Postanowienie KIO 2884/23 z 9 października 2023 r.

Uzasadnienie

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa w ramach którego działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „ Wykonanie robót budowlanych, robót ogrodniczych i innych prac w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Zagospodarowanie terenu nad tunelem Południowej Obwodnicy Warszawy”, numer referencyjny: 29/PN/2023.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 05 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 068-203290.

02 października 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na: - zaniechanie wykluczenia PALMETT Sp. z o.o. s.k. z postępowania i odrzucenia oferty PALMETT Sp. z o.o. s.k., pomimo że Wykonawca był zaangażowany w przygotowanie niniejszego postępowania, co spowodowało zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować inny sposób niż poprzez wykluczenie tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu; - zaniechanie odrzucenia oferty PALMETT Sp. z o.o. s.k., pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.Dz.U.2022.1233 ze zm.; dalej: „uznk”) z uwagi na fakt, że PALMETT Sp. z o.o. s.k. złożył nieprawdziwe oświadczenia w JEDZ i oświadczeniu potwierdzającym aktualność informacji zwartych w tym dokumencie co do zaangażowania w przygotowanie niniejszego postepowania; - wybór jako najkorzystniejszej oferty PALMETT Sp. z o.o. s.k., pomimo że oferta podlega odrzuceniu z uwagi: (i) na udział tego Wykonawcy przygotowaniu niniejszego postępowania, co spowodowało zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować inny sposób niż poprzez wykluczenie tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz (ii) złożenie nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ i oświadczeniu potwierdzającym aktualność informacji zwartych w tym dokumencie co do zaangażowania w przygotowanie niniejszego postepowania.

Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp i art. 85 Pzp w zw. z art. 16 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PALMETT Sp. z o.o. s.k., pomimo że Wykonawca był zaangażowany w przygotowanie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co spowodowało zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować inny sposób niż poprzez wykluczenie tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu; - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i ust. 2 uznk oraz art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PALMETT Sp. z o.o. s.k., pomimo że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zatajenie przez PALMETT Sp. z o.o. s.k. w dokumentach przedłożonych Zamawiającemu faktu swojego zaangażowania w przygotowanie niniejszego postępowania; - art. 85 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości z uwagi na zaniechanie wdrożenia środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji w sytuacji, gdy jednym z uczestników postepowania jest Wykonawca PALMETT Sp. z o.o. s.k.), który opracował dokumentację stanowiącą opis przedmiotu niniejszego zamówienia; - art. 85 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty PALMETT Sp. z o.o. s.k. w sytuacji, gdy Wykonawca złożył nieprawdziwe oświadczenia co do udziału w przygotowaniu niniejszego zamówienia; - art. 239 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty PALMETT Sp. z o.o. s.k., pomimo że: (i) Wykonawca był zaangażowany w przygotowanie niniejszego postępowania, co spowodowało zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować inny sposób niż poprzez wykluczenie tego Wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz (ii) złożył w dokumentach przedłożonych Zamawiającemu nieprawdziwe oświadczenia co do faktu swojego zaangażowania w przygotowanie niniejszego postępowania ewentualnie: - art. 85 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PALMETT Sp. z o.o. s.k. do przedłożenia wyjaśnień co do wpływu zaangażowania tego Wykonawcy w przygotowanie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia na jego konkurencyjność Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej PALMETT Sp. z o.o. s.k.; ponowną ocenę ofert; dokonanie czynności wykluczenia PALMETT Sp. z o.o. s.k. z postępowania i czynności odrzucenia oferty PALMETT Sp. z o.o. s.k.; ewentualnie: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej PALMETT Sp. z o.o. s.k., ponowną ocenę ofert oraz wezwanie PALMETT Sp. z o.o. s.k. do przedłożenia wyjaśnień co do wpływu zaangażowania tego Wykonawcy w przygotowanie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia na jego konkurencyjność;

3) dopuszczenie dowodów wskazanych w treści niniejszego odwołania i przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane odpowiednio w treści niniejszego odwołania i w trakcie rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.

06 października 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że 06 października 2023 roku unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i ponownie przystąpił do oceny i badania ofert.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca PALMETT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie.

Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze stało się zbędne, Zamawiający dokonał bowiem unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W ocenie Izby unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowne przystąpienie Zamawiającego do oceny i badania ofert powoduje, że dalsze postępowanie stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.). Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.