Wyrok KIO 94/14

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 94/14

WYROK z dnia 5 lutego 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Michalec Mateusz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2014 r. przez Odwołującego – Euro-Truck Sp. z o.o., ul. Sędziowska 1, 02-081 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa, przy udziale Wykonawcy - Fraikin Polska Sp. z o.o., ul. Taśmowa 7, 02-677 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. orzeka:

1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obcią a Odwołującego – Euro-Truck Sp. z o.o., ul. Sędziowska 1, 02-081 Warszawa, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Euro-Truck Sp. z o.o., ul. Sędziowska 1, 02-081 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego – Euro-Truck Sp. z o.o., ul. Sędziowska 1, 02-081 Warszawa, na rzecz Zamawiającego - Poczta Polska S.A., ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ………………………

………………………

KIO 94/14

Uzasadnienie

Zamawiający, Poczta Polska S.A. prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „świadczenie usług wynajmu pojazdów dla Poczty Polskiej S.A.”.

Pismem z dnia 10 stycznia 2014 r., Zamawiający poinformował o wyborze oferty wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Fraikin Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, [dalej tak e, jako „Fraikin”]. Tym samym pismem Zamawiający poinformował równie , i działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), [dalej tak e, jako „Pzp”], wykluczył z postępowania wykonawcę Euro-Truck Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz, e odrzucił ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Wobec powy szych działań Zamawiającego w dniu 20 stycznia 2014 r., odwołanie zło ył wykonawca Euro-Truck Sp. z o. o. zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z ądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 12 grudnia 2013 r., w wyniku uwzględnienia w dniu 24 grudnia 2013 r. przez Zamawiającego odwołania w całości i umorzenia postępowania odwoławczego (postanowienie KIO z dnia 27 grudnia 2013 r. – sygn.. akt KIO 2874/13), 2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, polegające na niezachowaniu uczciwej konkurencji oraz nierównym traktowaniu wykonawców, poprzez wezwanie do wyjaśnienia oraz uzupełnienia dokumentów jedynie wykonawcy Fraikin, przy jednoczesnym zaniechaniu kierowania analogicznych wezwań do wykonawcy Euro- Truck pomimo zaistnienia ku temu ustawowych przesłanek; 3) art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 Pzp, polegające na bezzasadnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznaniu zło onej przez niego oferty za odrzuconą z uwagi na rzekome niespełnianie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Euro-Truck wykazał w terminie spełnianie wszystkich warunków udziału w postępowaniu; 4) art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego wobec uznania przez Zamawiającego, e Odwołujący nie uzupełnił w

terminie dokumentów, których ądał Zamawiający, podczas gdy w rzeczywistości Odwołujący zło ył wymagane przez Zamawiającego dokumenty w jego siedzibie we wskazanym przez Zamawiającego terminie; 5) art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania Fraikin, mimo e nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia (Rozdział IV SIWZ pkt 1.4. „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu”); 6) art. 89 ust. ust. 1 pkt. 2 Pzp, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Fraikin, mimo, e jej treść nie odpowiada SIWZ; 7) art. 7 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, polegające na dokonaniu wyboru oferty, która powinna być odrzucona z uwagi na fakt, i została zło ona przez wykonawcę, który zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt 4 podlegał wykluczeniu z postępowania; 8) z ostro ności, na wypadek uznania, i wykluczenie Euro-Truck i odrzucenie jego oferty było zasadne, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp, poprzez zaniechanie uniewa nienia postępowania, w sytuacji, gdy w postępowaniu nie zło ono adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Odwołujący wnosił o:

1) uniewa nienie czynności wyboru oferty Fraikin, jako najkorzystniejszej; 2) uniewa nienie czynności wykluczenia Euro-Truck z Postępowania i odrzucenia jego oferty; 3) powtórzenia czynności badania i oceny zło onych ofert i dokonania oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty w całości zgodnie z wnioskami zawartymi w niniejszym odwołaniu i zgodnie z dokonanym wcześniej uwzględnieniem, tj. wykluczenie z postępowania Fraikin, jako wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty, jako niezgodnej z SIWZ; 4) wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 5) z ostro ności, na wypadek uznania, i wykluczenie Euro-Truck z postępowania i odrzucenie jego oferty było zasadne, wnosił o nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp, z uwagi na to, e w postępowaniu nie zło ono adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

W uzasadnieniu Odwołujący podnosił, i powtórzona czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dokonana została przez Zamawiającego z całkowitym pominięciem konsekwencji prawnych wynikających z faktu uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania z dnia 24 grudnia 2013 r., w całości. Odwołujący wskazywał, i pomimo uwzględnienia odwołania, która stawiał go w sytuacji jak gdyby zapadł dla niego korzystny wyrok, poprzez powtórzenie czynności Zamawiającego - rzekomo zgodnie z uwzględnionym odwołaniem – znalazł się on w sytuacji jeszcze bardziej dla siebie niekorzystnej. Zamawiający nie dość bowiem, e bez podjęcia jakichkolwiek dodatkowych czynności, ponownie dokonał wykluczenia go z postępowania, to jeszcze w uzasadnieniu wskazał więcej przesłanek wykluczenia ni poprzednio. Odwołujący nie uzyskał zatem adnych korzyści z faktu, e odwołanie zostało uwzględnione w całości, a zatem de facto miał do czynienia ze stanem, jak gdyby zapadł dla niego niekorzystny wyrok, co pozostaje w sprzeczności z celem instytucji uwzględnienia odwołania. Odwołujący podnosił, i wobec uwzględnienia odwołania w całości, Zamawiający zobowiązany był wykonać wszystkie ądania przedstawione w petitum tego odwołania. W ocenie Odwołującego, Zamawiający uwzględniając w całości zarzuty odwołania Euro- Truck był zobowiązany, zgodnie z przedstawionymi ądaniami, przede wszystkim uniewa nić czynność wykluczenia wykonawcy Euro-Truck odrzucenia jego oferty. Następnie, po uniewa nieniu uprzednio dokonanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonać wykluczenia wykonawcy Fraikin i dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami Pzp. Odwołujący stwierdził, i dokonana przez Zamawiającego ponowna ocena ofert przebiegła w sposób całkowicie odbiegający od ądań zawartych w odwołaniu, co w prowadzi do naruszenia art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazywał, i konsekwencji, biorąc pod uwagę zasady logicznego rozumowania trudno przyjąć, i Zamawiający uwzględniając odwołanie i wiedząc o nakazie wykonania w takim przypadku ądań Odwołującego w całości, przy ponownej ocenie ofert, nie powziął choćby wątpliwości dotyczących zasadności przesłanek dokonanego uprzednio wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Tym samym Zamawiający był zobligowany do wezwania do zło enia wyjaśnień lub uzupełnienia zło onych dokumentów wykonawcę Euro-Truck choćby w zakresie, który później posłu ył mu, jako uzasadnienie dla wykluczenia tego wykonawcy. Zamawiający jednak tego zaniechał, naruszając tym samym przepisy art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp. W zakresie warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia, Odwołujący podnosił, i Zamawiający uznał, e z załączonego oświadczenia o udostępnieniu potencjału wiedzy i doświadczenia nie wynika, e udostępnienie nastąpi w sposób realny na rzecz wykonawcy, w szczególności w przedmiotowym oświadczeniu nie został wskazany sposób udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez udostępniającego. Zdaniem Odwołującego taka interpretacja nie mo e być uznana za prawidłową, gdy zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

wystarczające było przedstawienie pisemnego zobowiązania podmiotu udostępniającego, tym bardziej, e zmawiający nie zastrzegł adnych dodatkowych warunków w tym zakresie w treści SIWZ. Tym samym w ocenie Odwołującego, działanie Zamawiającego, który wykluczył go z w/w wymienionej przyczyny jest niezgodne z Pzp. Dodatkowo Odwołujący wskazywał, i bezzasadne jest stwierdzenie Zamawiającego, e „dla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia np. w formie podwykonawstwa, doradztwa, konsultacji”, gdy jest to przekroczenie kompetencji przyznanej przez art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Odnośnie spełniania warunku znajdowania się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej Odwołujący podnosił, i nie wiadomo dlaczego Zamawiający za niewystarczające uznał załączone przez Odwołującego sprawozdanie finansowe podmiotu udostępniającego potencjał finansowy tj. Paccar Financial Polska Sp. z o. o. Równie przedło ony przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, prospekt emisyjny obligacji z niewiadomych przyczyn został uznany za niewystarczający. Odwołujący wskazywał, e zamawiający błędnie zało ył, e dokumentem, który ma udowadniać spełnianie warunku znajdowania się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i zamawiającemu finansowej jest wyłącznie prospekt emisyjny, gdy doręczył on równie pisemne oświadczenie podmiotu Paccar Financial Europe B.V. o mo liwości udzielenia po yczki w wysokości 36.500.000,00 zł, co jest równoznaczne z wykazaniem się zdolnością kredytową, a prospekt emisyjny został zło ony, jako dokument powiązany z tym oświadczeniem celem uwiarygodnienia potencjału finansowego po yczkodawcy. Zdaniem Odwołującego, twierdzenie Zamawiającego o niespełnianiu warunku znajdowania się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej przez Euro – Truck jest, więc wynikiem błędnej interpretacji zło onych w postępowaniu dokumentów i tym samym brak było podstaw do wykluczenia go z przedmiotowego postępowania. Dodatkowo Odwołujący podnosił, i mając na względzie dyspozycję art. 26 ust. 2c Pzp błędne jest uznanie przez Zamawiającego, i tylko dokument wystawiony przez bank mo e potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie.

Ponadto Odwołujący podkreślał, i w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 listopada 2013 r., w terminie zło ył wymagane dokumenty i nie mo e zaprzeczać tego faktu zło enie przez Zamawiającego na piśmie przewodnim prezentaty z godziną wpływu 12.03 tj. 3 min. po godzinie wyznaczonej przez zamawiającego, gdy faktycznie dokumenty zostały zło one w terminie do godziny 12.00. Odwołujący wskazywał ponadto, i Zamawiający znał treść pisma Euro-Truck wcześniej, gdy o godz. 11.38 pismo wraz z załącznikami zostało przesłane drogą elektroniczną, którą to formę komunikacji dopuścił w

SIWZ. Odwołujący zaznaczył tak e, i wskazywane przez Zamawiającego niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ zostały wcześniej usunięte. Odwołujący we wcześniejszym piśmie kierowanym do Zamawiającego wskazywał na ewentualne omyłki pisarskie podlegające poprawieniu i wyjaśnienia te zostały przez Zamawiającego zaakceptowane. Odwołujący podnosił, i zło one przez niego dokumenty dotyczące pojazdów typu A oraz typu B były ju przedmiotem wezwań do uzupełnienia i wyjaśnienia. Odnosząc się do oceny dokonanej przez Zamawiającego, Odwołujący wskazywał, i zarzuty opierają się na błędnej ocenie charakteru dokumentu, jakim jest wykaz parametrów technicznych o kształcie równowa nym ze świadectwem zgodności WE, a ponadto nie jest to dokument wystawiany dla konkretnego rzeczywistego pojazdu, albowiem pojazd będący przedmiotem dostawy nie jest w momencie składania oferty jeszcze wyprodukowany dlatego te niektóre dane są jeszcze nieznane i pozostaną w dokumencie niewypełnione. Odwołujący podnosił, i uwzględniając składane w toku postępowania odpowiedzi na wezwania, dostarczone przez producentów pojazdów rysunki i symulacje przedprodukcyjne, potwierdził zgodność oferowanych pojazdów z wszystkimi wymogami określonymi w SIWZ.

Odnośnie zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Fraikin, odwołujący wskazywał, i wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zdaniem Odwołującego z dokumentów przedło onych przez dysponuje on wymagana kwotą pienię nych. wykonawcę Fraikin nie wynika, i środków Odwołujący podnosił, i suma kwot zgromadzonych przez wykonawcę Fraikin na rachunkach bankowych oraz kwoty wskazanej w oświadczeniu Fraikin SAS [podmiotu udostępniającego] nie osiąga wysokości 36 500 000,00 zł wymaganej przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego kwota udostępniana przez podmiot trzeci nie mo e być uznana za nieograniczoną. W ocenie Odwołującego nawet po wezwaniu do wyjaśnienia, Zamawiający nie mógł uznać, e Fraikin spełnia warunki udziału w postępowaniu gdy nie mo na było przyjąć, i udostępniono mu kwotę, która łącznie z posiadanymi środkami własnymi potwierdzałaby spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazywał, i dopiero udostępnienie kwoty co najmniej 16.938.895,99 zł przy uwzględnieniu zasobów własnych wykonawcy Fraikin potwierdzałoby spełnianie postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Wymogu tego w ocenie Odwołującego nie spełnia udostępnienie przez podmiot trzeci kwoty, „co najmniej 16 500 000,00 zł”.

Odnośnie zgodności treści oferty wykonawcy Fraikin z treścią SIWZ, Odwołujący wskazywał, i Zamawiający pominął przy ocenie ofert wskazywane niespójności wewnętrzne oferty wykonawcy Fraikin w zakresie parametrów oferowanych pojazdów jak i zło enie w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w miejsce dokumentu uprzednio nazwanego, jako

„Świadectwo zgodności WE” tego samego dokumentu określonego jako „wykaz parametrów technicznych o kształcie równowa ny ze świadectwem zgodności WE”. Dalej Odwołujący wywodził, i wykonawca Fraikin zaoferował pojazdy osiągające poziom emisji spalin Euro 5, a od 1 stycznia 2014 r., sprzedawane i rejestrowane mogą być pojazdy spełniające normę emisji spalin Euro 6. Zdaniem Odwołującego, skoro zgodnie z deklaracją wykonawcy Fraikin dostarczy on pojazdy spełniające normę emisji spalin Euro 5 to nie będą one mogły być zarejestrowane. Odwołujący wskazywał, i istnieje mo liwość rejestracji pojazdów z nieaktualną normą emisji spalin, ale tylko w przypadku zgłoszenia przez producenta/importera limitowanej ilości wyprodukowanych pojazdów (z określonymi numerami VIN) na listę tzw. „końcówkę serii”, jednak e wykonawca Fraikin nie deklarował e będą to pojazdy z takiej listy. Zdaniem Odwołującego równie fakt, i z oświadczeń wykonawcy Fraikin wynika, e oferowane pojazdy nie zostały jeszcze wyprodukowane potwierdza, e nie mogły to być pojazdy, które pomimo spełniania normy emisji spalin Euro 5 będą mogły być zarejestrowane po 1 stycznia 2014 r. Tym samym w ocenie Odwołującego oferta wykonawcy Fraikin winna była być uznana, jako niezgodna z treścią SIWZ gdy zamawiający wymagał aby pojazdy posiadały wymagane przez właściwe przepisy dokumenty rejestrowe i były wolne od wad prawnych. Skoro zatem wykonawca Fraikin zaoferował pojazdy spełniające normę Euro 5 i pojazdy te nie będą mogły być zarejestrowane to nie mo na uznać zdaniem Odwołującego, e będą one posiadały dokumenty rejestrowe. W ocenie Odwołującego nie jest równie mo liwe, aby wykonawca wówczas jego Fraikin dostarczył pojazdy spełniające normę emisji spalin Euro 6, gdy świadczenie nie odpowiadałoby treści oferty.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający, Poczta Polska S.A. prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „świadczenie usług wynajmu pojazdów dla Poczty Polskiej S.A.”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 sierpnia 2013 r., pod numerem 2013/S 163-283789.

Zgodnie z postanowieniami rozdziału II, pkt II SIWZ, przedmiotem zamówienia objęto wynajem samochodów na maksymalny okres 48 miesięcy od dnia odbioru pojazdu przez zamawiającego. Przedmiot zamówienia stanowiły:

1) samochody cię arowe z nadwoziem typu furgon o dopuszczalnej ładowności powy ej 9 ton do 12 ton - w ilości 14 samochodów, 2) samochody cię arowe z nadwoziem typu furgon o dopuszczalnej ładowności powy ej 15 ton do 17 ton – w ilości 83 samochodów, 3) ciągniki siodłowe 4x2 przystosowane do ciągnięcia przyczep – w ilości 58 ciągników, 4) naczepa typu furgon – w ilości 58 naczep.

Zamawiający m.in. wymagał aby wszystkie pojazdy:

1) posiadały parametry techniczno-u ytkowe wyszczególnione w Wykazie Parametrów Techniczno-U ytkowych oferowanych Pojazdów stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ, 2) były w pełni sprawne technicznie, 3) posiadały aktualne badania techniczne oraz wymagane przez właściwe przepisy dokumenty rejestrowe, 4) były wolne od wszelkich wad fizycznych i prawnych.

Zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ stanowiącym Szczegółowy opis parametrów technicznych pojazdów, zamawiający określił dla ka dego z typu, aby były to pojazdy spełniające normę EURO 5 lub EURO 6. Wymóg ten został powtórzony w załączniku nr 4 do SIWZ – Wykaz parametrów techniczno-u ytkowych oferowanych pojazdów.

Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV pkt I ppkt 2 odnośnie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia zamawiający wskazał, i uzna ten warunek za spełniony, jeśli wykonawca wyka e, e w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym wykonuje okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych równie nale ycie co najmniej jedno zamówienie, którego przedmiotem był/jest wynajem/leasing pojazdów samochodowych o wartości netto co najmniej 23.000.000,00 zł. Na potwierdzenie powy szego warunku wykonawcy zobowiązani byli zło yć wykaz wykonanych a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych równie wykonywanych, głównych dostaw wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane.

Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV, pkt I, ppkt 4 odnośnie warunków udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, wykonawcy zobowiązani byli wykazać, i posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 36 500 000,00 zł. Na

potwierdzenie powy szego warunku udziału w postępowaniu zamawiający wymagał przedło enia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej jednoznacznie potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy (rozdz. V, lit. D SIWZ). Ponadto zgodnie z postanowieniami rozdziału V pkt I SIWZ zamawiający wymagał dołączenia do oferty m.in.:

1) Wykaz parametrów techniczno-u ytkowych oferowanych pojazdów – zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ, 2) Wyciąg ze świadectwa homologacji dla oferowanego typu pojazdu lub wykaz danych technicznych o kształcie równowa nym z wyciągiem ze świadectwa homologacji.

W rozdziale XI SIWZ zamawiający wskazał, i oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz wszelkie informacje zamawiający i wykonawcy przekazują pisemnie, faksem oraz drogą elektroniczną.

Do upływu terminu składania ofert wyznaczonego na dzień 31 października 2013 r., godz. 10.30, swoje oferty zło yli następujący wykonawcy:

1) Fraikin Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na kwotę 69.695.598,24 zł brutto, 2) Euro-Truck Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na kwotę 71.084.160,00 zł brutto.

Celem wykazania spełniania warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, wykonawca Euro-Truck przedło ył zobowiązanie podmiotu trzeciego – Paccar Financial Polska Sp. z o. o. Zgodnie z treścią zobowiązania podmiotu udostępniającego oddał on do dyspozycji Euro-Truck na podstawie odrębnie zawartej umowy potencjał Paccar Financial Polska Sp. z o. o. w postaci zdolności kredytowej w wysokości 36 000 000,00 zł. W tym celu udostępniający udostępni oryginał, wyłącznie do wglądu i w celu sporządzenia uwierzytelnionej kopii, pisma sporządzonego przez Bank Udostępniającego informującego o posiadaniu przez Udostępniającego zdolności kredytowej w wysokości określonej w zdaniu poprzedzającym.

Celem wykazania spełniania warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, wykonawca Fraikin Polska przedło ył zaświadczenie z banku prowadzącego rachunki tego wykonawcy oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego – Fraikin SAS francuskiej uproszczonej spółki akcyjnej. Zgodnie z treścią zobowiązania podmiot trzeci zobowiązał się do oddania do dyspozycji Fraikin Polska niezbędnych zasobów dla potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej realizację zamówienia na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia. Ponadto

podmiot udostępniający – Fraikin SAS – upowa nił Fraikin Polska do przekazania zamawiającemu informacji z Banku, który prowadzi rachunek Fraikin SAS, sporządzonej w celu potwierdzenia posiadania środków pienię nych lub zdolności kredytowej w kwocie, co najmniej 16.500.000,00 zł. Ponadto do oferty dołączono wraz z tłumaczeniem zaświadczenie z dnia 11 września 2013 r., wystawione przez BNP Paribas, zaświadczające, i saldo na rachunku Fraikin na dzień 10 września 2013 r., wynosiło 4.745.350,40 euro.

Pismem z dnia 5 listopada zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Euro-Truck do uzupełnienia następujących dokumentów:

1) Certificate of Conformity dla oferowanego pojazdu typ D poświadczonego za zgodność z oryginałem na ka dej stronie oraz tłumaczenia tego dokumentu na język polski poświadczonego przez wykonawcę, 2) tłumaczenia skonsolidowanego sprawozdania finansowego podmiotu udzielającego zasoby finansowe, 3) oświadczenia Paccar Financial Polska Sp. z o.o. dotyczące oddania do dyspozycji zdolności kredytowej, w formie oryginału, 4) dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia tj. wykazu głównych dostaw, wraz z dowodami potwierdzającymi, e dostawy te zostały wykonane nale ycie, 5) wyciągu ze świadectwa homologacji lub wykazu danych technicznych o kształcie równowa nym z wyciągiem ze świadectwa homologacji, dla oferowanego pojazdu typu A, 6) wyciągu ze świadectwa homologacji lub wykazu danych technicznych o kształcie równowa nym z wyciągiem ze świadectwa homologacji, dla oferowanego pojazdu typu B.

Tym samym pismem, zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wezwał równie do zło enia wyjaśnień w zakresie rozbie ności w oznaczeniu pojazdu typu C, jak i w opisie rozmiaru opon tego typu pojazdu.

Pismem z dnia 5 listopada 2013 r., zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zwrócił się do wykonawcy Fraikin Polska o wyjaśnienie następujących kwestii:

1) w zakresie pojazdu typu A – który z podanych w ofercie typów (EUROCARGO ML180E25P czy IG190EL2CA/Z) jest prawidłowy oraz potwierdzenia, e załączone świadectwo zgodności WE (na stronach 12-13) odpowiada typowi A pojazdu, którego parametry techniczno-u ytkowe wskazane zostały na stronach 6-7 oferty,

2) w zakresie pojazdu typu B - który z podanych w ofercie typów STRALIS AD260S31YP czy 2Y3C/Z) jest prawidłowy oraz potwierdzenia, e załączone świadectwo zgodności WE (na stronach 14-15) odpowiada typowi B pojazdu, którego parametry techniczno-u ytkowe wskazane zostały na stronach 8-9 oferty, 3) w zakresie pojazdu typu C - który z podanych w ofercie typów (AS440S46TP czy – BA3C) jest prawidłowy oraz potwierdzenia, e załączone świadectwo zgodności WE (na stronach 16-17) odpowiada typowi A pojazdu, którego parametry techniczno- u ytkowe wskazane zostały na stronach 10-11 oferty.

Wykonawca Euro-Truck w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w wyznaczonym terminie przedło ył nowy wykaz dostaw na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, powołując się na doświadczenie podmiotu trzeciego – Paccar Financial Services Europe B.V. z siedzibą w Holandii. Do wykazu dołączono równie oświadczenie podmiotu udostępniającego, zgodnie z którym podmiot ten oddał do dyspozycji Euro-Truck, na podstawie odrębnie zawartej umowy wiedzę i doświadczenie posiadane przez udostępniającego w związku z wykonaniem lub wykonywaniem finansowania samochodów cię arowych o wartości netto powy ej 23.000.000,00 zł. Podmiot udostępniający w oświadczeniu zastrzegł, i potencjał, na którym Euro-Truck mo e polegać, ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu ogranicza się do tego, który został określony w przedmiotowym oświadczeniu i nie mo e być interpretowany rozszerzająco. Udostępniający nie jest zobowiązany do udostępnienia potencjału w inny sposób ni określony w przedmiotowym oświadczeniu, a w szczególności nie jest zobowiązany do finansowania pojazdów Euro-Truck.

Pismem z dnia 26 listopada 2013 r., zamawiający ponownie zwrócił się do wykonawcy Euro-Truck o uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp m.in. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, lub inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdzi spełnienie warunku określonego w rozdz. IV pkt I ppkt 4 SIWZ. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, i wykonawca załączył do oferty, na stronie 97, oświadczenie Paccar Financial Polska Sp. z o. o. dotyczące oddania do dyspozycji zdolności kredytowej a tak e dołączył skonsolidowane sprawozdanie finansowe Paccar Financial Polska Sp. z o. o. Jednak e załączone skonsolidowane sprawozdanie finansowe nie potwierdza spełniania warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Zamawiający wskazał, i uzupełnienia oraz wyjaśnienia powinny zostać przekazane w terminie do dnia 2 grudnia 2013 r., do godziny

