Wyrok wyrok XIX Ga 18/10

Treść orzeczenia

wyrok XIX Ga 18 10214.tif

Sygn. akt XIX Ga 18/10

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 1 marca 2010 r,

Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie następującym:

Przewód n i czący:

Sędziowie:

Protokolant:

SSO Iłu riusz Cli rapoń sk i (spr.) SSO Grażyna Jeziorowska SSO Ol e*u Gornowiez-Owczarek

sckr.sądowy Barbara Sojka

po rozpoznani li na rozprawie w dniu 11 lutego 201 (.1 r. w Katowicach sprawy z od w olania

1, Gliwickiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego Spółki Akcyjnej w Gliwicach

2. Konsorcjum Przedsiębiorstwa Budowlanego KOMRUO Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach i Zakładu Usługowo Handlowego jn ZMIROB“ Rolnik, Ząbek Spółki Jawnej w Tychach

przeciwko Akademii Wychowania Fizycznego im. J. Kukuczki w Katowwach. przy udziale przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego P.P.U, CONCRBT Zbigniew Boezkowski i .Tan Górą Spółki Jawnej w Tychach o udzielenie zamów-i cni a publicznego

na skutek skargi zamawiającego

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w Warszawie

z dnia fi grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP/1645/09, K1O/UZP/ 1649/09

1. oddala skargę;

2. zasądza od zamawiającego na rzecz Gliwickiego Przedsiębiorstwa Budownictwa 3. fi 17, (W zł (trzy tysiące sześćset siedem naście złotych) Lytukm zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym;

3. zasądza od zamawiającego na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwa Budowlanego KOkfBI.ID Spółki z ograniczona^ odpowiedzialnością w Katowicach i Zakładu Usługowo Handlowego ,,ZMI.ROB r Rolnik.

Ząbek Spółki Jawnej w 'łychach kwotę 3.600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) lytułfjin zwrotu kosztów r zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym.

/■> z ' -u-. z .7^ ^Ict cryginoJs

ZGGDltóÓ ■

. . : -w”:-’ ‘ L ' ■! ...j .... P 1

.■OZ

Sygn. akt XIX Ga 18/10

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrkiem z dnia fi grudnia 2009 roku Krajowa izba Odwoławcza (KIO) uwzględniła odwołania Gliwickiego Przedsiębiorstwa.

Budownictwa Przemysłowego S.Ą, w Gliwicach i Konsorcjum:

Przedsiębiorstwa Budowlanego KOMBUD Spółki ?, ograniczona odpowiedzialnością w Katowicach i Zakładu Usługowo Handlowego „ZMIROE" Rolnik, Ząhęk Spółki Jawnej w’ Tychach od rozstrzygnięcia protestów - ich oddalenia przea Akademię Wychowania Fizycznego im, j.

Kukuczki w Katowicach (Zamawiający) i nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofen odwołujących oraz rozstrzygnęła o kosztach postępowania Odwoławczego.

KIO ustaliło, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „kontynuacje budowy biblioteki naukowe} Akademii Wychowania Fizycznego im. Jerzego Kukuczki w Katowicach”. Dnia 12 października 2009 roku Zamawiający przekazał wykonawcom infonnację o wyniku postępowania, w którym za najkorzystniejszą ofertę uznano Lę złożoną przez P.P.U. CONCRET Zbigniew Buczkowski i Jan Góra Spółka Jawną, Jednocześnie odrzucono oferty Obu Wykonawców na podstawie ark 89 ust. 1 pkt '2 p.z.p. Odnośnie Wykonawcy Gliwickiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. stwierdzono, że w kosztoiysic roboty budowlane’ brak jest pozycji na st.r, 44 odnoszącej się do żaluzji pionowych w ilości 13,483 m- 1 oraz w kosztorysie ,instalacje elektryczne” w poz, 3tł nastąpiła zmiana przedmiaru, gdyż zmniejszono ilość. Co do drugiego Wykonawcy - Konsorcjum, to Zamawiający zarzucił Lej ofercie, żc w kosztorysie ofertowym dokonano zaniżenia przedmiaru robót w poz. 20, 91, 230 i 242 kosztorysu „roboty budowlanej poz, 30 kosztoysu „instalacje elektryczne' 7 i poz. 145 kosztorysu „instalacja słabopradowa 11 , a także w poz. 52 kosztorysu „instalacja sanitarna wewnętrzna”. Oba protesty tych Wykonawców Zamawiający oddalił, uznając niezasadność poniesionych w nich argumentów.

