Wyrok KIO 1268/09 z 19 października 2009 r.

Uzasadnienie

Zamawiający – Państwowa Inspekcja Pracy Główny Inspektorat Pracy, 00-926 Warszawa, ul. Krucza 38/42 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 14 serwerów dla Państwowej Inspekcji Pracy. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.

W dniu 4 sierpnia 2009 roku wykonawca Tradex System Sp. z o.o., ul. Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa, wniósł protest na czynności zamawiającego polegające na naruszeniu art. 89 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę i odrzucenie oferty protestującego wykonawcy i zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórnej oceny ofert i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu protestujący podniósł, iż jego oferta jest zgodna z wymaganiami SIWZ, zawiera wszelkie wymagane dokumenty i oświadczenia. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu przetargowym zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie dokumentów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, potwierdzających spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu i SIWZ. Podkreślił, że oświadczenia wymagane w pkt. 4.1.8 SIWZ składane są przez wykonawców na potwierdzenie wymagań wyspecyfikowanych w pkt. 2.2 oraz 2.7 w związku z pkt. 2.9 SIWZ. W przeciwnym wypadku, żądanie przez zamawiającego złożenia powyższych oświadczeń byłoby nieprawne i naruszające art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreśił także, że zgodnie z nowelą ustawy Pzp z dnia 2008.09.04, wymagane przez zamawiającego dokumenty i oświadczenia mogą być uzupełniane przez wykonawców w trybie art. 26 ust. 3.

Przepis ten, dotyczy w szczególności pełnomocnictw oraz oświadczeń i dokumentów składanych, w trybie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, na potwierdzenie spełniania wymagań zamawiającego określonych w SIWZ. Wobec powyższego, w przypadku braku jakichkolwiek oświadczeń i dokumentów w ofercie, wezwanie wykonawcy do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp jest obligatoryjne.

Protestujący stwierdził, iż czynności podjęte przez zamawiającego w toku wyboru oferty najkorzystniejszej nie mogą być sprzeczne z zapisami ustawy Pzp, będącej nadrzędnym aktem prawnym w zakresie praw i obowiązków uczestników postępowania przetargowego.

Ponadto protestujący zwrócił uwagę, że jego oferta w dniu dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, była kompletna i zawierała wszystkie wymagane oświadczenia i dokumenty. Nadmienił, że wymagane oświadczenia zostały przez niego uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy pzp pismem z dnia 27 lipca 2009 roku, przekazanym zamawiającemu w dniu 28 lipca 2009 roku o godz. 08:40, w następstwie otrzymanego od zamawiającego wezwania.

Protestujący podniósł, że jedynym kryterium wyboru oferty w przedmiotowym postępowaniu jest cena, a oferta protestującego jest ofertą najkorzystniejszą cenowo. W związku z tym wybór oferty z wyższą ceną powoduje nieuzasadnione wydatkowanie dodatkowych środków publicznych, a w konsekwencji narusza postanowienia art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 17 grudnia 2004 r. (Dz. U. 2005 Nr 14 poz. 114 ze zm.). Stwierdził, iż zawarcie umowy z wykonawcą wyłonionym w postępowaniu przetargowym z naruszeniem prawa, jest nieważne na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp.

Nieprawne odrzucenie oferty protestującego narusza art. 7 ust. 1 ustawy oraz godzi w interes prawny protestującego poprzez ograniczenie jego możliwości uzyskania zamówienia.

Pismem z dnia 12 sierpnia 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu podniósł, iż w pkt 3 i 4 siwz wskazał, jakie dokumenty mają załączyć do oferty wykonawcy.

Jednocześnie, w pkt 4.3 siwz wskazano, które dokumenty nie będą mogły być uzupełnione w trybie art. 26 ustawy Pzp. W trakcie prowadzenia postępowania żaden z wykonawców nie zanegował tego zapisu.

Po przeanalizowaniu oferty protestującego zamawiający stwierdził, że:

a) Do oferty nie załączono dokumentów, o których mowa w pkt 3.6 siwz

b) Do oferty nie załączono wszystkich dokumentów, o których mowa w pkt 2.7, 2.9 i 4.1.8 siwz, pomimo że w formularzu oferty w pkt 9 protestujący oświadczył, że do oferty został dołączony ww. dokument.

W związku z powyższym pismem z dnia 27 lipca 2009 roku zamawiający wystąpił do protestującego z prośbą o uzupełnienie dokumentów, o których mowa w pkt. 3.6 siwz i poprosił o wskazanie, na której stronie oferty zostało zamieszczone oświadczenie producenta oferowanego sprzętu. *jak w pkt. 2.7, 2.9 i 4.1.8 siwz). Zamawiający nie wzywał protestującego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 2.7, 2.9 i 4.1.8 siwz.

W dniu 28 lipca 2009 roku protestujący dostarczył dokumenty, o których mowa w 3.6. siwz oraz oświadczenia producenta sprzętu, których protestujący nie załączył do oferty, jak wymagał tego zamawiający w pkt 4.1.8 siwz i do uzupełnienia których protestujący nie został wezwany, gdyż zgodnie z pkt 4.3 siwz dokumentów tych nie można uzupełnić w trybie ustawy Pzp.

Zamawiający podniósł, iż zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp to zamawiający wzywa wykonawców do uzupełnienia oferty, a nie wykonawcy samodzielnie, bez wezwania, uzupełniają po otwarciu ofert brakujące dokumenty. Wykonawca, zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp może zmienić i/lub uzupełnić swoją ofertę do upływu terminu składania ofert, a nie – jak to uczynił protestujący – po otwarciu ofert. Zamawiający nie zażądał również złożenia wyjaśnień odnoszących się do treści złożonych dokumentów (art.

26 ust. 4 ustawy Pzp), gdyż wskazany dokument nie został w ogóle do oferty załączony.

Ponadto do oferty nie załączono jeszcze dokumentów, o których mowa w pkt 2.2 i 4.1.8 siwz, o których nie wspomniano w ogóle w piśmie z dnia 27 lipca 2009 roku znak GOZ-353-221- 10/09).

Zamawiający stwierdził, iż zgodnie z art. 91 ustawy Pzp ocenie podlegają jedynie oferty wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni z postępowania i których oferty nie zostały odrzucone. Oferta protestującego nie zawiera wszystkich wskazanych w siwz dokumentów i nie można uznać, że dokumenty dostarczone zamawiającemu w dniu 28 lipca 2009 roku stanowią integralną część oferty. Zamawiający nie mógł również żądać ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.). W związku z tym oferta protestującego nie mogła podlegać ocenie, mimo że była najtańsza. Dopuszczenie oferty protestującego do oceny byłoby naruszeniem art. 7 ustawy Pzp, a zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta podlega odrzuceniu stanowiłoby podstawę do stwierdzenia jej nieważności i pociągnięciem osób odpowiedzialnych za dopuszczenie do powyższego do odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

W dniu 21 sierpnia pismem złożonym w placówce pocztowej operatora publicznego Tradex System Sp. z o.o. złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

W odwołaniu podtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty wyrażone w proteście.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zażądał od wykonawców dołączenia do oferty niezbędnych dokumentów, przy czym w pkt 4.3 stwierdził, iż brak któregokolwiek z dokumentów wymienionych w pkt 4.1 siwz skutkował będzie odrzuceniem oferty. Dokumentów tych wykonawca nie będzie mógł uzupełnić w trakcie toczącego się postępowania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Dokumenty wskazane w pkt 4.1 siwz to:

1) Wypełniony formularz oferty (zał. Nr 1 do siwz);

2) Oświadczenie o podwykonawcach, o którym mowa w pkt 1.8 siwz (zał. Nr 2 do siwz)

3) Pełnomocnictwo do podpisania oferty

4) W przypadku wykonawcy będącego podmiotem wspólnym, w rozumieniu art. 23 ustawy Pzp, wymagane jest włączenie do oferty dokumentu zawierającego informację o podmiotach tworzących podmiot wspólny (zał. Nr 7 do siwz)

5) Formularz cenowy (zał. Nr 8 do siwz)

6) Parametry techniczne oferowanego sprzętu (zał. Nr 9 do siwz)

7) Oświadczenie producenta w zakresie pkt 2.5.5 siwz

8) Oświadczenie producenta w zakresie pkt 2.2, 2.5.4, 2.5.6, 2.7 w zw. z 2.9 siwz

9) Oświadczenia wykonawcy w zakresie pkt 2.3, 2.5.1-2.5.3 siwz

10) Dokumenty, o których mowa w pkt 2.11 siwz.

Odwołujący się wykonawca do swojej oferty nie załączył dokumentów, o których mowa w pkt 2.6 i 3.6 siwz oraz oświadczenia producenta oferowanych serwerów, że akceptuje on warunki serwisu i gwarancji (jak w pkt 2.7, 2.9 i 4.1.8), a także dokumentów, o których mowa w pkt 2.2 i 4.1.8, czyli oświadczenia producenta, iż serwery mają jednolitą platformę sprzętową, tj. oznaczone są w sposób trwały jednym logo.

Pismem z dnia 27 lipca 2009 roku zamawiający wezwał odwołującego się do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 2.6 i 3.6 siwz oraz do wskazania, na której stronie oferty znajduje się oświadczenie producenta oferowanych serwerów, iż akceptuje on warunki serwisu i gwarancji, jak w pkt 2.7, 2.9 i 4.1.8 siwz.

W odpowiedzi na wezwanie odwołujący się złożył zamawiającemu deklarację zgodności oferowanego sprzętu z wymaganiami europejskimi wydruk ze strony internetowej dot. serwerów Windows, oświadczenie firmy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. w Warszawie o oznaczaniu wytwarzanych produktów logo Fujitsu oraz oświadczenie Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. w Warszawie o zobowiązaniu do świadczenia usług serwisowych na zasadach określonych w siwz w przypadku nie wywiązywania się wykonawcy z obowiązków serwisowych.

Pismem z dnia 28 lipca 2009 roku zamawiający poinformował odwołującego się o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu wskazał, iż oferta odwołującego się nie zawiera następujących dokumentów:

1) Oświadczenia producenta o jednolitej platformie sprzętu – pkt 2.2 i 4.1.8 siwz

2) Oświadczenia producenta o akceptacji warunków i gwarancji – pkt 2.7, 2.9 i 4.1.8 siwz.

Zamawiający stwierdził, iż o braku możliwości uzupełnienia ww. dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcy zostali poinformowania w pkt 4.3 siwz, w związku z czym oferta odwołującego się podlega odrzuceniu.

Na czynność zamawiającego odwołujący się złożył protest, a następnie odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oferty odwołującego się, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż odwołujący się ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia uprawniający go do składania środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego się zawiera bowiem najniższą cenę spośród złożonych ofert, co – w przypadku ewentualnego uwzględnienia odwołania – mogłoby skutkować uznaniem oferty odwołującego się za najkorzystniejszą.

Stosownie do art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:

1) warunków udziału w postępowaniu,

2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane określone są w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605 ze zm.).

Wskazane wyżej rozporządzenie w § 1 zawiera wykaz dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności oraz nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy Pzp, natomiast w § 3 – wykaz dokumentów na potwierdzenie, że zaoferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Dokumenty wskazane w § 1 rozporządzenia zostały w nim wyliczone w sposób enumeratywny, co oznacza, że zamawiający nie może żądać żadnych innych dokumentów aniżeli wskazane w tym przepisie, natomiast dokumenty zawarte w § 3 stanowią katalog otwarty, o czym świadczy użyte w nim sformułowanie, iż zamawiający może żądać „w szczególności” wskazanych tam dokumentów.

Dokumenty, jakich zażądał zamawiający w siwz, a których odwołujący się nie załączył do ofery, wobec czego jego oferta została odrzucona, to: 1) oświadczenie producenta oferowanych serwerów, że serwery mają jednolitą platformę sprzętową, tj. są oznaczone w sposób trwały jednym logo oraz 2) oświadczenie producenta, iż akceptuje on warunki gwarancji i serwisu i zobowiązuje się, iż w przypadku nie wywiązywania się wybranego wykonawcy z obowiązków serwisowych, będzie świadczył usługi serwisowe na zasadach określonych w siwz. śaden ze wskazanych dokumentów nie został uwzględniony w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów (…). Jednakże w ocenie Izby pierwsze z oświadczeń, tj. oświadczenie o jednolitej platformie sprzętowej jest dokumentem, jakiego mógł zażądać zamawiający w celu potwierdzenia, iż zaoferowane dostawy odpowiadają jego wymaganiom.

Zamawiający był uprawniony do żądania takiego oświadczenia, gdyż – jak już wyżej wskazano – rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów(…) wymienia dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań w zakresie dostarczanego sprzętu jedynie w sposób przykładowy. Oznacza to możliwość żądania również innych dokumentów, byleby potwierdzały one spełnianie wymagań zaoferowanej dostawy.

Natomiast drugie oświadczenie, tj. oświadczenie producenta serwerów o akceptacji warunków serwisu i zobowiązaniu o przejęciu obowiązków serwisowych w przypadku nie wywiązywania się z tych obowiązków przez wybranego wykonawcę nie jest w ocenie Izby ani dokumentem potwierdzającym spełnianie przez danego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), ani potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Dokumentu tego nie mógł zamawiający żądać ani na podstawie § 1, ani też § 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…). Należy przy tym podkreślić, iż – stosownie do treści art. 25 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp – zamawiający może żądać wyłącznie tych dokumentów, które potwierdzają spełnianie warunków udziału wykonawcy w postępowaniu oraz wymagań w zakresie oferowanego sprzętu. Tym samym żądanie oświadczenia producenta o wskazanej wyżej treści należy uznać za nieuprawnione.

Odnosząc się do pierwszego z żądanych oświadczeń, tj. oświadczenia o jednolitej platformie sprzętowej oferowanych serwerów, stwierdzić należy, iż jest to dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Stosownie zaś do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, do ich złożenia w określonym terminie. Wezwanie to ma charakter obligatoryjny, niezależny od uznania zamawiającego, a jedyną przesłanką zwalniającą zamawiającego od tego obowiązku jest okoliczność, iż pomimo złożenia żądanych dokumentów oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

W niniejszym przypadku nie zachodzą okoliczności zwalniające zamawiającego od obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakującego dokumentu. Izba nie podziela tu argumentacji zamawiającego, iż zamawiający nie był obowiązany do takiego wezwania, ponieważ w pkt 4.3 siwz zawarł informację, iż dokumentów wymienionych w pkt 4.1 (gdzie uwzględnione jest także oświadczenie producenta o jednolitej platformie sprzętowej) wykonawca nie będzie mógł uzupełnić w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a brak któregokolwiek z nich skutkować będzie odrzuceniem oferty. W ocenie Izby nie ma tu znaczenia fakt, iż treść pkt 4.3 nie została zakwestionowana przez żadnego z wykonawców ani poprzez złożenie środka ochrony prawnej, ani też poprzez złożenie zapytania do treści siwz.

Niewątpliwie postępowanie o udzielenie zamówienia należy do kategorii zdarzeń prawnych określonych w prawie cywilnym materialnym jako czynności prawne. Zgodnie zaś z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

W przedmiotowej sprawie zamawiający w siwz zawarł zapisy sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Dotyczy to zarówno żądania dołączenia do oferty oświadczenia producenta sprzętu o akceptacji wymagań dotyczących serwisu i gwarancji, jak i treści pkt 4.3 siwz o braku możliwości uzupełnienia dokumentów wskazanych w pkt 4.1 w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W tej sytuacji zastosowanie znajdzie art. 58 K.c., który w § 1 stanowi, iż czynność prawna sprzeczna z ustawą jest nieważna. Stosownie zaś do treści § 3 in principio tegoż artykułu, jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części. Nieważna czynność prawna (lub jej część) jest nieważnością bezwzględną, co oznacza ta, że czynność ta nie wywołuje żadnych skutków prawnych i każdy, kto ma w tym interes prawny, może się na tę nieważność powołać.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, iż wskazane powyżej zapisy siwz, jako sprzeczne z ustawą Pzp, należy uznać za nieważne, a tym samym zamawiający nie może powoływać się na nie w toku postępowania.

W związku z tym, że Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy Pzp mające wpływ na wynik postępowania, orzekła jak w sentencji wyroku na podstawie art. 191 ust. 1a ustawy Pzp.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1, ust. 2 zd. 1 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).