12.00 w formie pisemnej do siedziby pełnomocnika zamawiającego. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Euro-Truck wskazał, i „(…) w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej polega na zasobach podmiotu trzeciego – Paccar Financial Polska sp. z o.o. Działalność tego podmiotu finansowana jest w całości przez jedynego udziałowca tej spółki – Paccar Financial Europe B.V. (spółkę prawa holenderskiego). Finansowanie spółek zale nych przez spółkę dominującą jest strategią handlową koncernu Paccar. Środki finansowe będące w dyspozycji spółki Paccar Financial Polska sp. z o.o. pochodzą z po yczek udzielanych przez Paccar Financial Europę B.V., która swoją działalność finansuje (m.in.) z emisji obligacji. Z tej przyczyny spółka Paccar Financial Polska sp. z o.o. nie korzysta z kredytów bankowych. Dla potwierdzenia spełniania warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej (…) Euro – Truck przedstawia więc inny dokument, w rozumieniu art. 26 ust. 2c ustawy [Pzp]. Dokument ten tj. oświadczenie spółki Paccar Financial Europę B.V. potwierdza mo liwość udzielenia po yczki Paccar Financial Polska sp. z o.o. na kwotę co najmniej 36 500 000,00 PLN, co jest równoznaczne z dysponowaniem zdolnością kredytową w tej wysokości. Dodatkowo przedkładamy prospekt emisyjny obligacji potwierdzający posiadanie przez Paccar Financial Europę B.V. środków finansowych z emisji obligacji w kwocie 1 500 000 000 EURO.” Bezspornie do przedmiotowych wyjaśnień załączono wyłącznie kopię prospektu emisyjnego, nie przedło ono natomiast oświadczenia spółki Paccar Financial Europę B.V. potwierdzającego mo liwość udzielenia po yczki Paccar Financial Polska Sp. z o.o. Izba ustaliła równie , i przedmiotowe wyjaśnienia wraz z pozostałymi dokumentami (z pominięciem w/w oświadczenia) zostały przekazane zamawiającemu za pomocą poczty elektronicznej o godzinie 11.38 w dniu 2 grudnia 2013 r. W wersji papierowej zgodnie z prezentatą widniejącą na piśmie przewodnim wyjaśnienia oraz dokumenty zostały przedło one zamawiającemu w wyznaczonym dniu (02.12.2013) o godzinie 12.03. W tym samym dniu o godzinie 16.16 wykonawca Euro-Truck zło ył do zamawiającego dokument oświadczenia Paccar Financial Europe B.V. potwierdzającego zdolność do finansowania Paccar Financial Polska Sp. z o.o. poprzez udzielenie w ka dym czasie po yczki na kwotę co najmniej 36 500 000,00 zł.

W dniu 3 grudnia 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę zło oną przez wykonawcę Fraikin Polska Sp. z o. o. Tym samym pismem zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wykonawcy Euro-Truck. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, i wykonawca nie wykazał spełniania warunku wiedzy i doświadczenia jak i warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie działając na podstawie art. 89 zamówienia. Jednocześnie zamawiający poinformował, i

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucił ofertę wykonawcy Euro-Truck jako niezgodną z treścią SIWZ.

Wobec powy szych czynności zamawiającego wykonawca Euro-Truck w dniu 13 grudnia 2013 r. zło ył odwołanie zarzucając zamawiającemu bezpodstawne wykluczenie go z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i bezpodstawne odrzucenie jego oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Wykonawca Euro- Truck zarzucił równie zamawiającemu nieprawidłową ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę Fraikin Polska Sp. z o. o . i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia oferty zło onej przez Fraikin Polska.

W dniu 24 grudnia 2013 r., zamawiający poinformował o uwzględnieniu odwołania w całości. Postanowieniem z dnia 27 grudnia 2013 r., (sygn.. akt KIO 2874/13) Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze.

Pismem z dnia 31 grudnia 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców o uniewa nieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu oraz, i dokona ponownego badania i oceny ofert.

W dniu 2 stycznia 2014 r., zamawiający zwrócił się do wykonawcy Fraikin Polska o:

1) zło enie wyjaśnień czy Fraikin SAS upowa nia Fraikin Polska do posłu enia się jego środkami finansowymi w kwocie wy szej ni 16.500.000 zł oraz czy zobowiązanie to upowa nia Fraikin Polska do posłu enia się środkami finansowymi w zakresie całej kwoty wskazanej w zaświadczeniu BNP Paribas z dnia 11.09.2013r. – załączonym do oferty, 2) zło enie wyjaśnień z jakiego powodu zło one zostały Świadectwa zgodności WE dla typu A i B bez podpisu osoby upowa nionej do wystawienia dokumentu, bez wskazania daty oraz numeru świadectwa homologacji, pełnego numeru świadectwa zgodności WE biorąc pod uwagę fakt, i wykonawca, w Świadectwie zgodności dla typu pojazdu C oraz D wskazał wszystkie, powy sze wskazane dane, 3) uzupełnienie wyciągu ze świadectwa homologacji lub wykazu danych technicznych o kształcie równowa nym z wyciągiem ze świadectwa homologacji, dla oferowanego pojazdu typu A, w zakresie pkt. 17.1,17.2 i 17.4 świadectwa zawartego na stronie 12 oferty, 4) uzupełnienie wyciągu ze świadectwa homologacji lub wykazu danych technicznych o kształcie równowa nym z wyciągiem ze świadectwa homologacji, dla oferowanego

pojazdu typu B, w zakresie pkt. 16.4,17.1,17.3 i 17.4 świadectwa zawartego na stronie 14 oferty, 5) uzupełnienie wyciągu ze świadectwa homologacji lub wykazu danych technicznych o kształcie równowa nym z wyciągiem ze świadectwa homologacji, dla oferowanego pojazdu typu C, w zakresie pkt. 5.1,6.1 i 12.1 świadectwa zawartego na stronie 16 oferty, 6) uzupełnienie wyciągu ze świadectwa homologacji lub wykazu danych technicznych o kształcie równowa nym z wyciągiem ze świadectwa homologacji, dla oferowanego pojazdu typu A, w zakresie długości przestrzeni ładunkowej oraz kategorii pojazdu, 7) uzupełnienie wyciągu ze świadectwa homologacji lub wykazu danych technicznych o kształcie równowa nym z wyciągiem ze świadectwa homologacji, dla oferowanego pojazdu typu B, w zakresie długości przestrzeni ładunkowej oraz kategorii pojazdu, 8) zło enie wyjaśnień, z jakiego powodu dla typu pojazdu A w załączonym na stronie 12 oferty Świadectwie zgodności WE wskazano niepełny numer identyfikacyjny pojazdu, 9) zło enie wyjaśnień, z jakiego powodu dla typu pojazdu B w załączonym na stronie 14 oferty Świadectwie zgodności WE wskazano niepełny numer identyfikacyjny pojazdu, 10) zło enie wyjaśnień, z jakiego powodu dla typu pojazdu C w załączonym na stronie 16 oferty Świadectwie zgodności WE wskazano niepełny numer identyfikacyjny pojazdu, 11) zło enie wyjaśnień, z jakiego powodu dla typu pojazdu D w załączonym na stronie 18 oferty Świadectwie zgodności WE wskazano niepełny numer identyfikacyjny pojazdu, 12) zło enia wyjaśnień, z jakiego powodu nie zostały zło one oświadczenia o danych i informacjach o pojeździe niezbędnych do rejestracji dla pojazdów typu A, B oraz C biorąc pod uwagę fakt, i wykonawca, dla typu pojazdu D załączył przedmiotowe oświadczenie o danych i Informacjach o pojeździe niezbędnych do rejestracji.

