Wyrok KIO 149/14 z 14 lutego 2014 r.

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa ograniczników przepięć nN/SN/WN na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A.” Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 listopada 2013 r. pod numerem 398506-2013.

W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie zadania nr 2, wobec zaniechania odrzucenia oferty ASAJ Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach (dalej: „ASAJ") pomimo, e oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu ze względu na niezgodność jej treści z treścią SIWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji równie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Mając na względzie powy sze zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu w ramach zdania nr 2 uniewa nienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty ASAJ, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, e wymaganie określone w SIWZ, dotyczące parametru wewnętrznych wyładowań niezupełnych zamawianego ogranicznika ( uzupełnionych dokumentów wynika bowiem wyraźnie, e oferowane ograniczniki spełniają wymóg normy PN-EN 60099-4 ze zmianą A2:2009 ( zaostrzonego przez Zamawiającego, chcącego nabyć produkt o jeszcze większej trwałości ni wymaga norma.

Odwołujący wskazał, e do parametru wewnętrzne wyładowania niezupełne odnosi się przedło one na wezwanie Zamawiającego Sprawozdanie Nr/Test Report No 7997/NBR/10. Badanie momentu zginającego ogranicznika, którego dotyczy przedmiotowy raport sprawdza wytrzymałość mechaniczną organicznika na zginanie. Jak wyjaśnia Odwołujący, taka wytrzymałość jest potrzebna w warunkach praktycznego u ytkowania ogranicznika - np. wtedy, gdy po wichurze spadająca gałąź obcią y ogranicznik lub kiedy wystąpi oblodzenie linii energetycznej. Obowiązek i sposób przeprowadzenia badania reguluje norma obowiązująca Wykonawców w niniejszym postępowaniu, a więc PN-EN 60099-4 ze zmianą A2:2009 (zgodnie z „Charakterystyką techniczną", część B, ust. 7 pkt a), str. 38 SIWZ). Jak wskazuje aktualna norma (zmiana A2: 2009) w przypadku badania momentu zginającego przeprowadzane są najpierw badania przygotowawcze (przed próbą/before test) a następnie wykonywane są badania właściwe (po próbie/after test, tj. po zginaniu ogranicznika, będącym odzwierciedleniem sytuacji mogących wystąpić w trakcie jego eksploatacji). W trakcie obu badań sprawdza się m.in. poziom wewnętrznych wyładowań niezupełnych (WN). Badanie wstępne (przed próbą/before test) sprawdza poziom WN ogranicznika w warunkach „pudełkowych" i daje dane porównawcze do wyników badania właściwego (po próbie/after test). Badanie właściwe (po próbie/after test) pokazuje, jaki jest poziom WN ogranicznika poddanego zginaniu, jakie występuje przy jego naturalnym u ytkowaniu. Zginanie ogranicznika mo e bowiem doprowadzić do uszkodzeń wewnętrznych izolacji ogranicznika i wystąpienia szczelin powietrznych a co za tym idzie - zwiększenia poziomu WN.

Przywołana przez Zamawiającego w SIWZ norma wskazuje te , e badanie momentu zginającego wykonuje się na trzech próbkach (trzech sztukach) ograniczników poddawanych badaniu - test jest oceniony pozytywnie, jeśli wszystkie trzy próbki osiągną oczekiwany wynik. Odwołujący zauwa ył, e jak wynika ze strony 8 (strona 8/18) Sprawozdania, które ASAJ dołączył do pisma z dnia 9 stycznia 2014 r., wiersz 5 od dołu - badanie WNZ (wyładowania niezupełne) oferowanych ograniczników po próbie zginającej/after test dało w przypadku jednej próbki oferowanego urządzenia (No 19570) wynik Oznacza to, e parametr wewnętrzne wyładowania niezupełne dla oferowanych przez ASAJ ograniczników wynosi ≤5.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje

Zgodnie z rozdziałem III SIWZ, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu ujęty został w Załączniku nr 2 do SIWZ, tj. Formularzu wyceny oraz w Załączniku nr 2 do projektu umowy pn.: „Charakterystyka techniczna", zawierającym parametry techniczne oferowanych ograniczników przepięć nN/SN/WN. Wśród parametrów konstrukcyjnych Zamawiający wymienił wewnętrzne wyładowania niezupełne na poziomie ≤ 0,5 pC. Jednocześnie w rozdziale XIV pkt. 1.9. SIWZ Zamawiający wskazał, e oferta musi zawierać m.in. karty katalogowe z opisem parametrów technicznych oferowanych wyrobów. Zauwa yć równie nale y, e w części B dokumentu „Charakterystyka techniczna" (dotyczącej Zadania 2), w ust. 7 pkt a) (str. 38 SIWZ) Zamawiający postanowił, i wyrób powinien spełniać wymagania aktualnej normy PN-EN 60099-4 (a więc PN-EN 60099-4 ze zmianą A2:2009), natomiast w części ogólnej dokumentu „Charakterystyka techniczna" Zamawiający wskazał, e podane przez niego wymagania techniczne nale y traktować jako minimalne, wymagane do spełnienia przez oferowane wyroby oraz, e w przypadku, gdy wymagania podane w specyfikacji są bardziej rygorystyczne od wymagań zawartych w dokumentach normatywnych, nale y się stosować do wymagań zawartych w specyfikacji (str. 35 SIWZ).

Pismem z dnia 11 grudnia 2013 r. (odpowiedź na pytanie nr 10 do SIWZ) Zamawiający dokonał zmiany powy szego postanowienia SIWZ informując, e „w załączniku nr 2 do umowy, w rozdziale B, ust 2 zapis pkt f) i rozdziale C, ust 2 zapis pkt b) ulegają zmianie na następujące: wewnętrzne wyładowania niezupełne ≤ 5 pC." Zgodnie zaś z normą PN-EN 60099-4 przedmiotowy parametr wewnętrzne wyładowania niezupełne nie mo e być wy szy ni 10 pC.

W treści oferty ASAJ nie znalazła się wymagana informacja odnosząca się do parametru technicznego oferowanych ograniczników w zakresie wewnętrznych wyładowań niezupełnych.

Z tego powodu pismem z dnia 3 stycznia 2014 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał ASAJ do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane ograniczniki ww. wymagania.

W odpowiedzi na powy sze wezwanie wraz z pismem z dnia 9 stycznia 2014 r. ASAJ przesłał wyjaśnienia, jakie otrzymał od producenta oferowanych ograniczników - APATOR oraz otrzymane od producenta „stosowne dokumenty na potwierdzenie danych technicznych", tj. wyciąg ze sprawozdania z badań próby momentu zginającego. W sprawozdaniu z badań, która dotyczy próby momentu zginającego, pokazano wyniki pomiaru wewnętrznych wyładowań niezupełnych przed próbą (przed badaniami), które dla przeprowadzonych trzech prób wynoszą kolejnych prób:

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W SIWZ Zamawiający określił wymagania co do parametru wewnętrznych wyładowań niezupełnych opisując go przy pomocy wartości, która jest wymagana, czyniąc jednocześnie odesłanie do wskazanej PN. Rzeczone odesłanie w istocie stanowi o źródle sporu między stronami. Zgodnie bowiem z PN-EN 60099-4 badanie typu ogranicznika obejmuje m.in. próbę wewnętrznych wyładowań niezupełnych i próbę momentem zginającym (pkt 8 ppkt 8.1 wskazanej PN w zw. z pkt 10.8). W próbie wewnętrznych wyładowań niezupełnych mierzy się wewnętrzne wyładowania niezupełnie, zaś próba momentem zginającym sprawdza zdolność ogranicznika do wytrzymywania zadeklarowanych przez wytwórcę obcią eń zginających (opis dla pkt 8 i 9 Tablicy 3 – Badania typu ogranicznika pkt 8 ppkt 8.1 wskazanej PN). Jednocześnie próba momentu zginającego wymaga dokonania badań wstępnych i badań końcowych, których elementem jest pomiar wyładowań niezupełnych.

Biorąc pod uwagę treść SIWZ, która określa parametr wewnętrznych wyładowań niezupełnych nie odnosząc go do konkretnej próby i mając na uwadze fakt, e parametr ten określany jest te (mierzony) przy próbie momentu zginającego powstał spór, czy określony przez Zamawiającego parametr winien być spełniony przy ka dej próbie, w której występuje, niezale nie, czy próba dotyczy wewnętrznych wyładowań niezupełnych czy te momentu zginającego. Jest to o tyle istotne, e parametr wewnętrznych wyładowań niezupełnych został przez Zamawiającego zaostrzony względem PN.

