Wyrok IV Ca 831/10 z 30 sierpnia 2010 r.

Uzasadnienie

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 2 VI 2010r. oddaliła odwołania oferenta Asclepios SA w Zabrzu od czynności zamawiającego Mazowieckiego Centrum Leczenia Chorób Płuc i Gruźlicy w Otwocku i orzekła o kosztach postępowania zgodnie z jego wynikiem.

Oferent zaskarżył czynności Zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania, którego przedmiotem była dostawa produktów farmaceutycznych

- w części tj. w zakresie pakietu 2 (produkt Vinorelbine) zarzucając naruszenie art. 7 ust 3 i art. 93 ust 1 pkt 7 prawa zamówień publicznych (dalej - Pzp) i wnosił o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania w pakiecie 2 i nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty w pakiecie Nr 2. Oferent podniósł, że został naruszony jego interes prawny, gdyż w pakiecie Nr 2 złożył najkorzystniejszą ofertę ( w przetargu tym

- 100% kryteriów wyboru to cena), zatem gdyby Zamawiający przetargu nie unieważnił, jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.

Ustalenia Izby

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że 10.05.2010r. Zamawiający zmieścił na swojej stronie internetowej zawiadomienie o wyborze oferty, w którym w części „oferty przedstawiają najkorzystniejszy bilans oceny według kryteriów podlegających ocenie” wskazano ofertę Asclepios SA w Zabrzu jako najkorzystniejszą w pakiecie NR 2 zaś na ostatniej stronie zawiadomienia zawarto informację o unieważnieniu postępowania w tym pakiecie na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Oferent wskazał Zamawiającemu na piśmie, że brak podstaw faktycznych i prawnych do unieważnienia postępowania, a nadto brak uzasadnienia faktycznego czynności, co narusza art 93 ust 3 Pzp.

Zamawiający uzupełnił czynność unieważnienia postępowania w pakiecie Nr 2 i wyjaśnił, że z dokumentów złożonych przez oferenta wynika, że oferowana Vinorelbina Polpharma lOmg/ml nie wyczerpuje całego spectrum, zastosowań jakie ma miejsce w Centrum tj. również w leczeniu adjuwantowym po radykalnym leczeniu operacyjnym (stopień II i III).

Oferent wskazał na niezgodną, w jego ocenie ze stanem faktycznym, podstawę prawną unieważnienia, bowiem w uzasadnieniu faktycznym, Zamawiający wskazał na właściwości terapeutyczne produktu leczniczego, co nie stanowi wady postępowania o której mowa w art. 93 ust lpkt 7 Pzp.

Oferent wskazał też, że oferowany produkt jest zgodny z SIWZ, czego Zamawiający nie kwestionował, bowiem w przeciwnym razie odrzuciłby ofertę.

Zamawiający - na rozprawie przed KIO - wyjaśnił, że popełnił błąd opisując przedmiot zamówienie w pakiecie Nr 2, gdyż w tamtym czasie nie miał rozpoznania co do występowania przedmiotowego produktu jako leku generycznego zarejestrowanego w dniu 3 IX 2009r. Żadna z ofert złożonych w pakiecie Nr 2 nie została odrzucona, gdyż na skutek błędu w SIWZ nie można było stwierdzić niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza dokonując oceny prawnej zasadności odwołania Oferenta uznała, że nie jest ono uzasadnione.

Choć w toku postępowania odwoławczego Zamawiający przyznał, że błędnie opisał przedmiot zamówienia w pakiecie Nr 2, nie mając stosownej wiedzy, to jednak miał podstawy z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp do unieważnienia postępowania w tej części. Przepis ten nakłada na Zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem KIO należało przyjąć, że postępowanie obarczone błędem Zamawiającego mającym wpływ na jego wynik, w szczególności przez brak możliwości jednakowej oceny przedmiotu dostawy w złożonych oferatach, a w ślad za tym wyboru najkorzystniejszej oferty należało unieważnić na podstawie wskazanej art. 93 ust 1 pkt Pzp

Skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej złożył oferent - Asclepios SA z Zabrzu zarzucając mu naruszenie prawa materialnego tj. art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp przez uznanie, że Zamawiający był uprawniony unieważnienia postępowania wnosząc w konkluzji o uwzględnienie odwołania z zasądzeniem kosztów przed KIO i przed sądem.

Sąd Okręgowy zważył co następuje.

Skarga jest uzasadniona, a podniesiony w niej zarzut naruszenia prawa materialnego - w okolicznościach faktycznych sprawy - należy uznać za zasadny.

Zgodnie z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia...jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Katalog przesłanek z art. 93 Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania. Sposób opisu przedmiotu zamówienia w pakiecie Nr 2 jest jednoznaczny i nie budzi żadnych wątpliwości. Przedmiotem zamówienia był lek cytostatyczny o chemicznej nazwie VINORELBINE, a Zamawiający wskazał w SIWZ formę, dawkę i ilość. W takiej sytuacji oferta Skarżącego spełnienia wymogi SIWZ. Zamawiający przyznał, że wadliwie opisał przedmiot zamówienia z uwagi na brak odpowiedniej wiedzy ( w dacie formułowania SIWZ). Okoliczność ta jednak nie może działać na korzyść oferentów, a kryteria unieważnienia przetargu wynikają z przepisów ustawy Pzp, a nie z uznania Zamawiającego. Z pism Zamawiającego wynika, że w chwili unieważnienia przetargu w zakresie pakietu Nr 2 nie powoływał się na naruszenie konkretnych przepisów ustawy i fakt, że naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania.

Rację ma skarżący, że postawę z art. 146 ust 6 Pzp wskazała dopiero KIO w uzasadnieniu wyroku. Jednakże błędne opisanie - z winy Zamawiającego - przedmiotu zamówienia nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 29 i 30 Pzp.

Niedostateczne rozpoznanie rynku, a co za tym idzie niedostosowanie przedmiotu zamówienia do własnych potrzeb - co podkreślał Zamawiający - nie stanowiło naruszenia przepisów ustawy Pzp. Unieważnienie postępowania ze względu na interes publiczny - co zdaje się wynikać z uzasadnienia KIO, w okolicznościach faktycznych tej sprawy, nie ma miejsca. Zgodnie z pkt 5 ust 1 art. 93 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Podstawa ta nie znajduje żadnego zastosowania w sprawie, skoro Zamawiający przyznał, że - z braku odpowiedniej (a niewątpliwie specjalistycznej) wiedzy popełnił błąd opisując przedmiot zamówienia.

W związku z powyższym Sąd Okręgowy uznał, że brak było podstaw do oddalenia odwołanie oferenta przez KIO z uwagi na brak uzasadnionych podstaw prawnych do unieważnienia postępowania w zakresie pakietu Nr 2.

Powyższe skutkowało zmianą zaskarżonego wyroku na podstawę art.l98§2 zdanie 2 Pzp przez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia przetargu w zakresie pakietu Nr 2, a o kosztach postępowania przed KIO i Sądem - na podstawie art. 198 ust. 5 Pzp.

Bluszcz