Wyrok V Ca 2446/09

Treść orzeczenia

wyrok V Ca 2446 09259.tif

Sygn, akt V Ca 2446/09

ODPIS

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 9 lutego 2010 r. Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Od wołitwczy Przewodniczący : SSO Piotr Woj tysiak

Sędziowie: SSO Joanna Staszewska (spr.)

SSR dek Kwel TaJarczyk

Protokolant; sekr. sądowy Bcala Dąbrowska po rozpoznaniu w dniu 9 lutego 201 Or. na rozprawie sprawy ze skargi Konsorcjum WOJAS ŚA w Nowym Targu i PPO Przedsiębiorstwo Państwowe w Si rzekach Opolskich

przeciwko zamawiającemu Ministrowi Obrony Narodowej reprezentowanemu przez Agencję Mienia Wojskowego

z udziałem interwenienta ubocznego Tomasza Dewódzkiego prowadzącego działalność gospodarczą pod linną Demar Bis w postępowaniu o udzielenie zamówieniu publicznego od wyroku z dnia 21 wryci>nia 20 1 Or. sygn. akt. KIO/UZP 965/09

ODPIS Sygn. akt V Ca 2446/09

LZASAI>N FENIE

ZEimawiający: Minister Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mi unia Wojskowego w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nu dostawy ir/jewików letnich w 20(19 r. Zamówienie zostało podzielone na trzy części,

W dfihi 12 czerwca 2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o:

- wykluczeniu Konsorcjum liim: Wojas S.A. i ?I‘O Przedsiębiorstwo Paóstwowe w Nowym Targu (zwanego dalej Konsorcjum Wojas) z postępowania na podstawie art 24 ust, 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej Pzp.) i uznaniu oferty tego wykonawcy za podlegającą odrzuceni u na podstawie art. £9 ual r i pkt 1 P?.p, o odrzuceniu,

- odrzuceniu oferty Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Dl i MAR Marek Ttewódzki, Lubelskie Zakłady Przemysłu Skórzanego PROTEKTOR S.A., Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe ARM-ck Andrzej Mruk Sp.j.. Spółdzielnia Pracy Wyrobów Skórzanych im, Jana Kilińskiego tzwanego chiicj KonsoreiLim DEMAIŚ) rut podstawie łitL. 89 ust. 1 pkt i Pzp,

- wyborcę ofćrty naj korzystniejsi w części lin złożonej przez Jhzedsiębiorsiwr.i Wielobranżowe BEM AR BIS Tomasz Dewtfdzki.

■ unieważnieniu postępowania w części III wobec nie złożenia ofert nicpod legających odrzuceniu.

Konsorcjum W r ojas wniosło protesi dotyczący?

- wykluczenia tego Konsorcjum z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,

■ zaniechania wezwania Konsorcjum Wojas w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupehiieiua „Wykazu wykonanych dostaw”,

- odrzucenia oferty Konsorcjum Wojas na podstawie art. K9 ust. I pki I Pzp w woiiku uznania, iż Wojas S.A, złożyła w postępowaniu dwie oferty,

zaitiec lian tu wykluczenia DEMAR BIS Eonuisz Iłewódzki i odrzuceniu ofcrtv lego wykonawcy pru z odrzuceń i a oferty Konsorcjum DEMaR.

- zaniechania wezwania Konsorcjum DEMAlł oraz jego pełnomocnika do złożenia wyjaśnień co do rzeczywistego składu tego Konsorcjum oraz zakresu pełnomocni dwa,

- oceny ofert i wyboru o fony najkorzystniejszej w części I i II,

l.'nieważnienia postępowania w części III.

Konsorcjum Wojas zażądało:

- unieważnienia czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej w części I j JJ: unieważnienin postępowania w części 171^ wykluczeniu z pustęjiowunia Konsorcjum Wojas, uznania /ji odrzuconą, oferty Konsorcjum Wojas, odrzucenia oferty Konsorcjum Woins z powodu uznaniu, że wykonawca Wojas S.A. złożył w postępowaniu. dwie oferty, czym nams/.yt przepis art. 82 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 Pzp,

- wezwania Konsorcjum Wojas do uzupełnienia "Wykazu wykonanych dostaw".

-wykluczenia P3V. DKMAR-BIS TorWz.Dewódzki z postępowania.

z ostrożności procesowej - wezwaniu P.W. UHMAR-ftlS Tomasz Dcwód/ki do uzupełnienia aktualnej informacji z K.RK omz Wykazu dostaw;

- od rzucenia oferty P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódz.kj oraz oferty Konsorcjum DEMA U, których złożenie stanowi czyn niencz.ciwęj konkurencji,

- wezwania Konsmejum DEM AR oraz jego pełnomocnika do złożenia wyjaśni™ eo da rzeczywistego składu kon^rcjuin i zakresu pełnomocnictwa. powtórzenia ocenv ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej we wszystkich częściach postępowania. Konsorcjum Wojas zarzuciło w proteście naruszenie przez zamawiającego przepisów: ari. 7 ust. I ; art. 91 ust. J, art. 92 usl, 1 pkt i, art. 24 ust. 2 pkl 3, art. 89 ust. 1 pin 1 w związku z art. 24 ust. 4, art. 26 ust 3 Pzp, art. 8? ust, 1 w związku z aru 7 Pzp, art. 24 ust. I pkł LU w związku z art. 24 ust- 2 pkt 3 oraz w związku z art, 22 ust. I pkt 2 Pzp. srrt. art. 24 ust. 2 pkt 2 Ezp> art. 26 us) P 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, art. 87 ust. I Pzp. W uzasadnieniu odwołująev podniósł, eo następuje:

b Brak przesłanek do odrzucenia oferty Konsorcjum Wojas na podstawie art. EJ9 ust. 1 pkL 1 Pżp w związku z art, 82 ust. 1 i art. 7 Pzp.

Konsorcjum Wojas kategorycznie zaprzeczyło, jakoby członek Konsorcjum Wojas - firma Wojas S.A. złożyła w przedmiotowym postępowaniu dwie oferty. Firma Wojas S,A. w ramach przedmiotowego po&fepowaiiia jesl członkiem lyiko Konsorujmn Wojas. Nic jest i na chwilę składania ofert nic była członkiem Konsorcjum IJEMAR. Przyznano, że firma Wojas

S.A. planowała uczestniczenie w przedmiotowym postępowaniu jaku członek Konsorcjum DEMAR-PROfEKTOR-ARMrti.Y-SPWS i nawet podpisała w dniu 22 maja 2009 r, umowę konsorcjum, Jednakże pomiędzy dniem 22 maja 2009 r. i i czerwcu 2009 r. zaszły okoliczności, których skutkiem było wypowiedzenie przez firmę Wojas S.A. pełnomocnictwa pełnomocnikowi Konsorcjom DEM.AR-PRDTEKTDk-ARKKex-SPVi r S oraz wystąpienie z lego kmiMircjum, a z drugiej strony Konsorcjum 15RMAR-PROTEKTOR-ARM-eJt-SPWK i pełnomocnik tego konsorcjum podjęli czynności wykluczenia firmy Wojas S.A. z Konsorcjum U E< MAR-PROTEKTOR-A RM-cx-5PWS. Odwołujący wyjaśnił, żc niemal natychmiast po zawarciu umowy konsorcjunn fi miar Wojas S.A. powzięła podejrzenie, żc jedynym celem zawiązania Konsorcjum E3EMAR było 'Wiązanie" wszystkich potencja Iny u ii wykonawców zamówieniu w taki sposób, aby nic mogli złożyć sninodziefnyc-h ofert, a następnie - przekazanie przez Marka Dewódzkiego swojemu synowi Tomaszowi newódzfcicmu informacji o cenie składanej olerly, tak, aby Tomnsz Dewńdzki złozył oferty konkurencyjną - z niższą ceną. Wskazał. iż powyższe informacje pochodziły z burd za wiarygodnych źródeł, gdyż firma Wojas S.A. oraz zakład główny P.W. DLMAR Marek. Dewódzki znajdują się w bezpośrednim sąsiedztwie. Jedna część członków tej samej rodziny zatrudniona jest w zakładzie głównym IJ EM AR, a druga część - w Wojas S.A. Wykonawca Wojas S.A, pozyskał też inlbrmacjc, że na slwnic magazynu, mieszącego się w siedzibie zakładu głównego DEM AR w Nowym Targu znajduje się oL 30.000 par golowego obuwia, tożsamego z przedmiotem zamówiema. Ponadto, odwołujący wskazał, żc z treści dokumentów złożonych przez Konsorcjum DEMAR-PROTEK'J'OR-ARM-ex-SPWS nie wynika, że olerla została złożona przez konsorcjum, w którego skład wchodzi firma URijus S,A. W formularzu oferty umieszczano firmowe pieczątki 4 firm (członków konsorcjum), przy czym brak jest pieczątki Wojas SA, gdyż wykonawca ten w dniu sporządzania oferty nie byłjuż członkiem konsorcjum,