Odnosząc powy szego rozwa ania do niniejszego stanu faktycznego nale y zauwa yć, e Zamawiający w SIWZ określając sporny parametr wskazał, e chodzi o parametr konstrukcyjny. Dla badań typu, o czym była mowa wy ej, PN określa próby konstrukcji, wymieniając wśród nich próbę wewnętrznych wyładowań niezupełnych i próbę momentem zginającym. Obie próby słu ą określeniu innych (ró nych) właściwości konstrukcyjnych ograniczników. Stąd te , w ocenie Izby, parametr określony przez Zamawiającego nale y odnosić do próby, która ma na celu wyłącznie pomiar wewnętrznych wyładowań niezupełnych przeprowadzany dla ograniczników nieu ywanych według procedury z ppkt 8.8 powoływanej PN (pkt 10.8.7), a próby odbiorczej wykonywanej zgodnie z ppkt 9.1 lit. c tej e PN. Jest to bowiem samodzielny parametr konstrukcyjny opisany w PN i w SIWZ przez Zamawiającego. Sposób sformułowania spornego parametru w SIWZ, zdaniem Izby, nie daje podstaw do stosowania tego wymogu względem innych parametrów, dla określenia których konieczne jest dokonanie pomiaru wyładowań niezupełnych. Pomiar wyładowań niezupełnych jest bowiem jednym z elementów, który decyduje o pozytywnym wyniku próby momentu zginającego, czyli jest jednym z warunków koniecznych dla zaliczenia tej e próby nie stanowiąc o właściwościach konstrukcyjnych w spornym przedmiocie, słu y bowiem do określenia zdolności ograniczników do wytrzymywania określonych obcią eń zginających. W tym miejscu nale y zwrócić uwagę, e wynik próby momentu zginającego nale y uznać za pozytywny, jeśli nie zostały wypalone ście ki, nie wystąpiła erozja na wskroś całej grubości zewnętrznej powłoki do następnej warstwy materiału, je eli klosze i osłona nie zostały przebite, je eli napięcie odniesienia zmierzone przed próbą i po próbie nie zmniejszyło się więcej ni o 5% i je eli pomiar wyładowań niezupełnych przed próbą i po próbie dały zadowalający wynika, to znaczy poziom wyładowań niezupełnych nie przekracza 10 pC zgodnie z 8.8 (pkt 10.8.14.3 powoływanej PN). Biorąc zaś pod uwagę, e próbę wewnętrznych wyładowań niezupełnych wykonuje się przed próbą momentu zginającego (pkt 10.8.8 wspomnianej PN), zgodnie z pkt 8.8 PN, wyniki sprawozdania w tym zakresie nale y uznać za wią ące dla oceny parametru wewnętrznych wyładowań niezupełnych. Jednocześnie zaś mając na względzie, e procedura próby momentu zginającego wymaga przeprowadzenia całego cyklu prób, po którym następuje pomiar końcowych wewnętrznych wyładowań niezupełnych oczywistym jest, e cały ten cykl prób ma znaczenie dla określenia próby momentu zginającego a nie próby wewnętrznych wyładowań niezupełnych.

Podsumowując, wskazanie przez Zamawiającego w treści SIWZ na parametr wewnętrznych wyładowań niezupełnych, w świetle powoływanej PN, powoduje, e wymóg wielkości tego parametru nale y odnosić jedynie do próby wewnętrznych wyładowań niezupełnych, odrębnego parametru konstrukcyjnego ogranicznika, a nie do innego parametru, dla określenia którego dokonuje się pomiaru wewnętrznych wyładowań niezupełnych i którego spełnienie na określonym poziomie pozwala uznać próbę momentu zginającego za pozytywną. W ocenie Izby, przyjęcie stanowiska proponowanego przez Odwołującego prowadziłoby do nadinterpretacji postanowień SIWZ i nadania im znaczenia, które nie znajduje oparcia w świetle powoływanej PN. Zatem, wyniki prób wewnętrznych wyładowań niezupełnych na poziomie przedstawione w sprawozdaniu przedło onym przez Przystępującego, nale y uznać za odpowiadające wymaganiom Zamawiającego. Tym samym zarzuty naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie mogły znaleźć potwierdzenia.

W tym miejscu zwrócić nale y uwagę, e jakkolwiek stanowisko Instytutu Elektrotechniki koresponduje z rozstrzygnięciem podjętym przez Izbę, to jednakowo przesądzające znaczenie miała interpretacja treści SIWZ w świetle powoływanej PN.

Rozwa ania Izby nale ało ograniczyć do okoliczności wskazanych w odwołaniu, jako stanowiących o treści zarzutów. Zaś, podnoszone przez Odwołującego na rozprawie nowe fakty (m.in. niekompletność sprawozdania), które nie stanowią uzasadnienia dla podnoszonych w odwołaniu zarzutów nale ało pominąć z uwagi na treść przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.

Wobec powy szego orzeczono jak w sentencji.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł.