Wyrok KIO 67/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 67/17

WYROK z dnia 24 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Izabela Kuciak Protokolant: Sylwia Jankowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2017 r. przez wykonawcę: Siemens Sp. z o.o., ul. Ż upnicza 11, 03-821 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

orzeka:

1. oddala odwołanie w cało ś ci; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Siemens Sp. z o.o., ul. Ż upnicza 11, 03- 821 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Siemens Sp. z o.o., ul. Ż upnicza 11, 03-821 Warszawa , tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: Siemens Sp. z o.o., ul. Ż upnicza 11, 03-821 Warszawa na rzecz zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03- 734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego Warszawa-Praga w Warszawie .

Przewodnicz ą cy: ……………………… Sygn. akt: KIO 67/17

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zabudowa systemu ERTS/ETCS poziom 2 na linii E30 odcinek Podł ęż e – Rzeszów” . Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2016 r. pod numerem 2016/S 250-461479.

W przedmiotowym post ę powaniu Odwołuj ą cy wniósł odwołanie wobec postanowie ń SIWZ, zarzucaj ą c Zamawiaj ą cemu naruszenie nast ę puj ą cych przepisów prawa: 1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewskazanie w sposób umo ż liwiaj ą cy sporz ą dzenie oferty danych dotycz ą cych istniej ą cej infrastruktury kolejowej obecnie eksploatowanej przez Zamawiaj ą cego, nieudost ę pnienie dokumentacji niezb ę dnej do sporz ą dzenia oferty, jak równie ż nieudost ę pnienie dokumentacji, na któr ą powołuje si ę Zamawiaj ą cy w SIWZ, co narusza uczciw ą konkurencj ę i faworyzuje wykonawców, którzy wykonywali zadania zabudowy istniej ą cej infrastruktury na odcinku obj ę tym zamówieniem; 2) art. 7, art. 29 ust 1 oraz art. 43 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wskazanie zbyt krótkiego terminu składania ofert, szczególnie, je ż eli uwzgl ę dni si ę fakt, ż e zamawiaj ą cy nie opisał rodzaju/stanu infrastruktury w poszczególnych lokalizacjach; 3) art. 58 § 1 i 2 k.c., art. 5 k.c. w zwi ą zku z art. 14 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 43 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie celowo ewidentnie zbyt krótkiego terminu składania ofert, zupełnie nieuzasadnionego przedmiotem zamówienia oraz okoliczno ś ci ą , ż e opis przedmiotu zamówienia nie zawiera podstawowych informacji b ę d ą cych podstaw ą do opracowania ofert, co z kolei w istocie zmierza do ograniczenia wykonawcom prawa do zadawania pyta ń do SIWZ, co stanowi nadu ż ycie prawa przez Zamawiaj ą cego, a tak ż e obej ś cie przepisów prawa dotycz ą cych obowi ą zku udzielania przez Zamawiaj ą cego odpowiedzi na pytania wykonawców, postawionych w terminie okre ś lonym przez ustaw ę Pzp; 4) art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez okre ś lenie warunków udziału w post ę powaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i umo ż liwiaj ą cy ocen ę zdolno ś ci wykonawcy do nale ż ytego wykonania umowy, powoduj ą cy równie ż nieuzasadnione ograniczenie konkurencji; 5) art. 91 ust. 2 pkt. 5 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez okre ś lenie kryteriów oceny ofert, które nie maj ą wpływu na jako ść wykonania zamówienia, niczym

nieuzasadnione preferowanie ............ wykonawców ............. spełniaj ą cych ............. zakwestionowane kryterium oceny ofert.

Wskazuj ą c na powy ż sze Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu dokonanie zmiany SIWZ w sposób szczegółowo wskazany w uzasadnieniu odwołania.

Zarzut nr 1 - naruszenie art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp W uzasadnieniu swojego stanowiska w zakresie przedmiotowego zarzutu Odwołuj ą cy wskazał, ż e w SIWZ Tom III Program funkcjonalno-u ż ytkowy, w pkt 2.2 ppkt 2 Charakterystyczne parametry okre ś laj ą ce wielko ść obiektu wraz z Tabelami zawarte s ą dane o istniej ą cych obiektach. Zdaniem Odwołuj ą cego, podane przez Zamawiaj ą cego dane w pkt 2, w tym w Tabelach nie s ą wyczerpuj ą ce ani jednoznaczne i nie pozwalaj ą na rzetelne sporz ą dzenie oferty. Odwołuj ą cy podał, ż e przedmiotem zamówienia jest zabudowa systemów ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E30 Podł ęż e - Rzeszów. By w sposób prawidłowy przygotowa ć ofert ę wykonawcy, jak podkre ś lił Odwołuj ą cy, musz ą mie ć pełn ą wiedz ę o zastałej, istniej ą cej infrastrukturze kolejowej. Ró ż ne rozwi ą zania, na co zwrócił uwag ę Odwołuj ą cy, wymagaj ą odmiennych koncepcji realizacji zamówienia, a co za tym idzie innej kalkulacji kosztowej oferty. Zdaniem Odwołuj ą cego, do zło ż enia oferty niezb ę dne jest, aby Zamawiaj ą cy podał oczywiste informacje dla zarz ą dcy infrastruktury, tj. jakie urz ą dzenia obecnie (zgodnie ze stanem istniej ą cym) eksploatuje, tzn. jakie urz ą dzenia eksploatuje zgodnie z aktualnym, wa ż nym ś wiadectwem bezpiecze ń stwa wydanym zarz ą dcy infrastruktury, tj. Zamawiaj ą cemu przez Prezesa Urz ę du Transportu Kolejowego zgodnie z ustaw ą o transporcie kolejowym. Odwołuj ą cy podniósł, ż e Tabela podana w PFU pkt 2.2 ppkt 2 nie pozwala zidentyfikowa ć profesjonalnym podmiotom, zgodnie z ustaw ą o transporcie kolejowym, jakie systemy s ą eksploatowane przez Zamawiaj ą cego na przedmiotowej linii. Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e jego wiedza mo ż e by ć mu pomocn ą , jednak w przygotowaniu oferty nie mo ż e opiera ć si ę na domysłach. W ocenie Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy zobowi ą zany jest uzupełni ć Tabel ę o informacje, które jednoznacznie wska żą , jaki typ systemu Zamawiaj ą cy eksploatuje, czyli inaczej mówi ą c systemy sterowania ruchem kolejowym o konfiguracjach sprz ę towo- softwarowych, jak na przedmiotowej linii, zgodne, z jakimi typami systemów, dla których Prezes Urz ę du Transportu Kolejowego wydał wła ś ciwe ś wiadectwa do eksploatacji typu. Odwołuj ą cy podniósł, ż e jak powszechnie wiadomo, zarz ą dcy infrastruktury kolejowej

zgodnie z ustaw ą o transporcie kolejowym mog ą (w zakresie urz ą dze ń warstwy podstawowej) eksploatowa ć tylko i wył ą cznie systemy (o konfiguracjach sprz ę towo - softwarowych), które posiadaj ą ś wiadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu, w my ś l zasady jeden typ systemu jedno ś wiadectwo (np. system stacyjny typu X - jedno ś wiadectwo dla systemu stacyjnego X). Wobec powy ż szego Odwołuj ą cy wniósł o uzupełnienie przez Zamawiaj ą cego ww. Tabeli w nast ę puj ą cy sposób: a) dla ka ż dego systemu sterowania ruchem kolejowym poda ć numer wła ś ciwego ś wiadectwa typu wydanego przez Prezesa Urz ę du Transportu Kolejowego, b) przekaza ć kopi ę ww. ś wiadectwa c) wraz z dokumentami takimi jak Dokumentacja Techniczno Ruchowa (DTR) i/lub Wytyczne utrzymania, eksploatacji i odbioru (WTO lub WTWiO) w wersjach, dla których obowi ą zuje ś wiadectwo typu o podanym numerze. Jednocze ś nie Odwołuj ą cy żą dał, aby Zamawiaj ą cy zmodyfikował Tabel ę z PFU poprzez dodanie niezb ę dnych informacji w sposób zgodny z podanym przez Odwołuj ą cego wzorem. Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e dokumenty wymienione w zał ą czonych wzorach tabeli, tj. obowi ą zuj ą ce ś wiadectwo typu systemu, obowi ą zuj ą ca wersja dokumentacji DTR, zgodna z ww. ś wiadectwem, obwi ą zuj ą ca dokumentacja utrzymaniowa (WTO, WTUiO) w postaci kopii powinny znajdowa ć si ę w bie żą cym archiwum Zamawiaj ą cego, tj. zarz ą dcy infrastruktury, w tym równie ż ze wzgl ę du na fakt, i ż ww. dokumentacja stanowi istotn ą cz ęść procedury wydania przez Prezesa Urz ę du Transportu Kolejowego ś wiadectwa bezpiecze ń stwa dla Zamawiaj ą cego. Podsumowuj ą c, Odwołuj ą cy podał, ż e nie widzi ż adnych przeszkód, aby Zamawiaj ą cy przekazał oferentom pełne informacje, które jest zobligowany posiada ć oraz, które s ą niezb ę dne i konieczne do okre ś lenia, z jakimi systemami pozostaj ą cymi w eksploatacji u Zamawiaj ą cego nale ż y powi ą za ć oferowane przez oferentów nowoprojektowane systemy ERTMS/ETCS poziom 2 W przypadku, gdyby Zamawiaj ą cy uznał, ż e z jaki ś istotnych powodów nie przeka ż e kopii ww. dokumentów w terminie niezwłocznym, Odwołuj ą cy wskazał, ż e oczekuje, aby Zamawiaj ą cy zgodnie ze stanem faktycznym, wynikaj ą cym z eksploatacji, podał przynajmniej numer ś wiadectwa typu obowi ą zuj ą cego dla eksploatowanego systemu, numer oraz pełn ą nazw ę dokumentacji DTR oraz WTO lub WTWiO, tj. jak podano w nagłówku zaproponowanego rozszerzenia Tabeli opisuj ą cej stan istniej ą cy. Jednocze ś nie w przypadku, gdy b ę dzie mo ż liwe niezwłoczne przekazanie ww. dokumentacji przez Zamawiaj ą cego oraz ze wzgl ę du na fakt, i ż ww. dokumentacja jest konieczna oraz niezb ę dna do przygotowania oferty, Odwołuj ą cy wniósł, aby Zamawiaj ą cy zobowi ą zał si ę do przekazania oferentom kompletu ww. dokumentacji w nieprzekraczalnym terminie oraz jednocze ś nie wydłu ż ył z oczywistych wzgl ę dów termin składania ofert o ten

czas oraz o dodatkowe 8 tygodni niezb ę dne na tłumaczenia, analizy techniczne ww. dokumentów, jak równie ż na przygotowanie pyta ń wnikaj ą cych z powy ż szego. Poniewa ż w tym terminie Zamawiaj ą cy z przyczyn formalnych nie b ę dzie prawnie zobligowany do odpowiedzi na ww. pytania Odwołuj ą cy wniósł, aby Zamawiaj ą cy został zobowi ą zany do udzielenia odpowiedzi na pytania w zakresie stanowi ą cym przedmiot niniejszego post ę powania, a dotycz ą ce istniej ą cej infrastruktury wymienionej w Tabeli. Dopiero informacja dotycz ą ca ww. danych stworzy Odwołuj ą cemu, jak podał, mo ż liwo ść przygotowania rzetelnej oferty, w tym okre ś lenia warunków technicznych, niezb ę dnych do podł ą czenia urz ą dze ń do systemu ERTMS/ ETCS poziom 2, a w konsekwencji te informacje dadz ą podstaw ę do rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej. Dodatkowo Odwołuj ą cy wskazał, ż e w analogicznym stanie faktycznym, równie ż w post ę powaniu prowadzonym przez Zamawiaj ą cego, tj. w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie LCS Skierniewice oraz ERTMS/ETCS poziom 2/GSMR na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łod ź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 w ramach projektów: Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łod ź , etap II, Lot A - odcinek Warszawa Zachodnia - Miedniewice (Skierniewice) (POliS 7.1-24.1) i Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łod ź , etap II, Lot C - pozostałe roboty (POli Ś 7.1-24.3), KIO wyrokiem z dnia 9 listopada 2012 r., sygn. akt: KIO 2350/12 nakazała Zamawiaj ą cemu uzupełnienie danych dotycz ą cych infrastruktury, które s ą niezb ę dne do sporz ą dzenia oferty. Ponadto Odwołuj ą cy podniósł równie ż , ż e brak podstawowych informacji dotycz ą cych istniej ą cej infrastruktury kolejowej stawia w zdecydowanie lepszej pozycji konkurencyjnej podmioty, które zrealizowały uprzednio zadania zabudowy infrastruktury kolejowej na przedmiotowym odcinku. Zdaniem Odwołuj ą cego, podmioty te maj ą pełn ą wiedz ę na temat infrastruktury i s ą w stanie w sposób rzetelny przygotowa ć ofert ę , dotycz ą c ą zamówienia obj ę tego niniejszym post ę powaniem. Taka przewaga konkurencyjna, jak podał Odwołuj ą cy, nie jest niczym uzasadniona. Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e Zamawiaj ą cy zgodnie z art. 7 ustawy Pzp ma obowi ą zek prowadzi ć post ę powanie zgodnie z zasad ą uczciwej konkurencji i zapewni ć wszystkim wykonawcom równy dost ę p do informacji niezb ę dnych do sporz ą dzenia oferty. Zdaniem Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy, jako profesjonalista, z pewno ś ci ą dysponuje przedmiotowymi danymi.

Zarzut nr 2 - naruszenie art. 29 ust 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołuj ą cy wskazał, ż e Zamawiaj ą cy w tre ś ci SIWZ, mimo wymogu wykonania interfejsów w celu zapewnienia współpracy mi ę dzy istniej ą cymi urz ą dzeniami i systemami oraz urz ą dzeniami i systemami, które maj ą by ć wykonane w ramach niniejszego post ę powania, tj. urz ą dzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2, w ogóle nie przedstawił

danych technicznych, ............. dotycz ą cych ........... istniej ą cych ........... urz ą dze ń /systemów, .................. interfejsów .......... w urz ą dzeniach w istniej ą cej infrastrukturze kolejowej. Odwołuj ą cy wyja ś nił, ż e interfejsy maj ą ł ą czy ć urz ą dzenia i systemy ró ż nych dostawców/wykonawców. Bez szczegółowych informacji technicznych nie jest mo ż liwe, zdaniem Odwołuj ą cego, opracowanie nale ż ytej koncepcji realizacji zamówienia, jak i rzetelne sporz ą dzenie oferty. Odwołuj ą cy podał, ż e wykonawca w istocie b ę dzie musiał nawi ą za ć współprac ę z dostawcami ju ż eksploatowanych systemów w celu zapewnienia ich współpracy z urz ą dzeniami, które ma wykona ć w ramach niniejszego zamówienia. Całe zatem ryzyko współpracy z dostawc ą istniej ą cej infrastruktury, w tym tak ż e odmowy takiej współpracy, jak zauwa ż ył Odwołuj ą cy, obci ąż a wykonawc ę . Odwołuj ą cy wyja ś nił, ż e Zamawiaj ą cy w ogóle nie zapewnia przekazania przez dostawc ę ż adnych informacji, dokumentów technicznych od dotychczasowych dostawców urz ą dze ń i systemów ju ż eksploatowanych przez Zamawiaj ą cego. Bez takich danych, zdaniem Odwołuj ą cego, wykonawca nie jest w stanie wyceni ć kosztów integracji urz ą dze ń , które w zale ż no ś ci od przyj ę tych zało ż e ń mog ą by ć znacz ą co ró ż ne. To spowoduje z kolei, w ocenie Odwołuj ą cego, ż e oferty wykonawców b ę d ą nieporównywalne, co godzi równie ż w zasad ę uczciwej konkurencji. Dodatkowo Odwołuj ą cy wskazał, ż e brak specyfikacji technicznej urz ą dze ń i systemów istniej ą cych i eksploatowanych przez Zamawiaj ą cego stawia w zdecydowanie lepszej pozycji konkurencyjnej podmioty, które zrealizowały uprzednio zadania zabudowy infrastruktury kolejowej na przedmiotowym odcinku i b ę d ą chciały bra ć udział w niniejszym post ę powaniu. Podmioty te maj ą , zdaniem Odwołuj ą cego, pełn ą wiedz ę na temat infrastruktury i s ą w stanie w sposób rzetelny przygotowa ć ofert ę , dotycz ą c ą zamówienia obj ę tego niniejszym post ę powaniem. Taka przewaga konkurencyjna, jak podkre ś lił Odwołuj ą cy, nie jest niczym uzasadniona. Odwołuj ą cy wskazał, ż e Zamawiaj ą cy zgodnie z art. 7 ustawy Pzp ma obowi ą zek prowadzi ć post ę powanie zgodnie z zasad ą uczciwej konkurencji i zapewni ć wszystkim wykonawcom równy dost ę p do informacji niezb ę dnych do sporz ą dzenia oferty. Zamawiaj ą cy, jako profesjonalista, z pewno ś ci ą dysponuje, w ocenie Odwołuj ą cego, przedmiotowymi danymi, a zatem powinien je udost ę pni ć , a je ż eli z niewiadomych przyczyn nie mo ż e tego uczyni ć to powinien wył ą czy ć roboty dotycz ą ce interfejsów do odr ę bnego post ę powania. Z uwagi na powy ż sze Odwołuj ą cy wniósł o: 1) udost ę pnienie szczegółowej dokumentacji technicznej urz ą dze ń i systemów istniej ą cych, by wykonawcy byli w stanie przygotowa ć ofert ę , uwzgl ę dniaj ą c ą zapewnienie współpracy pomi ę dzy warstw ą istniej ą c ą oraz maj ą c ą powsta ć ; 2) udost ę pnienie szczegółowych ............. informacji .............. dotycz ą cych .......... zapewnienia ............ przez

Zamawiaj ą cego infrastruktury działaj ą cego, certyfikowanego systemu ERTMS/GSM- R, bez którego nie jest mo ż liwe zrealizowanie niniejszego projektu. Post ę powanie dwustopniowe na wykonawc ę systemu GSM-R prowadzone jest, jak podał Odwołuj ą cy, przez Zamawiaj ą cego ju ż od ponad roku. Odwołuj ą cy wskazał, ż e do chwili obecnej nie doszło nawet do zło ż enia wniosków dla etapu pierwszego, kwalifikuj ą cego potencjalnych wykonawców ewentualnie 3) wyodr ę bnienie prac zwi ą zanych z wykonaniem interfejsów do innego post ę powania, je ż eli nie jest mo ż liwe udost ę pnienie żą danych rzez Odwołuj ą cego danych.

Zarzut nr 3 - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 43 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 58 § 1 i 2 k.c., art. 5 k.c. w zwi ą zku z art. 14 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 43 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołuj ą cy zarzut ten oparł na twierdzeniu, ż e Zamawiaj ą cy wyznaczył zbyt krótki termin składania ofert. Odwołuj ą cy podniósł, ż e bior ą c pod uwag ę zło ż ono ść i skal ę niniejszego zamówienia, termin zło ż enia oferty, w ocenie Odwołuj ą cego, powinien by ć wyznaczony na dzie ń 30 marca 2017 r., o co wniósł. Izba zrezygnowała ze szczegółowego przytaczania argumentacji zaprezentowanej przez Odwołuj ą cego w tym przedmiocie maj ą c na uwadze fakt, ż e Odwołuj ą cy cofn ą ł ten zarzut w toku posiedzenia.

Zarzut nr 4 - art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołuj ą cy stoi na stanowisku, ż e Zamawiaj ą cy okre ś lił warunki udziału w post ę powaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i uniemo ż liwiaj ą cy ocen ę zdolno ś ci wykonawcy do nale ż ytego wykonania umowy, powoduj ą cy równie ż nieuzasadnione ograniczenie konkurencji. A. Odno ś nie Kierownika Budowy Odwołuj ą cy podał, ż e winien on legitymowa ć si ę uprawnieniami budowlanymi bez ogranicze ń do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci in ż ynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Odwołuj ą cy wniósł o zmian ę powy ż szego w nast ę puj ą cy sposób: Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe): uprawnienia budowlane bez ogranicze ń do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci in ż ynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. Dalej Odwołuj ą cy podał, ż e Kierownik Budowy powinien wykaza ć si ę co najmniej 5- letnim do ś wiadczeniem zawodowym na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót

(w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) na robotach zwi ą zanych z budow ą lub przebudow ą infrastruktury kolejowej, oraz urz ą dze ń sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych, blokad liniowych, urz ą dze ń przejazdowych, urz ą dze ń zdalnego sterowania - LCS) lub systemów bkjp (bezpiecznej kontroli jazdy poci ą gu) oraz w ci ą gu ostatnich 10 (dziesi ę ciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył co najmniej dwadzie ś cia cztery [24] miesi ą ce do ś wiadczenie na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w realizacji dwóch [2] inwestycji w zakresie infrastruktury kolejowej o warto ś ci przekraczaj ą cej 50 000 000,00 min PLN brutto dla ka ż dej inwestycji. Odwołuj ą cy wniósł o zmian ę w tym przedmiocie w nast ę puj ą cy sposób: Do ś wiadczenie: co najmniej np. 3 (trzy) lata do ś wiadczenia, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie sterowania ruchem kolejowym na robotach zwi ą zanych z budow ą lub przebudow ą (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) infrastruktury kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym lub co najmniej 3 lata do ś wiadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) na robotach zwi ą zanych z budow ą lub przebudow ą infrastruktury kolejowej, w tym urz ą dze ń sterowania ruchem kolejowym (np. stacyjnych blokad liniowych, urz ą dze ń przejazdowych, urz ą dze ń zdalnego sterowania - LCS) lub systemów bkjp (bezpiecznej kontroli jazdy poci ą gu) w ci ą gu ostatnich 10 (dziesi ę ciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył co najmniej dwadzie ś cia cztery miesi ą ce [24] do ś wiadczenia na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w realizacji przynajmniej jednej inwestycji w zakresie infrastruktury kolejowej o warto ś ci przekraczaj ą cej 50 000 000,00 min PLN brutto. Odwołuj ą cy wskazał, i ż przedmiotem zamówienia nie s ą obiekty budowlane, a system sterowania ruchem kolejowym. St ą d te ż , w ocenie Odwołuj ą cego, wymóg zakre ś lony przez Zamawiaj ą cego jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalny i nadmiarowy. Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e wymóg ten sugeruje, i ż Kierownik Budowy ma mie ć do ś wiadczenie zarówno w in ż ynierii kolejowej (tj. obiekty budowlane, np. wiadukty, tory), jak i w automatyce kolejowej. Zdaniem Odwołuj ą cego, jest to nadmiarowe żą danie, niezgodne z przedmiotem zamówienia, który polega na wykonaniu systemu sterowania ruchem kolejowym, a nie na budowie obiektów budowlanych.