W dniu 27 maja 2009 r. firma Wojas S.A, wypowiedziała pełnomocnictwo Adamowi fow - pełnomocnikowi Konsorcjum DEMAR-PROTEKTOR-ARJM-ex-SP\VS (informując o tym pozostałych członków konsorcjum), ty dniu maja 2009 r. zgłosiła wystąpienie z konsorcjum. O tym fakcie został potnfcurmowany także zamawiający, W dniu 1 czerwca 2009 r r pełnomocnik poinformował Wojas S.A. o „wyrzuceniu” spółki Wojas S.A. z konsorcjum., Jednocześnie firma P.W, DEMAR Marek Dewódzki została wezwana do w-niesienia wadium za firmę W oj as S. A,

Odwołujący wskazał na treść £ i? ust. 7 umowy konsorcjum y dnia 22 maj u 2Qf)y r. .,cjdwolnnic udzielonego pełnomocnikowi konsorcjum petncwincnictwa może nastąpić jedynie w [łi-zypudku wyrażenia na Lu pisemnej zgody pud rygorem nieważności przez wszystkie <trony konsorcjum’ 1 i stwierdził. ze WY 1 , posiunowicnie jest sprzeczne z pTzcpisem an. I Ci 1 $ l k.c.. zguilnię z którym pełnomocnictwo może być w każdym czasie odwołane, chyba że rrwcrłdawca zrzeki się odwołania Ifl kiego peEnumocnictwn z przyczyn u^asodniotiycEL Lnęśeią stosunku pmwncgo bedqccgo podstawą pełnomocnictwa. Zdaniem odwołującego urnowa konsorcjum nie zawieja zrzeczenia się uprawnienia do odwołania pełnomocnictwa. l ł eincum>t.nicrwi? iidzielojie Adamowi Lange mogło i nadal może Iwć

wypowiedziane przez poszczególnych mnęodflwww. Firma Wojas S.A. została umyślnie wprowadzono w błąd w rozumieniu urL. 84 k.e. przez Marka f)cwńdzkicęp co do okoliczności zawierania umowy konsorcjum, wtjhęc czego złodtyła stosowne OŚWrLadeatJlie przed terminem składania uleci. Odwołujący wyjaśnił, że nie było możliwe przesłanie do zamawiającego oryginału dokumentu wypowiedzenia pełnomocnictwa, gdyż oryginał został wysłany do adi^sata. Do zamawiającego przesłano kopię oświadczeń. qo należy uznać za wystarczające. Wobec powzięciu w powyższym zakresie wątpliwości, ztuiiawiąiący powinien był wezwać Konsorcjum Wojas oraz Konsorcjum DEMAR-PROTEKTOR^YRM-es-SPWS do źłożenia wyjaśniał.

]. tśrak przesłanek do wykluczenia Konsorcjum Wojas z postępowaniu, obowiązek zastosowania art. 26 ust 3 Pzp.

Uznając, Ze firma Wojas S.A. nic złożyła dwóch ofert w przedni i o| owym postępowaniu, nie ma podslflw do odrzucania oferty odwołującego, a zatem zamawiający zobowiązany jest wezwać Konsorcjom Wojas do uzupełnienia Wykazu dostaw w trybie arl. 26 ust. 3 Pzp,

2. Ił rak przesłanek tlo unieważnienia postępowania w części J[J.

Wobec nieuzasadnionego wykluczenia Konsorcjum Wojas z postępowania zamawiający nie miał podstaw do unieważnieniu poslępowarńa w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

3. Zaniechanie wykluczenia P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki wobec braku prawidłowego zaświadczenia o niekaralności.

Zantawiąfąoy w nozdz. VI pkt 4 siwz wymagał Łbżenia aktualnej informacji ?. Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 -8 Pzp. P.W. DEMAU-OIS Tomasz. Iłewdd/ki złożył dokument, w którym nie wypełniono pk( U. Powyższy dokument można uzupełnić w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, ale musialby on potwicidzać spełnianie wymagań najpóźniej na dzień składania ofert, co nie jest możliwe.

4. Zaniechanie wykluczenia P.W. DEM Alt-Fi ES Tomasz Dewódzki wobec podania niepiwdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.

Zamawiający w- rozdz P V siwz postawił wymóg wykazania się dostawami Ir/rwików o określonej wątłości, przy czym nic mniej niż 5<J% tej wartości moją Sternowie trzewiki montowane systemem bezpośredniego wtrysku. W przypadku oferty, która obejmuje "więcej niż jedną część zamówienia, wartość brutto wykonanych dostaw nie może być mniejsza od sumy wartości okręconych dhi poszczególnych części". P.W. DEMAIt-HIK Tomasz

Iłewód zki złożył ofertę w części I i II. zatem powiniun wy kozik: się dostawami trzewików na kwotę 15.400.000 z(. Wykonawca w Wykazie dostaw wskazał dostawy Irzcwikówipuzycja I i 3) wyłącznie no kwotę 7.749.011,90 zl. W pozycji 2 wskazano dostawę butów specjalnych, które nie są trzewikami. Zamawiający nic może w tym przypaLiki.r skorzystać z art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż wykonawca podał nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik {Krępowania i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp. 2 ostrożności procesowej odwołujący wskazał no ewentualny oho wiązek uzupełnienia Wykazu dostaw no podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.

6. Zaniechanie odrzuceniu uferty P.W. DEMAK-BiS Tomasz Dcwńdzki i oferty Konsorcjum DEMARd ł K( )TI 'KTOR-ARM-e\-SPWS na podstawie art. Ś9 ust. I pki 3 Pzp. gdyż ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, z uwagi na działanie Tomaszu Dewódzkiego w ramach zmowy przetargowej z Markiem Dewódzkirti. bodącym członkiem Konsorcjum DEMA Ił -PROTEKTOR- Ali M-<x-S PWS.

Odwołujący wskazał, te P.W. DEMĄR-BIS Tomasz Dewódzki zaoferował w przedmiotowym postępowaniu cenę niższą niż Konsorcjum DEMAR-PI«JTEKTOR-ARVf- es-SPWS, w skład którego wchodzi ojciec Tomasza Dewfodzkicgo - Murek Dcwńdzki. Zważywszy pokrcw-ieńsrwo można domniemywać, iż ojciec przekazu! synowi cenę oferty ustaloną przez Konsorcjum DEMAR-PROIEKT()K-ARM-ex-SPWS tworząc w (cn sposób możliwość wykorzystań ta lej Intormncji w ofercie syna. Marek Dcwńdzki i Tomasz Dcwńdzki z reguły tworzą konsorcja, w klórycli obaj biorą udział składając od (rzęch łat wspólnie olchy i ujawniając tym samym bliską współpracę handlową. Pośrednio bliskiej współpracy dowodzi także identyczny rdzeń nazwy obu firm. Nadto, Tomasz Dewńddii w złożonej ofercie dokonał zapisu, iż całość zamówienia wykona podwykonawca, Krąg podmiotów zdolnych do wykonania iego zamówienia jest niewielki, ale z pewnością jesr ono wykonalne dla Marka bewódzkiego.

Z- treści zaświadczeń o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej ww. przedsiębiorców wynikti. że oddział zakładu głównego Marek Dewódzki P.W. DEMAR ono. ztikład produkcyjny P.W. PEMAR-BIS Tomasz Etewód?ki mieści się pod tym samym adresem. Zdaniem odwołującego je-;I oczywiste, że chudzi o len sam zakiad, któiy mhri wykonywać przedmiotowe zamówienie.

Do postępowania wszczętego na skutek wniesienia prolestu zgłosił przystąpienie wykonawca Tomasz Dewódzki prowadzący dzinhdność gospodarczą pod lirnrą J’.W.

DEMAR-BJS Tomasz Dcwódzki wnosząc o oddalenie protestu. Przystępujący wskazał, że w poslępowaniu zastały złożone dwie nfeny przez dwa różne konsorcja, w których występuie ten sam wykonawca ’ WOJAS SA, co stanowi jiEiruszenic art. 82 ust. 1 Pzp. Podniósł, że informacja z KRK. spełnia wszystkie wyinrtgnnia zamawiającego, a niewypełnienie pkt 11 dokumentu nie wpływa rui prawidłowość dokumentu. Wyjaśnił, iż bezpodstawny jest ząr/u( dotyczący wykazania w ramach doświadczenia wykonawcy dostaw butów specjalnych, jako że stanowią one typ obuwia - trzewik, co wynika m.in. z terminologij normy PN-S 5/0-91 (HM). SLwierdził, że ten sam adres prowadzeniu działalności gospodarczej nie stanowi podstawy do postawienia zarzutu zmowy- przetargowej. Zauważył, że również odwołujący pud tym samym adresem prowadzi swoją działalność. Przystępujący potwierdził. że w przeszłości ubiegał się o zamówienia wspólnie z firmą P.W. DEMAR Marek Dewódzki, co nie może być podstawą do slwierdzeiua zmowy przetargowej. Podkreślił, ze zarzut odwołującego oparty zoslal na domysłach i manipulacji,

Zamawiający ure rozstrzygnął protestu w ustawowym terminie, co jest równoznaczne z oddaleniem protestu w dybie art. 183 ust, 3 Pzp.

Odwołujący w-niósł odwołanie od oddaleniu prolcstu, Powtórzy! w odwołaniu zarzuty zawarte w proteście dotyczące naruszenia:

-«ri. 7 ust. I Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców oraz prowadzenie postępowania w r sposób niezapcwniający uczciwej konkurencji,

- art. 01 ust. 1 Pzp, poprzez wybór w części | i 11 jako najkorzystniejszej oferty -

oferty, którą nie jest najkorzystniejsza,

- art. 93 ust. i pkt ł Pzp., poprzez unieważnienie postępowania w części IIJ,

pomimo, iż. w Lej części złożono ofertę, która nic podlega odrzuceniu,

- art. 24 ust, 2 pkt 3 Pzp, poprzez wykluczenie z postępownni a odwołującego,

pomimo, iż nie podlega on wykluczeniu,

- rttt. 89 ust, I pkt 3 Pzp w,związku z art. 24 ust. 4 F?p, poprzez uznanie, iż oferta odwołującego podlega odrzuceniu, pomimo, iż. oferta złożona przez Logo wykonawcę nic jest sprzeczna z ustawą Pzp,

-art. 26 ust, 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia "Wykazu wykonanych doslaw 1 ',

- art. 82 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 P/.p, poprzez uznanie, iż wykonawca Wojas

S.A. złożył w pizedmiotowym postępowań i u dwie oferty.

- art. 24 ust 1 pkt 1 0 w zwią/.ku z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pz.p oraz w związku z art. 22 ust. 1 pkł2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia P.W, DFiMAR-BIS Tomasz

Dewódzki, pomiinn, i/ wykonaweu len nic spełnia warunków udziułu w postępowaniu oraz nic złożył dokumentów pot w i erd/aj ąęyęh spetaianie tych warunków,

-art. 24 ust. 2 pki 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia P.W. DEM AR-DIS Tomasz Dewódzki, pomimo, iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania

z ostrożności procesowej - naruszenie pizepisu art. 2fi ust, 3 Pzp, poprzez

zaniechanie wezwania PAV, DEMAR-bLS l omaft/. Dewódzki do uzupełnieniu

in(<TTTnueji zKRK.

’ art. 89 ust. 1 pkt 3 i ł zp, poprzez zjniechanic odrzucenia oferty P.W, DE\IAR’BIS Tomasz Dewódzki oraz oferty Konsorcjum DEMAR-PROTFKTOR.-AR.M-ex■

SPWS, pomimo, iż złożenie tych ofert Sianowi czyn nieuczciwej konkureneii,

-art. 87 ust. I Pzp. poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum DE.MAR- PROTEK'[‘OR-AHM-ex-3PW5 oraz pełnomocnika lego konsorcjum do złożeniu wyjaśnień eo do rzeczywistego składu konsorcjum i zakresu pełnomocnictwa.

Wykonawca Tomasz Dewódzki prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.W. bk-MAR-BIS Tomasz Dewódzki zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.

Krajowa Jzba Cd woła węza wyrokiem z 21 września 2009 r. oddaliła odwołanie.

Powyższy wyrok został wydany w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i rozważania prawne:

W przed miotowym postępowaniu oferty zgłosili trzej wykonawcy, W części I zamówienia zostały złożone trzy oleiły, w części II zamówienia - Irzy oferty oraz w części ITT - dwie oferty. Odwołujący złożył ofertę na wszystkie części zamówieniu. Odwołujący zuolerDWił najniższa ecnę w części f i Jf[, nalomiast w części IT cferLft odwYiłującego jest droższa od oferty złożonej przez Konsorcjum DEMAR-BTS. Konsorcjum DEMAR złożyło najdroższą ofertę we wszystkich częściach zamówienia. Z uwagi na powyższe, nu sytuację prawną odwołującego w postępowaniu nie ma wpływu ewentualne potwierdzenie slc żflrziilów dotyczących oferty Konsorcjom DEMAR, a ponadto oferta icgo wykonawcy została odrzucona przez zamawiającego, która to czynność stała się os la Łęczna w r wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia pruł calu ww. wykonawcy,

W świetle powyższego Izba uznała, że interes prawmy odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się zarzutów naiiiszenia precz zamawiającego przepisów ustawy Pzp w wyniku dokonania wy bom jako twy korzy stnicjszęi oferty w e/ęści 1 i II zamówienia, złożonej przez P.W. DKMAR-BIS Tomasz Dewódzki, tj. wykonawcę. ktÓLy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, Lite złożył oświadczeó j dokumentów na potwierdzenie spełń hinia warunków udziału w postępowaniu, a także w wyniku nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego z postępowania l odrzucenia złożonej przez odwołującego oićrty. W konsekwencji również - w wyniku unieważnienia postępowania w części Hl zamówienia, KIO stwieidziJa, że w powyżsryjn zakresie odwołujący regilyumje się interesem prawnym w Rizumieniu nrt, 179 ust. 1 Pzp we wniesieniu odwołania.

I. Zarzuty dotyczące zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Tomasz Dewódzki P.W, DEMAR-B1S w części 1 i U zamówienia.

Izba uznała za niezasadny zar?j)it naruszenia art. 24 ust. I pkt 10 w związku żart. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz w Związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia P.W. DEMAR.-BIS Jomiiaz Dewódzki z powodu nie spełniania przez w. wykonawcę warunków udziału w postępowaniu uraz nie złożenia dokumentów potwierdzający eh spełnianie łych warunków.

W rozdz. VI pkt 2 $iwz zamawiający wymagał złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. L pkL Pz.p. wystawionej nic wcześniej niż ó miesięcy przed upływem terminu składania ofeit. Złożony w ofercie P.W. DEMAR -BIS lornaaz Dewódzki dokument „Zapytanie o udzielenie informacji

o osobie" - zaświadczenie o niekaralności zostało wydane w dniu 15 kwidnia 2009 r. i zawiera wszystkie informacje pozwalające na uznanie,, iż dokument icn stwierdza niekaralność fornuAzu Dewódzkiego, Dokumem potwierdza, że osoba ta nie figuruje w Kartotece Kumcj. Brak wypełnienia przez wnioskodawcę w omawianym formularzu płinklu II, który dotyczy wskazania ..postępowań ifl, o którym mowa w art. 6 ust, i pkt 4-6 i fi-lf) u&lawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. TI. Nr 50, poz.óKO z późn, zim.) w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskaniu informacji o osobie"’ nic ma wpływu na prawidłowość informacji. Poiwiordza u? ticść przepisu tirt. 19 ust. ? ustawy ?.dni« 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejeslrzc Karnym (Dz, L. z 2008 r. Nr 50, póz. 292j, w którym stwierdza się, że „Jeżeli we wniosku nie określono rodzaju i zakresu danych, któit mają być przedmiotem informacji, informacja Lu powinna zawierać odpis wszystkich zapisów dotyczących wnioskodawcy zamieszczonych na karatach rejestracyjnych i zawóidomicniaclf. Informacja zatem, iż Tomasz Dewódzki „nie figuruje w Kartotece Karnej" dotyczy wszystkich Jean rejestracyjnych i zawiadomień, ij. obejmuje najszerszy możliwy zakres informacji. Powyższe oznacza brak przesłanek do wykluczenia wykonawcy Tomaszu Dewótlzkicgo ■ osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą- na podstawie art. 24 ust. i pkt 4 Pzp, a tym samym spełnianie wymogu określonego w ustawie Pzp i specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

Wobec prawidłowości w dokumentu nic ma również podstaw do stwierdzenia naruszenia pracz zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie w r ejwyrmi P.W. I>l-MAR - BIS Tomasz Dewódzki do uzupełnienia aktualnej Informacji z KftK, gdyż stosowna informacja została złożona przez wykonawcę w ofercie.

Izba stwierdziła, żc „Wykaz zrealizowanych dostaw'' złożony prze/. P,\V, DEMAR - JUS Tomasz Dcwódzki w ofercie (sir. 15) potwierdza spełnianie warunku. udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, który został określony w rozdz. V pkt 1 siwz. Dla potwierdzenia spełniania ww. warunku, w przypadku złożenia oferty w części I E II aunówicnia, należało wykazać wykonanie doslaw -trzewików”. o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż: dla części I zamówienia - 11 500 (K)0,00 zł i części tt - 3 900 000,00 d. Kwe$1 jonowane przez odwołującego dostawy wykazane przez P.W, DEMA Ił-IHS Tomasz Dcwódzki w pozycji 2 „Wykazu”, obejmujące obuwie Specjalne, odpowiadają warunkowi zawartemu w specyfikacji w zakresie wymaganego przedmiotu dostaw; (j, określonego typu obuwia. Jak wynika z treści normy przedłożonej przez przystępującego, PN tf 5/0:91 (WG „Obuwie Terminologia” ('pkt 2.3.g), trzewiki - to (yp obuwia, wyróżniany ze uzgiędu na cechy konstrukcyjne i przeznaczenie. Powyższe potwierdził również zamawiający powołując się na nnrmę PN-EN ISO 19952:2007 oraz zapis zawarty w pkt 2 Wojskowej Dokumentacji Tecbniczno-Teclinolngicmcj (WDfl) wzór 928/MON, iż buły specjalne - lo obuwie : ,typu trzewik z podwyższoną cholewką, (nadstawką obłożyli)". Zgodnie z powyższą Lldinieją zakres pojęcia „trzewiki” jest szerszy od pojęcia „buty specjalne”. Wynika z lego, żc buty specjalne lo szczególny rodzaj obuwia typu Ireewik. Zatem, wykonanie dostaw „buLów specjabiych' 1 stanowt zarazem dostawy „trzewików”, o których mowa w treści warunku opisanego w slwz. Jak wyjaśnił zamawiający pojęcie „trzewik?'jest używane przy określaniu warunków udziału w postępowaniu na dostawy butów specjalnych (np. pnslępowanic nr 3.-'kbMON/ZZ&WPX/ZO/2009), co potwierdza omówiony powyżej stosunek obu pojęć,

W ustalonym przez izbę stanic faktycznym nic potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego prajepisu art. 24 u&l, 2 pkl 2 Pzp. poprzez zaniechanie wykluczenia P.W. DEMAR-BIS lornasz Dewódzki z postępowania. z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Złożony przez i 3 . W. DE MAR-HIS

Tomasz Dewódzkj , L Wykaz wykonanyeh dostaw’ 5 obejmuje dostawy. klórveli należyte wykonanie zostało potwierdzone przez odbiorców lyth dostaw. Odwołujący nie wykazał okoliczności. na których oparł twierdzenie, że wykonawcą złożył w ofercie, w szczególności w r „Wykazie wykonanych dostaw”, nieprawdziwe informacje, Izba uznała, że zarzut jest nieuzasadniony.

Ił. Zarzuty dolyozącc zaniechania odrzucenia oferty l’.W. I>LMAR-B1S i omasz Dcwódzki.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził się zan/uL naruszeniu. w postępowaniu przepisu art. 89 ust, E pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty P.W. DEMAR-BJS Tomasz Pcwódzki, pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu. przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Lj. zmowę przetargową.

Zmowa przetargowa poletka m.in. na uzgodnieniu przez pr/edsiębioitów pnystępującyeh do przetargu, warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny oferty. Jest to dzińiflmc sprzeczne z. prawem. Definicję zmowy przetargowej zawiera arL 6 ust. 1 pU 7 usławy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, póz. 331), Wpłynięcie na wynik przetargu stanowi podstawę do żądania unieważnienia umowy, zawartej w wyniku „uzgodnionego” prżCLargu. Jesl Lo bowiem czynność nieważna z mocy samego prawa {atl. 58 k,c.}. Zmowa przetargowa w zakiesię ceny prowadzi zwykle do podniesienia Cen na skutek zaburzenia swobodnego wyboru wykonawcy zamówienia w p wyniku walki konkurencyjnej, Działanie w wEirunkach zmowy przetargowej niewątpliwie zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub kontrahenta, Zmowa przetargowa jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu arL. 3 ust. 1 ustawy z dnia ló kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. |J. z 2003 r. Nr 153, poz. 1505) - wypełnia przesłanki art. 15 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy - stanowi utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez driałsuic mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrabentft określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u okieśJonowo przedsiębiorcy. Po spełnieniu przesłanek, określonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowi ona także zakazmią usuiwą praktykę ograniczającą konkurencję - poroztimieme anty konkurencyjne. Zgodnie z definicją legalną „porozuFTiitnia'’. zawartą w art, 4 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji I konsumentów, przez „porozumienie 1 ’ rozumie się m.in. „uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub i cli związki 11 .

Podniesiony w odwołaniu zarzut zmowy przetargowej pomiędzy przedsiębiorcami Tomas/eifi Dewódzkirn a Markiem Dewódzkirn, odwołujący oparł nu domniemaniu przekazania przez Marka Dewódzki ego - Tnniaszowi Dewódzkiemu - informacji o cepie oferty złożonej przez Konsorcjum DEMAR'PROTEKTOR-ARM-ex-SPWS : w cłckcic czego P.W. DFMAR-BIR Tomasz Dewódzki zaoferował w przelorgu ocnę niższą niż Konsorcjum DEMAR-PROTEKTOR-ARM^-SPWS, co umożliwiło mu uzysktinie zamówienia. Odwołujący wskazał w uzasadnieniu na następujące okoliczności: pokrewieństwo w w, osób, bliską współpracę Marka Dewódzki ego i Tomaszu Dewódzkicgo, którzy z reguły Iworzyli w przeszłości konsorcja w celu składaniu wspólnych ofert Identyczny rdzeń nazwy obu firnu złożenie w ofercie P.W, DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki oświadczenia, iż całość zamówienia wykonu podwykonawca, którym w ocenię odwołującego jest P.W, DEMAR Marek Dewódzki, obaj wykonawcy prowadzą zakład produkcyjny pod tym samym adresem, nu stanie magazynu, mieszącego się w siedzibie zakładu głównego P.W, DEMA Ił Marek Dewódzki znajduje się ok. 30.000 par gotowego obuwia, tożsamego z jirzedTiiiotem zamówienia.

Odwołujący wyjaśnił, że podejrzenie zmowy pomiędzy Markiem Dewódzkirn a Tomaszem DcwódzkEm, firma Wojas S.A. powzięła po zawarciu umowy konsorcjum. Twierdzi! żc informacje te pochodziły z bardzo wituygodnycłi źródeL

W toku postępowania odwołujący oparł swoje twierdzenia na następujących środkach dowodowych: zeznania świadków' “ Marka D, Tomasza D, Adama L. Wincentego B. I Mariana fi.

Potwierdzony w toku postępowania dowodowego zarówno przez strony juk i świadka Murku D, iakt, lż przedsiębiorcy Tomasz Dewódzki i Marek Dewódzki prowadzą d/iałaiuość gospodarczą pod tym samym adresem, nic stanowi - zdaniem Izby, podstawy do stwiejdzenia zmowy przetargowej, Wskttzać przy tyin rtflłeży, żc także odwołujący pod tym samym adresem prowadzi swoją działalność. Nie potwierdza istnieniu nitowy przetargowej również, okoliczność, żę w przeszłości obąj przedsiębiorcy ubiegali się o zamówienia wspólnie. Izbą uznała także, żę nic została dowiedziona przez odwołującego w toku postępowaniu okoliczność wy produkowania przez, wykonawcę P.W. DEMAR Marek Dewódzki - 30 tyś. par trzewików, które są przedniinlem zamówienia. Zaprzeczył ternu faktowi Marek D., a odwołujący nie przedstawił innych dowodów na potwierdzenie tej okoliczności.

Na podstawie zgodnych w tej części zeznań Swhidków Marką D„ Wincentego IT, Mariana C., Adama L. Izba ustaliła datę oraz sposób ustalenia ceny oferty złożonej przez Konsorcjum PEMAR-PRO J l , ,KTOR’ARM-ex-SPWS. Cena ta w konsekwencji okazała się

Vl '> ŻHa od ceny zaoferowanej przez P.W. DEMAR - PIS Tomasz Dcwód?hi. jednak nic potwierdziła się okoliczność podniesiona pr?e< odwołującego, że usiaimie jej wysokości nastąpiło poprzez narzucenie członkom konsorcjum stawki przez jednego z nich - Marka Dcwódzkiego. Dowód w postaci dokumentu porozumienia zawartego w dniu 2 czerwca 2009 r. pomiędzy członkami Konsorcjum DEMAR-ł 3 RC)TEKTOR-ARM-eS’SJ ł W.S (z wyłączeniem. Wojas K.Ą.) potwierdza, iż wszyscy obecni na spotkaniu członkowie konsorcjum wspólnie uzgodnili i zaakceptowali wysokość ceny oferty, złożonej następnie „komisyjnie’ u zamawiającego. Powyższy fakt zosiał lakże zgodnie potwierdzony przez świadków. Me potwierdziło się natomiast stanowisko odwołującego, iż przed ustaleniem ceny oferty złoJonęf przez Konsorcjum l)]iMAR-Pl(t)TEKTCJR-ARM-cx-SPWS Tomasz Dewódzki uzgodnił z Markiem Dewódzkun wynagrodzenie za pod wykonawstwo przedmiotu zamówienia, klóic P.W. DF ; .MAR Marek Dewódzki będzie realizował w pełnym zakresie - UNł% (dot. części I i ir> jako podwykonawca firmy P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki. Tomasz Dewódzki wykazał w toku rozprawy, żc zamiar powierzenia wykonania części zamówienia doLyezy Przedsiębiorstwa Pnalufccj-jno-Handlowegu ,.Avanr.i :: Kowakzyk i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Częstochowie, składając do akt sprawy umowę kooperacyjną zawartą z ww. przedsiębiorstwem w dniu 29 maja 2009 r. W ocenie l/.by. złożono przez fomasza Dewódzki ego w ofercie oświadczenie, i? zamierza powiejzyć wykonanie części zamówienia (w zakresie części I i U) podwykonawcy, oznaczać może zamiar powierzenia wykonania części ] i i| zamówienia - przedmiotu złożonych ofert częściowych, w rozumieniu art. S3 ust. 2 Pzp - zarówno w dowolnym procentowym ułamku

każdej z części zamówienia 1 i II, jak i np. jednej z części I Jub U, Nie można jednak z treści w w. oświadczenia wywodzić, że podwykonawca będzie wykonywał zamówienie w 100%, co twierdził odwołujący. Izba uznała, że realizacja złożonego przez, wykonawcę w ofercie oświadczenia rnożu nastąpić w ramach wykonania zobowiązań zawartych przez sirony ww. umowy kooperacyjnej. Przeciwne twierdzenia odwtdującego, w szczególności uo do uzgodnień pomiędzy T n-maszem Dowodzie im a Markiem Dewódzkim doiYtzącYułi podwykonąwstwa w 100% zamówienia, nie zosioły przez odwołującego udowodnione.

Oceniając dowody z zeznań świadków Marka D. z jednej struny oraz. Wincentego B. i Mariana C, z drugiej struny, w komekście pisemnych oświadczeń Marka I). j Ryszarda \y. złożonych do akt sprawy przez pmstępującego, w zakresie treści wypowiedzi Murka D. skierowanej do osób reprozcntujących pozuslałych członków Konsorcjum Df.MAR- I ł Kf.)TEKTOlt-ARM’ex-SPWS po wyjściu ze spotkania w dniu 2 czerwca 2009 r., na kiórvm nastąpiło otwarcie ofert przez zamawiającego, Izba uznała, żc nie mogą one hyć podstawą stanowczych usmleń w powyższym zakresie, ale w jłewnym stopniu potwierdzają prawdopodobieństwo nieuczciwych lub nieetycznych zachowań. Fz.ba zważyła, żc oświadczenia są sprzeczne, co może stanowić wyraz siln&i walki konkurencyjnej jwniiędzy wykonawcami, pomimo podejmowanych wspólnych przedsięwzięć. Powyższo nie pozwala na jednoznaczną ich ocenę. Choć- nic można wykluczyć, iż Ireśe wypowiedzi Marka I). może Sianowie wyraz okoliczności, których ustalenie tyłoby istotne z pnnkLti widzenia zarzutu zmowy przetargowej, to możliwości ich ustalenia wykraczają poza dostępnie Izbie instrumenty postępowania dowodowego. Jzha skorzystała w r jiełni z dostępnych możliwość i i środków- w postępowaniu dowodowym.

W toku postępowania Izba nic uwzględniła wniosku odwołująccgo o przeprow-adzenię dowodu z księgi wejść do A MW. Izba zważyła, że w księdze wejść rejestruje się osoby wchodzące do AM W i wydaje się przepustki, co polwicrdz.il zarówno odwołujący .jak i zamawiający, tym samym na podstawie takiego wpisu brak jest możliwości ustalenia, ozy duua osoba wchodząca do AM W składała ofertę konkretnego wykonawcy. Ponadto, fakt złożenia oferiy przez daną osohę nic może potwierdzać fakru posiadania przez nią wiedzy co do ceny składanej oferty. Oferty są składane w zamkiiiętycli kopertach i otwierane dopiero w terminie oznaczonym przez zamawiającego. Izba użnafci, żc złożony wniosek. Jaży przewlekłości postępowania.

Wyrażona w art. 6 k,c, zasada nakłada ciężar udowodnienia fakiu na osobę, która twierdzi j z tego twierdzenia wywodzi skutki prawne. Nawet uprawdopodobnienie zaistnienia okoliczności, które mogłyby ewentualnie potwierdzać zasadność zarzutu zmowy przełargowej, nie może stanowić podstawy do uwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu T stosowme okoliczności m oazą być dowiedzione w toku poslępowania. Wobec powyższego, Izba opierając ąię na dokonanych ustaleniach uznała, że nie potwierdził się takt zawarcia pomiędzy przedsiębiorcami Tomaszem Dewódzkirn i Markiem Dewódzkim porozumienia eo do ceny składanych ofert przetargowych, Odwołujący nie przedslawił w toku postępowania dowodów- potwierdzających niezbicie fakt zawarcia porozumienia pomiędzy P.W. DIśMAR- B1S Tomasz Dewódzki i P.W. DRMAR Marek Dewódzki, którego treścią było ustalenie warunków składanych olert co do oieiuwanej ceny, w celu pozbawienia możliwość i uzyskania. zamówieńią przez odwołującego, W tym stanie rzeczy Izba nic uwzględniła zarzutu w zakresie zaniechania przez, zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez P.W. DEMAR-HIS Tomasz Dewódzki na podstawie art, 89 ust 1 pkt 3 P?.p r

ffl. Zar/uly dotyczące odrzucenia oferty odwołującego.

Przepis art. fi9 u$t P E pkl J Pzp wyraża jedna z przesłanek odrzucenia oferty. (j. sprzeczność oferty z ustawą Prawo zamówień publicznych. W przypadku złożenia przez wykonawcę dwóch cfcrl w tym samym postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego, następuje naruszenie przez wykonawcę przepisu art. 82 ust. 1 Fzp. który w jednoznaczny i bezwarunkowy sposób zakazuje wykonawcy złożenia w tym samym postępowaniu więcej niż jednej ederty. Zakaz powyższy dotyczy także wykonawców - członków konsorcjum - wspólnie ubiegających się o zamówienie na podstawie art. 23 ust. 1 Pzp. Stosownie bowiem do dyspozycji art. 23 ust. 3 Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców występujących wspólnie w postępowaniu. Jeżeli zatem złożenie oferty (dwóch ofert) jest sprzeczne z przepisem u siawy Pzp, to zachodzi przesłanka określona w art. Ś9 ust.

1 pkl 1 Fzp skutkująca koniecznością odrzucenia przez zamawiającego ubu ofert.

Uprawnienie wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówieniu publicznegu przysługuje wykonawcom z mocy ustawy. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego mogą uregulować swoją współpracę i formę prawną w taki sposób, uhy według swojego DżUttnia (art. 3 J Lc.) osiągnąć zamierzony rezultat w postaci ubiegania się o zamówienie, [stulą konsorcjum jest zolwwią^tnic konsorejantów do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, poprzez podejmowanie działań określonych w umowie.

W przedni i 01 owym postępowaniu złożyły olcrty dwa konsorcja: Konsorcjum I)E\1AR oraz Konsorcjum Wojas. W obu ofertach wskazano jako jednego z członków tych konsorcjów - Ilrmę Wojas S-A. Wykonawcy ubiegający się wspólnie o /umówienie w obu konsorcjach ustanowili pełnomocników do ich reprezentowania. W przypadku Konsorcjum DEM Alt. pełnomocnictwo zostało zawarte w treści umowy konsorcjum, którą złożono w ofercie. Odwołujący twierdził, że wykonawca Wojas S.A. - członek Konsorcjum Wojas, nic złożył drugiej oferty jako członek Konsorcjum DEMAR, ponieważ odwołał pełnomocnictwo udzielone Adamowa T.ąngc - pełnomocnikowi tego konsorcjum, oraz skutecznie uchylił się od skutków prawnych oświadczenia woli zawarcia urnowy konsorcjum, złożonego ]:<kI wpływem błędu.

Odwołujący podnosił, iż przed upływem tanwiu składania ofert przesłał faksem w dntu 28 maja 2009 r. omz listem polec^mym. pełnomocnikowi Konsorcjum DEMAR- PRGTEKTOR-AliM-ejt-SPWS - Adamowi Lange, oświadczenie o odwołaniu pełnomocnictwa (pismo z dnia 27 moja 2009 r.j. Ądtlm Lange zaprzeczył, iż w tym terminie otrzymał ww. pismo. Stwierdził, że?jego treścią zapoznał się dopiero w dniu 3 czerwca 20(iy r. Stosownie do brzmienia art. 101 k.c. wystarczające j prawnie skul ecznc jest oświadczenie o odwołani u pcłncunocriictwa jeżeli dotrze ono do pełnomocnika. Ula osiągnięcia skmkti odwołaniu pełnomocnictwa nie ina żnaozcnia fakt, cjy oświadczenie w tym zakresie dotarło do kontrahenta, z którym pełnomocnik nia dokonywać czynności prawnych. Oceniając materiał dowodowy w Lej sprawie Izba uz.naFa, że potwierdzę nie prawidłowości ti-jEisrniaji faksowej pisma zawierającego oświadczenie na dany ntnner telefaksowy, którym posługiwał się pełnomocnik konsorcjum., nie dowodzi faktu, iż oświadczenie to dotarło do pełnomocnika. Podobnie, odebranie pisma przez inną osobę w dniu 1 czerwca 2009 r. nie dowodzi, iż oświadczenie dotarło w lym dniu do pełnomocnika. Powyższe okoliczności nie są objęte domniemaniem prawnym. 1?owćh1 w bm zakresie obciąża twierdzącego. Biorąc po wyższe pod uwagę należało uznać, że odwołujący nie udowodnił lafctLt, iż odwołanie peinotnocnieLwa dotarło do pełnomocnika przed terminem składania ofeti. Izba podzieli^ przy tym w pełni simiowisko prezentowane przez odwołującego, iz dla skuteczności odwołania pełnomocnictw;! me ma znaczenia fonnu w jakiej ono nasiąpiło, Jednak w okolicznościach Lej sprawy nie jes) kwestionowane oświadczenie co do Ibrmy, Kluczowe znaczenie my nsLalcnie, czy oświadczenie firmy Wojas S..A. o odwołaniu pełnomocnictwa dotarło do pełnomocnika Adama Lange przed terminem składania ofejt Okoliczność ta nie została przez odwołującego dowiedziona.

