Wyrok KIO 73/18

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 73/17

WYROK z dnia 24 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Aneta Ml ą cka

Protokolant: Sylwia Jankowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Towarzystwo Akcyjne Telimena S.A., Przedsi ę biorstwo Odzie ż owe Drwal A. Z., Zakłady Przemysłu Wełnianego TOMTEX S.A., (ul. Sterlinga 27/29 bud. B, 90-212 Łód ź ) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie, (ul. Marsa 110, 04-740 Warszawa)

orzeka:

1. uwzgl ę dnia odwołanie i nakazuje Zamawiaj ą cemu zmian ę tre ś ci ogłoszenia o zamówieniu i postanowie ń SIWZ poprzez: 1) precyzyjne okre ś lenie zakresu i warunków, od spełnienia których b ę dzie zale ż ało skorzystanie przez Zamawiaj ą cego z prawa opcji, 2) wprowadzenie do tre ś ci postanowie ń SIWZ postanowienia o udost ę pnieniu wykonawcom próbki poszczególnych materiałów niezb ę dnych do wykonania zamówienia lub okre ś lenie koloru za pomoc ą obiektywnej metody oceny koloru (np. CIElab, współczynnik delta), 3) w konsekwencji przedłu ż enie terminu składania ofert o co najmniej 2 tygodnie, 4) precyzyjne wyszczególnienie w tre ś ci warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cym zdolno ś ci technicznej i kwalifikacji zawodowej elementów, które Zamawiaj ą cy uzna za odpowiadaj ą ce przedmiotowi zamówienia (w zakresie przeznaczenia i funkcji)

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiaj ą cego 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie, (ul. Marsa 110, 04-740 Warszawa) i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Towarzystwo Akcyjne Telimena S.A., Przedsi ę biorstwo Odzie ż owe Drwal A. Z., Zakłady Przemysłu Wełnianego TOMTEX S.A., (ul. Sterlinga 27/29 bud. B, 90-212 Łódź) tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiaj ą cego 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie, (ul. Marsa 110, 04-740 Warszawa) na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Towarzystwo Akcyjne Telimena S.A., Przedsi ę biorstwo Odzie ż owe Drwal A. Z., Zakłady Przemysłu Wełnianego TOMTEX S.A., (ul. Sterlinga 27/29 bud. B, 90-212 Łódź) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodnicz ą cy: ………………………..

Sygn. akt: KIO 73/17 ‎ UZASADNIENIE

Zamawiaj ą cy 2 Regionalna Baza Logistyczna prowadzi post ę powanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania tj. mundury, spodnie, bluzy, kurtki, peleryny, płaszcze w 2017 roku z podziałem na 19 cz ęś ci (zada ń )”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało si ę w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej, w dniu 23/12/2016 r., 28/12/2016 pod numerem 2016/S 250- 460681. Odwołuj ą cy - Towarzystwo Akcyjne TELIMENA S.A., Przedsi ę biorstwo Odzie ż owe Drwal A. Z. Zakłady Przemysłu Wełnianego TOMTEX S.A. wniósł odwołanie wobec tre ś ci ogłoszenia o zamówieniu i postanowie ń specyfikacji istotnych warunków zamówienia Przedmiotem zamówienia jest dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania tj.: mundury, spodnie, bluzy, kurtki, peleryny, płaszcze w 2017 roku z podziałem na 19 cz ęś ci (zada ń ).

Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1, w zw. z art. 34 ust. 5 Pzp poprzez okre ś lenie w przedmiocie zamówienia prawa opcji w sposób niepełny, tj. bez wskazania warunków i rozmiaru poszczególnych opcji, co uniemo ż liwia najkorzystniejsz ą dla zamawiaj ą cego wycen ę oferty oraz powoduje ra żą ce naruszenia zasady uczciwej konkurencji; art. 7 ust. 1 Pzp w zwi ą zku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp, poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy, za pomoc ą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych okre ś le ń , uwzgl ę dniaj ą c wszystkie wymagania i okoliczno ś ci mog ą ce mie ć wpływ na sporz ą dzenie oferty i zarazem poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciw ą konkurencj ę ; art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a i ust. 1b ppkt 3 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp, poprzez ustanowienie warunku udziału w post ę powaniu, który narusza zasad ę uczciwej konkurencji oraz zasad ę równego traktowania wykonawców, jak i poprzez dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ konkretyzacji warunków udziału dotycz ą cych wymaga ń w zakresie zdolno ś ci technicznej oraz zawodowej wykonawców w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jak i poprzez postawienie warunków, które wprost preferuj ą dotychczasowych dostawców, ograniczaj ą c mo ż liwo ść uzyskania zamówienia przez innych wykonawców tak ż e zdolnych do jego realizacji; art. 7 ust. 1 Pzp poprzez preferowanie wykonawców, którzy obecnie realizuj ą na rzecz Zamawiaj ą cego analogiczne zamówienia.

Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu, zmiany tre ś ci

ogłoszenia o zamówieniu i postanowienia SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, przekazania zmiany SIWZ wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, oraz zamieszczenie zmiany SIWZ tak ż e na stronie internetowej na której SIWZ jest udost ę pniana, zmiany ogłoszenia w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej, zamieszczaj ą c sprostowanie lub ogłoszenie zmian, przedłu ż enia terminu składania ofert o czas niezb ę dny na wprowadzenie zmian w ofertach, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy, tj. o co najmniej 3 miesi ą ce od daty udost ę pnienia próbek tkanin i okre ś lenia koloru metod ą CIElab, wg PN-EN ISO 105- J01:2002, Tekstylia - Badania odporno ś ci wybarwie ń - Cz ęść J01: ogólne zasady pomiaru barwy powierzchni; PN-EN ISO 105-J03:2009, Tekstylia - Badanie odporno ś ci wybarwie ń - Obliczanie ró ż nic barwy).