W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Fraikin Polska zło ył wymagane wyjaśnienia oraz dokumenty. Do przedmiotowych wyjaśnień w/w wykonawca załączył równie oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby Fraikin SAS z dnia 8 stycznia 2014 r., w którym oświadczył on m.in., i „(…)

1) zobowiązanie wyra one w piśmie z dnia 16 września 2013 r. nie ogranicza się do kwoty 16 500 000 złotych; 2) na podstawie istniejącej ramowej umowy po yczki wewnątrzgrupowej, pieniądze mogą być w ka dym czasie po yczone przez Fraikin SAS na rzecz Fraikin Polska;

3) na podstawie oświadczenia z dnia 16 września 2013 r., cała kwota wskazana w zaświadczeniu BNP PARIBAS z dnia 10 września 2013 r., załączonym do oferty Fraikin Polska Sp. z o. o. (w kwoce 4 745 350,40 EUR) była na dzień zło enia oferty udostępniona do oddania w ramach po yczki przez Fraikin SAS na rzecz Fraikin Polska Sp. z o. o. dla celów Zamówienia w ramach istniejącej wewnątrzgrupowej ramowej umowy po yczki na ten dzień oraz na dzień zło enia oferty.”

Pismem z dnia 10 stycznia 2014 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę zło oną przez Fraikin Polska Sp. z o. o. Tym samym pismem zamawiający poinformował, i działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wykluczył z postępowania wykonawcę Euro-Truck. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, i wykonawca w celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia powołał się na potencjał podmiotu trzeciego składając zobowiązanie tego podmiotu do e udostępnienia niezbędnych zasobów jednak e z oświadczenia tego nie wynika, przedmiotowe udostępnienie nastąpi w sposób realny na rzecz wykonawcy, w szczególności w oświadczeniu tym nie został wskazany sposób udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez udostępniającego. W ocenie zamawiającego dla wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne jest powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia, np. w formie podwykonawstwa, doradztwa, konsultacji. Zdaniem zamawiającego załączone oświadczenie Paccar Financial Services Europe B.V. nie stanowi skutecznego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy wiedzy i doświadczenia, a załączony dokument ma jedynie walor informacyjny. Zamawiający podniósł równie , i wykonawca Euro-Truck nie wykazał spełniania warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Zamawiający wskazał, i wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego po upływie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego przedstawił jedynie prospekt emisyjny obligacji, który według Wykonawcy potwierdza posiadanie przez Paccar Financial Europę B.V. środków finansowych z emisji obligacji w kwocie 1 500 000 000 euro oraz oświadczenie Paccar Financial Europę B.V. Jednak e, powy sze dokumenty nie potwierdzają spełniania przedmiotowego warunku.

Jednocześnie zamawiający przedmiotowym pismem poinformował równie , i działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucił ofertę wykonawcy Euro-Truck jako niezgodną z treścią SIWZ. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, i wykonawca nie przedło ył w wyznaczonym terminie kompletnych Świadectw zgodności WE/wyciągów ze świadectwa homologacji dla oferowanego typu pojazdu lub wykazu danych technicznych o kształcie równowa nym z wyciągiem ze świadectwa homologacji.

Czynności te le ą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła równie , i Zamawiający w dniu 21 stycznia 2014 r. wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Fraikin Polska Sp. z o. o., stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść SIWZ, treść zło onych ofert, wyjaśnień, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia stron oraz uczestnika postępowania zło one w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zwa ył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak równie Izba uznała, i Odwołujący posiada interes w zło eniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdy w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 186 ust. 3 ustawy Pzp Izba stwierdziła, e zarzut ten nie potwierdził się.

Zgodnie z dyspozycją art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, je eli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu, co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub uniewa nia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z ądaniem zawartym w odwołaniu. Nale y zauwa yć, i przepis ten umiejscowiony został w dziale VI ustawy Pzp i jako taki ma charakter procesowy. Niewątpliwie uwzględnienie wszystkich

zarzutów odwołania, zgodnie z przytoczoną regulacją, powinno skutkować wykonaniem określonych czynności w postępowaniu wynikających z ądania odwołania. Powy sza regulacja – jak wskazano powy ej - jest jednak regulacją o charakterze procesowym, a nie materialnym. Zamawiający, wykonując określone czynności, których dokonania wykonawca domagał się w uwzględnionym odwołaniu, mo e liczyć na określony skutek procesowy przewidziany w dziale VI ustawy Pzp, tj., e ewentualne odwołanie wniesione na czynności wykonane przez niego zgodnie z ądaniem odwołania nie będzie rozpoznawane przez Izbę, gdy – stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp – będzie ono podlegało odrzuceniu. W tym miejscu nale y podkreślić, i Zamawiający, podejmując w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone czynności polegające na dokonaniu, powtórzeniu, czy uniewa nieniu określonych czynności – i to tak w wyniku uwzględniania przez siebie zarzutów odwołania, jak i w normalnym toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – powinien przede wszystkim mieć na uwadze zgodność swoich działań z materialnymi regulacjami ustawy Pzp. Izba wskazuje, i z samego faktu uwzględnienia odwołania nie mo na wywodzić zobowiązania Zamawiającego do podjęcia określonych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oczekiwanych przez odwołującego się wykonawcę, jeśli czynności te prowadziłyby do naruszenia materialnych przepisów ustawy Pzp, odnoszących się do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nale y podkreślić, i niewykonanie czynności związanych z ądaniem uwzględnionego przez zamawiającego odwołania wią e się dla zamawiającego z jednym negatywnym skutkiem – przedłu enia postępowania mo liwością o udzielenie zamówienia publicznego. W takiej bowiem sytuacji czynności zamawiającego podjęte wbrew zobowiązaniu wynikającemu z uwzględnienia w całości zarzutów odwołania podlegają merytorycznej weryfikacji w trybie odwoławczym. Jeśli podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności zamawiającego są sprzeczne z ądaniem zawartym w uwzględnionym przez niego odwołaniu, wykonawca pierwotnie składający odwołanie posiada uprawienie do zaskar enia tych czynności i ich weryfikacji przez Izbę w ramach postępowania odwoławczego. U podstaw takiego wywodu i interpretacji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp le y przede wszystkim okoliczność, i obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie wskazują na obowiązek badania przez Izbę prawidłowości – zgodności z materialnymi przepisami ustawy Pzp – czynności zamawiającego polegającej na uwzględnieniu odwołania. Izba w przypadku uwzględniania w całości zarzutów odwołania jedynie umarza postępowanie odwoławcze, nie oceniając tak zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów, jak i zasadności ich uwzględnienia przez zamawiającego. Analogiczne równie w wyroku Izby z dnia 5 listopada 2013 r., (sygn.. akt 2480/13).

Biorąc pod uwagę powy sze rozwa ania stwierdzić nale ało, e Zamawiający w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, uwzględniając odwołanie Odwołującego z dnia 12 grudnia 2013 r., nie miał materialnoprawnego obowiązku dokonać czynności wynikających ze zgłoszonych w tym odwołaniu ądań, choć zapowiedzią dokonania tych czynności było formalne uwzględnienie przez niego w całości zarzutów odwołania z dnia 12 grudnia 2013 r. Dokonując ponownie czynności w postępowaniu po uwzględnieniu wskazanego odwołania, wykonał je odmiennie od zapowiedzi zawartych w uwzględnieniu odwołania. Powy sze skutkuje dla Zamawiającego koniecznością oceny prawidłowości dokonania tych nowych czynności w postępowaniu przez Izbę w trybie wniesionego aktualnie przez Odwołującego odwołania. Samo formalne jedynie potwierdzenie przez Izbę, e Zamawiający nie wykonał czynności w postępowania zgodnie z ądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 12 grudnia 2013 r. nie mo e skutkować uwzględnieniem odwołania, a jedynie wywołuje skutek formalnoprawny w postaci mo liwości rozpoznania merytorycznego zarzutów nowego odwołania przez Izbę dotyczącego czynności wykonanych przez Zamawiającego po uwzględnieniu pierwotnego odwołania.

Odnoszą się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, polegającego na niezachowaniu uczciwej konkurencji oraz nierównym traktowaniu wykonawców, poprzez wezwanie do wyjaśnienia oraz uzupełnienia dokumentów jedynie wykonawcy Fraikin, przy jednoczesnym zaniechaniu kierowania analogicznych wezwań do wykonawcy Euro-Truck pomimo zaistnienia ku temu ustawowych przesłanek, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego jedynie w zakresie braku wezwania go do zło enia wyjaśnień, co do zakresu zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego Odwołującemu potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zdaniem Izby nie sposób uznać, aby treść zobowiązania uchybiała w jakikolwiek sposób dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Niewątpliwie Odwołujący w celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia powołał się na potencjał podmiotu trzeciego i przedstawił pisemne zobowiązanie podmiotu udostępniającego. Ponadto nie sposób pominąć, i treść zobowiązania podmiotu trzeciego w zakresie udostępnienia potencjału odwołuje się do „odrębnie zawartej umowy”. Nie mo na zgodzić się z Zamawiającym, e ju z treści zobowiązania musi wynikać sposób udostępnienia wiedzy i doświadczenia, stanowisko takie nie znajduje potwierdzenia w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Fakt udostępnienia potencjału wykonawcy w sposób realny mo e przecie wynikać równie z innych dokumentów zawartych pomiędzy wykonawcą a podmiotem udostępniającym jak np. umowy o współpracy. Brak ustalenia czy wymagany potencjał został przez podmiot trzeci faktycznie udostępniony prowadzi do niemo ności prawidłowej oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co obcią a zamawiającego. Tym samym mając na względzie w szczególności treść

zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego potencjał wiedzy i doświadczenia Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania winien był ustalić realność udostępnienia, czy nie wynika ona chocia by z odrębnie zawartej umowy. Izba nie podzieliła natomiast stanowiska Odwołującego w zakresie zaniechania przez zamawiającego wezwania go do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Słusznie wskazywał Zamawiający, i nale y odró nić sytuację Odwołującego, który był ju wzywany do uzupełnienia wymaganych dokumentów od sytuacji Przystępującego, który składał wyłącznie wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp a nie był wzywany do uzupełnienia stosownych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w tym przypadku w zakresie potencjału finansowego. Tym samym, w ocenie Izby, działania zamawiającego nie naruszały dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, polegającym na bezzasadnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uznaniu zło onej przez niego oferty za odrzuconą z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego. W zakresie warunku wiedzy i doświadczenia, wobec braku ustalenia przez Zamawiającego sposobu udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego, nie sposób jednoznacznie przesądzić czy Odwołujący wykazał spełnianie warunku. Wątpliwości takich nie mo na ju jednak mieć w zakresie warunku dotyczącego potencjału finansowego. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał spełniania postawionego w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu. Jak słusznie wskazywał Zamawiający ju z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego potencjał finansowy wynikało, i podmiot ten dysponuje pismem sporządzonym przez bank podmiotu udostępniającego informującym o posiadaniu przez udostępniającego zdolności kredytowej w wymaganej wysokości. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego Odwołujący nie przedło ył jednak informacji banku, która potwierdzałaby wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową podmiotu udostępniającego. Niewątpliwie dokumentem potwierdzającym spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu nie będzie zło one ju w ofercie skonsolidowane sprawozdanie finansowe podmiotu udostępniającego, które mogłoby potwierdzać ewentualnie sytuację ekonomiczną wykonawcy, a w tym zakresie zamawiający warunku nie sprecyzował. Za potwierdzenie spełniania warunku w zakresie potencjału finansowego nie mo na równie uznać zło enia przez Odwołującego prospektu emisyjnego obligacji. Wbrew twierdzeniom Odwołującego w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie przedło ył on pisemnego oświadczenia podmiotu Paccar Financial Europe B.V. o mo liwości udzielenia po yczki w wysokości 36.500.000,00 zł, co miałoby być równoznaczne z wykazaniem zdolności kredytowej. Oświadczenie to

bezsprzecznie zło one zostało Zamawiającemu po upływie wyznaczonego terminu. Oceny tej nie mo e zmieniać fakt, i Odwołujący zasygnalizował zło enie w/w oświadczenia w innym piśmie kierowanym do Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie do zło enia dokumentów, gdy zachowanie takie nie czyni zadość dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zgodnie z którym wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w wyznaczonym przez niego terminie zobowiązany jest przedło yć brakujące lub wadliwe dokumenty czy oświadczenia z których wynikać będzie spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później ni w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. W ocenie Izby analiza stanu faktycznego musiała prowadzić, do wniosku, i Odwołujący nie wykazał spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem finansowym, co w konsekwencji skutkowało wykluczeniem odwołującego z postępowania.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego uznając, i brak było podstaw do stwierdzenia, i treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. Zgodnie z treścią SIWZ, wykonawcy zobligowani zostali do przedło enia wykazu parametrów techniczno-u ytkowych oferowanych pojazdów według załącznika nr 4 do SIWZ oraz wyciągu ze świadectwa homologacji lub wykazu danych technicznych o kształcie równowa nym z wyciągiem ze świadectwa homologacji dla oferowanego typu pojazdu. Ponadto szczegółowy opis parametrów technicznych pojazdów został zawarty w załączniku nr 7 do SIWZ. Analiza porównawcza treści oferty Odwołującego z wymogami postawionymi przez Zamawiającego w oceni Izby winna była prowadzić do stwierdzenia zgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ. Za nieuprawnione zdaniem Izby nale ało uznać stanowisko Zamawiającego, który stwierdził niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ powołując się przykładowo na: brak danych dotyczących współczynnika absorpcji uwzględniającego dymienie w przypadku pojazdu typu C, czy rozmiaru opon dla pojazdu typu A skoro w zakresie tym Zamawiający nie sprecyzował adnych wymagań. W ocenie Izby, Zamawiający równie niesłusznie pominął dokumenty uzupełnione przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie. Skoro Odwołujący przesłał do Zamawiającego wymagane dokumenty za pomocą jednego ze sposobów komunikowania się określonych w SIWZ (poczta elektroniczna) przed upływem wyznaczonego terminu a następnie niezwłocznie doręczył je Zamawiającemu w formie pisemnej, to w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający winien był uwzględnić te dokumenty przy ocenie zgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 7 ust 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, polegającego na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Fraikin, mimo e nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji

ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Z treści dokumentów przedło onych przez Przystępującego wynika bowiem, i dysponuje on odpowiednim potencjałem finansowym. Potwierdzają to w ocenie Izby zaświadczenie z banku prowadzącego rachunki Przystępującego oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego wraz z zaświadczeniem BNP Paribas z dnia 10 września 2013 r. Przy czym o ile pierwotnie treść zobowiązania podmiotu udostępniającego wymagała wyjaśnienia czy udostępnienie dotyczy kwoty niezbędnej do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu tak po zło eniu przez Przystępującego wyjaśnień nale ało uznać, i wykazał on spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, e zło one w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnienia nie mogą zmieniać oceny zło onych dokumentów. Skoro wyjaśnienia potwierdziły, i udostępnienie dotyczyło całej kwoty wskazanej w zaświadczeniu wystawionym przez BNP Paribas to zamawiający miał podstawy do uznania, e Przystępujący spełniania przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Fraikin, mimo, e jej treść nie odpowiada treści SIWZ Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Nale y wskazać, i zamawiający zasadnie skorzystał z dyspozycji art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wzywając Przystępującego do zło enia czy to wymaganych wyciągów świadectw lub wykazów danych technicznych o kształcie równowa nym z wyciągiem czy wreszcie do zło enia wyjaśnień w przedmiocie zło onych dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący zło ył wszystkie wymagane dokumenty, wyjaśniając jednocześnie, e przedło one w ofercie dokumenty oznaczone, jako „Świadectwa zgodności WE” były wykazem danych technicznych o kształcie równowa nym z wyciągiem ze świadectwa homologacji. W ocenie Izby analiza treści oferty Przystępującego przy uwzględnieniu zarówno treści wyjaśnień jak i dokumentów zło onych w odpowiedzi na wezwanie pozwala na pozytywną ocenę treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Za nieuzasadnione nale ało równie uznać twierdzenia Odwołującego, i zamawiający winien był wezwać Przystępującego do zło enia oryginałów składanych dokumentów a nie do ich uzupełnienia czy wyjaśnienia. Skoro Zamawiający stwierdził sprzeczności, błędy w treści dokumentów, niewątpliwie uprawniony był do zastosowania dyspozycji art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Zaniechanie w tym zakresie nie mogłoby prowadzić do prawidłowej oceny oferty Przystępującego. Nie sposób zgodzić się równie z Odwołującym, i niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ miałaby polegać na zaoferowaniu pojazdów spełniających normę emisji spalin Euro 5, które to nie mogą być zarejestrowane po 1 stycznia 2014 r., gdy obowiązującą jest norma Euro 6. Argumentacja taka nie znajduje potwierdzenia w treści SIWZ, gdzie zamawiający wyraźnie dopuścił mo liwość zaoferowania

pojazdów spełniających normę emisji spalin Euro 5 lub Euro 6. Tym samym zaoferowanie pojazdów spełniających normę Euro 5 nale y uznać za odpowiadające wymogom SIWZ. Za zbędne nale y uznać dywagacje na temat czy zaoferowane przez Przystępującego pojazdy zostały ujęte na liście derogacyjnej i uzyskały decyzję Transportowego Dozoru Technicznego a tym samym będą miały mo liwość rejestracji po 1 stycznia 2014 r. gdy Zamawiający nie postawił dodatkowego warunku, i w przypadku zaoferowania pojazdów spełniających normę emisji spalin Euro 5 wykonawcy zobowiązani są do przedło enia dodatkowo choćby w/w dokumentów. W kontekście podnoszonych przez Odwołującego argumentów, które miałyby świadczyć o niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ nie bez znaczenia pozostaje równie fakt, i termin składania ofert upływał w dniu 31 października 2013 r. Skoro zatem Zamawiający nie nało ył na wykonawców dodatkowych obowiązków i dopuścił mo liwość zaoferowania pojazdów spełniających normę Euro 5 jak i pojazdów spełniających normę Euro 6 to nie sposób czynić Przystępującemu zarzutu zło enia oferty niezgodnej z treścią SIWZ skoro zaoferował pojazdy spełniające jedną z w/w norm.

Mając na względzie powy sze za niezasadny nale ało równie uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, gdy Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu i zło onej przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z przedmiotowego postępowania. Tym samym brak było równie podstaw do uniewa nienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co czyni zarzut w tym zakresie niezasadnym.

Oddalając odwołanie, Izba wzięła pod uwagę dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzając, i wskazane naruszenia przepisów ustawy nie miały wpływu na wynika przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Mając na względzie powy sze Izba orzekła, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………....……

Członkowie: …………………....……

…………………....……