Postanowienie KIO 2543/23 z 11 września 2023 r.

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa XV piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej numerem ewidencyjnym 1762 obręb 208 Nowe Miasto” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 maja 2023 r. za numerem 2023/S 089-271164.

W dniu 18 sierpnia 2023 r. zamawiający przekazał informację o unieważnieniu postępowania.

W dniu 28 sierpnia 2023 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce 942 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 maja 2023 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu i prokurenta. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 28 sierpnia 2023 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

a) naruszenie art. 255 pkt 3) ustawy, art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez niezasadne i bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, a zamawiający nawet nie zweryfikował możliwości zwiększenia tej kwoty i nie wykazał braku możliwości jej zwiększenia, jak również kwota jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia został zaniżona w odniesieniu do rzeczywistej wartości zamówienia;

b) naruszenie art. 260 ustawy w zw. z art. 255 pkt 3 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy przez zaniechanie uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania, z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego odnośnie podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;

c) naruszenie art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy, art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy przez bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, zaniechanie przeprowadzenia badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej, a przez to brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz w sposób przejrzysty.

Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

2) dokonania badania i oceny złożonych ofert;

3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego dotyczy przedmiotowa sprawa i jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. W celu uzyskania zamówienia Odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Oferta odwołującego zawiera najkorzystniejszą cenę. Oferta złożona przez odwołującego powinna zatem otrzymać najwyższą ze wszystkich ofert liczbę punktów w ramach oceny ofert i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Tymczasem zamawiający niezasadne dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji tego odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, mimo że złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, co potencjalnie skutkować może powstaniem po stronie odwołującego szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków wynikających z możliwości realizacji zamówienia. Uwzględnienie tego odwołania pozwoli odwołującemu uzyskać przedmiotowe zamówienie i wynikające z niego korzyści. W konsekwencji stanowi to wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawy, w tym dla wniesienia niniejszego odwołania.

Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od niniejszego odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego na podstawie przedłożonej faktury VAT, według norm przepisanych.

W dniu 8 września 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o umorzenie postępowania z uwagi na dokonane w dniu 06 września 2023 r. przez zamawiającego unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, będącego przedmiotem odwołania.

W związku z argumentami odwołującego zawartymi w odwołaniu, zamawiający w całości uwzględnił zarzuty, o których mowa w pkt 2 odwołania, dokonując unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, pismem z dnia 6 września 2023 r. Mając na uwadze nadrzędną zasadę dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. zgodności z przepisami ustawy, zamawiający, z uwagi na brak wskazania dokładnych okoliczności faktycznych uzasadniających dokonanie czynności unieważnienia postępowania, dokonał jej unieważnienia.

Dowody:

1. Informacja o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania z dnia 06.09.2023 r.

2. Potwierdzenie publikacji na stronie internetowej prowadzonego postępowania https://ezamowienia.gov.pl W związku z unieważnieniem czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego, o którym mowa powyżej, pozostałe zarzuty podniesione przez odwołującego w odwołaniu, stają się bezprzedmiotowe.

Z uwagi na powyższe, a także z uwagi na fakt, iż w związku z unieważnieniem czynności, od której zostało wniesione odwołanie, dalsze postępowanie odwoławcze staje się zbędne.

Zamawiający na podstawie przepisów ustawy wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.

Izba zważyła, co następuje

Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania wynikająca z art. 505 ust. 1 ustawy.

Izba ustaliła, że do postępowania nie przystąpił żaden z wykonawców. Wobec braku przystąpień po stronie zamawiającego, nie zachodziła konieczność wezwania przystępującego do złożenia sprzeciwu w zakresie uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu w pkt. 2. Skoro tak, to postępowanie odwoławcze mogło zostać umorzone.

Skoro zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części i jednocześnie unieważnił czynność unieważnienia postępowania, czego domagał się odwołujący, to odpadła potrzeba wydania w tym przedmiocie orzeczenia, a postępowanie odwoławcze stało się zbędne. Izba uznała, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem postępowania odwoławczego unieważni czynność kwestionowaną w zarzutach odwołania, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.

Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy – zbędne.

Stanowisko to znajduje potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18:

Skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. Stanowisko to nawiązuje zatem silnie do założenia, że proces cywilny, a zwłaszcza orzeczenie rozstrzygające sprawę co do istoty, nie jest celem samym w sobie. Stanowi on jedynie instrument dla osiągnięcia celu w postaci udzielenia ochrony prawnej prawom i obowiązkom stron wynikającym z norm prawa materialnego, w zakresie i w formach żądanych przez te strony. Idąc powyższym tokiem rozumowania, trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu.

Ubocznie, w piśmiennictwie wyrażany jest pogląd, że interes prawny stanowi przesłankę procesową dochodzenia roszczenia, której brak powinien skutkować uznaniem niedopuszczalnością wydania wyroku. W takim przypadku logiczną konsekwencją byłoby także przyjęcie umorzenia postępowania w razie następczej utraty interesu prawnego.

Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub jest niedopuszczalne.

W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy, postanowiła jak w pkt 1 sentencji.

Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do art. 557 w związku z art. 574 ustawy i do przepisu § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).