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1, w zw. z art. 34 ust. 5 Pzp poprzez okre ś lenie w przedmiocie zamówienia prawa opcji w sposób niepełny, tj. bez wskazania warunków i rozmiaru poszczególnych opcji, co uniemo ż liwia najkorzystniejsz ą dla zamawiaj ą cego wycen ę oferty oraz powoduje ra żą ce naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Zamawiaj ą cy w sekcji II pkt 11.1.4) ogłoszenia oraz w Rozdział III pkt 6 SIWZ postanowił: „Zamawiaj ą cy przewiduje prawo opcji w zakresie zada ń nr: 7, 1 3 i 19. Prawo opcji oznacza, i ż Zamawiaj ą cy na pewno zakupi ilo ść gwarantowan ą , natomiast Zamawiaj ą cy przedstawi ilo ś ci, z których skorzysta w ramach prawa opcji najpó ź niej do dnia 30.9.2017 r., wraz ze skorygowanym planem dostaw oraz specyfikacj ą rozmiarow ą . Wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w zał ą cznikach nr: 1, 9 i 10 do SIWZ, która zostanie zamieszczona na stronie internetowej zamawiaj ą cego.” W my ś l art. 34 ust. 5 Pzp, je ż eli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu warto ś ci zamówienia uwzgl ę dnia si ę najwi ę kszy mo ż liwy zakres tego zamówienia z uwzgl ę dnieniem prawa opcji, co oznacza ż e zamawiaj ą cemu jest znany maksymalny poziom opcji. Zdaniem Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy „w tym post ę powaniu Zamawiaj ą cy „ukrył” t ę newralgiczn ą przy tej instytucji informacj ę ”. Odwołuj ą cy wskazał, ż e: „Je ż eli uwzgl ę dni ć pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu, w których Odwołuj ą cy wskazuje, ż e Zamawiaj ą cy preferuje dotychczasowych producentów umundurowania, to wielce prawdopodobna b ę dzie sytuacja, ż e je ś li przetarg wygra firma spoza preferowanego kr ę gu, to w ogóle nie otrzyma zamówienia w ramach prawa opcji lub w symbolicznym rozmiarze. Je ś li za ś przetarg wygra preferowana firma, to po pierwsze z pewno ś ci ą Zamawiaj ą cy skorzysta z prawa opcji, a po drugie, w ś wietle obecnej tre ś ci SIWZ, opcja mo ż e przekracza ć zamówienie podstawowe i to nawet wielokrotnie, co jest sprzeczne z ide ą tego narz ę dzia.” Dalej Odwołuj ą cy argumentował, ż e obowi ą zek precyzyjnego opisania zakresu, jakiego

prawo opcji dotyczy, oznacza obowi ą zek precyzyjnego opisania nie za ś jedynie zasygnalizowania bli ż ej niezidentyfikowanej mo ż liwo ś ci. Zamawiaj ą cy nie jest tu zwolniony z obowi ą zku nało ż onego art 29 ust. 1 i 2 Pzp. Dla zapewnienia uczciwej konkurencji przy kalkulowaniu ceny oferty konieczne jest okre ś lenie w sposób precyzyjny zakresu, jakiego prawo opcji dotyczy, wskazanie tej cz ęś ci zamówienia, która b ę dzie realizowana na pewno oraz tej cz ęś ci, której realizacja b ę dzie uzale ż niona od decyzji Zamawiaj ą cego o skorzystaniu z prawa opcji, na jakich zasadach i w jakim rozmiarze, co w tym post ę powaniu nie zostało uczynione. Przepisy ustawy s ą tu jasne I stanowcze, zatem nie istnieje mo ż liwo ść przerzucania ryzyka oszacowania ceny oferty na wykonawc ę , tym bardziej ż e tak jak w tym przypadku jest to ewidentny mechanizm zakłócaj ą cy uczciw ą konkurencj ę .

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w zwi ą zku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy, za pomoc ą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych okre ś le ń , uwzgl ę dniaj ą c wszystkie wymagania i okoliczno ś ci mog ą ce mie ć wpływ na sporz ą dzenie oferty i zarazem poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciw ą konkurencj ę .

Zamawiaj ą cy w sekcji V pkt V.3 ppk 9 1) ogłoszenia wskazał: „W celu potwierdzenia, ż e oferowane dostawy odpowiadaj ą wymaganiom okre ś lonym przez Zamawiaj ą cego, wymaga si ę zło ż enia: aktualnego za ś wiadczenia (z dat ą wystawienia pó ź niejsz ą od daty zatwierdzenia WDTT przez Komendanta Wojskowego O ś rodka Badawczo- Wdro ż eniowego Słu ż by Mundurowej) wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jako ś ci (WOBWSM w Łodzi)”. Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e nieco odmiennie od tre ś ci ogłoszenia zamawiaj ą cy ukształtował tre ść SIWZ, gdy ż w rozdziale V pkt 6.1 SIWZ postanowił: „ 6.1 aktualnego za ś wiadczenia (z dat ą wystawienia pó ź niejsz ą od daty zatwierdzenia WDTT przez Komendanta Wojskowego O ś rodka Badawczo - Wdro ż eniowego Słu ż by Mundurowej) wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli jako ś ci (WOBWSM w Łodzi) potwierdzaj ą cego, i ż oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny ze wzorem przedmiotu (wykonanym według Wojskowej Dokumentacji Techniczno - Technologicznej), znajduj ą cym si ę w Wojskowym O ś rodku Badawczo- Wdro ż eniowym Słu ż by Mundurowej w Łodzi - § 13 ust. 1 pkt. 3 rozporz ą dzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126)”, dokumentacjami oraz wzorami przedmiotów umundurowania i wyekwipowania”, dost ę pn ą na stronie internetowej o ś rodka w terminie 16 dni roboczych od dnia zło ż enia stosownego wniosku.” W konsekwencji powy ż szego zamawiaj ą cy wymaga w rozdziale VII pkt 2.5 SIWZ: „2.5. W