tłdwnlującY podnosił również, iż wypowiedział Liniowe konsorcjum składając w dniu 28 maja 2009 r. pozostałym członkom konsorcjum „oświaLłęzenie o uchyleniu się od skuików złożonego oświadczenia woli pod wpływom błędu : \ W treści tvw. oświadczenia stwierdził, że „na podslawic art. 84 § 1 k.c, cofa oświadczenie woli w przedmiocie zawarcia umowy konsorcjum"'. Następnie, w odpowiedzi na żądanie konsorcjantów o ■wskazanie rodzaju błędu, wyjaśnił (pismem z dnia 29 maju 2009 r,), iż .,po analizie przedsięwzięcia jakim jesi wykonanie części zamówienia modelu 926/MON stwierdził, iż jest to ekonomie?nie nieopłacalne dla Spółki”. W ocenie Izby, z treści powyższego wyjaśnienia wynika, że błąd, na który powołał się wykonawca Wojas SA, juko przesłankę uchylenia się <xi skutkiiw prawnych zlnżonego oświadczenia woli, nie zostaF wywołany przez stronę tub skony, do którech oświadczenie w przedmiocie zawarciu umowy konsorcjum zostało skierowane, lecz jcsL efektem braku lub dokntiflniu niepełnej czy też niestarannej analizy przedsięwzięcia przez ww. wykonawcę przed zawarciem umowy konsorcjum. Możliwość skorzystania z uprawnienia określonego w 7 art. 84 $ 1 k.c., dotyczącego uchylenia się od skutków- prawnych oświadczenia woli złożonego innej osobie, jest uzależniona od wypełnienia się na stępujących przesłanek: błąd musi dotyczyć treści czynności prawnej, musi być wywołany przez osobę, której oświadczenie woli zostało złożone, chociażby bez jej winy albo, gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła z łatwością błąd zauważyć. Oświadczenie dotyczące zawarcia urnowy konsorcjum zostało złożone przez wykonawcę Wojas S.A. wob&e czterech innych uczestników konsorcjum. Uchylając się od skutków prawnych tej czynności, w treści złożonego oświadczenia Wojas S.A, nic pownłafct sig na taki wywołaniu błędu przez któregokolwiek z członków 7 konsorcjum, a tym bardziej przez wszystkich. którym oświadczenie zostało złożone. Odwołujący nie podnosił również, aby pozostali wykonawcy wiedzieli o błędzie lub z łatwością mogli błąd zauważyć. Z- powyższych. względów za uzasadnienie należy uznać Sianowisko członków konsorcjum, polegające na nie uznaniu „wystąpienia” Wojas 3,A. z konsorcjum za skuteczne, gdyż w tyin przypadku, zgodnie z wyjaśnieniem tego wykonawcy, nie wystąpiły 7 przesłanki do uchylenia się przez Wojas S.A. od skutków prawnych oświHdezcnia, złożonego pod wpływem hłędu. Bierne pod uwagę, żc korespondencja pomiędzy Wojas S.A., a pozostałymi członkami konsorcjum była przekazywana do wiadomość i zamawiającego. zamawiający był poirilunnowuny o treści oświadczeń złojonych przez. Wojas S.A. Jak wykazało postępowanie dowodowe, zamawiający posiadał wszyslkic informacje, aby uznać, że na dzień składania ofert itnna Wojas S.A. była uczestnikiem Konsorcjum DEMAR-PR0TEKTOR-ARM-e.vSP\VS. Izba uznała, że zamawiający na podstawie posiadanych informacji, wynikających z treści złożonych ofert jak i pism skierowanych do wiadomości zamawiającego, nie miał podstaw do rt/jinnia, ie wykonawca Wojas S.A. nic złożył oferty jako jeden /. wykonawców występujących wspólnie w ramach Koji.wrręjinn DEMAR-PROmKTOK-ARM-cK-SPW.S, W świetle powyższego, uznanie przez zaprawiającego, iż wykonawca Wojas S.A. tuczestnicząc w dwóch konsorcjach. Złożył w przedmiotowym postępowaniu dwie ofcuy. nie narusza przepisu arb 89 usl 1 pkt 1 Pzp w związku z nrt. 82 usr. 1 Pzp.

Jzba uznała ponadto, żc zamawiający nie był zobowiązany do żądania wy jaśnieli od Konsorcjum DLMAR w trybie art. 87 ust. ! Pzp co do rzeczywistego sktadu Konsorcjum tira? zakresu pełnomocnictwa. Fakt, iż na formularzu oferty zostały umieszczone firmowe pieczątki czterech członków konsorcjum, natomiast brak pieczątki Wojas K.A.. nie ma znaczenia wobec jednoznacznego określeniu w tym formularzu pełnego składu konsorcjum, stosownie do treści umowy konsorcjum załączonej do olerty. UIcrta. w 7 szczególności w zakresie określenia wykonawców ją składających, nic zawiera sprzecznych łub niejasnych informacji. Treść przekazanych zamawiającemu kopii oświadczeń złożonych pracz Woj as

S.A. dotyczących wystąpienia z konsorcjum, jak wykazano powyżej, niwnież nie budzi wątpi i weści. Kie zai śmiała zatem praesfanka uzasadniaj ąca wezwanie Konsorcjum DF.MAR do złożenia wyjaśnień co do treści oferly w omawianym zakresie. Podkreślić należy 7 , że zamawiający nic miał jakichkolwiek iwdsiaw prawnych, aby wezwać do /łożenia wyjaśnień pełnomocnika konsorcjum, co podnoś] I odwołujący w proteście 3 odwołaniu. Pełnomocnik wykonawców występujących wspólnie w poslępo wianiu nie jest samodzielnym podmiotem lecz występuje w postępowaniu wytąe/nie w charakterze przedstawiciela wykonawców.

IV, Zarzuty dotyczące wykluczeniu tul wołuj ąccgo z postępowali ia.

Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie urt, 24 ust. 2 pkt .1 Pzp, wohec nie przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku doświadczenia określonego w specyfikacji. Odwołujący przedsiawił w „Wykazie wykonanych dostaw”, złożonym przy ofercie, dostawę trzewików zrealizowaną w terminie do 25 maja 2009 r., tj. w terminie późniejszym niż dala wszczęcia przedmiotowego postępowania (29 kwietniu 2(.l(lór.). Odwołujący nie kwestionował w teku pompowania faktu, iż dostawa ta nie potwierdza spełniania warunku doświadczenia, nabytego w ciągu ostatnich trzech lat przed wszczęciom postępowaniu, lecz zarzucił naruszenie art. 24 usl 2 pki 3 Pzp w wyniku zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia ww. dokumentu w tiybie ari. 26 ust. 3 Pip.

Potwierdzenie się przesłanek odrzucenia oRzly odwołującego na podstawie art. S9 ust. J pkt 1 Pzp skutkuje koniecznością uznania za nieuzasadniony zarzut naruszenia arl. 26 ust. 3 Pzp. jKiprzez nie wezwanie odwołującego do uzupełnienia Wykazu dostaw. Zgodnie z treścią ww, przepisu, zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń tub dokumeni ów* jeżeli mimo ich złożeniu oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Biorąc j>od uwagę powyższe, zamawiający nie miał nlłowiązku wezwania odwołującego do uzupełnienia K Wykazu wykonanych dostaw 7 '’, ponieważ oferta odwołującego podlega odrzuceniu jako sprzecznu z ustawą Prawo zamówień publiczny dr Wynikające z art. 2fi u:*l. 3 Pzp szczególne uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków 7 udziału w postępowań i u znalazło w pełni uzasadnienie w przedmiotowym postępowaniu. W konsekwencji zamawiający był zobowiązany do wykluczenia odwołującego ?. postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pk< 3 Pzp z uwagi na nie złożenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu l>ez wezwania odwołującego do uzupełnienia „Wykazu". Izba nic stwierdziła również naruszenia przez zamawiającego przepisu Eirt, 24 ust. 4 Pzp. Odwołujący zo^lul wykluczony z postępowania* a zatem stosownie do treści ww 7 . przepisu ofertę odwołującego należało uznuó >;i odrzuconą, co zamawiający uczynił.

W tym stanie r/cozy Izba nie znalazła podstaw do uznania, Ze zamawiający dokonał wyboru oferty najkoizystniejszej w części I i II zamówienia, złożonej przez P.W. DEMAR -

BIS Tomasz Dewódzki. z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. wskazanych w odwołaniu. Nie potwierdził się ziirzut naruszenia w poslepowaniu art 91 List. 1 Pzp,

Ponadto, Izba slwicrdzihi, iż w odniesieniu do części 111 zamówienia spełniona zosluki przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 1 J ł zp, co upmwniahi zfirnnwiuiąeego do unieważnienia postępowańEu. w tej części, gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Izba zważyła, że W części 111 zamówieniu zostały złażone dwie oferty, z których oferta Konsorcjum DEMAR-PUtyriCKTDR-ARM-eJt-SPWS została odrzucona i la decy/ju zamawiającego stała się ostateczna, natomiast drugi wykonawca - odwołujący, został wykluczony z postępowania, a złożona prze?. niego oferta została odrzucona. Słuszna jest zatem ocena, iz w części III zamówienia nie została złożona żadna oferm uiepodlcgąiąca odrzuceniu.

Biorąc [Kuj uwagę powyższe, nie stwierdzono, aby w trakcie postęjtowania o udzielenie zamówienia nastąpiło naruszenie pr<ez. zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. I Pzp.

W skardze od powyższego wyroku Konsorcjum Wojas S.A. zarzuciło naruszenie:

1. art. 7 w zw. arL 24 ust. 2 pkt 3) Pzp, poprzez bezzasadne uznanie, iż dokumenty przedłożone przez P.W, PIŻM AR BIS Tomasz Dewódzki potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowania, o których mowa w w p .w r . przepisach'

2. art. 89 ust. I pkt 3 Pzp. poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty P.W- DEMAR BIS Tomasz Dewódzki podczas gdy w f postępowaniu wykuzŁum, iż T. Dewódzki działał w r porozumieniu z członkiem konsorcjum DLMAR - Markiem Dcwódzkini. będącym jego ojcem, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a której to kwestii KIO w 7 ogótę nie rozpoznała, nic przeprowadzając w tym przedmiocie stosownego postępu wania <J owodowego;

3. art. 87 ust. I P?p, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum DEM Alt do złożenia wyjaśnień co do rzeczywistego składu konsorcjum i zakresu pełnomocnie Iwa w sytuacji, kiedy skarżący zasadnie podnosił, iż nie jest członkiem konsorcjum i w.w. ofertą nie jest składana w jego imieniu;

4. art. 89 ust I pkt 1. i art. 82 Pzp w zw. z arL 86 k.c. ewenluatnic 84 k.c. poprze? uznanie, iż skarżący złożył dwie oferty biorąc udział w przetargu jako członek dwóch konsorcjów, podczas gdy skutecznie i zgodnie 7 dyspozycją arl, 84 k.ę, uchylił się on od oświadczenia woli o wstąpieniu do konsorcjum DEMAR i na chwilę złożenia oferty przez pełnomocnika w. w. Konsorcjum skarżący nic był jego członkiem, zaś pełnomocnik nie posiada] jego umocowania do złożeniu okrly;

5. art. S9 ust 1 pkl I i art, 82 ust J Pip w zw. / art. 101 k.c. poprzez błędne przyjęcie, iż pełnomocnik konsorcjum DEMAR działał także w imieniu spółki Wojas S,A. minus ii jogo pełnomocnictwu zostało skuteczjiie odwotunc przed złożeniem oferty, w konsekwencji pełnomocnik działał bez umocowania, a jego czynność nic została nigdy potwierdzona przez byłego mocodawcę;

6. art. 93 ust 1 pkt 1 Pzp, poprzez unieważnienie przetargu w zakresie części Uf, mimo iz konsorcjum skarżącego złożyło ofertę, która wobec okoliczności podniesionych w proieścit i odwołaniu nic powinna podlegać odrzuceń i ll

7. art. 191 ust. I ustawy Prawo zamówień publicznych popr/ez zaniechanie rozpatrzenia w^/ysLkich zarzutów odwołania, w szczególności zar?,um naruszenia url. S9 ust. I pkt 3 poprzez zaniechanie (drzucenia oferty P. W. DEMAR-BIS Tomasz Dowód/, ki (J raz oferty Konsorcjum DEM AR pomimo^ iż złożenie tych ofert skinowi czyn nieuczciwej konkurencji;

S. art. 188 ust, 7 Pzp, poprzez wydanie wyroku sprzecznego ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, a także z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów. Wskazując nu powyższe skarżący wniósł o zmianę orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej i uwzględnienie odwołania skarżącego w całości.

Sąd Okręgowy rozważył, co następuje;

Ustaleniu faktyczne poczynione przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i ocena prawna ustalonych Riktów są w pełni prawidłowe.

Istota rozpoznania skargi sprowadzała się do oceny, czy Wojas S.A. złożył dwie oferty w r postę|łowaniu udzielenie zamówienia publicznego. Od odpowiedzi na to pytanie zależała bowiem oecna, czy /^mawiający prawidłowo odrzucił ofertę Konsorcjum Wojas S.A.. a co za iym idzie, czy Konsorcjum to ma interes we wniesieniu środków ootirony prawnej przeciwko pozostałym czy tui ościom zamawiającego.

Odwołujący podnosił, że pogląd o tym, jakoby Wojas S.A. złożył w postępowaniu dwie oferty; jedną działając w ramach Konsorcjum Wojas S.A, i PPO Przedsiębiorstwo Państwowe w Strzelcach Opolskich, a drugą działając w ramach Kunsorcjiim Dl MAP PROTEKTOR- ARM-ex, SPWS, Wojas, jest niezasadny, gdyż zanim zostało złożona oferta przez pierwsze z wymienionych Konsorcjów, Spółka Wojas eolhęła pełnomocnictwu udzielone do jej reprezentowania w rontach Konsorcjum DEMAR PROTEKTOR- ARM-ex,

SPWS, Wuj as, i utworzyła nowe Konsorcjum składające się z firin Wojas S.A. i PPO Przedsiębiorstwo Państwowe w Strzelcach Opolskich. Odnosząc się do (ego zarzutu skai'?ącego należy wyjaśnić, że pełnomocnictwo udzielone przez Wojas S.A. Adamowi Lange (pełnomocnictwo to uprawnia do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Konsorcjum DEMAR PROTEKTOR- ARM-ot. SPWS\ Wojas! zawierało klauzulę uniemożliwiającą odwołanie peinomoenictwa w czasie toczącego się postępowania o udzielnie przedmiotowego zamówienia publicznego. Klauzula taks znajduje podstawę prawną w arl. 101 § 1 k.e.. zgodnie z którym połnomocnidwo może hyć w każdym czasie odwołane, chyba żc mocodawca zrzekł się odwołania pełnomocnictwa z przyczyn uzasadnionych treścią stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Należy przyjąć, że zrzeczenie sie odwołania pełnomocnictwa przez Wojas S.A. byki uzasadnione treścią stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Udzielnie pełnomocnictwa miało bowiem na celu uLworzeoie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielnie zamówienia publicznego. Strony tworzące konsorcjum mąją żywotny interes w rym. aby w trakcie toczącego się postępowali i a o udzielenie zamówienia żaden z koitsorcjantów nie wycofał się ze wspólnej inicjatywy polegającej na ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż wycofanie się jednego z nich może wywołać niekorzystny skutek względem pozostałych cdonków konsorcjum.

Członek konsorcjum mógłby oczywiście uchylić się od skutków swego oświadczenia o zrzeczeniu się odwołania pełnomocnictwa, powołując się np. ną błąd (art. H4 ko.;. Błąd j es J wadą oświadczenia woli polegającą na fałszywym wyobjażeniu o właściwościach transakcji. Jak jednak wynika z pisma Wojas S.A. wyjaśniającego przyczyny uchyleń ią sio od skutków oświadczenia woli złożonego pod wpływom błędu, u podstaw r w/w decyzji Wojas S.A. legia analiza przedsięwzięcia pod względem ekonom i cżnym i negatywna ocena opłacalności. Zmiana, oceny przedsięwzięcia pod względem ekonomicznym nie może być utożsamiana z błędem w rozumieniu art. £4 k-t. Uchylenie się przez Wojas S.A. od skutków oświadczenia zawartego w pcłnomncnictwic jest więc bezskuteczne.

Konkludując należy stwierdzić, że dkono pełnomocnictwo udzielone Adamowi Lange przez Wojas S.A. nie zostało skutecznie odwołane, doszło do złożenia przez tą Spółkę dwóch ofert w (ym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co stanowi naruszenie art, S2 ust 1 Pzp. Konsekwencją złożenia dwóch ofert przez tego samego wykonawcę jest ich odrzucenie na podstawie art. S9 us1. 1 pkt I Pzp, jako sprzecznych z ustawą. Stwierdzona skuteczność odrzucenia oferty Konsorcjum Wojas S.A. eliminuje konieczność odniesienia się do pozostałych zarzutów skarżącego. \n marginesie odnosząc się do zarzutu zmowy pr^lługowcj nakży tylko podzielić arp.utnenlację Krajowej Izby Odwoławczej, która uznała zarzut ten za nieudowodninny.

Biorąc |wwy2sze pod uwagę Sfjd Okręgowy oddalił skargę na podstawie arl. JSó k.p.e. w związku z art. 194 ust. 2 Pzp.

Na wunale wtóchw podpisy ZiZBOtklOŚĆ sokre^p; gądowj