Zdaniem KIO oba odwołania od rozstrzygnięcia protestu zasługują na uwzględnienie. Mając na względzie bezspornuść zgromadzonego w sprawie materiału faktycznego, w szczególnaści okoliczno sć, że treść kosztorysów w ofertach obu Wykonawców była niezgodna z S1WZ tenże sLan faktyczny należało ocenić przez pryzmat właściwych przepisów regulujących podstawy prawne odrzucenia złożonych ofert.

Zgodnie z art. 89 ust. L pkt 2 p.z.p. oferta podlega odrzuceniu, jeżeli jej treść jest niezgodna z- treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, chyba że stwierdzone błędy/omyłki mogą zostać poprawione na podstawie al t- &7 ust.. 2 pkt 3 p.z.p. Stosownie do treści tego drugiego przepisu oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia c dokonaniu poprawek nie zgodził się na poprawienie omyłki.

Zatem Zamawiaj acy w pierwszej kolejności zabt) wiązany był poprawić omyłki polegające nie niezgodno ści z S1WZ, jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty, a dopiero w’ braku zgody wykonawcy na ich poprawienie może oferLę odrzucić. Zdaniem KIO poprawienie omyłek w postaci wpisania prawidłowych ilości -wymaganych materiałów nie powoduje istotniej zmiany treści oferty, naweL jeżeli w rezultacie ich dokonania ulegnie zmienia cena oferty. Co prawda cena oferty stanowi essenticilfa negotii przyszłej umowy, ale jednocześnie nic zawile jej zmiana, zwłaszcza w niewielkich granicach ma szczególne lub istotne znaczenie dla stron umowy Lym bardziej, gdy wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy.

W skardze od : :ego wyroku Zamawiający 7 domagał sie jego zmiany i oddalenia odwołań obu Wykonawców 7 oraz zasądzenia kosz-Lów postępowania.

Zamawiający zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego;

1. art. 629 k,c, poprzez nieprawidłowe przyjęcie, źc wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy, a nic kosztorysowy;

2p art. 87 ust. Ż pkt 3 p.z.p. poprzez przyjęcie, że błędy w kosztorysach ofertowych złożonych przez obu Wykonawców miały c barak Ler omyłek lliepo wodujący eh istotnych zmian w treści oferty : a zaLcm wymagających poprawienia przez Zamawiającego;

3. art. 89 ust, 1 pkt 2 p.z.p. poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że. obie oferty są zgodne z SIWZ, a co za tym idzie, nie podlegają odrzuceniu.

Obaj Wykonawcy 7 wnieśli u oddalenie skargi i przyznanie kOszLuw postępowania.

Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje;

Skarga nic zasługuje na uwzględnienie z następujących przyczyn,

Dokonane przez KIO ustalenia nie budzą zastrzeżeń, już choćby 7 z tego powodu, że stan faktyczny jest bezsporny, a zatem spór niniejszy 7 przebiega wyłączenie na płaszczyźnie prawidłowej jego oceny prawnej,