B. Odno ś nie Kierownika Robót w zakresie urz ą dze ń przytorowych ETCS Odwołuj ą cy podał, ż e Zamawiaj ą cy wymaga, aby legitymował si ę uprawnieniami budowlanymi bez ogranicze ń do kierowania robotami budowlanymi, których zakres obejmuje urz ą dzenia

sterowania ruchem kolejowym i nast ę puj ą cym do ś wiadczeniem: co najmniej trzy [3] lata do ś wiadczenia, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie sterowania ruchem kolejowym na robotach zwi ą zanych z Budow ą lub Przebudow ą infrastruktury kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS Odwołuj ą cy wniósł o modyfikacj ę uprawnie ń ww. Kierownika w nast ę puj ą cy sposób: Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe): uprawnienia budowlane bez ogranicze ń do kierowania robotami budowlanymi, których zakres obejmuje urz ą dzenia sterowania ruchem kolejowym. Odwołuj ą cy wniósł tak ż e o dokonanie zmiany w zakresie do ś wiadczenia w nast ę puj ą cy sposób: najmniej trzy [3] lata do ś wiadczenia, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie sterowania ruchem kolejowym na robotach zwi ą zanych z Budow ą lub Przebudow ą infrastruktury kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. Odwołuj ą cy podniósł, ż e wymóg ten jest nadmiarowy, poniewa ż Kierownik robót w istocie odpowiada jedynie za zgodno ść z przepisami prawa budowlanego i bran ż owego, np. poło ż enie obiektów budowlanych w terenie, kolizje, bezpiecze ń stwo pracy osób, a do ś wiadczenie w zakresie zabudowy systemu ETCS w ogóle nie ma wpływu na zakres obowi ą zków Kierownika robót. Zapis „w zakresie ETCS” zaw ęż a, zdaniem Odwołuj ą cego, ten zbiór do pracowników BT lub Thales. Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e opis w IDW w zasadzie eliminuje osoby inne ni ż te, które zdobyły do ś wiadczenie w projektach w Polsce i obecnie realizuj ą projekty dla Konsorcjum Thales oraz Bombardier, jak równie ż dla ww. firm oddzielnie.

C. Odno ś nie projektanta w zakresie urz ą dze ń przytorowych ETCS Odwołuj ą cy podał, ż e Zamawiaj ą cy wymaga, aby legitymował si ę on uprawnieniami budowlanymi do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie bez ogranicze ń do projektowania, których zakres obejmuje urz ą dzenia sterowania ruchem kolejowym i do ś wiadczeniem: co najmniej 3 (trzy) lata do ś wiadczenia na stanowisku projektanta zwi ą zanym z projektowaniem w zakresie urz ą dze ń zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym, w tym, co najmniej 1 (jeden) zrealizowany projekt zwi ą zany z projektowaniem w zakresie urz ą dze ń sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych, blokad liniowych, urz ą dze ń przejazdowych, zdalnego sterowania - LCS) lub systemów bkjp (bezpiecznej kontroli jazdy poci ą gu). Odwołuj ą cy wniósł o nast ę puj ą c ą modyfikacj ę w tym przedmiocie: do ś wiadczenie w opracowaniu, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków co najmniej 2 (dwóch) dokumentacji projektowych w zakresie budowy (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) urz ą dze ń zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym (np. projekty

stacyjne urz ą dze ń srk ssp, urz ą dze ń liniowych) na szlakach, poło ż onych na zelektryfikowanej linii kolejowej lub co najmniej 3 (trzy) lata do ś wiadczenia na stanowisku projektanta zwi ą zanym z projektowaniem w zakresie urz ą dze ń zabezpieczenia i sterowania ruchem kolejowym, w tym, co najmniej 1 (jeden) zrealizowany projekt zwi ą zany z projektowaniem w zakresie urz ą dze ń sterowania ruchem kolejowym (np. stacyjnych i/lub blokad liniowych i/lub urz ą dze ń przejazdowych i/lub zdalnego sterowania - LCS) lub systemów bkjp (bezpiecznej kontroli jazdy poci ą gu). Odwołuj ą cy podniósł, ż e opis w IDW w zasadzie eliminuje osoby inne ni ż te, które zdobyły do ś wiadczenie w projektach w Polsce i obecnie realizuj ą projekty dla Konsorcjum Thales oraz Bombardier, jak równie ż dla ww. firm oddzielnie. Zdaniem Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy stawia nadmiarowe wymogi w zakresie do ś wiadczenia projektanta w realizacji projektu, obejmuj ą cego ł ą cznie urz ą dzenia stacyjne, blokady liniowe, urz ą dzenia przejazdowe, urz ą dzenia zdalnego sterowania. W ocenie Odwołuj ą cego, projektant, który ma bogate do ś wiadczenie w projektowaniu urz ą dze ń sterowania ruchem, które były ró ż ne w ró ż nych projektach i nie wyst ę powały ł ą cznie (np. brakowało tylko jednego urz ą dzenia, np. urz ą dzenia przejazdowego) w jednym projekcie ma na tyle rzetelne do ś wiadczenie, by uzna ć go za osob ę zdoln ą do realizacji niniejszego zamówienia.

Zarzut nr 5 - art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołuj ą cy podał, ż e Zamawiaj ą cy w tre ś ci SIWZ, w Tomie I IDW, pkt 20, ppkt 20.7 lit. c) wskazał, i ż jedynym z kryteriów oceny ofert jest do ś wiadczenie personelu wykonawcy o wadze 20% . W pkt 20, ppkt 2.7. odno ś nik nr 3) (str. 21-22), Zamawiaj ą cy wskazał, ż e: „Do ś wiadczenie personelu Wykonawcy Kryterium do ś wiadczenie b ę dzie rozpatrywane na podstawie do ś wiadczenia poszczególnych członków personelu Wykonawcy , wg zasad opisanych poni ż ej. Na wag ę kryterium składaj ą si ę wagi przypisane do poszczególnych członków personelu, wskazane w pkt a)- b) poni ż ej. a) Kierownik Robót w zakresie urz ą dze ń przytorowych ETCS - waga 10% - w ci ą gu ostatnich 10 (dziesi ę ciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył co najmniej 10 miesi ę czne do ś wiadczenie (na ka ż dej inwestycji) na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS na robotach zwi ą zanych z Budow ą lub Przebudow ą infrastruktury kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS. Je ż eli oferent wyka ż e si ę do ś wiadczeniem co najmniej: - w realizacji dwóch [2] inwestycji wskazanych w powy ż szym warunku - 3 pkt

- w realizacji trzech [3] inwestycji wskazanych w powy ż szym warunku - 6 pkt - w realizacji czterech [4] inwestycji wskazanych w powy ż szym warunku -10 pkt. b) Projektant w zakresie urz ą dze ń przytorowych ETCS - waga 10% - w ci ą gu ostatnich 10 (dziesi ę ciu) lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował projekt zwi ą zany z projektowaniem w zakresie urz ą dze ń sterowania ruchem kolejowym (stacyjnych, blokad liniowych, urz ą dze ń przejazdowych, zdalnego sterowania - LCS) lub systemów bkjp (bezpiecznej kontroli jazdy poci ą gu). Je ż eli oferent wyka ż e si ę do ś wiadczeniem co najmniej: - w realizacji dwóch [2] inwestycji wskazanych w powy ż szym warunku - 3 pkt - w realizacji trzech [3] inwestycji wskazanych w powy ż szym warunku - 6 pkt - w realizacji czterech [4] inwestycji wskazanych w powy ż szym warunku - 10 pkt. Do ś wiadczenie personelu podlegaj ą cego punktacji zgodnie z punktem 3 powy ż ej nale ż y umie ś ci ć w Wykazie personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ppkt 3 IDW, którego wzór stanowi zał ą cznik nr 11 do IDW. (...)” Dalej Odwołuj ą cy podniósł, ż e zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp kryteriami oceny ofert s ą cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnosz ą ce si ę do przedmiotu zamówienia, w szczególno ś ci: organizacja, kwalifikacje zawodowe i do ś wiadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, je ż eli mog ą mie ć znacz ą cy wpływ na jako ść wykonania zamówienia. Odwołujący podał, że w doktrynie wskazuje się, iż: „(...) nowo ś ci ą jest wprowadzenie mo ż liwo ś ci oceniania w ramach kryterium oceny ofert organizacji, kwalifikacji zawodowych i do ś wiadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, je ż eli mog ą mie ć one znacz ą cy wpływ na jako ść wykonania zamówienia. Nale ż y jednak podkre ś li ć , ż e zastosowanie tego kryterium słu ż y ocenie zespołu wyznaczonego do realizacji zamówienia a nie wykonawcy, jak ma to miejsce na etapie kwalifikacji podmiotowej. Jako przykład zamówienia uzasadniaj ą cego zastosowanie tego rodzaju kryteriów wymienia si ę zamówienia, w których jako ść ś wiadczenia b ę dzie zale ż ała od tego, kto b ę dzie wykonywał usługi b ę d ą ce przedmiotem zamówienia publicznego. (...)” W ocenie Odwołuj ą cego, powy ż ej zakre ś lone kryterium nie ma w ogóle wpływu na jako ść wykonania zamówienia i w istocie stanowi ocen ę wykonawcy i jego do ś wiadczenia w realizacji zamówie ń dotycz ą cych systemów sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS. Ocena za ś jako kryterium oceny ofert cech/wła ś ciwo ś ci wykonawcy jest, zdaniem Odwołuj ą cego, niedopuszczalna na gruncie ustawy Pzp. Odwołuj ą cy podał równie ż , ż e opracowanie, zabudowa systemu ECTS, w jego głównej, wewn ą trz budynkowej cz ęś ci oraz komputerowych systemów srk (jego głównej, wewn ą trz budynkowej cz ęś ci) wi ążą si ę przede wszystkim z zabudow ą urz ą dze ń komputerowych. Natomiast, ten zakres przedmiotu zamówienia nie wymaga ż adnych

uprawnie ń budowlanych. Maj ą c na uwadze powy ż sze, Odwołuj ą cy skonstatował, ż e w ocenie Odwołuj ą cego, dysponowanie ww. osobami okre ś lonym w ogóle nie przeło ż y si ę na jako ść realizacji zamówienia, a zatem w ś wietle art. 91 ust. pkt 5 ustawy Pzp takie kryterium oceny ofert nie powinno by ć zakre ś lone. Powy ż sze zapisy, w ocenie Odwołuj ą cego, ograniczaj ą jedynie konkurencj ę , poniewa ż faworyzuj ą podmioty, które dotychczas brały udział w realizacji zamówie ń ETCS w Polsce, czyli w istocie do Bombardier Transortation Polska (ZWUS) Sp z o.o., Thales Polska Sp z.o.o., którzy jako konsorcjanci realizuj ą projekt E65 Warszawa - Gdynia. Z uwagi na powy ż sze Odwołuj ą cy wniósł o zmian ę SIWZ i wykre ś lenie z kryteriów oceny ofert kryterium okre ś lonego w lit. c) - do ś wiadczenie personelu wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co nast ę puje: Zarzut nr 1 W SIWZ w Tomie III Program funkcjonalno-u ż ytkowy w pkt 2 ppkt 2.2 Zamawiaj ą cy podał charakterystyczne parametry okre ś laj ą ce wielko ść obiektu. Opis uwzgl ę dnia stan istniej ą cy i zawiera w szczególno ś ci podstawowe dane o istniej ą cych urz ą dzeniach SRK na liniach obj ę tych projektem. Pismem z dnia 20 stycznia 2017 r. Zamawiaj ą cy poinformował wykonawców o zmianie tre ś ci SIWZ, w szczególno ś ci w przedmiotowym zakresie. Zamawiaj ą cy w Tabeli opisuj ą cej rzeczone parametry dodał kolumn ę 7. „Nr ś wiadectwa” , w której znajduj ą si ę informacje na temat ś wiadectwa, DTR, WTWiO (podano numer).

Zarzut nr 2 W pkt 4.8 PHU (Tom III SIWZ) Zamawiaj ą cy opisał wymagania funkcjonalne w zakresie interfejsów.

Izba nie dopu ś ciła dowodu z wyci ą gu raportu rocznego 2014 r. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzib ą w Warszawie oraz Informacji o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego z dnia 1 kwietnia 2014 r. na okoliczno ść , ż e interfejs istnieje, gdy ż po pierwsze okoliczno ść ta nie jest sporna, po drugie, Odwołuj ą cy nie obj ą ł przedmiotem zarzutu okoliczno ś ci, i ż dane dotycz ą ce rzeczonego interfejsu nie zostały udost ę pnione, a zatem pozostaje ona poza ocen ą Izby (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Zauwa ż y ć nale ż y, ż e w tre ś ci odwołania Odwołuj ą cy mówi o urz ą dzeniach i systemach istniej ą cych, a nie o istniej ą cym interfejsie.

Zarzut nr 3 Odwołuj ą cy cofn ą ł przedmiotowy zarzut na posiedzeniu, zatem Izba odst ą piła od dokonywania ustale ń niezb ę dnych do jego rozstrzygni ę cia.

Zarzut 4 Stan faktyczny pomi ę dzy stronami w tym zakresie pozostaje niesporny. Maj ą c za ś na uwadze okoliczno ść , ż e Odwołuj ą cy w tre ś ci odwołania przytoczył wiernie kwestionowane postanowienia SIWZ czynienie ustale ń przez Izb ę w tym przedmiocie jest zb ę dne, ograniczałoby si ę w istocie do powtórzenia tre ś ci zawartych ju ż w odwołaniu.