celu potwierdzenia, ż e oferowane dostawy odpowiadaj ą wymaganiom okre ś lonym przez Zamawiaj ą cego, wymaga si ę zło ż enia: 2.5.1. aktualnego za ś wiadczenia (z dat ą wystawienia pó ź niejsz ą od daty zatwierdzenia WDTT przez Komendanta Wojskowego O ś rodka Badawczo - Wdro ż eniowego Słu ż by Mundurowej) wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jako ś ci (WOBWSM w Łodzi) potwierdzaj ą ce, i ż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada okre ś lonym przez Zamawiaj ą cego specyfikacjom technicznym. Wydawanie za ś wiadcze ń realizowane jest przez WOBWSM zgodnie z „Instrukcj ą oceny i potwierdzania zgodno ś ci zakładowych wzorów z zatwierdzonymi wojskowymi dokumentacjami oraz wzorami przedmiotów umundurowania i wyekwipowania”, dost ę pn ą na stronie internetowej o ś rodka w terminie 16 dni roboczych od dnia zło ż enia stosownego wniosku.”. Odwołuj ą cy wskazał na niezgodno ść tre ś ci ogłoszenia z tre ś ci ą SIWZ. Wnosił o jej usuni ę cie. Wskazał tak ż e, ż e obydwa dokumenty zostały upublicznione w dniu 28 grudnia 2016r., za ś ww. Instrukcja została zatwierdzona dopiero w dniu 4 stycznia 2017r. To wszystko doprowadza do chaosu, z punktu widzenia wykonawcy nie wiadomo, czy ma si ę zastosowa ć do ogłoszenia, czy do tre ś ci SIWZ.

Odwołuj ą cy wskazał tak ż e, ż e „Podstaw ą oceny zgodno ś ci wzorów zakładowych jest: 1. WDTT - Wojskowa Dokumentacja Techniczno-Technologiczna - dokument zawieraj ą cy usystematyzowany zbiór informacji i wymaga ń dotycz ą cych: konstrukcji, materiałów zasadniczych i dodatków, elementów składowych, opisu sposobu wykonania, zestawienia wielko ś ci, wymiarów wyrobu gotowego, rysunków oraz innych informacji niezb ę dnych do uruchomienia produkcji, przeprowadzenia procesu certyfikacji wyrobu, odbioru i u ż ytkowania (konserwacji) wyrobu. Integraln ą cz ęś ci ą WDTT jest wzór PUiW; 2. WT - Warunki Techniczne - dokument okre ś laj ą cy wymagania techniczne i u ż ytkowe oraz metody bada ń materiałów zasadniczych przedmiotów umundurowania i wyekwipowania (tkanin, dzianin, skór itp.); 3. PWT - Przedmiotowe Warunki Techniczne - dokument okre ś laj ą cy wymagania techniczne i u ż ytkowe oraz metody bada ń materiałów zasadniczych przedmiotów umundurowania i wyekwipowania, poszerzony o dodatkowe wymagania dotycz ą ce mi ę dzy innymi oznaczania, wygl ą du i wyko ń czenia, sposobu pobierania prób do bada ń laboratoryjnych, sposobu pakowania, przechowywania i transportu; 4. wzór PUiW - egzemplarz modelowy PUiW b ę d ą cy integraln ą cz ęś ci ą WDTT, zatwierdzany przez Szefa IWsp SZ, b ę d ą cy w stałym posiadaniu WOBWSM; 5. WTU - Wymagania Techniczno-U ż ytkowe - dokument zawieraj ą cy zbiór informacji i wymaga ń dotycz ą cych: konstrukcji, materiałów zasadniczych i dodatków, elementów składowych, opisu sposobu wykonania, zestawienia wielko ś ci, rysunków oraz innych

informacji niezb ę dnych do uruchomienia produkcji, odbioru i u ż ytkowania (konserwacji) wyrobu. Na tej podstawie zatwierdzony zostaje wzór zakładowy PUiW, czyli egzemplarz modelowy PUiW wykonany na podstawie dokumentacji technicznej (WDTT, PWT, WT) i wzoru PUiW lub na podstawie WTU, przedstawiony przez wykonawc ę /dostawc ę celem dokonania oceny zgodno ś ci. Kopie zatwierdzonych .............. dokumentacji ............ technicznych ............ (WDTT, ........ PWT, ...... WT), ..... mog ą ...... by ć wykorzystane wył ą cznie w procedurach przetargowych oraz w procesach realizacji produkcji. Wraz z wnioskiem o wydanie za ś wiadczenia wykonawca/dostawca powinien zło ż y ć w WOBWSM: 2 egz. wzoru zakładowego PuiW, raporty z bada ń laboratoryjnych wykonanych w laboratorium akredytowanym wg normy PN-EN ISO/IEC 17025, przy czym dla PUiW obj ę tych trybem III oceny zgodno ś ci w oparciu o postanowienia ustawy z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodno ś ci wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronno ś ci i bezpiecze ń stwa pa ń stwa (Dz. U. z 2006 r. Nr 235, poz. 1700 z pó ź n. zm.) - powinny by ć wykonane w laboratorium posiadaj ą cym akredytacj ę OiB na realizowany zakres bada ń .” Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e zgodnie z Instrukcj ą , obowi ą zuj ą ce wzory PUiW udost ę pnia si ę jedynie w siedzibie WOBWSM oraz tam udziela si ę informacji dotycz ą cych wymaga ń techniczno-u ż ytkowych. Wniósł o wprowadzenie do tre ś ci SIWZ postanowienia, ż e Zamawiaj ą cy bezpłatnie udost ę pni próbk ę poszczególnych materiałów niezb ę dnych do wykonania niniejszego zamówienia ka ż demu wykonawcy, który o to wyst ą pi.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e zgodnie z tre ś ci ą SIWZ, na wniosek WOBWSM, wykonawca/dostawca powinien zło ż y ć inne dokumenty do identyfikacji materiałów zastosowanych do wykonania wzoru zakładowego PUiW, okre ś lonych w WDTT. Nale ż y zwróci ć uwag ę na Rozdział II pkt 7 (str. 4) Instrukcji: „W przypadku w ą tpliwo ś ci, na wniosek WOBWSM, wykonawca/dostawca powinien zło ż y ć inne dokumenty do identyfikacji materiałów zastosowanych do wykonania wzoru zakładowego PUiW, okre ś lonych w WDTT w punkcie „Wykaz materiałów zasadniczych i dodatków” np. dokumenty zakupu, wyniki bada ń laboratoryjnych, certyfikaty, specyfikacje techniczne, atesty lub stosowne o ś wiadczenia.” W ocenie Odwołuj ą cego, otwarty katalog wymaga ń powoduje, ż e WOBWSM mo ż e niemal bez ko ń ca negatywnie ocenia ć wzór dostarczony przez wykonawc ę , żą daj ą c dowolnych dokumentów, a ka ż da taka negatywna ocena powoduje konieczno ść wszcz ę cia nowej procedury go odbywa si ę na koszt przedsi ę biorcy (za wyj ą tkiem przedsi ę biorcy preferowanego), ale tak ż e powoduje niemo ż no ść zło ż enia oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Z uwagi na powy ż sze, Odwołuj ą cy wniósł o nakazanie Zamawiaj ą cemu dokonania zmiany SIWZ poprzez wprowadzenie postanowienia, i ż dla