W pierwszej kolejności odnieść się należy 7 do podniesionego przez Skarżącego zarzutu nanoszenia art. 627 k.c. Sąd Okręgowy podziela zapatrywanie KIO, że określone w r SIWZ wynagrodzenie mą charakter ryczałtowy. SLwicrdzenie to należy zaopatrzyć wstępnymi uwagami co do natury wynagrodzenia w umow r ie o roboty budowlanego, albowiem niewątpliwym jest, żc na tego rodzaju usługi opiewa przedmiot zamówienia publicznego w niniejszej sprawie. Otóż art. 655 g 1 k.c. w zakresie nieuregulowanym przepisami umowy o roboty budowdane odsyła do przepisów umowy o dzieło jedynie co do skutków 7 opóźnienia się prżtz wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robóL w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia nd umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło. Tenże przepis nic odsyła natomiast do przepisów 7 u mowy o dzieło w r zakresie wynagrodzenia nedeżnego wykonawcy, De facto zarzut naruszenia arL, 627 k.c, jest zatem bezprzedmiotowy. Nie mniej jednak podkreślenia wymaga, żc kwestie wynagrodzenia w przypadku umowy o roboty budowlane samodzielnie reguluje art. 647 k.c,. zbliżony zresztą treścią do ark 627 k.c. 2ąuważyć należy, że już z sam aj kona trakcji tego przepisu, zgodnie z którym za wykonanie konkrcLnegn dzieła przysługuje wykonawcy określone w umowie wynagrodzeniu wynika, że wynagrodzenie ma charakter „ryczałtowy*, gdyż jest ekwiwalentem wzajemnego świadczenia - wykonania dzieła. Nie zmienia to zapatrywania, że w ramach swobody kontraktowana strony w sposób wyznaczony granicami art. 353 1 k.c. mogą określać zasady ustalania wynagrodzenia wykonawcy, np. w tym w sposób kosztorysowy, tak jak jest to unormowane w art. 629 k.c. Tego rodzaju klauzula, jako odstępstwo od generalnej zasady winna wynikać wprost z umowy, Cmawiając te kwestie warto odnieść sic per cwiń focucim dr> wynagrodzenia kosztorysowego w umowie n dzieło, gdyż SIWZ nie wskazuje w Lym zakresie żadnych wskazówek, które ułatwiłyby przyjęcie tezy, że wynagrodzenie to ma taki charakter, jak twierdzi Zamawiający', Na gruncie art. 629 k.c. przyjmuje się, że kosztorys uniOftwy nie ma charakteru ostatecznego, wiążącego sLrony. Negr on bowiem preliminarzem zestawiającym w sposób orientacyjny koszty. Z punkLu widzenia wysokości wynagrodzenia znaczenie ma dopiero kosztniys wykonawczy, sporządzony przez wykonawcę po ukończeniu dzielą. Kosztorys wykonawczy w zależności od przypadku, może określać wynagrodzenie niższe lub wyższe od wskazanego w kosztorysie umownym. Granica dopuszczalnej rozbieżności między kosztorysem umownym a kosztorysem końcowym jest, aby nic nastąpiło znaczne przekroczenie kosztorysu w rozumieniu art. 631 k.c.

Przekładając to na grunL niniejszej sprawy można dojść do wmioslcu, że określone w SSTWZ wynagrodzenie ma niewątpliwie charakter ryczałtowy.

Wynika to wprost z pkt. XIf, Zgodnie z nim cena powdntia być obliczaną na podstawie przeprowadzonej przez wykonawcę wi2ji miejsca realizacji robót oraz kasztoiysu robót, sporządzonego w oparciu o dokumentacje projektową i specyfikację techniczną, przy czym cena oferty nie może uEec zmianie w trakcie realizacji umowy. Kosztorys w tym wypadku - jako obligatoryjny element oferty obrazuje jedynie sposób określenia ceny za całość wykonanych prac, pr?y czym cena nie może ulec zmianie w trakcie wykonania umowy. Gdyby tyto inaczej, to stosownie do tego co zostało wcześniej powiedziano cena za wykonanie objętych zamówieniem publicznym rohót budowlanych, zostałaby dopiero określona na pod3Lawie kosztorysu sporządzonego po wykonaniu dzieła, co przecież nic ma miejsca w niniejszej sprawie. Czyni lo zasadnym wniosek, że wskazana, w SIWZ cena ma charakter wynagrodzenia, ryczałtowego, Nie wynika bowiem z treści tej specyfikacji, że strony ustanowiły charakterystyczny dla wynagrodzenia kosztorysowego sposób ustalania ceny za wykonane roboty budo wdane. Z tych powodów nie mógł się ostać zarzut nr 1 zawarty w skardze.

Przechodząc do umówienia zarzuLów nr 2 i 3, które ze względu na skorelowanie przepisów' art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. winny być Omówione łącznie, wstępnego podkreślenia wymaga, co zresztą jest hezspome, że oferty obu wykonawców nie były zgodne z SJWZ, a to oznacza, żc podniesiony przez Zamawiającego zarzut nr 4 jest zasadny, tyle, że nie może to samo przez się wpłynąć na treść rozstrzygnięcia w sprawie.

Istota lx>wiem sporu sprowadza się do właściwiej wykładni obu wskazanych wcześniej przepisów.

Kluczowe znaczenie z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest przyj>omnicnie, że wedle ogólnej reguły wynikającej z ort.. 89 ust.

1 pkt 2 p.z.p. oferta sprzeczna z treścią SlWZ podlega odrzuceniu. Od rej rygorystycznej zasady przepis ten przewidział wyjątek zawarty w art. S7 ust.

2 pkL 3 p.z.p. O Lóż zgodnie z nim, zamawiający poprawią inne omyłki polegające na niezgodności olerLy ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepo wodujące istotnych zmian xv treści oferLy - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Dopiero, gdy tenże w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nic zgodził się na poprawienie omyłki, to zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia takiej oferty (art. 89 ust. 1 pkt 7 p.z.p.j, Innymi słowy mówiąc, o ile omyłki zawarte w ofercie mają charakter istotny, to zamawiajacv ma obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Jeśli natomiast omyłki nic powodują iśioLnycb zmian treści oferty to zamawiający jest zobligowany do dokonania ich poprawek, o czym zawiadamia wykonawcę.

Przechodząc do omówienia treści obu ofert w zakresie jedynie niezbędnym dla sprawy, to jest rzeczą niewątpliwą, że obie zawierają wskazane wcześniej omyłki w kosztorysach stanowiących załącznik do oferty, a wymaganych przEi: SIWZ. Jest zatem oczywistym, żc te oferty nie odpowiadają treści specyfikacji. Jak to już po wiedziano nie daje io jeszcze podstawy do odrzucenia tychże ofert, chyba że omyłki w nich zawarte mają charakter istotny. Lega non distinguenta art. ust. 2 pkL 3 p.z.p. nie wskakuje o jakie może chodzić tutaj omyłki, a wiec mogą wchodzić tutaj w gre wszelkie niezamierzone błahe pomyłki, niedopatrzenia, błędy niezamierzone, opuszczenia, drobne różnico nic będące świadomym ■pominięciem określonych przez SlWZ wymogów. Może to dotyczyć Lakżc i ceny wskazanej w ofercie.

W rzeczy samej omyłki zawarte w kosztorysach przez obu Wykonawców mają charakter omyłki i nie są wynikiem świadomego złożenia clerL niezgodnych z SIWZ. Argumentacja przez niech zawarta w proteście, odwołaniach, na rozprawie przed KIO dają podstawę do twierdzenia, że wpisanie, czy też pomięcie w kosztorysach pewnych elementów nie było działaniem zamierzonym i mieści się w granicach pojęcia omyłki. Została również spełniona przez nich i druga przesłanka, która obligowała Zamawiającego do dokonania poprawek. Otóż omyłki te nie mają charakteru istotnego. Zauważyć bowiem należy, żc cena zaoferowana przez Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A, wynosiła 5.030.,319,67 zł i gdyby uwzględnić omyłki w kosztorysie „roboty budowlane" na stn 44 odnoszącej się do .żaluzji pionowych oraz w kosztorysie „instalacje elektryczno" w poz. 30, co cena, która zaoferowałby ten wykonawca byłaby większa o ok. 2.500 zł, Z kolei, gdyby dnqgi z wykonawców uwzględnił błędy zawarte w kosztorysie w r poz, 20, 91, 230 i 242 kosztorysu „robory budowlane 5 ’, pcz, 3U kosztotysu „instalacje elektryczne’ i poz. 145 kosz Lory su „instalacją słaboprądową : ’, a. także w poz. 52 koszta rysu „instalacja sanitarna wewnętrzna", to oferowana przez niego cena 5.456.619,52 zł, wzrosłaby o ok. 0 ; 7 %. Mając na uwadze złożoność kosztorysów, a szerzej ofert, które w pozostałym zakresie były prawidłowe, a także stosunek oferowanych ccn do cwciituatnych uchybień można z <-.ąłą pewnością powiedzieć, żc nic mamy tutaj do czynienia z istotnymi niezgodnościami z treścią SIWZ, które dawał hy podstawę do ich odrzucenia przez Zamawiającego, bez zastosowania t.rybu poprawiania omyłek.

Z tych [łowodów odrzucenie ofert przez Zamawiającego Łydo przed wczesne. Zasadnie wiec KIO uwzględniło odwołania Wykonawców. Skarga zatem nie mogła odnieść zamierzonego skutku.

Mając powyższe wywody orzeczono jak na wstępie (art. WKa ust.. 2 i art, 1961 ust. 2 p.z.p. wzw. z art. 385 i art. 98 k.p.c.).

Na crf^inclp r—

ZGODNOŚĆ z c:

G_ A , tr

Patryojs