Wyrok KIO 25/17

Treść orzeczenia

WYROK

z dnia 26 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicz ą cy: Piotr Kozłowski

Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie 25 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 2 stycznia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa angiokardiografu wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej i prac adaptacyjnych w Zakładzie Kardiologii Inwazyjnej (nr postępowania DZ/3321/153/16) prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Ś l ą skiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, Górno ś l ą skie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca w Katowicach przy udziale wykonawcy: TMS sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołuj ą cego – Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 15000 zł 00 gr (słownie: pi ę tna ś cie tysi ę cy złotych zero groszy) uiszczon ą przez odwołuj ą cego – Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołuj ą cego – Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie na rzecz przyst ę puj ą cego – TMS sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia – przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Katowicach .

Przewodnicz ą cy: ………………………………

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca w Katowicach – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa angiokardiografu wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej i prac adaptacyjnych w Zakładzie Kardiologii Inwazyjnej (nr postępowania DZ/3321/153/16). Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej nr 2016/S_146-264517 2 wrze ś nia 2016 r., w tym samym dniu Zamawiaj ą cy zamie ś cił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej { }, na której udost ę pnił równie ż specyfikacj ę istotnych warunków zamówienia {dalej równie ż : „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} Warto ść tego zamówienia przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

22 grudnia 2016 r. Zamawiaj ą cy przesłał faksem Odwołuj ą cemu – Siemens Healthcare sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie {dalej równie ż : „Siemens”} zawiadomienie o rozstrzygni ę ciu post ę powania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty zło ż onej przez TMS sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie {dalej równie ż : „TMS”}.

2 stycznia 2017 r. Odwołuj ą cy wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowuj ą c wymóg przekazania jego kopii Zamawiaj ą cemu) od powy ż szej czynno ś ci, a tak ż e od zaniechania odrzucenia oferty zło ż onej przez TMS. Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu nast ę puj ą ce naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 7 ust. 1 i 3 –. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciw ą konkurencj ę . 2. Art. 89 ust 1 pkt. 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty TMS jako niezgodnej z wymaganiami Zamawiaj ą cego postawionymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu {lista żą da ń }: 1. Uniewa ż nienia wyboru oferty TMS jako najkorzystniejszej.

2. Dokonania ponownej oceny ofert w sposób zgodny z zasadami pzp. 3. Odrzucenia oferty TMS jako niezgodnej z SIWZ. 4. Uznania oferty Odwołuj ą cego za najkorzystniejsz ą . Odwołuj ą cy sprecyzował powy ż sz ą list ę zarzutów przez podanie nast ę puj ą cych okoliczno ś ci prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. Odwołuj ą cy zrelacjonował nast ę puj ą ce okoliczno ś ci dotycz ą ce post ę powania: – przedmiotem post ę powania jest dostawa angiokardiografu wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej i prac adaptacyjnych; – w pkt. 3.4 SIWZ ppkt 2) Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą zestawienia parametrów technicznych i funkcjonalnych potwierdzaj ą cego jednoznacznie zgodno ść parametrów zaoferowanego przedmiotu zamówienia z okre ś lonymi w SIWZ, sporz ą dzony według wzoru stanowi ą cy Zał ą cznik 6 do SIWZ ; – Zamawiaj ą cy okre ś lił w SIWZ w zał ą czniku nr 6 do SIWZ, wymogi, jakie musi spełnia ć oferowane urz ą dzenie, w szczególno ś ci w pkt. V.58 zał ą cznika nr 6 do SIWZ Zamawiaj ą cy wymagał od wykonawców podania liczby pól obrazowych FOV akwizycji detektora (dost ę pnych formatów) oraz wielko ś ci tych pól. – TMS doł ą czył do oferty wymagane zestawienie parametrów technicznych i funkcjonalnych na wzorze zgodnym z zał ą cznikiem nr 6 do SIWZ, ale na str. 32 oferty podał jedynie ilo ść pól-4 pola obrazowe, nie podaj ą c ich wielko ś ci. Odwołuj ą cy zarzucił, ż e w ten sposób doł ą czone przez TMS zestawienie nie zawiera jednoznacznego potwierdzenia zgodno ś ci parametrów zaoferowanego przedmiotu zamówienia z okre ś lonymi przez Zamawiaj ą cego w SIWZ. Zdaniem Odwołuj ą cego zestawienie parametrów technicznych jest tre ś ci ą oferty, a nie dokumentem na potwierdzenie jej tre ś ci, st ą d nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. Z uwagi na powy ż sze oferta TMS winna podlega ć wi ę c odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, gdy ż nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Pismem z 9 stycznia 2017 r. Zamawiaj ą cy poinformował Izb ę , ż e 2 stycznia 2017 r. przekazał kopi ę odwołania drugiemu wykonawcy uczestnicz ą cemu w post ę powaniu. 4 stycznia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłyn ę ło w formie pisemnej zgłoszenie przez TMS przyst ą pienia do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego.

Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego

terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom post ę powania (stosownie do art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczno ś ci przyst ą pienia, co do którego nie zgłoszono równie ż opozycji. Przyst ę puj ą cy wniósł o oddalenie odwołania.

10 stycznia 2017 r. Zamawiaj ą cy przesłał do Izby odpowied ź na odwołanie {datowan ą na 4 stycznia 2016 r.}, w której o ś wiadczył, ż e uwzgl ę dnia w cało ś ci zarzuty zawarte w odwołaniu i wnosi o umorzenie post ę powania na posiedzeniu niejawnym zgodnie z art. 186 ust. 2 pzp.

13 stycznia 2017 r. wpłyn ą ł do Izby sprzeciw Przyst ę puj ą cego co do uwzgl ę dnienia przez Zamawiaj ą cego w cało ś ci zarzutów odwołania.

Poniewa ż odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izb ę . W toku czynno ś ci formalnoprawnych i sprawdzaj ą cych Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek okre ś lonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia post ę powania odwoławczego, bior ą c pod uwag ę , ż e Przyst ę puj ą cy zgłosił sprzeciw, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołuj ą cy i Przyst ę puj ą cy podtrzymali dotychczasowe stanowiska. W imieniu Zamawiaj ą cego nikt si ę nie stawił, pomimo otrzymania zawiadomienia o terminie posiedzenia.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołuj ą cego i Przyst ę puj ą cego, uwzgl ę dniaj ą c zgromadzony materiał dowodowy, jak równie ż bior ą c pod uwag ę o ś wiadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przyst ą pienia, dalszym pi ś mie z 24 stycznia 2017 r., a tak ż e wyra ż one ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, ż e odwołuj ą cemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołuj ą cy wykazał, ż e ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym zło ż ył ofert ę . Tym samym Odwołuj ą cy mo ż e ponie ść szkod ę

w zwi ą zku z zarzucanymi Zamawiaj ą cemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotycz ą cymi zaniechania odrzucenia oferty Przyst ę puj ą cego, co uniemo ż liwia Odwołuj ą cemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba ustaliła nast ę puj ą ce okoliczno ś ci jako istotne dla sprawy:

Z pkt 3 s.i.w.z. pn. Opis przedmiotu zamówienia wynika, że na szczegółowy opis przedmiotu zamówienia składa się m.in. załącznik nr 6 do s.i.w.z. {pkt 3.1 in fine } pn. Zestawienie parametrów technicznych i funkcjonalnych, zawierającym tabelaryczne zestawienie tych parametrów, z podaniem, czy dany parametr ma charakter graniczny, a także, czy podlega punktacji. Pod tabelą zamieszczono następującą uwagę: Wszystkie parametry liczbowe lub wymagane funkcje podane jako funkcja lub parametr graniczny w powy ż szych tabelach stanowi ą wymagania, których niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty. Jednocześnie w zestawieniu tym ostatnia kolumna została przeznaczona do wpisania przez wykonawcę składającego ofertę „wartości oferowanej”, a złożenie tak wypełnionego zestawienia wraz z ofertą zostało zaklasyfikowane jako złożenie dokumentu potwierdzającego jednoznacznie zgodność parametrów zaoferowanego przedmiotu zamówienia z określonymi w s.i.w.z. {pkt 3.4 ppkt 2}. W ostatecznej wersji zał ą cznika nr 6 do s.i.w.z. przed tabel ą dodano pkt 1, przeznaczony na wpisanie przez wykonawc ę nazwy, typu, modelu, producenta, kraju i roku produkcji oferowanego angiokardiografu. W części V. tabeli pn. Tor wizyjny pkt 58 dotyczy następująco opisanego parametru: Liczba pól obrazowych FOV akwizycji detektora (dost ę pnych formatów) , dla którego następująco określono wielkość parametru granicznego: ≥ 3, Poda ć liczb ę i wielko ść pól, Poda ć, a także następująco określono sposób punktacji: najmniejsza ilo ść pól – 1, najwi ę ksza ilo ść pól – 5, p ozostałem {czyli pozostałym} proporcjonalnie. Z załącznika nr 6 do SIWZ wypełnionego i złożonego przez TMS wynika, że zaoferowano angiokardiograf o nazwie Infinix CF-i SP typu INFX-8000V/G5 model INFX- 8000V w konfiguracji G5 wyprodukowany przez Toshiba Medical System Corporation w Japonii w 2016 r., przy czym dla parametru z pkt V.58 podano, co następuje: Tak. Zgodnie z opisem parametru. 4 pola obrazowe FOV. Reasumuj ą c, na podstawie powy ż szych informacji Izba ustaliła, ż e: – zał ą cznik nr 6 do s.i.w.z. pełnił podwójn ą funkcj ę , zarówno opisu przedmiotu zamówienia precyzuj ą cego wymagane przez Zamawiaj ą cego parametry graniczne, jak i oferty, w której nale ż ało przede wszystkim sprecyzowa ć przedmiot oferty przez podanie informacji

identyfikuj ą cej nazw ę , typ, model i konfiguracj ę oraz producenta oferowanego urz ą dzenia, a nast ę pnie odr ę bnie potwierdzi ć spełnianie poszczególnych parametrów granicznych, w tym przez skonkretyzowanie ich w odniesieniu do tego urz ą dzenia; – w pkt V.58 parametrem granicznym podanym liczbowo było posiadanie co najmniej 3 pól obrazowych FOV akwizycji detektora dla dost ę pnych formatów, a podanie ich dokładnej liczby wymagane było równie ż z uwagi na to, ż e był to parametr oceniany, w którym preferowano jak najwi ę ksz ą ich liczb ę ; natomiast nie sprecyzowano ż adnego wymagania granicznego odno ś nie (formatu) wielko ś ci tych pól, oczekuj ą c jednocze ś nie od wykonawców podania wielko ś ci tych pól; – TMS w ofercie sprecyzowało nazw ę , typ, model i konfiguracj ę oraz producenta oferowanego urz ą dzenia, a tak ż e podało, ż e cechuje si ę ono 4 polami obrazowymi FOV, natomiast zaniechało podania wielko ś ci tych pól. . W tych okoliczno ś ciach Izba stwierdziła, ż e odwołanie jest niezasadne

Odwołuj ą cy bezpodstawnie domaga si ę odrzucenia oferty Odwołuj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, gdy ż nie mo ż na stwierdzi ć , aby tre ść tej oferty nie odpowiadała tre ś ci s.i.w.z w odniesieniu do parametru z pkt V.58 zał ą cznika nr 6 s.i.w.z.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Z tego ostatniego przepisu wynika, ż e zamawiaj ą cy poprawia w ofercie inne {ni ż oczywiste pisarskie i rachunkowe} omyłki polegaj ą ce na niezgodno ś ci ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia, niepowoduj ą ce istotnych zmian w tre ś ci oferty, niezwłocznie zawiadamiaj ą c o tym wykonawc ę , którego oferta została odrzucona. Na wst ę pie rozwa ż y ć nale ż y zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Skład orzekaj ą cy Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogl ą d, ż e zarówno tre ść s.i.w.z., jak i tre ść oferty stanowi ą merytoryczne postanowienia o ś wiadcze ń woli odpowiednio: zamawiaj ą cego, który w szczególno ś ci przez opis przedmiotu zamówienia o ś wiadcza jakiego ś wiadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowi ą zuje si ę do wykonania tego ś wiadczenia w razie wyboru zło ż onej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawc ę ś wiadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiaj ą cego, przes ą dza o tym, czy tre ść zło ż onej oferty odpowiada tre ś ci s.i.w.z. – jest z ni ą zgodna.

Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego form ę pisemn ą pod rygorem niewa ż no ś ci, natomiast samo rozumienie terminu oferta nale ż y przede wszystkim wywodzi ć z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest ni ą o ś wiadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, je ż eli okre ś la istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi przy tym w ą tpliwo ś ci, ż e z uwagi na odpłatny charakter zamówie ń publicznych, nieodzownym elementem tre ś ci oferty jest zawsze okre ś lenie ceny za jak ą wykonawca zobowi ą zuje si ę wykona ć zamawiane ś wiadczenie. W pozostałym zakresie zamawiaj ą cy okre ś la w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji o ś wiadczenia woli, który b ę dzie podstaw ą dla oceny zgodno ś ci tre ś ci zło ż onej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególno ś ci je ż eli zamawiaj ą cy wymaga od wykonawców składaj ą cych oferty – poza potwierdzenia ogólnym o ś wiadczeniem o zgodno ś ci z opisem przedmiotu zamówienia – podania konkretnych parametrów, nazwy, modelu, typu etc., pozwalaj ą cych na jednoznaczn ą identyfikacj ę przedmiotu oferty – porównanie tak skonkretyzowanej tre ś ci oferty z tre ś ci ą wymaga ń opisu przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z. jest podstaw ą do stwierdzenia ich wzajemnej zgodno ś ci albo niezgodno ś ci. Nieskonkretyzowanie przez wykonawc ę tre ś ci oferty w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiaj ą cego, równie ż mo ż e by ć podstaw ą do stwierdzenia niezgodno ś ci oferty z tre ś ci ą s.i.w.z., gdy ż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie tre ś ci zło ż onej oferty, w szczególno ś ci z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Z tego wzgl ę du w doktrynie prezentowany jest pogl ą d, ż e w zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp mie ś ci si ę równie ż sporz ą dzenie oferty w inny sposób, ni ż żą dał tego zamawiaj ą cy, o ile niezgodno ść taka dotyczy elementów tre ś ci oferty w aspekcie formalnym i materialnym, cho ć nie mo ż e tu chodzi ć wył ą cznie o niezgodno ść sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo zamówie ń Publicznych. Komentarz , wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Z kolei w judykaturze podobnie wskazuje si ę , ż e niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą s.i.w.z. mo ż e polega ć na sporz ą dzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, ż e chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotycz ą ce sposobu wyra ż enia, opisania i potwierdzenia zobowi ą zania ( ś wiadczenia) ofertowego, a wi ę c wymagania, co do tre ś ci oferty, a nie wymagania co do jej formy, które równie ż zamieszczane s ą w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}. Nie ulega ...... równie ż ........ w ą tpliwo ś ci, ........... ż e ... niezale ż nie .......... od ... charakteru .......... stwierdzonej

niezgodno ś ci, aby zastosowa ć podstaw ę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi by ć mo ż liwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodno ść polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami s.i.w.z. (z uwzgl ę dnieniem wyja ś nie ń ich tre ś ci, których zamawiaj ą cy udzielał w odpowiedzi na pytania wykonawców). Wyst ą pienie stanu niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą s.i.w.z. nie zawsze b ę dzie podstaw ą do odrzucenia oferty, gdy ż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wył ą cznie oferta, której tre ść jest niezgodna z tre ś ci ą s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdy ż obowi ą zkiem zamawiaj ą cego jest poprawienie w zło ż onej ofercie niezgodno ś ci z s.i.w.z. niemaj ą cych istotnego charakteru. O ile ka ż dorazowo tre ść o ś wiadczenia woli składanego w post ę powaniu w ramach oferty nale ż y rozpatrywa ć przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyra ż aj ą cego si ę wol ą uczestnictwa w post ę powaniu, a w konsekwencji – zło ż enia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13) – o tyle kluczow ą spraw ą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym mo ż liwe jest ustalenie tre ś ci o ś wiadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nienaruszaj ą cy nadrz ę dnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomi ę dzy wykonawcami. Ustawa Prawo zamówie ń publicznych przewiduje instrumenty słu żą ce odczytaniu tre ś ci zło ż onego o ś wiadczenia woli – je ś li jest ono niejednoznaczne {instytucja wyja ś nie ń z art. 87 ust. 1 pzp}, a tak ż e słu żą ce poprawieniu oferty – je ś li wprost nie odpowiada ona tre ś ci s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiaj ą cego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzgl ę dnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W post ę powaniu o zamówienie publiczne nie została wył ą czona bowiem ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania tre ś ci zło ż onego o ś wiadczenia woli w sposób odzwierciedlaj ą cy zamiar strony i cel zło ż enia o ś wiadczenia. Jednak ż e istotne elementy tego o ś wiadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez Zamawiaj ą cego przedmiot oferowanego ś wiadczenia – powinny si ę jednak w ofercie znale źć , gdy ż w przeciwnym razie nie sposób ustali ć tre ś ci tego o ś wiadczenia bez jego istotnej zmiany lub prowadzenia negocjacji z wykonawc ą ju ż po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć od wykonawców wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onych ofert, jednak ż e niedopuszczalne jest prowadzenie

mi ę dzy zamawiaj ą cym a wykonawc ą negocjacji dotycz ą cych zło ż onej oferty oraz, z zastrze ż eniem ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej tre ś ci. Przy czym nie oznacza to, ż e przed zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp zamawiaj ą cy nie mógł skorzysta ć z art. 87 ust. 1 pzp. Reasumuj ą c, przywołane powy ż ej instytucje słu żą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie zło ż onego zamawiaj ą cemu o ś wiadczenia woli, odczytaniu jego tre ś ci. Jednak ż e zastosowanie tych instrumentów jest mo ż liwe tylko wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował o ś wiadczenie woli w sposób umo ż liwiaj ą cy takie odczytanie bezpo ś rednio lub po ś rednio, cho ć by przez pryzmat zał ą czonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, ż e przedmiot oferty odpowiada wymaganiom zamawiaj ą cego.

