Wyrok VII Ga 163/09

Treść orzeczenia

wyrok VII Ga 163 09 za192.tif

Sygn. akt VII Ga 163/09 za

WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ' POLSKIEJ Dnia 15 sLyeznia 20 łO r.

Sąd Okręgowy w Kielcach Wydział VII Gospodarczy

w składzie:

PrzcwfłdiiEczacy: ŚSO Elżbieta Kabzińaka

Sędziowie; SSO Maria Bida, SSO Irena Szrajer-Dragan (spr.)

Protokolant: apl, sąd, Magdalena Szostkowska

po rozpoznania w dniu 15 stycznia 2010 r. w Kielcach na rozprawie

sprawy ze skargi: Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego Dorbud S.A, w Kielcach

przy udziale: Politechniki Świętokrzyskiej w Kielcach, Przedsiębiorstwa KobÓL Inżynieryjnych l ł OL-AQUA S.A. w Piasecznie i AGAT Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowo - Handlowego Spółki z o.o. w Kielcach

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24,11.2OU9r.. sy^n. KTO/IJZP 1425/09 i KIO/KZF 1426/09:

L oddala skargę, H. zasadza ud Przedsiębiorstwa Budowlano - Usługowego Dtirhud S.A. w Kielcach na rzecz Politechniki Świętokrzyskiej w Kielcach kwotę 3.600 zt (trzy 7 tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowa nia.

VTIGA „za ” L 63/09

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 24. H. 20 09 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. ak l R iOd.) Z P 1425 /< )9 i K iO/l IZP 142 6/09 po rozpoznań iu o d wołań AGAT Przedsiębiorstwa B ud owlaiio-L'sł u go wo-Handlowego Spółki z o.o. w Kielcach i PB U DORBUD S.A. w Kielcach na rozslrzygnięcie przez, zamawiającego Politechniką Świętokrzyską w Kielcach, przy udziale zgłaszającego przystąpienie do obydwu postępowali odwoławczych po stronie zćiinawiająeego wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych POL- AQIJA S.A. w Piasecznie oraz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KTO/LZP 1426/09 po stronie zamawiającego - wykonawcy AGAT Przedsiębiorstwa Hodowlano-Lsłgnwo-Handlowego Sp. z o.o, w Kielcach, oddaliła odwołania oraz rozstrzygnęła o kosztach postępowania odwoławczego.

W przedmiocie postępowania tuczącego sic pod sygn. akt KIO/UZP 1426/09 Izba nie podzieliła argumentów odwołującego się DOK BUD S.A. kwestionującego zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty złożonej przez. P0L-AQbA S.A. jak też żądanie od tego wykonawcy wyjaśnień, które doprowadziły do negocjacji złożonej przez wykonawcę oferty. Zdaniem Izby brak wyceny w kosztorysie ofertowym POL-AQUA wykonania urządzeń sieci bezprzewodowej oraz, wykonania trasy koryt kablowych i drabinek we wszystkich budynkach nie stanowił o sprzeczności treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ (art. 89 ust, 1 pkt 2 ustawy Pzp), z uwagi na przyjęcie pizez zamawiającego w tym postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego nraz wyłącznie pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego- Koszlurys len miał służyć przede wszy stkun weryfikacji ustalonej ceny o fenowej i sposobu jej obliczam a, co znalazło wyraz w r po stanów leni ach rozdziału XIV SJWZ „Opis sposobu obliczenia ceny 7 '. Izba nie podzieliła Lakżc

zarzutu odwołującego co do negocjacji przez- omawiającego z wykonawcą POL-AQUA treści oferty, skutkujących zmianą, treści tej ofeny (art. B7 ust. t Pzpj. Uznała, że wyjaśnienia dotyczyły wyceny pozycji kosztorysowych nic mających znaczenia o Ja ustalenia treści oferty. Ponadto wyjaśnienia te nie zmieniły treści oferty.