Zarzut nr 5 Stan faktyczny pomi ę dzy stronami w tym zakresie pozostaje niesporny. Maj ą c za ś na uwadze okoliczno ść , ż e Odwołuj ą cy w tre ś ci odwołania przytoczył wiernie kwestionowane postanowienia SIWZ czynienie ustale ń przez Izb ę w tym przedmiocie jest zb ę dne, ograniczałoby si ę w istocie do powtórzenia tre ś ci zawartych ju ż w odwołaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa ż yła, co nast ę puje: Odwołanie nie zasługuje na uwzgl ę dnienie. Zarzut 1 Odwołuj ą cy prezentuj ą c swoje stanowisko podczas rozprawy obstawał przy żą daniu przekazania przez Zamawiaj ą cego kopii dokumentacji wskazanej w SIWZ. Jednocze ś nie na pytanie Przewodnicz ą cej, czy zostało spełnione jego żą danie, aby w sytuacji, gdy Zamawiaj ą cy nie przeka ż e dokumentów wymienionych (na 5 stronie odwołania), podał numer ś wiadectwa typu obowi ą zuj ą cego dla eksploatowanego systemu, numer oraz pełn ą nazw ę dokumentacji DTR, WTO, WTWiO poprzez dokonanie modyfikacji SIWZ, Odwołuj ą cy udzielił odpowiedzi twierdz ą cej. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę Izba uznała, ż e zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp jest nieuzasadniony. Zauwa ż y ć nale ż y, ż e Odwołuj ą cy zarzucaj ą c Zamawiaj ą cemu niewyczerpuj ą ce i niejednoznaczne opisanie danych niezb ę dnych do sporz ą dzenia oferty w istocie w tre ś ci odwołania potwierdził, ż e je ś li Zamawiaj ą cy przekazałby Odwołuj ą cemu kopie dokumentów w postaci ś wiadectwa typu obowi ą zuj ą cego dla eksploatowanego systemu, DTR, WTO, WTWiO lub te ż opisał te dokumenty poprzez wskazanie ich numerów, to zado ść uczyniłby oczekiwaniom Odwołuj ą cego. Powy ż sze oznacza, ż e Odwołuj ą cy przedmiotowy zarzut wi ą zał z brakiem kopii rzeczonych dokumentów, a przynajmniej z brakiem informacji na ich temat. Skoro jednak Zamawiaj ą cy dokonuj ą c modyfikacji SIWZ przekazał Odwołuj ą cemu żą dane informacje, to zdaniem Izby, nieuzasadnione pozostaje twierdzenie Odwołuj ą cego o niewyczerpuj ą cym i

niejednoznacznym opisaniu stanu faktycznego. Raz jeszcze bowiem nale ż y podkre ś li ć , ż e sam Odwołuj ą cy tego niedostatecznego opisu upatrywał w szczególno ś ci w braku podania przez Zamawiaj ą cego numeru ś wiadectwa typu obowi ą zuj ą cego dla eksploatowanego systemu, numeru oraz pełnej nazwy dokumentacji DTR, WTO, WTWiO.

W ocenie Izby, nawet gdyby Zamawiaj ą cy nie dokonał rzeczonej modyfikacji SIWZ zarzut równie ż nie zasługiwałby na uwzgl ę dnienie. Odwołuj ą cy bowiem nie ud ź wign ą ł ci ążą cego na nim obowi ą zku dowodowego, który wi ąż e si ę z wykazaniem twierdze ń formułowanych przez Odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy poza tezami, ż e do zło ż enia oferty s ą niezb ę dne okre ś lone informacje i, ż e obecny opis jest niewystarczaj ą cy, bowiem nie pozwala na zidentyfikowania, jakie systemy s ą obecnie eksploatowane, w ż aden sposób nie wykazał swoich twierdze ń . Zdaniem Izby, niezb ę dne byłoby wykazanie, ż e okre ś lone informacje s ą konieczne dla sporz ą dzenia oferty, a te zawarte w SIWZ s ą niewystarczaj ą ce. Twierdzenia Odwołuj ą cego, ż e okre ś lona wiedza, która powinna by ć zawarta w SIWZ jest niezb ę dna do sporz ą dzenia oferty w istocie nie poddaj ą si ę ocenie w ś wietle przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowi ą one bowiem jedynie pewn ą konstatacj ę uczynion ą przez Odwołuj ą cego. W zakres tego zarzutu, co nale ż y dostrzec, zupełnie nie wpisuje si ę żą danie Odwołuj ą cego, aby zobowi ą za ć Zamawiaj ą cego do udzielenia odpowiedzi na pytania w zakresie stanowi ą cym przedmiot niniejszego zamówienia. Żą danie to pozostaje równie ż niezrozumiałe bior ą c pod uwag ę , ż e przedmiotem odwołania, a w konsekwencji i oceny Izby mog ą by ć czynno ś ci i zaniechania zamawiaj ą cego, a takowych w tym kontek ś cie Odwołuj ą cy nie sformułował. Okoliczno ść , ż e jak twierdzi Odwołuj ą cy, w analogicznym stanie faktycznym (cho ć tego nie wykazał) Izba nakazała Zamawiaj ą cemu uzupełnienie danych dotycz ą cych infrastruktury, pozostaje bez wpływu na ocen ę przedmiotowego zarzutu. Przypomnie ć nale ż y Odwołuj ą cemu, ż e Izba nie jest zwi ą zana orzeczeniami Izby zapadłymi w innych sprawach, a ci ęż ar udowodnienia okoliczno ś ci, na które si ę wykonawca powołuje spoczywa na wykonawcy w danym post ę powaniu odwoławczym (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp).

Izba nie dostrzegła równie ż podstaw do uwzgl ę dnienia zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Skoro Zamawiaj ą cy udost ę pnił Odwołuj ą cemu żą dane informacje, to z oczywistych wzgl ę dów nieuzasadnione pozostaj ą twierdzenia Odwołuj ą cego, ż e inni wykonawcy maj ą wi ę ksz ą wiedz ę na temat istniej ą cej infrastruktury. Wiedza ta oczywi ś cie mo ż e wynika ć z faktu realizacji zamówienia, ale powy ż sze nie ś wiadczy o opisaniu

przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnia ć uczciw ą konkurencj ę , tym bardziej, ż e jak wskazano, Odwołuj ą cy otrzymał informacje, o które si ę ubiegał. Powy ż sze, w ocenie Izby, stanowi jednocze ś nie o nietrafno ś ci zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut nr 2 Odwołuj ą cy stoi na stanowisku, ż e Zamawiaj ą cy pomimo wymogu wykonania interfejsów w celu zapewnienia współpracy mi ę dzy istniej ą cymi urz ą dzeniami i systemami a projektowanymi nie przedstawił danych technicznych dotycz ą cych istniej ą cych urz ą dze ń /systemów. Izba uznała, i ż zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w powołanym kontek ś cie równie ż nie zasługuje na uwzgl ę dnienie. W istocie zachowuj ą w tym przedmiocie aktualno ść rozwa ż ania Izby uczynione na kanwie zarzutu nr 1. Po pierwsze, nale ż y zwróci ć uwag ę Odwołuj ą cemu, ż e Zamawiaj ą cy opisał przedmiot zamówienia za pomoc ą programu funkcjonalno-u ż ytkowego, bior ą c pod uwag ę , ż e zamówienie ma by ć realizowane w systemie „zaprojektuj i wybuduj” (art. 31 ust. 2 ustawy Pzp). Odwołuj ą cy w tym zakresie nie zgłaszał ż adnych uwag. Co wi ę cej, jak wynika z przebiegu rozprawy, nawet nie dostrzegł, ż e znajduj ą si ę tam informacje na temat spornych interfejsów (wymagania funkcjonalne). Stoi natomiast na stanowisku, ż e opis ten jest niewystarczaj ą cy, bowiem konieczne s ą równie ż dane techniczne dotycz ą ce ju ż istniej ą cych urz ą dze ń . Jednakowo ż okoliczno ś ci tej w ż aden sposób Odwołuj ą cy nie wykazał, cho ć to jego obci ąż a dowód w tym przedmiocie (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). Twierdzenia Odwołuj ą cego, ż e okre ś lone dane techniczne s ą niezb ę dne pozostaj ą gołosłowne. Izba jedynie z faktu, i ż ma nast ą pi ć integracja pomi ę dzy urz ą dzeniami i systemami istniej ą cymi a projektowanymi nie mo ż e wyprowadzi ć wniosku, przy braku wskazania, o jakie urz ą dzenia i systemy chodzi, ż e niezb ę dne dla sporz ą dzenia oferty s ą okre ś lone dane techniczne. To Odwołuj ą cy powinien wykaza ć niezb ę dno ść powzi ę cia informacji na temat danych technicznych i wyra ź nie je skonkretyzowa ć , zarówno co do urz ą dze ń i systemów, jak i co do rodzaju danych technicznych. Nie sposób wyobrazi ć sobie, ż e mo ż na zado ść uczyni ć żą daniu Odwołuj ą cego, który domaga si ę „udost ę pnienia szczegółowej dokumentacji technicznej urz ą dze ń i systemów istniej ą cych” . W dyspozycji Zamawiaj ą cego pozostaje z pewno ś ci ą tysi ą ce urz ą dze ń i wiele systemów i nie jest rol ą Zamawiaj ą cego, ani tym bardziej Izby, wydedukowanie, o jakie urz ą dzenia, systemy i dane Odwołuj ą cemu chodzi i czy one aby b ę d ą dla Odwołuj ą cego wystarczaj ą ce dla sporz ą dzenia oferty, tym bardziej, ż e przedmiotem zamówienia nie jest tylko zabudowa okre ś lonych urz ą dze ń , ale zaprojektowanie całego systemu.

Podobnie nale ż y oceni ć żą danie Odwołuj ą cego, aby udost ę pni ć szczegółowe informacje dotycz ą ce ERTMS/GSM-R, skoro nie wskazano, o jakie informacje chodzi i nie wykazano, ż e s ą one niezb ę dne do sporz ą dzenia oferty. Co wi ę cej, budzi zdziwienie przedmiotowe żą danie w sytuacji, w której według twierdze ń Odwołuj ą cego, post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego na zrealizowanie systemu GSM-R nie zostało nawet uko ń czone. Odwołuj ą cy nie podał ż adnych przyczyn, dla których wyodr ę bnienie prac zwi ą zanych z wykonaniem interfejsów do innego post ę powania byłoby konieczne. Nawet, gdyby przyj ąć , ż e żą danie to opiera na braku okre ś lonych danych technicznych niezb ę dnych do wykonania interfejsów, to wobec niepotwierdzenia si ę przedmiotowego zarzutu, żą danie to nale ż y uzna ć za całkowicie nieuzasadnione. Wobec niewykazania, ż e okre ś lone informacje na temat okre ś lonych systemów i urz ą dze ń (cho ć nawet ich nie skonkretyzowano) nie zostały podane przez Zamawiaj ą cego, cho ć s ą niezb ę dne do sporz ą dzenia oferty, twierdzenia Odwołuj ą cego o konieczno ś ci współpracy z innymi wykonawcami pozbawione s ą uzasadnienia. Z tych te ż przyczyn Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z pism kierowanych przez Odwołuj ą cego do Thales Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie i Bomabardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Katowicach i odpowiedzi udzielonej przez Thales Sp. z o.o. Skoro bowiem Odwołuj ą cy nie wykazał, ż e przekazanie okre ś lonych informacji jest konieczne w celu sporz ą dzenia oferty, to przeprowadzenie dowodu na okoliczno ść wyst ą pienia z takim żą daniem do innych wykonawców byłoby bezprzedmiotowe.

Izba nie dostrzegła podstaw do uwzgl ę dnienia zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zgłoszonego w kontek ś cie stawiana w zdecydowanie lepszej sytuacji dotychczasowych wykonawców zamówie ń u Zamawiaj ą cego. Wiedza wynikaj ą ca z faktu realizacji zamówienia, a zatem pewna przewaga wykonawców dotychczas realizuj ą cych zamówienie, nie ś wiadczy o naruszeniu przez Zamawiaj ą cego zasady równego traktowania wykonawców, jest to bowiem zjawisko, na które Zamawiaj ą cy nie ma wpływu. Nadto, brak wykazania, ż e okre ś lone informacje s ą niezb ę dne dla sporz ą dzenia oferty czyni przedmiotowy zarzut chybionym.

Zarzut nr 3 Cofni ę cie przedmiotowego zarzutu przez Odwołuj ą cego powoduje, ż e spór w tym zakresie pomi ę dzy stronami nie istnieje, a zatem brak substratu do rozstrzygni ę cia przedmiotowej kwestii przez Izb ę .

Zarzut nr 4 A. Odwołuj ą cy wniósł o modyfikacj ę uprawnie ń Kierownika Budowy i Zamawiaj ą cy temu zado ść uczynił. St ą d te ż zarzut nale ż y uzna ć za bezprzedmiotowy. Je ś li idzie o do ś wiadczenie Kierownika Budowy to Odwołuj ą cy domagaj ą c si ę obni ż enia tego do ś wiadczenia z 5 do 3 lat w istocie nie podał, z jakich wzgl ę dów zmiana ta jest uzasadniona, a zatem zarzut w tym zakresie nie mo ż e by ć uwzgl ę dniony. Odwołuj ą cy kwestionuje równie ż rodzaj tego do ś wiadczenia wskazuj ą c, ż e przedmiotem zamówienia jest system sterowania ruchem kolejowym a nie obiekty budowlane. Odwołuj ą cy jednakowo ż pomija, ż e Kierownik Budowy stanowi kluczowy personel wykonawcy i jest on odpowiedzialny za cało ść realizacji zadania, a zwłaszcza za zabudow ę urz ą dze ń systemu ETCS, zgodnie z wymaganiami zawartymi ró ż nych regulacjach prawnych i dokumentach. Nadto, nie sposób na tym etapie post ę powania, a przynajmniej Odwołuj ą cy tej okoliczno ś ci nie wykazał, wykluczy ć , ż e przy realizacji zadania w systemie „zaprojektuj i wybuduj” nie wyst ą pi konieczno ść pewnej ingerencji w obiekty budowlane.

B. Je ś li idzie o Kierownika Robót, to zarzut Odwołuj ą cego dotycz ą cy uprawnie ń budowlanych jest bezprzedmiotowy, bowiem wymóg Zamawiaj ą cego jest identyczny z tym postulowanym przez Odwołuj ą cego. Natomiast w zakresie spornego do ś wiadczenia wskaza ć nale ż y, ż e Odwołuj ą cy kwestionuje do ś wiadczenie w zakresie zabudowy systemu ETCS. Zamawiaj ą cy dokonuj ą c zmiany w tym przedmiocie pozostawił ten wymóg, uj ą ł go tylko jako odr ę bny człon do ś wiadczenia. Odwołuj ą cy wskazał, ż e do ś wiadczenie w zakresie zabudowy ETCS nie ma wpływu na zakres obowi ą zków Kierownika Robót. W istocie, je ś li Odwołuj ą cy chciał przez to powiedzie ć , ż e poza zakresem działalno ś ci Kierownika Robót pozostaje rzeczona zabudowa, to tego nie wykazał. Je ś li natomiast twierdzi, ż e kwestionowane do ś wiadczenie nie przekłada si ę na sposób i umiej ę tno ść realizacji zada ń w ramach tego post ę powania, to równie ż i w tym przypadku nie podj ą ł nawet próby uprawdopodobnienia tej okoliczno ś ci. Nie ma równie ż ż adnych podstaw, ż eby przyj ąć , i ż tak postawione wymogi w zakresie do ś wiadczenia powoduj ą , ż e spełniaj ą je wył ą cznie pracownicy dwóch, wskazanych przez Odwołuj ą cego wykonawców. Twierdzenia te pozostaj ą gołosłowne.

C. Odwołuj ą cy kwestionuj ą c do ś wiadczenie Projektanta wskazał, ż e nie ma potrzeby, aby projektant legitymował si ę do ś wiadczeniem w projektowaniu w ramach jednego projektu

wszystkich urz ą dze ń sterowania ruchem kolejowym, podanych przez Zamawiaj ą cego. W ocenie Odwołuj ą cego, wystarczaj ą ce byłoby legitymowanie si ę przez Projektanta do ś wiadczeniem w projektowaniu rzeczonych urz ą dze ń , ale w ramach ró ż nych projektów. Odwołuj ą cy jednakowo ż nie wykazał, ż e do ś wiadczenie to byłoby wystarczaj ą ce oraz, ż e do ś wiadczenie postulowane w istocie odpowiada temu wymaganemu, czyli ż e do ś wiadczenia te s ą porównywalne. Niezale ż nie od powy ż szego zauwa ż y ć nale ż y, ż e do ś wiadczenie ż yciowe wskazuje, i ż umiej ę tno ść projektowania, w ramach jednego zadania, wielu aspektów stanowi zadanie bardziej skomplikowane i zło ż one ni ż wykonanie projektu, który zawiera tylko jeden element. W konsekwencji, zdaniem Izby, do ś wiadczenia te nie s ą to ż same. Poza tym, w ocenie Izby, Zamawiaj ą cy trafnie wskazał, ż e Projektant powinien posiada ć do ś wiadczenie w zakresie projektowania wszystkich urz ą dze ń srk (stacyjnych, liniowych, urz ą dze ń przejazdowych i urz ą dze ń zdalnego sterowania), poniewa ż system ETCS współpracuje ze wszystkim ww. urz ą dzeniami. Twierdzenia Odwołuj ą cego, i ż kwestionowany opis eliminuje inne osoby ni ż te, które zdobyły do ś wiadczenie w Polsce i które realizuj ą projekty dla Thales I Bombardier nie podaje si ę ocenie, jako gołosłowne. Reasumuj ą c stwierdzi ć nale ż y, ż e Odwołuj ą cy formułuj ą c zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w istocie nie wykazał, ż e kwestionowane warunki udziału w post ę powaniu s ą nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i uniemo ż liwiaj ą ocen ę zdolno ś ci wykonawcy do nale ż ytego wykonania umowy. Odwołuj ą cy cz ę stokro ć poprzestawał tylko na pewnych oczekiwaniach nie podaj ą c ż adnych okoliczno ś ci faktycznych, które by je uzasadniały. Natomiast, je ś li ju ż jaka ś argumentacja faktyczna została podana, to była ona na tyle uboga w swej tre ś ci, ż e trudno było j ą uzna ć za wystarczaj ą c ą i uzasadniaj ą c ą twierdzenia Odwołuj ą cego. Oczywi ś cie Izba poddała j ą ocenie, o czym była mowa wy ż ej, ale nie okazała si ę ona trafna.

Je ś li idzie za ś o zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp sformułowany na kanwie kwestionowanych warunków udziału w post ę powaniu, to nie poddawał si ę on ocenie, jako całkowicie gołosłowny.

Na marginesie nale ż y zauwa ż y ć , ż e Odwołuj ą cy na rozprawie starał si ę rozszerzy ć zarzuty, co oczywi ś cie, ze wzgl ę du na ograniczenia wynikaj ą ce z przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie mogło przynie ść zamierzonego skutku. Niemniej jednak warto zwróci ć Odwołuj ą cemu uwag ę , ż e brak uprawnie ń budowlanych wydanych na gruncie polskich przepisów nie eliminuje jeszcze okre ś lonych osób z udziału w post ę powaniu. Ju ż chocia ż by uwa ż na lektura SIWZ wskazuje rozwi ą zanie w tym przedmiocie (SIWZ Tom I IDW, str. 8).

Zarzut nr 5 W ocenie Odwołuj ą cego, kryterium oceny ofert zwi ą zane z do ś wiadczeniem wykonawcy na ma wpływu na jako ść wykonania zamówienia. Odwołuj ą cy okoliczno ś ci tej jednak ż e nie wykazał. Natomiast, w ocenie Izby, Kierownik Robót i Projektant stanowi ą kluczowy personel wykonawcy, maj ą c istotne znaczenie i jego praca mo ż e warunkowa ć powodzenie w realizacji tego zamówienia. Wykonanie dobrego projektu, jak wskazuje do ś wiadczenie ż yciowe, nie jest prostym zdaniem i cz ę stokro ć nastr ę cza kłopotów, wpływa jednocze ś nie na przebieg prac wykonywanych na jego podstawie. Za ś , praca Kierownika Robót wydaje si ę nie do przecenienia, maj ą c na uwadze jako ść wykonania zamówienia. Okoliczno ść , ż e jak podał Odwołuj ą cy, opracowanie i zabudowa systemu ECTS wi ąż e si ę przede wszystkim z zabudow ą urz ą dze ń komputerowych jest w ocenie Izby nieprzekonuj ą ca, skoro przedmiot zamówienia stanowi ą roboty budowlane. Nadto, gdyby przyj ąć powy ż sze, nale ż ałoby uzna ć , ż e wymaganie uprawnie ń budowlanych przez Zamawiaj ą cego było całkowicie nieuzasadnione, a tego nawet Odwołuj ą cy nie podnosił. Z tych wzgl ę dów zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp nale ż y uzna ć za chybiony.

Odwołuj ą cy w ż aden sposób nie uprawdopodobnił, ż e sporne postanowienia słu żą jedynie ograniczeniu konkurencji. Za ś , twierdzenia, ż e tylko pracownicy Bombardier i Thales je spełniaj ą pozostaj ą gołosłowne.

Reasumuj ą c stwierdzi ć nale ż y, ż e Zamawiaj ą cy dokonuj ą c opisu przedmiotu zamówienia nie ma obowi ą zku opisywania przedmiotu zamówienia w sposób najbardziej dogodny dla ewentualnych wykonawców. Prawie nigdy nie jest mo ż liwe opisanie przedmiotu zamówienia tak, aby odpowiadał wszystkim zainteresowanym wykonawcom. Warunkiem prawidłowego przeprowadzenia post ę powania jest w takim przypadku wyeliminowanie sytuacji, w których dokonuje si ę opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemo ż liwiaj ą cy udział w post ę powaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiaj ą cego oraz w sytuacji, w której dochodzi do zamierzonego przez zamawiaj ą cego uprzywilejowania okre ś lonej grupy wykonawców. Takich praktyk, Izba jednak ż e w tym post ę powaniu nie dostrzegła.

Wobec powy ż szego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczaj ą c do kosztów post ę powania odwoławczego wpis od odwołania w wysoko ś ci 20.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiaj ą cego w kwocie 3.600,00 zł.

Przewodnicz ą cy: ………………………