niniejszego przetargu nie ma zastosowania Rozdział II pkt 7 (str. 4) Instrukcji.

Odwołuj ą cy wskazał tak ż e, ż e: „Wzór zakładowy PUiW podlega ocenie przez WOBWSM na zgodno ść z wymaganiami zatwierdzonej dokumentacji technicznej (WDTT, PWT, WT) oraz wzorem PUiW. Aby uzyska ć wymagane przez SIWZ za ś wiadczenie nale ż y zło ż y ć wniosek w trybie okre ś lonym w Instrukcji, która zgodnie z Zał ą cznikiem nr 5, 9, czy 11 jedynie dla cz ęś ci procedury przewiduje termin 16 dni roboczych, za ś pozostałe elementy procedury nie s ą limitowane czasowo, chocia ż w cz ęś ci zale żą te ż od zamawiaj ą cego i od WOBWSM. Je ż eli wi ę c Instrukcja została zatwierdzona 4.01.2017r., a termin składania ofert został wyznaczony na 10.02.2017r., to oprócz wykonawcy preferowanego nie jest mo ż liwe uzyskanie za ś wiadcze ń w tak skomplikowanej procedurze w okresie 23 dni roboczych. Z uwagi na powy ż sze Odwołuj ą cy wniósł o wydłu ż enie terminu składania ofert o co najmniej 3 miesi ą ce od daty udost ę pnienia próbek tkanin i okre ś lenia koloru metod ą CIElab , wg PN-EN ISO 105-J01:2002, Tekstylia - Badania odporno ś ci wybarwie ń - Cz ęść J01: ogólne zasady pomiaru barwy powierzchni; PN-EN ISO 105-J03:2009,Tekstylia - Badanie odporno ś ci wybarwie ń - Obliczanie ró ż nic barwy.

Instrukcja nie przewiduje ż adnej procedury odwoławczej w przypadku negatywnej oceny wzoru zakładowego PUiW. Odwołuj ą cy wniósł o zobowi ą zanie zamawiaj ą cego do zawarcia porozumienia z WOBWSM co do uregulowania ś rodków ochrony prawnej dla przedsi ę biorcy w przypadku negatywnej oceny wzoru zakładowego PUiW, w tym do przewidzenia odpowiedzialno ś ci cywilnej Wojskowego O ś rodka Badawczo - Wdro ż eniowego Słu ż by Mundurowej w przypadku wyst ą pienia bł ę du w ocenie wzoru zakładowego PUiW oraz konsekwentnie odpowiedzialno ś ci samego zamawiaj ą cego.

Aby uzyska ć za ś wiadczenie nale ż y przedło ż y ć wzór wykonany z materiałów (tkanin), które spełniaj ą warunki WT- wymagania techniczne i u ż ytkowe dla materiałów zasadniczych przedmiotów umundurowania i wyekwipowania (tkanin, dzianin, skór itp.). Zdaniem Odwołuj ą cego, Instrukcja dopuszcza nieobiektywn ą , organoleptyczn ą procedur ę sprawdzenia i porównania kolorystyki materiałów zastosowanych do wykonania wyrobu, czyli cechy niezwykle istotnej dla wyrobów przeznaczonych na potrzeby wojska. Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e rozwi ą zanie identycznego problemu na rynku i przy zachowaniu elementarnej konkurencji po ś ród producentów tkanin w tym zakresie zostało ju ż dawno wypracowane. Aby ró ż ni producenci mogli produkowa ć tkaniny gwarantuj ą ce zachowanie tego samego koloru i wr ę cz odcienia kolor tkaniny okre ś la si ę metod ą spektrometryczn ą . Na całym ś wiecie w ocenie barwy stosowane s ą składowe barwy w trójwymiarowej przestrzeni barwowej CIELab, charakteryzuj ą cej si ę trzema parametrami: L* - reprezentuj ą cy jasno ść , a* - to składowa

barwy reprezentuj ą ca zakres od czerwieni do zieleni oraz b* - to składowa barwy reprezentuje zakres od ż ółtego do niebieskiego. Jest to najbardziej popularna, znormalizowana przez Mi ę dzynarodow ą Komisj ę O ś wietleniow ą (Comission Internationale de PEclairage - CIE) przestrze ń barwowa, wykorzystywana w pomiarach kolorymetrycznych i spektrofotometrycznych. Przestrze ń CIELab stanowi modyfikacj ę przestrzeni barw. Ta metoda jest optymalna i gwarantuje uczciw ą konkurencj ę , a tak ż e bezpiecze ń stwo dostaw dla wojska poprzez mo ż liwo ść produkowania tkanin przez wielu producentów. Zdaniem Odwołuj ą cego, spo ś ród 19 zada ń a ż w 11 preferowani b ę d ą dotychczasowi wykonawcy analogicznych zamówie ń gdy ż b ę d ą mie ć pozycj ę monopolistyczn ą lub dominuj ą c ą ze wzgl ę du na ograniczony (zamkni ę ty) dost ę p do tkanin: W ocenie Odwołuj ą cego dla zachowania uczciwej konkurencji w niniejszym post ę powaniu jest po prostu niezb ę dne, ż eby Zamawiaj ą cy albo udost ę pnił wykonawcom próbki materiałów jako element opisu przedmiotu zamówienia i zapewnił zastosowanie metody spektrometrycznej, gdzie w ocenie barwy stosowane s ą składowe barwy w trójwymiarowej przestrzeni barwowej CIELab.

Odno ś nie art. 29 ust. 2 ustawy Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e u ż yty w tre ś ci tego przepisu zwrot „mógłby utrudnia ć uczciw ą konkurencj ę " wskazuje, ż e dla uznania naruszenia ustanowionego w powy ż szej normie prawnej zakazu wystarczaj ą ce jest jedynie takie działanie Zamawiaj ą cego, które mogłoby sprzyja ć naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie za ś godzi ć w ni ą bezpo ś rednio. Do stwierdzenia nieprawidłowo ś ci w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczno ś ci z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie mo ż liwo ś ci utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie okre ś lonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie za ś realnego uniemo ż liwienia takiej konkurencji.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w zw. z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 2 ust. 1a i ust. 1b ppkt 3 Pzp w zw. z art. 22d ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp, poprzez ustanowienie warunku udziału w post ę powaniu, który narusza zasad ę uczciwej konkurencji oraz zasad ę równego traktowania wykonawców, jak i poprzez dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ konkretyzacji warunków udziału dotycz ą cych wymaga ń w zakresie zdolno ś ci technicznej oraz zawodowej wykonawców w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jak i poprzez postawienie warunków, które wprost preferuj ą dotychczasowych dostawców, ograniczaj ą c mo ż liwo ść uzyskania zamówienia przez innych wykonawców tak ż e zdolnych do jego realizacji. W cz ęś ci 13 zamówienia, która jest opisana w sekcji II pkt 11.2.1) ogłoszenia, ukształtowano warunki udziału w post ę powaniu w sekcji III, gdzie w pkt 111:1.3 (Rozdział V pkt 1.2.3. SIWZ) dla zdolno ś ci technicznej i kwalifikacji zawodowej: „Zamawiaj ą cy wymaga na

potwierdzenie spełnienia tego warunku aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy-w tym okresie, wykonał, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych równie ż wykonuje, minimum (jedn ą ) główn ą dostaw ę , odpowiadaj ą c ą swoim rodzajem dostawie stanowi ą cej przedmiot zamówienia wraz z podaniem ich warto ś ci, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz zał ą czeniem dowodów okre ś laj ą cych czy te dostawy zostały wykonane lub s ą wykonywane nale ż ycie, (...) dla zadania nr 13 - 535 800,00 PLN”. Zamawiający doregulował swoje wymagania w uwadze na str. 8/36 SIWZ: „Za dostawy tego samego rodzaju zamawiaj ą cy uzna dostawy przedmiotów o przeznaczeniu i funkcji to ż samej z przedmiotem zamówienia Odwołuj ą cy podkre ś lił, i ż peleryna letnia jest produkowana wył ą cznie na potrzeby wojska, zatem spełnieniem warunku dotycz ą cego tak charakterystycznej dostawy tj. to ż samej z tym zadaniem, mo ż e wykaza ć si ę jedynie dotychczasowy dostawca peleryn letnich. Uszycie cho ć by kurtki, czy spodni jest technicznie du ż o trudniejsze oraz du ż o bardziej pracochłonne ni ż uszycie peleryny. Zatem przedsi ę biorca szyj ą cy cho ć by kurtki, czy spodnie z pewno ś ci ą ma wystarczaj ą ce do ś wiadczenie dla uszycia peleryny letniej, wi ę c daje Zamawiaj ą cemu pewno ść , ż e wykona nale ż ycie tak ż e przedmiot zamówienia, którym b ę dzie peleryna letnia. Odwołuj ą cy wniósł ...... o .. zmian ę ....... warunku ........ udziału ....... w ... post ę powaniu ............. na ... nast ę puj ą cy: „Zamawiaj ą cy wymaga na potwierdzenie spełnienia tego warunku aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy, w tym okresie, wykonał, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych równie ż wykonuje, minimum 1 (jedn ą ) główn ą dostaw ę , podobn ą swoim rodzajem do dostawy stanowi ą cej przedmiot zamówienia (peleryna lub kurtka lub spodnie) wraz z podaniem ich warto ś ci, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz zał ą czeniem dowodów okre ś laj ą cych czy te dostawy zostały wykonane lub s ą wykonywane nale ż ycie, (...) dla zadania nr 13 - 5 3 5 800,00 PLN. Odwołuj ą cy wniósł, aby Izba nakazała Zamawiaj ą cemu zmodyfikowanie SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, co powinno nast ą pi ć poprzez usuni ę cie ww. uwagi i podobnego postanowienia w ogłoszeniu: „Za dostawy tego samego rodzaju zamawiaj ą cy uzna dostawy przedmiotów o przeznaczeniu i funkcji to ż samej z przedmiotem zamówienia.”.

Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy, Zamawiaj ą cy okre ś la warunki udziału w post ę powaniu oraz wymagane od wykonawców ś rodki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umo ż liwiaj ą cy ocen ę zdolno ś ci wykonawcy do nale ż ytego wykonania zamówienia, w szczególno ś ci wyra ż aj ą c je jako minimalne poziomy zdolno ś ci. Zatem ustawodawca nie wymaga, aby warunki udziału w post ę powaniu były to ż same z

przedmiotem zamówienia, ale jedynie proporcjonalne. Wykazanie si ę do ś wiadczeniem w usłudze szycia innych cz ęś ci umundurowania b ę d ą wystarczaj ą ce dla zagwarantowaniu Zamawiaj ą cemu, ż e wykonawca jest zdolny uszy ć tak ż e peleryny letnie.

Odwołuj ą cy sformułował tak ż e zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez preferowanie wykonawców, którzy obecnie realizuj ą na rzecz Zamawiaj ą cego analogiczne zamówienia. Wskazał, ż e w ś wietle zakwestionowanego powy ż ej warunku udziału w post ę powaniu oraz z uwagi na brzmienie SIWZ, w tym na jej niedoregulowanie co do opcji, oraz na termin otwarcia ofert, tak ustalone fakty składaj ą si ę na jeden wniosek, a mianowicie ż e nie jest mo ż liwe, aby w tym post ę powaniu zło ż y ć w wymaganym terminie ofert ę najkorzystniej dla Zamawiaj ą cego.

Izba ustaliła, ż e brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzgl ę dniaj ą c dokumentacj ę z przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie ż bior ą c pod uwag ę o ś wiadczenia, stanowiska i dowody Stron zło ż one w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje. Odwołanie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Izba stwierdziła, ż e Odwołuj ą cy legitymuje si ę uprawnieniem do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych.

Zdaniem Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy naruszył art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1, w zw. z art. 34 ust. 5 ustawy Prawo zamówie ń publicznych poprzez okre ś lenie w przedmiocie zamówienia prawa opcji w sposób niepełny, tj. bez wskazania warunków i rozmiaru poszczególnych opcji, co uniemo ż liwia najkorzystniejsz ą dla Zamawiaj ą cego wycen ę oferty oraz powoduje ra żą ce naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Zamawiaj ą cy w sekcji II pkt 11.1.4) ogłoszenia oraz w Rozdziale III pkt 6 SIWZ, postanowił: „Zamawiaj ą cy przewiduje prawo opcji w zakresie zada ń nr: 7, 1 3 i 19. Prawo opcji oznacza, i ż Zamawiaj ą cy na pewno zakupi ilo ść gwarantowan ą , natomiast Zamawiaj ą cy przedstawi ilo ś ci, z których skorzysta w ramach prawa opcji najpó ź niej do dnia 30.9.2017 r., wraz ze skorygowanym planem dostaw oraz specyfikacj ą rozmiarow ą . Wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w zał ą cznikach nr: 1, 9 i 10 do SIWZ, która zostanie zamieszczona na stronie internetowej zamawiaj ą cego.” Odwołuj ą cy zwrócił uwag ę , ż e Zamawiaj ą cy mo ż e skorzysta ć z prawa opcji, o czym Zamawiaj ą cy powiadomi wykonawc ę w takim terminie, ż e nie b ę dzie mo ż liwe zrealizowanie

zamówienia w terminie okre ś lonym w tre ś ci umowy. Zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, je ż eli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu warto ś ci zamówienia uwzgl ę dnia si ę najwi ę kszy mo ż liwy zakres tego zamówienia, z uwzgl ę dnieniem prawa opcji. Powy ż sze oznacza, ż e Zamawiaj ą cy w chwili wszcz ę cia post ę powania winien przewidzie ć zakres prawa opcji, a w konsekwencji przewidzie ć ś rodki na realizacj ę zamówienia. Z przepisu tego jednoznacznie wynika, ż e Zamawiaj ą cemu powinien by ć znany maksymalny poziom opcji. W trakcie rozprawy Zamawiaj ą cy wskazał, ż e: „Zamawiaj ą cy mo ż e skorzysta ć z prawa opcji w razie wyst ą pienia potrzeb oraz przyznania ś rodków finansowych.” Z jednej zatem strony wynika, ż e Zamawiaj ą cy winien posiada ć ś rodki przeznaczone na zamówienie, a z drugiej strony wynika, ż e Zamawiaj ą cy nie ma ś rodków na realizacj ę opcji. Tym samym stanowisko Zamawiaj ą cego jest nieprzejrzyste. Zdaniem Izby, nie istniej ą przeszkody, dla których Zamawiaj ą cy nie mógłby precyzyjnie okre ś li ć zakres i warunki, od spełnienia których b ę dzie zale ż ało skorzystanie przez Zamawiaj ą cego z prawa opcji. W niniejszej sprawie nie bez znaczenia pozostaje okoliczno ść , na któr ą wskazał Odwołuj ą cy: Zamawiaj ą cy, nie okre ś laj ą c terminu opcji, mo ż e spowodowa ć , ż e wykonawca nie b ę dzie w stanie zrealizowa ć zamówienia na czas (a wi ę c ż e wykona zamówienie w sposób nienale ż yty), bowiem wyprodukowanie wymaganej ilo ś ci 4300 par spodni w okresie 3 miesi ę cy nie b ę dzie mo ż liwe. W konsekwencji, wykonawca mo ż e mie ć utrudniony dost ę p do realizacji zamówienia w przyszło ś ci. Izba miała tak ż e na uwadze fakt, ż e bez okre ś lenia powy ż szych okoliczno ś ci, Zamawiaj ą cy b ę dzie miał mo ż liwo ść w sposób dowolny decydowa ć o realizacji prawa opcji. Tym samym okre ś lenie przejrzystych zasad w zakresie skorzystania prawa opcji jest uzasadnione. W konsekwencji, Izba nakazała Zamawiaj ą cemu zmian ę tre ś ci ogłoszenia o zamówieniu i postanowie ń SIWZ, poprzez precyzyjne okre ś lenie zakresu i warunków, od spełnienia których b ę dzie zale ż ało skorzystanie przez Zamawiaj ą cego z prawa opcji.

Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w zwi ą zku z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy, za pomoc ą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych okre ś le ń , uwzgl ę dniaj ą c wszystkie wymagania i okoliczno ś ci mog ą ce mie ć wpływ na sporz ą dzenie oferty i zarazem poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciw ą konkurencj ę . Zdaniem Izby, Zamawiaj ą cy jest uprawniony opisa ć przedmiot zamówienia w sposób dowolny, o tyle, o ile jest to uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami. W niniejszym post ę powaniu Zamawiaj ą cy nie uzasadnił braku przekazania wykonawcom wzorca szczególnie uzasadnionymi okoliczno ś ciami. Zamawiaj ą cy jest zobowi ą zany udost ę pni ć wykonawcom dokumenty, które s ą niezb ę dne do

zło ż enia przez wykonawców ofert. Odwołuj ą cy wskazał, ż e w niniejszym post ę powaniu Zamawiaj ą cy nie udost ę pnił próbnika tkaniny wszystkim wykonawcom zainteresowanym udziałem w post ę powaniu. Próbnik ten zawiera barw ę tkaniny. Odwołuj ą cy argumentował, ż e trudno jest odtworzy ć barw ę , mog ą c jedynie o niej opowiedzie ć . W szczególno ś ci w tej sytuacji, gdy Odwołuj ą cy ma mo ż liwo ść jedynie zapoznania si ę z ni ą w siedzibie podmiotu trzeciego. W trakcie rozprawy Odwołuj ą cy okazał 5 ró ż nych tkanin, o zbli ż onej barwie, wykazuj ą c tym samym, jak trudno jest trafi ć z kolorem w sytuacji, gdy barwy te s ą do siebie bardzo zbli ż one. Samo zatem obejrzenie tkaniny nie daje mo ż liwo ś ci jej odtworzenia. Wykonawca zainteresowany zło ż eniem oferty mo ż e jedynie uda ć si ę do siedziby podmiotu trzeciego, celem obejrzenia próbki materiału pod k ą tem jej barwy. Odwołuj ą cy wyja ś nił, ż e nie jest mo ż liwe odtworzenie koloru tkaniny w sytuacji, gdy j ą si ę tylko widziało. O ile istnieje mo ż liwo ść odtworzenia tekstury, to odtworzenie barwy jest utrudnione. Odtworzenie barwy byłoby mo ż liwe, gdyby Zamawiaj ą cy udost ę pnił tak ą próbk ę ka ż demu zainteresowanemu. Nieprzekazanie wykonawcom próbnika jest to okoliczno ść utrudniaj ą ca zło ż enie oferty. Procedura udzielenia zamówienia winna by ć przejrzysta. Wszyscy wykonawcy powinni mie ć równy dost ę p do materiałów w taki sposób, aby zło ż enie oferty było rzeczywi ś cie mo ż liwe. Podkre ś lenia wymaga fakt, ż e Zamawiaj ą cy nie wyja ś nił, dlaczego nie jest mo ż liwe udost ę pnienie próbek. Nie wskazał obiektywnych przeszkód, które uniemo ż liwiałyby przekazanie wykonawcom próbnika. W ocenie Izby, trafnie wskazał Odwołuj ą cy, ż e pewnym rozwi ą zaniem jest wskazanie obiektywnego, jednakowego dla wszystkich miernika barw. Mo ż e to by ć obiektywna metoda oceny koloru (np. CIElab, współczynnik delta). Brak wskazania takiej metody spowoduje subiektywn ą ocen ę koloru tkaniny. Odwołuj ą cy podkre ś lał tak ż e, ż e badanie organoleptyczne zale ż y od ró ż nych warunków. Ró ż na jest ocena w zale ż no ś ci od np. o ś wietlenia. Tym samym, w ocenie Izby zasadne jest wskazanie przez Zamawiaj ą cego obiektywnej metody oceny koloru (jak wskazano powy ż ej).

W konsekwencji uwzgl ę dnienia powy ż szego zarzutu, Izba nakazała Zamawiaj ą cemu dokonanie przedłu ż enia terminu składania ofert o co najmniej 2 tygodnie (o co wnosił Odwołuj ą cy). W trakcie rozprawy Zamawiaj ą cy stwierdził: „Wykonawca wiedz ą c, ż e b ę dzie chciał zło ż y ć ofert ę , mógł wcze ś niej rozpocz ąć czynno ś ci zwi ą zane z zapoznaniem si ę ze wzorem”. Powy ż sze ju ż ś wiadczy o tym, ż e równie ż w ocenie Zamawiaj ą cego, wykonawcy mo ż e by ć potrzebne wi ę cej czasu na zło ż enie oferty. Wobec powy ż szego, uzasadnione jest zdaniem Izby przedłu ż enie terminu składnia ofert. Izba nie nakazała przedłu ż enia terminu składania ofert a ż o 3 miesi ą ce z uwagi na fakt, ż e Odwołuj ą cy wskazał, ż e w sytuacji, gdy b ę dzie posiadał próbnik, b ę dzie miał mo ż liwo ść bardzo szybko odtworzy ć kolor tkaniny. Izba miała tak ż e na uwadze mo ż liwe zagro ż enie dla

realizacji zamówienia. Niemniej czas 2 tygodni powinien by ć wystarczaj ą cy dla udost ę pnienia próbnika wykonawcom oraz zapoznania si ę z nim i zło ż enia oferty.

Izba nie uwzgl ę dniła podnoszonego przez Odwołuj ą cego zarzutu dotycz ą cego rozbie ż no ś ci pomi ę dzy tre ś ci ą ogłoszenia o zamówieniu i tre ś ci ą SIWZ rozdział V, punkt 6.1. Zamawiaj ą cy wskazał, ż e zwi ę zła tre ść ogłoszenia o zamówieniu wynika z ograniczonej liczby znaków, jakie mo ż na wpisa ć do ogłoszenia (sekcja VI ogłoszenia o zamówieniu w sekcji VI dopuszcza tylko 4000 znaków – w tym s ą spacje, przecinki itp.). Nale ż y uzna ć , ż e postanowienia SIWZ stanowi ą uszczegółowienie tre ś ci ogłoszenia o zamówieniu i nie pozostaj ą z nim w sprzeczno ś ci. W ocenie Izby, nie mo ż na uzna ć , aby Zamawiaj ą cy naruszył przepisy prawa poprzez zawarcie krótszej tre ś ci postanowie ń ogłoszenia o zamówieniu w stosunku do postanowie ń SIWZ, w sytuacji, gdy niemo ż liwo ść zawarcia to ż samej tre ś ci wynikała z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Nadto Odwołuj ą cy nie wykazał, aby tre ść postanowie ń ogłoszenia o zamówieniu pozostawała w sprzeczno ś ci z SIWZ. Nale ż y za Zamawiaj ą cym przyj ąć , ż e postanowienia SIWZ stanowi ą uszczegółowienie tre ś ci ogłoszenia o zamówieniu. Uprawnieniem Wykonawców jest zadawaniem pyta ń Zamawiaj ą cemu. Odwołuj ą cy nie wykazał ż adnych sprzeczno ś ci w dokumentach ani te ż naruszenia przepisów prawa przez Zamawiaj ą cego.

Izba nie uwzgl ę dniła tak ż e zarzutu dotycz ą cego braku procedury odwoławczej w przypadku negatywnej oceny wzoru zakładowego PUiW. Jak wskazał Zamawiaj ą cy, WOBWSM jest jednostk ą odr ę bn ą od Zamawiaj ą cego. W przypadku wyrz ą dzenia szkody Odwołuj ą cemu, jednostka ta ponosi odpowiedzialno ść odszkodowawcz ą na zasadach okre ś lonych w powszechnie obowi ą zuj ą cych przepisach, niezale ż nie od woli działa ń podj ę tych przez Zamawiaj ą cego. W ocenie Izby, Odwołuj ą cy nie wykazał naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy w tym zakresie.

Zamawiaj ą cy sformułował warunek udziału w post ę powaniu w zakresie zdolno ś ci technicznej i kwalifikacji zawodowej: „Zamawiaj ą cy wymaga na potwierdzenie spełnienia tego warunku aby Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych równie ż wykonuje, minimum (jedn ą ) główn ą dostaw ę , odpowiadaj ą c ą swoim rodzajem dostawie stanowi ą cej przedmiot zamówienia wraz z podaniem ich warto ś ci, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz zał ą czeniem dowodów okre ś laj ą cych czy te dostawy zostały wykonane lub s ą wykonywane nale ż ycie, (...) dla zadania nr 13 - 535 800,00 PLN”.

Zamawiający doprecyzował swoje wymagania w uwadze na str. 8/36 SIWZ: „Za dostawy tego samego rodzaju zamawiaj ą cy uzna dostawy przedmiotów o przeznaczeniu i funkcji to ż samej z przedmiotem zamówienia.” Zamawiaj ą cy w tre ś ci odpowiedzi na odwołanie wskazał, ż e opisał ten warunek funkcjonalnie - to ż sama ma by ć funkcja i przeznaczenie przedmiotu dostawy i przedmiotu zamówienia. Dalej Zamawiaj ą cy argumentował: „To wykonawca powinien wykaza ć , ż e zdolno ść do nale ż ytego wykonania zamówienia, jak ą dysponuje w postaci do ś wiadczenia stanowi dostaw ę przedmiotów, które co do swojej funkcji i przeznaczenia odpowiadaj ą pelerynom letnim.” W trakcie rozprawy wskazał, ż e dokonuj ą c oceny, Zamawiaj ą cy b ę dzie zwracał uwag ę na asortyment, który odpowiada funkcjonalnie przedmiotowi zamówienia. Przedmiot zamówienia opisuje si ę w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy, za pomoc ą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych okre ś le ń , uwzgl ę dniaj ą cych wszystkie wymagania i okoliczno ś ci mog ą ce mie ć wpływ na sporz ą dzenie oferty. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy nale ż y uzna ć , ż e Zamawiaj ą cy powinien równie ż dokona ć jasnego opisu warunku udziału w post ę powaniu. W ocenie Izby, Zamawiaj ą cy nie opisał warunku w sposób jasny. Przebieg rozprawy wykazał, ż e u ż yte przez Zamawiaj ą cego poj ę cie „to ż sama funkcja i przeznaczenie przedmiotu dostawy” mo ż e budzi ć w ą tpliwo ś ci, jest niejasne. W ocenie Izby, nic nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiaj ą cy okre ś lił jednoznacznie elementy, które uzna za spełniaj ą ce wymagania na etapie oceny ofert. W przeciwnym razie, brak dookre ś lenia jednoznacznego, co b ę dzie uznane przez Zamawiaj ą cego jako element o przeznaczeniu i funkcji to ż samej z przedmiotem zamówienia, mo ż e powodowa ć spory na etapie badania i oceny ofert. Ró ż na ocena wykonawców na etapie badania i oceny ofert mo ż e stanowi ć naruszenie równego traktowania wykonawców. W niniejszym post ę powaniu nakazanie dokonania zmiany w tym zakresie ma o tyle szczególne znaczenie, ż e niewielu jest wykonawców na rynku, którzy b ę d ą mogli wykaza ć si ę uszyciem peleryny dla wojska. Tym samym Izba w tre ś ci sentencji nakazała Zamawiaj ą cemu precyzyjne wyszczególnienie w tre ś ci warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cym zdolno ś ci technicznej i kwalifikacji zawodowej elementów, które Zamawiaj ą cy uzna za odpowiadaj ą ce przedmiotowi zamówienia (w zakresie przeznaczenia i funkcji).

Maj ą c powy ż sze na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, stosownie do wyniku post ę powania. Na podstawie § 5

rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów post ę powania odwoławczego Izba zaliczyła w cało ś ci uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporz ą dzenia. Przewodnicz ą cy:

………………………………