Zdaniem Izby w tej sprawie nie ma podstaw faktycznych, aby uzna ć , ż e tre ść oferty zło ż onej przez TMS jest niezgodna z tre ś ci ą s.i.w.z. w powy ż ej przybli ż onym rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Skoro Zamawiaj ą cy nie okre ś lił ż adnych granicznych wymaga ń odno ś nie wielko ś ci (formatów) pól, ograniczaj ą c si ę do wymagania, aby pól tych było ich nie mniej ni ż 3, oczywiste jest, ż e podanie formatów pól w oferowanym urz ą dzeniu nie mogło słu ż y ć ustaleniu pod tym wzgl ę dem zgodno ś ci oferowanych parametrów z wymaganymi w opisie przedmiotu zamówienia dla toru wizyjnego angiokardiografu. Samo nieuczynienie zado ść poleceniu podania wielko ś ci pól, których podana liczba odpowiada wymaganiu granicznemu i pozwala na dokonanie oceny oferty pod wzgl ę dem najlepszego spełnienia tego parametru, nie stanowi o niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą s.i.w.z. Zgodzi ć nale ż y si ę z rozumowaniem Przyst ę puj ą cego, ż e skoro potwierdzono i sprecyzowano, ż e oferowane urz ą dzenie posiada 4 takie pola, sił ą rzeczy ka ż de z nich posiada jakie ś wymiary {zło ż ony na rozprawie dowód, w postaci o ś wiadczenie przedstawiciela producenta, w którym podano wielko ś ci tych pól, dodatkowo potwierdza t ę oczywist ą konstatacj ę }, które nie były przedmiotem wymagania granicznego {według terminologii uwagi pod tabel ą zał ą cznika nr 6 do s.i.w.z. nie jest to parametr okre ś lony liczbami ani nie jest to równie ż funkcja}. Odwołanie jest wyrazem skrajnie formalistycznego podej ś cia, zgodnie z którym samo nieuczynienie zado ść oczekiwaniu Zamawiaj ą cego podania jakiej ś informacji, nawet je ż eli nie mogła ona słu ż y ć porównaniu zgodno ś ci wymaganych i oferowanych parametrów, nale ż y równie ż uzna ć za niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą s.i.w.z. Izba nie podziela takiego stanowiska, gdy ż prowadziłoby ono do niedaj ą cych si ę do zaakceptowania konsekwencji – odrzucenia oferty, w której zaoferowano dostarczenie urz ą dzenia o parametrach zgodnych

z wymaganymi przez Zamawiaj ą cego. Niezale ż nie od powy ż szego zauwa ż y ć nale ż y, ż e zarzut i żą danie odwołania dotycz ą definitywnego odrzucenia oferty TMS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, abstrahuj ą c od ko ń cowej cz ęś ci tego przepisu, który odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Tymczasem gdyby nawet przyj ąć skrajnie formalistyczne podej ś cie, ż e niepodanie jakiejkolwiek informacji, o któr ą pytał Zamawiaj ą cy, stanowi niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą s.i.w.z., oczywiste jest, ż e powy ż szy brak w ofercie TMS mógłby by ć usuni ę ty w tym trybie, w tym po uprzednim zastosowaniu instytucji wyja ś nie ń . Zaoferowane zostało konkretne urz ą dzenie, które niezale ż nie od tego, czy podano w tym zakresie informacj ę w ofercie, cechuje si ę wła ś ciw ą dla niego wielko ś ci ą pól. Z tego wzgl ę du zwrócenie si ę przez Zamawiaj ą cego o podanie tych informacji przez TMS, a nast ę pnie poprawienie w tym zakresie oferty, nie mogłoby by ć poczytywane za prowadzenie negocjacji, czy te ż istotn ą zmian ę tre ś ci oferty.

Maj ą c powy ż sze na uwadze, Izba – działaj ą c na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp, z uwzgl ę dnieniem art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a pzp. W pierwszej kolejno ś ci zaliczaj ą c do tych kosztów uiszczony przez Odwołuj ą cego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponadto stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a kosztami post ę powania odwoławczego obci ąż ono Odwołuj ą cego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporz ą dzenia – zas ą dzono na rzecz Odwołuj ą cego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (z ograniczeniem ich wysoko ś ci do kwoty 3600 zł), wobec przedło ż enia w tym zakresie do zamkni ę cia rozprawy stosownego rachunku.

Przewodnicz ą cy: ………………………………