Za zasadne natomiast izba uznała zarzuty podniesione przez DORJ3UG S.A. dotyczące odrzucenia jego oferty jako sprzecznej z wymogami SIWZ, co do wymaganego terminu gwarancji na roboty budowlane, objęte przedmiotowym zamówieniem (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpj. Omyłka DORE? UD polegająca na braku modyfikacji formularza ofertowego była wynikiem wprowadzenia w błąd wykonawców przez zamawiającego, któty w formularzu ofertowym wchodzącym w skład oferty określił pierwotnie termin gwarancji na 3b miesięcy, Dokonując modyfikacji SIWZ zamawiający nic sporządził nowego wzoru formularza ofertowego zmieniającego powyższy okres do 60 miesięcy.

Niezależnie od powyższych ustaleń Izbą odw r ołanie DORBUD oddaliła stając na stanowisku, że nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i unieważnienie czynności odrzucenia oferty DORBIJD nie będzie miało wpływu na wynik postępowania, z uwagi na niezasadność zarzutów dotyczących oferty ?OL-AQUA. Przy cenie jako jedynym kryterium oceny ofert, oferta DORBIJD była bowiem mniej korzystna od oferty POL-AOUA.

Gd wyroku Krajowej Izby Odwoławczej skargę wniósł P.B,U. DORBUD S.A. w Kielcach w części dotyczącej oddalenia jego odwołania w zakresie zarzutów dotyczących oferty POL*AQUA S.A. w r Piasecznic.

Skarżący zarzucił wyrokowi;

- naruszenie art. S9 ust l pkt 2 i 3 ustawy' Pzp przez wadliwe ustalenie stanu faktycznego i prawnego, w tym niedokonania prawidłowej oceny czy oferta POL-AQUA odpowiadała treści SIWZ,

- naruszenie art, 87 ust. 1 ustawy przez uznanie, żc skoro wyjaśnienia treści oferty POL-AQUA dotyczyły wyceny pozycji kosztorysowych, które nie mają

znaczenia dla ustalenia treści oferty nie można uznać, że zmieniły one treść oferty, a przez to uznanie, że zamawiający nie przeprowadzał z wykonawcą POI -AQL’A negocjacji w zakresie złożonej oferty,

- naruszenie art. 91 ust, L ustawy przez wybór oferty, która powinna być odrzucona,

■ naruszenie art. 191 ust. 1 a i 2 ustawy, przez wadliwe u sial cnie, te dokonanie ponownej oceny ofert i unieważnienie czynności odrzucenia oferty skarżącego nie będzie miało wpływu na wynik postępowania.

Skarżący wniósł o uwzględni cnie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku przez nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty skarżącego, odrzucenie oferty POL-AQUA.

W uzasadnieniu skargi DORBUD S,A. wskazał, że w sytuacji w r której zaina wdający dopuścił pominięcie w r kosztorysie jedynie pozycji zbędnych, pominięcie przez wykonawcę rOL-AQUA przewidzianych dokumentacją projektowy oraz przedmiarem robót, takich pozycji jak wykonanie urządzeń sieci bezprzewodowej oraz wykonanie drabinek i koiyt kablowych w budynku A i AH, oznaczało nie spełnienie przez ofertę POL-AQUA wymogów SI WZ.

Niezależnie od powyższego brak wyceny przez POL-AQUA w kosztorysie ofertowym wszystkich istotnych, a zatem niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówi en ja robót, czyni niemożliwym ustalenie w ; artości robót zaniechanych, bowiem ich rozliczenie miało następować w oparciu o kosztorys sporządzony na bazie kosztorysu ofertowego.

Zdaniem skarżącego, zamawiający zwracając się do wykonawcy P0L-AQLA z pytaniem z góry narzucającym odpowiedź twierdzącą, e/.y w tamach oferowanej ceny wykona on w szczególności sieć bezprzewodową, systemy kontroli dostępu i zarządzania centralami wentylacyjnymi, dokonał negocjacji o feny tego wykonawcy, która skutkowała zmianą treści tej oferty.

W odpowiedzi na skargę zarnuwiający Politechnika Świętokrzyska w Kielcach wniósł o oddalenie skargi ewentualnie o umorzenie postępowania wywołanego skargą,.

Zdaniem zamawiając ego skarżący nic ma interesu prawnego w kwestionowaniu wy bort? najkorzystniej .5 zej oferty gdyż jego oferta winna ulec odrzuceniu.

Zamawiający nie zg< dził się 7.e stanowisk ium Izhy, ż-e wskazanie przez skarżącego w ofercie 36 miesięcznego okresu gwarancji stanowiło oczywistą omyłkę wywołaną przesz zamawiaj acego, podlegającą sprostowaniu w trybie art.S? ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z tych też przyczyn skarżmy nie był uprawniony do wniesienia odwołań .a juk i skargi.

Wnosząc o oddalenie skargi zamawiający wskazał, żę kosztorys ofertowy służył wyłącznie do opisu sposobu obliczenia ceny. Nie odnosił się on do przedmiotu zamówienia ani nie stanowił podstawy przyszłego rozliczenia się stron. Ponadto załączone do opisu przedmiotu zamówienia przedmiary nie stano wiły elementu dokumentacji projektowej lecz miały charakter orientacyjny i pomocniczy.

Zgodnie z SIWZ kosztorys ofertowy nie stanowi! treści oświadczenia woli wykonawcy co do zakresu przedmiotu umowy lecz służył do złożenia oświadczenia woli w przedmiocie zryczałtowanej ceny.

Skoro zamawiający nic przedstawił wymaganego wzorca kosztorysu ofertowego to nie mógł uznać kosztorysu sporządzonego przez wykonawcę za npodpowiadający treść.. SIWZ.

Brak było także podstaw do odrzucenia przez zamawiającego oferty POL- AQVA jako niezgodnej z SfWZ z powodu zdarzeń przyszłych i niepewnych mogących zaistnieć w trakcie realizacji urnowy.

Zamawiający zaprzeczył także aby doszło do negocjacji oferty z POL-AQIJA, wskazując, że skorzystał ż instytucji wyjaśnień treści oferty przewidzianej w ari.

E7 ust. 1 ustawy Pzp. Przepisy ustawy nic określają sposobu formułowania pytań w tym trybie, pc nadto w taki Sam sposób zamawiający wyjaśniał treść ofejt ze wszystkimi wykonawcami, w tym ze skarżącym.

ś-

J

Za mawiający wskazał nadto, żc umowa z wykonawcą POI.-AQ17A została zawarta a roboty rozpoczęte co Sąd winien mieć na uwadze.

Uczestnik posiępowunia wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-ACJUA S.A. w 1 Piasecznie, który zgłosiI swoje przystąpienie po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie skargi.

bezeslnik postępowania - wykonawca AGAT PB-U-II Sp. z o.o. w Kielcach, który 2glosił swoje przystąpienie po stronie zamawiającego, podtrzymał swoje stanowisko zajęte w odwołaniu co do odrzucenia oferty DORBUD jako sprzecznej z STWZ.

Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy zważy] co następuje.

W pierwszej kolejności odnosząc się do zawartego w odpowiedzi na skargę zarzutu zamawiającego o braku interesu prawnego DORBUD S.A. w kwestionowaniu wyboru najkorzystniejszej o Perty zważyć należy co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała za zasadny zarzut odwołującego DORBUD S.A. dotyczący odrzucenia przez zamawiającego oferty tego wykonawcy jako sprzecznej z SJWZ (art, £9 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Pomimo to odwołanie oddaliła na podstawie art. ] 91 ust. 1 a wskazując, że nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i unieważnienia czynności odrzucenia oferty DORBUD nie będzie miało wpływu na wynik po stępo wania wobec niezasadności zarzutów w stosunku do oferty PQL-AQUA.

Z mocy art. 194 ust. 2 ustawy z dniu 29,fJb2004r. Prawo zamówień publicznych w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego o apelacji, jeśli przepisy rozdziału 4 ustawy nie stanowią inaczej. Skoro lak, rozpoznając skargę od wyroku KIO Sąd jest związany granicami skargi (art. 378 £ J kpĄ nie [noże także zmienić wyroku eiei niekorzyść strony wnoszącej skargę, chyba że strona przeciwna zaskarżyła wyrok.

fi

W ninLcjtfzej sprawie wnoszącym skargę był DORBUD S.A. w Kielcach zaś przedniiotem zaskarżeniu, oddalenie jego odwołania co do zarzutów dulyezącYch oferty rOL-AQIJA S,/l. w Piasecznie, '

Z tych też powodów brak było podstaw do czynienia przez Sąd innych niż KIO ustaleń co do isinietiia. po stronie DORBUD S.A. interesu prawnego w kwestionowaniu wyboru nąjkor/ysluiejszej oferty.

