrana, gdyby nie doszło do naruszenia wskazanych w petitum odwołania przepisów ustawy Pzp, co doprowadziło do bezpodstawnego wybrania jako najkorzystniejszej oferty REMONDIS. Wybór kwestionowanej oferty jako oferty najkorzystniejszej był wyłącznie efektem nieprawidłowego badania oraz oceny ofert przez Zamawiającego, w tym odrzucenia prawidłowo złożonej przez Odwołującego oferty przy poprawnie uiszczonym przez Odwołującego pełnej kwoty wymaganego wadium. Niezgodne z prawem czynności oraz zaniechania Zamawiającego narażają Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na które mógł liczyć. Odwołujący może nie uzyskać przedmiotowego zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania, Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na stanowisko Zamawiającego zawarte w Informacji o wyborze najkorzystniejszej ofert z dnia 17 grudnia 2024 r. w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał w nim, iż z godnie z Rozdziałem XII SWZ termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu oznaczony został datą i godziną, tj. upływał w dniu 09 grudnia 2024 r. o godzinie 09:00. Z wygenerowanego elektronicznie przez Zamawiającego potwierdzenia wykonanej operacji w systemie bankowości internetowej PKO Banku Polskiego S.A. wynika, że zaksięgowanie kwoty wadium wpłaconej przez Odwołującego nastąpiło w dniu 09 grudnia 2024 r., o godzinie 15:58, a zatem po wyznaczonym terminie (godzinie) składania ofert. Zamawiający podniósł, iż nie mógł on dysponować kwotą wadium przed upływem terminu składania ofert, albowiem wpłata został zaksięgowana przez bank po tym terminie, dlatego też nie można uznać, że wadium w formie pieniężnej zostało wniesione.

Odwołujący podkreślił, iż się z takim stanowiskiem Zamawiającego nie zgadza, ponieważ zdaniem Odwołującego poprawnie wniósł on wymagane wadium, tj. uczynił to w sposób prawidłowy, gdyż w dniu 09 grudnia 2024 r., uiścił gotówką, nie zaś przelewem bankowym, drugą część wymaganego wadium w kwocie 75 000,00 złotych na numer rachunku bankowego Zamawiającego, tytułem pozostałej 1/2 części ustalonego wadium do postępowania, co zostało dokonane konkretnie w dniu 09 grudnia 2024 r., o godz. 08:33:22, bezpośrednio w placówce bankowej obsługującej Zamawiającego — przez co uległy spełnieniu wszelkie warunki prawne i faktyczne postępowania. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że po dokonaniu wpłaty gotówką pozostałej części wadium Odwołujący powiadomił o tym fakcie Zamawiającego.

Odwołujący dalej argumentował, iż za prawidłowe wniesienie wadium uznaje się wniesienie wadium tylko w sposób w pełni umożliwiający Zamawiającemu jego realizację (zatrzymanie lub uzyskanie kwoty wadium) w przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy będzie zatem zachodziło wówczas, gdy z treści dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w formie innej niż w pieniądzu, określonej w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp, nie będzie wynikać bezwarunkowa zapłata kwoty wadium na rzecz zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Jak podkreślił Odwołujący sytuacja taka absolutnie nie miała miejsca w realiach niniejszej sprawy, w ramach której Odwołujący uiścił brakującą połowę kwoty wadium nie przelewem bankowym, lecz bezpośrednio gotówką, na rachunek bankowy przypisany wprost do Zamawiającego i w placówce banku obsługującego bezpośrednio tegoż Zamawiającego, a więc z pominięciem procedur polegających na przekazywaniu sum objętych przelewem pomiędzy różnymi bankami, po czym otrzymał wyraźne, pisemne potwierdzenie prawidłowości zrealizowanej transakcji, oznaczające, iż została ona wykonana skutecznie. Odwołujący z tym momentem utracił możność sprawowania jakiejkolwiek kontroli czy też dalszego dysponowania przekazanymi już Zamawiającemu środkami. Odwołujący podkreślił, iż jak wprost wynika z nagrania rozmowy przeprowadzonej przez Odwołującego z pracownicą placówki bankowej, która dokonywała przyjęcia gotówkowej wpłaty wadium — Odwołujący opuszczając budynek banku, był w pełni przekonany, że transakcja przebiegła prawidłowo natomiast, co także zostało utrwalone na przedmiotowym nagraniu, bank następnie powiadomił Zawiadamiającego o tymczasowym zatrzymaniu celach kontrolnych — środków uiszczonych przez Odwołującego, a zatem Zamawiający był świadomy co do tego, że pozostała część wadium została właściwie opłacona i po zakończeniu procedury kontrolnej będzie przekazana do jego dyspozycji. Odwołujący wskazał, że nie był poinformowany o wdrożeniu jakichkolwiek czynności weryfikacyjnych odnośnie uiszczonej przez niego sumy w wysokości 75 000,00 złotych, a tym samym zdaniem Odwołującego przyjąć trzeba, że po uzyskaniu od pracownika bankowego potwierdzenia wpłaty tej kwoty w formie gotówkowej, bezpośrednio na rachunek bankowy Zamawiającego, wykonał w całej rozciągłości spoczywający na nim obowiązek uregulowania wymaganego wadium.

W dniu 30 grudnia 2024 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Remondis Szczecin spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie (zwany dalej: „Przystępującym”).

W dniu 08 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu.

W dniu 15 stycznia 2025 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym również wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając argumentację na poparcie swoich wniosków.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawcy Remondis Szczecin spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie do postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Remondis Szczecin spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie z załącznikami oraz pisma procesowego złożonego przez Przystępującego.

Izba ustaliła co następuje

Zamawiający Gmin a Miasto Szczecin – Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecini e prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na oczyszczanie miasta Szczecin, w tym: część I: Oczyszczanie mechaniczne jezdni, placów, oczyszczanie chodników i innych miejsc w pasie drogowym, część II: Oczyszczanie ręczne jezdni, placów, oczyszczanie dróg rowerowych i innych miejsc w pasie drogowym.

Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym Przystępującego stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego Izba uznała za zbędne jego powtarzanie.

Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że, zgodnie z art. 97 ust. 5, ust. 7 i ust. 8:

„5. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert oraz utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania z ofertą z wyjątkiem przypadków, o których mowa w .

7. Wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach:

1) pieniądzu;

2) gwarancjach bankowych;

3) gwarancjach ubezpieczeniowych;

4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2024 r. ).

8. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.” Zamawiający w Rozdziale IX SWZ w pkt 1 wskazał, że wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert w wysokości 150.000,00 zł (dla części I). Dodatkowo Zamawiający doprecyzował powyższe, iż decyduje data i godzina wpływu środków do Zamawiającego. Dostrzeżenia wymaga, iż wymóg wniesienia wadium przed terminem składania ofert oraz informacja, iż decyduje data i godzina wpływu środków do Zamawiającego został dodatkowo przez Zamawiającego uwypuklony poprzez zastosowanie pogrubionej czcionki i podkreślenie. Tym samym Izba wskazuje, iż nawet jeśli potencjalny wykonawca mógł mieć jakiekolwiek wątpliwości co do momentu decydującego o skuteczności wniesienia wadium to uregulowania SWZ przez Zamawiający, w sposób jasny. klarowny i precyzyjny to określają.

Odwołujący podkreślił, iż połowę wadium tj. kwotę 75 000, 00 zł wpłacił przelewem, zaś druga cześć tj. kwotę 75 000, 00 zł jak określił w odwołaniu Odwołujący uiścił gotówką, nie zaś przelewem bankowym bezpośrednio w placówce bankowej obsługującej Zamawiającego, dlatego też zdaniem Odwołującego wymagane wadium zostało poprawnie wniesione. Izba takiej argumentacji Odwołującego jednak nie podzieliła.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, iż zgodnie z brzmieniem art. 97 ust. 8 ustawy Ppz, ustawodawca wskazał, że wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Ustawodawca w ten sposób wyeliminował możliwość wnoszenia wadium w gotówce. Dokonanie przelewu oznacza bowiem transakcje bezgotówkową z rachunku na rachunek. Co istotne w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu najpóźniej w terminie składania ofert powinno nastąpić uznanie wskazanego przez Zamawiającego rachunku bankowego o kwotę wadium. Dlatego też jeśli po upływie tego terminu nastąpi tylko obciążanie rachunku bankowego wykonawcy o kwotę wadium, a bank nie zdążył z przelewem środków na rachunek Zamawiającego uznać należy, że wadium nie został wniesione prawidłowo.

Mając na wadze powyższe, skoro druga cześć wadium wpłacona przez Odwołującego gotówką na konto Zamawiającego mimo dyspozycji wskazanej przez ustawodawcę, że wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego, to nie zmienia to faktu, że aby można było uznać że wadium zostało wniesione skutecznie, to kwota wadium musi być zaksięgowana na koncie Zamawiającego przed datą upływy terminu na składanie ofert, ponieważ tylko w taki sposób Zamawiający będzie miał możliwość w pełni dysponowania wniesioną kwotą wadium.

Dlatego też skład orzekający uznał za zupełnie chybioną argumentację Odwołującego, wskazującą na to, iż w momencie wpłacenia gotówki na konto Zamawiającego w kasie banku, Odwołujący z tym momentem utracił możność sprawowania jakiejkolwiek kontroli czy też dalszego dysponowania przekazanymi już Zamawiającemu środkami i na tej podstawie należy uznać, iż wadium zostało wniesione prawidłowo. Fakt, że pieniądze nie pozostają już w dyspozycji Odwołującego nie oznacza, że w tym samym czasie pieniądze są pozostawione do dyspozycji Zamawiającego, ponieważ terminem, od którego wpłacone pieniądze na konto Zamawiającego są w jego dyspozycji, jest termin zaksięgowania ich na rachunku Zamawiającego, co w przedmiotowej sprawie nastąpiło w dniu 9 grudnia 2024 r. o godzinie 15.58 (okoliczność bezsporna), a wiec po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie (godzinie) składania ofert (wniesienia wadium)(tak też: wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2017 roku, sygn. akt KIO 2584/17).

W związku z powyższym skład orzekający uznał, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie wobec stwierdzenia, iż Zamawiający działał właściwie uznając, że wadium zostało wniesione przez Odwołującego w sposób nieprawidłowy, a tym samym Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w związku z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) , zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji.