Wyrok KIO 547/25 z 7 marca 2025 r.

Uzasadnienie

Gmina Miasto Świdnica (ul. Armii Krajowej 49, 58-100 Świdnica) (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2024r. poz. 1320) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 Pzp na „zakup i montaż towarzyszącej infrastruktury ładowania autobusów elektrycznych w postaci ładowarek typu plug in wraz z budową niezbędnej sieci elektroenergetycznej. Wewnętrzny identyfikator: P138/ XII/24) (dalej Postępowanie). Zasady, warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ).

14 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia ZPUE S.A. Włoszczowa (ul. Jędrzejowska 79 c, 29 – 100 Włoszczowa) (dalej odwołujący).

Po udostępnieniu 14 lutego 2025 r. przez Zamawiającego kopii odwołania w tym samym dniu przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Elektrometal S.A. Cieszyn (ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn), którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza spośród złożonych ofert i wybrana przez zamawiającego (dalej przystępujący). Izba wobec zgłoszenia przystąpienia w terminie i wykazania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała przystąpienia za skuteczne.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w Postępowaniu następujących przepisów

1. Art. 18 ust. 1 - 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. 2022 poz. 1233) (dalej uznku) oraz w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez przystępującego Ewentualnie

2. Art. 18 ust. 1 - 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk oraz w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonych przez przystępującego Ewentualnie

3. Art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę.

Wskazując na powyższe zarzuty podstawowy i ewentualne odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu odpowiednio: - odtajnienia i udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego - Ewentualnie odtajnienie i udostępnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego - Ewentualnie odrzucenia oferty przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący uzasadniając interes we wniesieniu odwołania wskazał, że (podkreślenia własne):

„Odwołujący jest Wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożył drugą w kolejności najkorzystniejszą ofertę .

W przypadku uwzględnienia odwołania, konieczne będzie unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przeprowadzenie ponownej oceny złożonych ofert .

Zamawiający odtajni i udostępni uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz docelowo wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, co pozwoli Odwołującemu na wyprowadzenie i sprecyzowanie zarzutów odwoławczych odnośnie do rażąco niskiej ceny w kolejnych etapach Postępowania .

Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwem nie ulega wątpliwości, że niezgodne z ustawą Pzp zaniechanie udostępnienia wykonawcom dokumentów jawnych w Postępowaniu, mających wpływ na ewentualne skorzystanie z środków ochrony prawnej, musi skutkować unieważnieniem czynności oceny ofert w postępowaniu. Podobnie jak wadliwa ze strony Zamawiającego ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ocena ta jest elementem oceny ofert. Zatem Zamawiający powinien dokonać czynności oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i ewentualnego odtajnienia zastrzeżonych informacji w ramach procedury oceny ofert, a nie poza nią .

W konsekwencji, Zamawiający - udostępniając jawne w Postępowaniu dokumenty i odtajniając wadliwie zastrzeżone tajemnicą informacje - powinien jednocześnie unieważnić czynności wyboru oferty oraz oceny ofert, aby umożliwić Odwołującemu przeanalizowanie przesłanych dokumentów oraz ewentualne wniesienie odwołania dotyczącego bezpodstawnie utajnionych wcześniej dokumentów. W wyroku z 17.11.2022 r. w sprawie - Antea Polska S.A., Pectore-Eco sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska - Państwowy Instytut Badawczy/Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie o sygn. akt C-54/21 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w tej kwestii wypowiedział się jasno wskazując, że bieg terminu na wniesienie takiego odwołania może rozpocząć się dopiero w dniu, w którym ów odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie zachowano poufność. Zatem w tym stanie Postępowania przywrócenie jego zgodności z wymogami Pzp jest możliwe tylko przez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty - pismo z 03.02.2025 r., przesłane 04.02.2025 r. Przyjęcie przeciwnego poglądu byłoby sprzeczne z zasadą państwa prawa jak i przepisami unijnymi, które dążą do zapewnienia wykonawcom realnych środków ochrony prawnej i możliwości ich składania w odpowiednich terminach. Nie jest bowiem możliwe wywiedzenie skutecznych zarzutów bez dostępu do dokumentów. Tym samym Odwołujący zachowuje szansę na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu i uzyskanie tym samym zamówienia.

Tym samym Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jednocześnie zaś w wyniku opisanych czynności i zaniechań Zamawiającego naruszających przepisy ustawy Pzp może ponieść szkodę polegającą na utracie zysku wynikającego z pozyskania i realizacji zamówienia.

Pomiędzy działaniem i zaniechaniem Zamawiającego a potencjalną szkodą Odwołującego występuje oczywisty i adekwatny związek przyczynowy.” Zamawiający wskazywał na brak interesu we wniesieniu odwołania podnosząc, że odwołujący nie sformułował żadnego zarzutu wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a tym samym jej nie zaskarżył tej czynności. Zamawiający wnosił także o oddalenie jako bezzasadnego ponieważ zastrzeżenie tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny zostało dokonane skutecznie zgodnie art. 11 ust. 1 uznk wobec treści uzasadnienia zastrzeżenia.

Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego.

Strony powoływały się na dokumenty postępowania, w szczególności ofertę przystępującego, wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia udzielone przez przystępującego wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do wyjaśnień, decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje

Izba nie stwierdziła podstaw odrzucenia odwołania. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania zamawiającego.

Izba stwierdza, że jest związana zakresem zarzutów odwołania i zgodnie z art. 555 Pzp nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były objęte odwołaniem. Zgodnie z art. 513 Pzp o dwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołanie zgodnie z art. 516 zawierać powinno wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania i wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.

Odwołujący nie cofnął żadnego z zarzutów, po upływie terminu na wniesienie odwołania nie mógł ich zmodyfikować a na moment wniesienia odwołania wykazał istnienie interesu.

Izba wskazuje, że istnienie interesu we wniesieniu odwołania oceniane jest uprzednio w stosunku do rozstrzygnięcia w przedmiocie postawionych zarzutów. Interes oceniany jest przez pryzmat zakresu zarzutów oraz wyjaśnień interesu wskazanego odwołaniem a także podjętych w ramach postępowania czynności zamawiającego . Interes we wniesieniu odwołania ma ten wykonawca, którego szansa uzyskania zamówienia powstaje lub zwiększa się w następstwie uwzględnienia zarzutów odwołania. W przedmiotowej sprawie oferta wykonawcy oceniona została jako druga najkorzystniejsza. Wybór i ocena poprzedzone były wezwaniem do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wobec powstałych po stronie zamawiającego wątpliwości i konieczność udzielenia w tym zakresie wyjaśnień. Zarzuty są ze sobą powiązane. Sformułowany zarzut zaniechania odrzucenia oferty zmierza bezpośrednio a pozostałe pośrednio do podważenia wyboru i oceny oferty wykonawcy wybranego jako najkorzystniejszej wobec tego, że cena tej oferty jest rażąco niska. Skutkiem zaskarżonych zaniechań:

a) odtajnienia i udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień RNC i b) samych wyjaśnień RNC, jest uniemożliwienie odwołującemu pełnej merytorycznej oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy i wyjaśnień w zakresie ceny oferty ocenionej i wybranej jako najkorzystniejsza. Jednocześnie skarżone zaniechania rodzą po stronie odwołującego wątpliwości, co do dokonanej oceny ceny ofertowej w świetle art. 224 Pzp i dokonania jej wyboru jako najkorzystniejszej, co stanowi podstawę zarzutu zaniechania odrzucenia tej oferty.

Interes istnieje bo zarzuty obejmują nie tylko zaniechanie odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenie tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny i samych wyjaśnień, ale również odrzucenie oferty wybranej (a nie innej) jako zawierającej RNC .

Zarzuty obejmują nieprawidłowość wyboru, bo zakwestionowano zaniechanie odrzucenia oferty ocenionej i wybranej i to w konsekwencji uznania przez zamawiającego, że nie zawiera rażąco niskiej ceny, co do której charakteru i samych wyjaśnień wobec zastrzeżenia ich tajemnicy także sformułowano zarzuty. Skoro odwołanie obejmuje zaniechanie odrzucenia oferty wobec tego, że zawiera rażąco niską cenę to uwzględnienie odwołania może mieć wpływ na wynik postępowania, bo oferta odwołującego jest drugą najwyżej ocenioną.

Wyjaśnienia odwołującego z rozprawy dotyczące jego interesu nie mogły modyfikować zakresu zarzutów podniesionych w odwołaniu, a te odnosiły się wprost do oferty wybranej. Chociaż w odwołaniu wykonawca nie użył sformułowania „wybór oferty najkorzystniejszej”, to niewątpliwie odnosi się w zarzutach do oferty wybranej wskazując w zarzutach ewentualnych, że podlegać może ona odrzuceniu . Zamawiający w sposób błędny wnioskował, że zakresem zarzutów nie została objęta czynność wyboru i oceny oferty wybranej. W przypadku oddalenia zarzutu podstawowego izba zobowiązana byłaby do ocena zarzutów ewentualnych, w tym również ustalenia, czy wyjaśnienia w zakresie RNC mogłyby prowadzić do stwierdzenia podstawy do odrzucenia oferty wybranej .

Stąd izba uznała że interes we wniesieniu odwołania istnieje.

Izba w oparciu o dokumenty zamówienia oraz stanowiska stron stwierdza, że stan faktyczny w Postepowaniu nie był sporny. Izba ustaliła, że: - przedmiotem Postępowania jest zakup i montaż towarzyszącej infrastruktury ładowania autobusów elektrycznych w postaci ładowarek typu plug in wraz z budową niezbędnej sieci elektroenergetycznej; - zamawiający 22 stycznia 2025 r. wezwał przystępującego do wyjaśnienia zaoferowanej ceny ofertowej na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 266 Pzp, w wezwaniu wskazał, że oprócz ustawowej przesłanki związanej z tym, że oferta jest o 32,92% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ i zażądał udzielenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów na okoliczność: kosztów wytworzenia urządzeń, kosztów prac budowlano - przyłączeniowych i montażowych oraz kosztów pracy; - w odpowiedzi przystępujący pismem z 28 stycznia 2025 znak HHP/AOM/56/2025 wraz z załącznikami złożył wyjaśnienia, które w całości utajnił z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa włącznie z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny; - 3 lutego 2025 r. zamawiający dokonał oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej przystępującego, oceniając ofertę odwołującego jako drugą z kolei.

Izba stwierdza, że:

Zgodnie z art. 18 Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Zgodnie z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

Tym samym zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. W pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. W art. 18 ust. 3 Pzp ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, czyli udowodnił, że w stosunku do tych informacji ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Powyższa zasada wykazania przesłanek nie doznaje ograniczenia w świetle art. 21 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE i znajduje potwierdzenie w rozstrzygnięciu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) z dnia 17 listopada 2022r., o sygn. akt C-54-21 (Antea Polska), które jedynie wskazało na możliwość zastrzegania tajemnicy nie tylko w stosunku do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk, lecz również innych które mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy. Tutaj jednak powstaje potrzeba wykazania możliwości naruszenia interesów handlowych wykonawcy i możliwości zakłócenia konkurencji w wyniku ujawnienia zastrzeganej informacji, co jednak nie było przedmiotem oświadczenia o zastrzeżeniu i odwołania a uzasadnienie zastrzeżenia nie wykazało także tej przesłanki.

W ocenie izby przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji w świetle uznk w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba podzieliła w tym w zakresie stanowisko odwołującego.

Izba podkreśla za odwołującym, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi jedynie wyjaśnienie jego przyczyn oraz podstaw faktycznych i jako takie powinno być jawne. Stanowisko to jest aktualnie powszechne. Zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest, co do zasady, naganne jako działanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym (vide orzeczenia Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych wydane w sprawie o sygnaturze akt XXIII ZS 129/22, oraz orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wydane w sprawach KIO 1962/22, KIO 2498/18, KIO 1965/20; KIO 2758/21, KIO 503/22, KIO 3513/21, KIO 3514/21, KIO 2314/18).

Izba stwierdza także, że bez znaczenia dla zaistnienia obowiązku udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień bez znaczenia jest to, czy uzasadnienie zawarte jest w tym samym dokumencie co wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Do obowiązków wykonawców a następnie zamawiającego należy takie wyodrębnienie treści jawnej z całego dokumentu, aby możliwe było jego udostępnienie w możliwie najszerszej części. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczy bowiem informacji. W sytuacji zawarcia w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji informacji o charakterze poufnym, wymagania, co do ich zastrzeżenia są takie same jak w stosunku do zastrzeganych informacji z wyjaśnień .

Izba stwierdza, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy uzasadnienia nie pozwala na stwierdzenie, że informacje (uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy) objęte zastrzeżeniem są takiego charakteru, że powodowały lub mogły spowodować zakłócenia konkurencji, dawały przewagę wykonawcom, w tym także by pozwalały na określenie i przewidzenie sposobu ustalania cen lub innych wskaźników w przyszłych postępowaniach lub dały przewagę w niniejszym ani że podjęto w stosunku do nich kroki zapewniające ich utrzymanie w poufności.

Izba podkreśla, że nie jest związana zakresem żądań odwołania stąd oceniając, że zamawiający nie był uprawniony do oceny uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa orzekła jak w sentencji.

Izba zaznacza, że nakazanie odtajnienia informacji zmierzających w efekcie do podważenia oceny oferty ocenionej i wybranej jako najkorzystniejsza jako niezawierającej rażąco niskiej ceny nie może zostać dokonane w próżni a w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Stąd nakazanie unieważnienia czynności wyboru i oceny ofert i odtajnienia uzasadnienia.

Dodatkowo izba wskazuje, że odtajnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień jako zawarte przez Elektrometal S.A. Cieszyn w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 28 stycznia 2025 znak HHP/AOM/56/2025 obejmować winno wszystkie informacje od strony trzeciej od akapitu zaczynającego się od słów „Wykonawca oświadcza .(...) ww pisma.

Izba, mając na uwadze sposób sformułowania zarzutów jako ewentualnych, wobec uwzględnienia zarzutu pierwszego podstawowego pozostawia pozostałe ewentualne bez rozpoznania.

W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie zawierało uzasadnienie faktyczne, które pozwoliło na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co zostało wykazane odwołaniem.

Wobec powyższego, izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Mając na uwadze powyższe izba orzekła jak w sentencji.