Skargę DORBUD S.A. Sąd Okręgowy uznał za niezasadną,

Przed Krajową Izba. Odwoławczą skarżący kwestionował zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy POL-AQUA S.A. jak i«ż żądanie od lego wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, któro doprowadziły do prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji w przedmiocie złożonej oferty, jaku naruszających art. El9 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 89 ust. 1 zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków r zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 -- pkt 2; jeżeli jej /Jeżenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - pkt. 3.

Zdaniem skarżącego oferta wykonawcy POL-AQUIA S.A. jako sprzeczna z SIWZ winna być przez zamawiającego odrzucona. Tej sprzeczności skarżący upatruje w nieobjęciu kosztorysem ofertowym pewnych robót wynikających z dokumentacji projektowej, a zatem niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, podczas gdy wykonawca zgodnie z pkt XIV 2.1 SIWZ był uprawniony jedynie do pominięcia tych pozycji przedmiaru, które uzna! za zbędne.

Sąd podzieSił argumentację Izby co do tego, że pominięcie przez wykonawcę POŁ-AQ1.TA S.A. wykonania urządzeń sieci bezprzewodowej oraz trasy koryt kablowy cii i drabinek, nie oznaczało sprzeczności oferty lego wykonawcy 7, treścią SIWZ,

Nie budzi wątpliwości w świetle pkt XTV SIWZ, że z kosztorysu o Perłowego miała wynikać oferowana cena. Zalecono także wykonawcom opracowanie kosztorysu nu bazie przedmiaru robót załączonego do SIWZ, z tym, że wykonawca w oparciu o udostępnioną mu dokumentację projektową, oględziny był uprawniony do pominięcia tych pozycji przedmiaru, które uważa za zbędne i uzupełnienia przedmiaru o pozycje które uzna za niezbędne.

Pominięcie pozycji przedmiaru łub nie wskazanie dodatkowych, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z przedłożoną dokumentacją projektową, siano wiło ryzyko wykonawcy. Jednocześnie zamawiający wyraźnie zaznaczył, żc kosztorys ofertowy będzie wykorzystany wyłącznie w dwóch celach: ustalenia czy parametry tecłtniczne i jakościowe materiałów i urządzeń oferowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia odpowiadają wymogom zamawiającego oraz czy nie zachodzi przypadek rażaco niskiej ceny.

Z treści powyższego postanowienia SłWZ wynika także, żc kosztorys ofertowy nie stanowił podstawy do rozliczenia należnego wykonawcy wynagrodzeniu z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia.

Stosownie do art, 647 Kodeksu cywilnego przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się dc oddania przewidzianego w Limo wic obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania czynności związanych z przygotowaniem robót w szczególności przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Z kolei zgodnie z art. 640 kc w zw. z art, § 2 kc w razie wątpliwości poczytuje się, że wykonawca podjął sic wszelkich robót objętych projektem slant) wi ącyni częś ć skład ową um t) w y.

W umowie strony mogą umówić się o wynagrodzenie kosztorysowa bądź ryczałtowe fair, 629 kc, 632 kc).

JŚ

W ocenie Sądu nie ma żadnych przeszkód aby w drodze analogii stosować przepis art 632 kc do umowy o roboLy budowlane (vide wyrok Sądu Najwyższego /. 15.fió.2(K)7r. VCSK. 63/07 OSNC2008 nr 10 poz. 116).

Xa$ir zeżenie wynagrodzenia ryczałtowego w umowie o roboLy budowlane oznacza, źc wykooawet; nic może żądać jego podwyższenia chociażby w czasie zawarcia umowy nie mażna było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.

Jeśli zatem jakichś robot nie wycenił lub je pominął a ich wykonanie wynikało z dokumentacji projektowej nie ma prawa żądać za nie wynagrodzenia.

Kosztorys ofertowy w świetle pkt XIV SIWZ służył ustaleniu ofertowej ceny, nie służył natomiast do określenia zakres li przedmiotowego zamówienia, nie stanowił także podstawy do rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy,

Zgodnie z wzorcem umowy stanowiącym załącznik nr 5 do SłWZ wykonawca miał wykonać przedmiot umowy zgodnie z dokumentacją projektową dostarczoną przez zamawiającego, zasadami wiedzy technicznej, sztuką budowlaną, obowiązującymi przepisami prawa.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. zawierała dokumentacja projektowa stanowiąca załącznik tir 1 do SlWZ i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót stanowiąca załącznik nr 2 do SIWZ.

W świetle powyższych rozważań wykonawca miał obowiązek wykonania wszelkich robót, wynikających z dokumentacji statiowiacej załącznik nr 3 i 2 do SIWZ, wyznaczającej zakres przedmiotowy zamówienia. Bez znaczenia pozostawała zatem okoliczność pominięcia przez wykonawcę ?OL-AQIJA w kosztorysie ofertowym, pewnych robót przewidzianych dokumentacją projektową, Jeżeli pominięte roboty wchodziły w zakres przedmiotowy zamówienia określony w § 1 załącznika nr 5 do SIWZ, bnk wyceny ich wartości nie zwalniał wykonawcy z. obowiązku ich wykonania. Z kolei w świetle pkt XTV 2,1. SIWZ przedmiar miał posłużyć wykonawcy do sporządzenia kosztorysu ofertowego. Jednocześnie pominięcie robót z przedmiaru, które przewidywała dokumentacja projektowa mi ido obciążać wykonawcę.

Zgodnie z pkt XI"V SIWZ kosztorys ofertowy z którego miała wynikać oferowana przez wykonawcę cena miał służyć zamawiaj ayc mu wyłącznie w celo ustalenia czy nic zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny, przy czym w świetle pkt XV SIWZ cena była jedynym kryterium oceny ofert przyj ęLym przez zama w tającego.

Brak zatem w kosztorysie ofertowym POL-AyUA S-A. wyceny wykonania przewidzianych dokumentacją projektowa urządzeń i robol nie oznacza] sprzeczności oferty' z treścią SIWZ,

Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że o forta ta winna być przez zamawiającego odrzucona na podstawie art, -89 ust. 1 pkt 2 i ił ustawy Pzp.

Nie jest także zasadny drugi z. zarzutów skarżącego dolyczący naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy, stanowiącego, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykona wet) w wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert i że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści.

Powyższy przepis znalazł także wyraz w treści pkt XV 3 i 4 SIWZ.

Ani art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ani specyfikacja tllo precyzują formy wyjaśnień których zamawiający może żądać od wykonawców,

Z żądaniem wyjaśnień zamawiający zwrócił się nie Lylko do wykonawcy POL- AQL T A S.A. aie i do skarżącego UORRIJD S.A., do tego drugiego pismem z 18.08-2UO9r. Udzielenie odpowiedzi na Lak postawione pytanie nie stanowiło w ocenie Sądu prowadzenia negocjacji dotyczących złożonych ofert.

Nie doszło także jeśli chodzi o wyjaśnienia żądane przez zamawiającego od wykonawcy POŁ-AQUA S.A. do zmiany treści oferty tego wykonawcy.

Za bezprzedmiotowy w świetle powyższych rozważań Sąd uznał zarzut 5k;u’żąccgo naruszenia przez KiO przepisu an. 191 ust. 1 a i usl. 2 uh Lawy Pzp.

10

Wobec braku podstaw ilu' uwzględniania skargi Sąd na podstawie art. 198 ust. 2 ust&wy Fzp skargę oddalit, orzekając o kosztach postępowania na podstawie art. 19S ust. 5 v/ zw, z art. 2191 § 1 kpc .

SSO Maria Bała SSO Elżbieła Kabli nska

SSO Irena Szrajer-Dragan

i' j

I ■

■ I

■'■ . X :P-W f

... :\ . . ■; ■■■: