Wyrok KIO 677/14 z 15 kwietnia 2014 r.

Uzasadnienie

Zamawiający Uniwersytet Rzeszowski, Al. Rejtana 16c, 35-959 Rzeszów wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa podstawowego wyposa enia laboratoryjnego w ramach projektu „Budowa Podkarpackiego Centrum Innowacyjno-Badawczego Środowiska w Rzeszowie”«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 09.10.2014 r. pod nrem 2013/S 196-337984.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bli szego określenia.

Zamawiający dokonał wyjaśnień i zmian w specyfikacji 29.10.2014 r.

Zamawiający zawiadomił 25.03.2014 r. o:

1) odrzuceniu oferty wykonawcy KENDROLAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ciesielska 18 04-653 Warszawa, gdy treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji

– art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;

2) uniewa nieniu postępowania, gdy w postępowaniu brak ofert niepodlegających odrzuceniu – art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Wykonawca KENDROLAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ciesielska 18 04-653 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 04.04.2014 r. do Prezesa KIO odwołanie na:

1) odrzuceniu oferty odwołującego;

2) zawiadomieniu o uniewa nieniu postępowania.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty, która to oferta jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej specyfikacja bez bli szego określenia);

2) art. 91 ust. 1 Pzp przez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty odwołującego, mimo, e ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu jest oferta odwołującego;

3) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez uniewa nienie postępowania z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas, gdy w postępowaniu zło ona została wa na oferta niepodlegająca odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o

1) uniewa nienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;

2) uniewa nienia czynności uniewa nienia postępowania;

3) przywrócenia oferty odwołującego oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.

Argumentacja odwołującego Oferta odwołującego jest ofertą zgodną z treścią specyfikacji i ofertą wa ną niepodlegającą odrzuceniu. Jako argument dotyczący odrzucenia oferty zamawiający wskazał, e odwołujący zaoferował urządzenie producenta COPE typu S50, które jest niezgodne ze specyfikacją. Decyzję taką zamawiający podjął, mimo wyjaśnień odwołującego co do pełnej zgodności oferowanego produktu z wymaganiami zamawiającego.

Odwołujący wyjaśniał, e oferowany zestaw nie posiada jednoznacznie nadanego przez dystrybutora numeru katalogowego, dlatego w formularzu cenowym oraz tabeli opisu przedmiotu zamówienia u yte zostało oznaczenie termometru/densytometru S50.

Ponadto odwołujący jeszcze raz wskazuje, e w specyfikacji zamawiający zawarł wymóg, e nale y do oferty przedstawić załącznik nr 1.1b, który jest szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia. W tym szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł swoje wymogi, których spełnienie mieli potwierdzić wykonawcy.

Odwołujący na stronie 44 i 45 oferty wskazał, e potwierdza wymagania wskazane przez zamawiającego. Co więcej, odwołujący dołączył „niewymagany” w postępowaniu prospekt, w którym wskazał co zostanie zaoferowane zamawiającemu. Poniewa , zarówno, z tego prospektu, jak i z tabeli oferty wynika, e zestaw posiada wieszak, szklaną zlewkę itd. oraz spełnia wszystkie wymagane parametry wymagane przez zamawiającego, odwołujący uwa a, e jego oferta została bezzasadnie odrzucona.

Zamawiający w swoim uzasadnieniu dotyczącym odrzucenia oferty nie wskazał na czym miałaby polegać niezgodność treści oferty odwołującego ze specyfikacją. Zamawiający nie wskazał jakich wymaganych przez zamawiającego parametrów odwołujący nie spełnił, co skutkowałoby niezgodnością treści oferty ze specyfikacją.

Wobec powy szego trudno uznać, e oferta odwołującego jest niezgodna z treścią specyfikacji, skoro nawet sam zamawiający tej niezgodności nie jest w stanie wskazać, a jedynie wskazuje, e cyt: „pod nazwą oznaczoną jako COPE s-50 znajduje się areometr, który nie jest wymaganym zestawem, ani te , pomimo tego co twierdzi wykonawca, nie wchodzi w skład zestawu wymaganego przez zamawiającego”. Trudno uznać, e tak wskazane uzasadnienie odnosi się do niezgodności treści oferty ze specyfikacją. Oferta odwołującego została więc niezasadnie odrzucona.

Co za tym idzie, niezasadnie tak e zamawiający uniewa nił postępowanie, bowiem w przedmiotowym postępowaniu została zło ona wa na oferta, nie było zatem przesłanek do uniewa nienia postępowania.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 04.04.2014 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 04.04.2014 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 04.04.2014 r. (art. 185 ust. 1 in fine Pzp).

07.04.2014 r. wykonawca Alchem Grupa Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, ul. Polna 21, 87-100 Toruń zło ył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Odwołujący zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do czasu otwarcia rozprawy 15.04.2014 r. (art. 185 ust. 4 Pzp) i stwierdził, e wykonawca Alchem nie ma interesu aby zostać przystępującym po stronie zamawiającego, a tak e stracił status wykonawcy, gdy jego oferta została skutecznie odrzucona i upłynął termin na wniesienie odwołania.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 14.04.2014 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).

Argumentacja zamawiającego:

1. Zamawiający wymagał w specyfikacji, aby wykonawca określił w ofercie jakie urządzenie oferuje.

2. Zamawiający wymagał w specyfikacji zaoferowania zestawu do wyznaczania gęstości ciał stałych i cieczy.

3. W ofercie odwołujący zaoferował urządzenie Cope typ S50 i odwołujący dołączył zupełnie inną specyfikację techniczną (załączniki nr 1 i 2 do odpowiedzi).

4. Zamawiający 07.03.2014 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści oferty.

5. Odwołujący wyjaśnił, e oferowane urządzenie nie ma oficjalnej nazwy, dlatego sam odwołujący nadał urządzeniu taką nazwę.

6. Zamawiający podkreślił, e wyjaśnienia wykonawców nie mogą zmienić treści oferty.

7. Oferowane urządzenie w nazewnictwie podmiotu RADWAG posiada swoje nazwy Kit-85, Kit-128, Kit-195 (załącznik nr 3 do odpowiedzi).

8. Odwołujący oferując właściwe urządzenie do wyznaczania gęstości mógł je w sposób jednoznaczny oznaczyć podając producenta i typ.

9. Zestaw ze zdjęcia dołączonego do oferty nie spełnia wymagań zamawiającego, gdy nie jest przeznaczony do oznaczania gęstości.

10. Na wykonawcy cią y obowiązek przygotowania oferty w sposób jednoznaczny.

11. Zamawiający biorąc pod uwagę wyjaśnienia był obowiązany odrzucić ofertę odwołującego.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a tak e dowodu zło onego przez odwołującego oświadczenie podmiotu RADWAG wraz z załącznikami instrukcja obsługi oraz karty katalogowe wag analitycznych XA i AS oraz karty z cenami grup aerometrów S50 i S100 z cenami i oferta handlowa, z których odwołujący wywodzi, e zestaw do wyznaczania gęstości jest konfigurowany w trzech typowych wariantach – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, e odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia mo liwości poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

Ustalenia Izby

Izba ustaliła, e stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty, która to oferta jest zgodna ze specyfikacją – nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby stwierdził, e zamawiający wymagał w załączniku 1.1b do specyfikacji, aby wykonawca jednoznacznie opisał przedmiot oferuje: producenta i typ e oferuje urządzenia, a tak e jego parametry. W załączniku tym odwołujący wskazał, urządzenie Cope S50 oraz odwołujący dołączył zupełnie inną specyfikację techniczną.

Zgodnie z badaniami przeprowadzonymi przez zamawiającego urządzenie Cope S50 jest aerometrem. Podobnie po ądaniu wyjaśnień z 07.03.2014 r., odwołujący w wyjaśnieniach z 11.03.2014 r. nie wskazał jednoznacznie oferowanego przedmiotu, podtrzymując informacje zawarte w ofercie, gdzie dał m.in. mo liwość wyboru zamawiającemu spośród trzech elementów o równej cenie. Nie mo e usprawiedliwić takiej postawy odwołującego brak – zdaniem odwołującego – jednoznacznego scharakteryzowania wymagania przedmiotu zamówienia. Szczególnie, e odwołujący nie skorzystał z prawa do ądania wyjaśnień specyfikacji, zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp.

Ponadto zamawiający odkrył, e oferowane urządzenie posiada odpowiednią nazwę e brak takiej nazwy nadaną przez wytwórcę, gdy tymczasem odwołujący utrzymywał, upowa nia odwołującego do nadania urządzeniu dowolnej, jak to określił sam odwołujący „symbolicznej” nazwy.

Wykonawca oferując urządzenie powinien je jednoznacznie określić i scharakteryzować, a w przypadku udzielania wyjaśnień musi w sposób szczególnie dokładny wyjaśnić wszystkie zagadnienia będące przedmiotem zainteresowania zamawiającego. Nawet wykonawca mo e, ale w terminie wyznaczonym przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień zadać pytania zamawiającemu, je eli sam wykonawca nie ma problem z odczytaniem intencji zamawiającego. Wyjaśnienia sporządzone zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp muszą rozwiewać jakiekolwiek wątpliwości zamawiającego, chocia nie mogą powodować zmiany treści oferty.

Art. 87 ust. 1 Pzp brzmi „W toku badania i oceny ofert zamawiający mo e ądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści zło onych ofert. jest Niedopuszczalne prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących zło onej oferty oraz, z zastrze eniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”.

Wobec braku jednoznacznych wyjaśnień odwołującego wskazujących na konkretnie zaoferowany jeden przedmiot (cyt. z protokołu „Odwołujący ogólnie zaoferował 4 zestawy o takich samych cenach i wybór zamawiającego odpowiedniego zestawu nie będzie nieodpowiednimi negocjacjami, gdy nie zmieni się cena zaoferowana przez odwołującego”) zamawiający był obowiązany odrzucić ofertę odwołującego, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, je eli [...]jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.

W związku z tym, e druga – spośród dwóch zło onych ofert – tak e podlegała odrzuceniu zamawiający był zmuszony do uniewa nienia postępowania, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, który brzmi: „Zamawiający uniewa nia postępowanie o udzielenie zamówienia, je eli [...]nie zło ono adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął aden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu”.

Z przytoczonych względów skład orzekający Izby nie mo e uwzględnić pierwszego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty, gdy oferta nie jest zgodna ze specyfikacją i podlega odrzuceniu.

Skład orzekający Izby stwierdza, e ze względu na obowiązek odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający nie mógł dokonać jej wyboru jako oferty, a więc zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 1 Pzp przez niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty odwołującego. Art. 91 ust. 1 Pzp brzmi „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.

Tym samym zarzut drugi, naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

Ze względu na obowiązek odrzucenia oferty odwołującego, a tak e pozostałej oferty wykonawcy Alchem zamawiający był obowiązany do uniewa nienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu. Z tego powodu w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez uniewa nienie postępowania z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu, mimo e – jak to podnosi odwołujący – odwołujący zło ył ofertę niepodlegającą odrzuceniu – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowód zło ony przez odwołującego. Jednak dowód ten nie podwa ył stanowiska zamawiającego, e odwołujący nie skonkretyzował jednoznacznie swojej oferty, tak aby zamawiający mógł stwierdzić, e oferta odwołującego jest w całości zgodna ze specyfikacją.

Z powy szych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.