Wyrok KIO 193/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 193/17 ‎ WYROK z dnia 13 lutego 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza   w składzie:

Przewodnicz ą cy: Anna Chudzik Protokolant: Sylwia Jankowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. oraz S. B. i J. B. prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod firm ą Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK MOSTY s.c. S. B., J. B., w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzib ą w Warszawie , przy udziale wykonawcy Schuesler-Plan In ż ynierzy Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzgl ę dnia odwołanie i nakazuje Zamawiaj ą cemu: uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej i uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego oraz powtórzenie czynno ś ci badania i oceny ofert; 2. Kosztami post ę powania obci ąż a Schuesler-Plan In ż ynierzy Sp. z o.o. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 15 000 zł 00 gr (słownie: pi ę tna ś cie tysi ę cy złotych zero groszy) uiszczon ą przez Odwołuj ą cego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zas ą dza od Schuesler-Plan In ż ynierzy Sp. z o.o. na rzecz Odwołuj ą cego kwot ę 18 600 zł 00 gr (osiemna ś cie tysi ę cy sze ść set złotych zero groszy), stanowi ą c ą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z pó ź n. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia – przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodnicz ą cy: ……………….

Sygn. akt: KIO 193/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający   PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.   prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim 37 szt. obiektów in ż ynieryjnych na szlaku Opoczno Płd.-Olszamowice w ramach projektu Modernizacja Linii Kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II . W dniu 30 stycznia 2017 r. Konsorcjum: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., S. B. prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod firm ą S. B., J. B. prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod firm ą J. B. wniosło odwołanie wobec odrzucenia oferty tego Konsorcjum, zarzucaj ą c Zamawiaj ą cemu naruszenie przepisów: art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Odwołuj ą cy wskazał, ż e w dniu 18 stycznia 2017 r. otrzymał od Zamawiaj ą cego informacj ę o odrzuceniu jego oferty na podstawie 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiaj ą cy wskazał, ż e Odwołuj ą cy wycenił warto ść bada ń geologicznych nie uwzgl ę dniaj ą c bada ń dla obiektów: przepust w km 96,343, most w km 99,246, przepust w km 102,995, wiadukt w km 103,088, przepust w km 103,181, most w km 113,449. Zamawiaj ą cy podał równie ż , ż e wykonawca zało ż ył brak konieczno ś ci wykonania pełnego zakresu prac projektowych (rozbiórki i budynku nowego obiektu) dla obiektów w km: 96,343, 99,246, 102,995, 103,088, 103,181, 113,449, co spowodowało wadliwe zani ż enie ceny oferty. Zamawiaj ą cy uznał, ż e istnieje rozd ź wi ę k pomi ę dzy zakresem prac wskazanym w OPZ a zakresem prac, które wykonawca zamierza wykona ć zgodnie ze zło ż on ą ofert ą oraz wyja ś nieniami. Dodatkowo Zamawiaj ą cy wskazał, ż e Odwołuj ą cy kalkuluj ą c cen ę nie uwzgl ę dnił w niej ubezpieczenia OC oraz kosztów zabezpieczenia nale ż ytego wykonania umowy. Kwestionuj ą c powy ż sze stanowisko Odwołuj ą cy podniósł, ż e ustawodawca nie definiuje ceny ra żą co niskiej, w zwi ą zku z czym nale ż y oprze ć si ę na wykładni j ę zykowej tego poj ę cia, zgodnie z któr ą ra żą co niska cena oznacza cen ę w sposób ponadprzeci ę tny odbiegaj ą c ą od cen rynkowych. Samo nieuzyskanie przez wykonawc ę zysku z tytułu realizacji danego zamówienia nie przes ą dza jeszcze o kwalifikacji ceny jako ra żą co niskiej. Kwota jak ą Zamawiaj ą cy zamierza przeznaczy ć na sfinansowanie zamówienia nie zawsze jest to ż sama z rzeczywist ą warto ś ci ą rynkow ą zamówienia. Powy ż sze Zamawiaj ą cy winien wzi ąć pod uwag ę oceniaj ą c, czy cena zaoferowana przez danego wykonawc ę nosi znamiona

ceny ra żą co niskiej. Odwołuj ą cy podniósł, ż e aby stwierdzi ć , ż e przedstawiona w ofercie cena jest cen ą ra żą co nisk ą , Zamawiaj ą cy winien przeprowadzi ć dogł ę bne post ę powanie wyja ś niaj ą ce. Cho ć bowiem ci ęż ar udowodnienia, ż e cena nie nosi znamion ceny ra żą co niskiej spoczywa na wykonawcy, to jednak obowi ą zek wykazania prawidłowo ś ci oceny wyja ś nie ń wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp spoczywa na zamawiaj ą cym. Ocena tych wyja ś nie ń stanowi bowiem podstaw ę do uznania zaoferowania ra żą co niskiej ceny za potwierdzone. Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e działania zamawiaj ą cego zmierzaj ą ce do wyja ś nienia, czy zaproponowana w ofercie cena jest ra żą co niska, nie mog ą ogranicza ć si ę do jednokrotnego wezwania wykonawcy do zło ż enia wyja ś nie ń , je ż eli – pomimo zło ż enia przez wykonawc ę wyja ś nie ń – Zamawiaj ą cy nadal ma w ą tpliwo ś ci w przedmiotowym zakresie. Powy ż sze twierdzenie jest zasadne równie ż z uwagi na cel wprowadzenia przepisu art. 90 ustawy Pzp, którym było wyeliminowanie z post ę powania ofert tych wykonawców, którzy zaproponowali realizacj ę przedmiotu zamówienia na warunkach całkowicie nierealnych, niemo ż liwych do spełnienia. Zamawiaj ą cy nie powinien zwraca ć si ę w sposób ogólnikowy o wyja ś nienia, lecz dokładnie okre ś li ć stopie ń ich szczegółowo ś ci i dopiero po uzyskaniu odpowiedzi we wszystkich niejasnych kwestiach – podj ąć decyzj ę o uznaniu ceny za ra żą co nisk ą i odrzuceniu oferty. Okre ś lanie ceny jako ra żą co niskiej powinno nast ę powa ć w przypadkach wyj ą tkowych i to po dogł ę bnym zbadaniu przez zamawiaj ą cego wszystkich okoliczno ś ci zwi ą zanych z dokonan ą przez wykonawc ę kalkulacj ą . Dodatkowo Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiaj ą cy powinien przygotowa ć i przeprowadzi ć w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ustawy Pzp). Czynno ś ci zwi ą zane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem post ę powania o udzielenie zamówienia winny by ć bezstronne i obiektywne oraz zmierza ć do wyłonienia oferty istotnie najbardziej korzystnej – w tym tak ż e w kontek ś cie działalno ś ci zamawiaj ą cego jako dysponenta ś rodków publicznych. Zdaniem Odwołuj ą cego w niniejszym post ę powaniu doszło do naruszenia przez Zamawiaj ą cego ww. przepisów ustawy Pzp. Zamawiaj ą cy – pomimo dalszych w ą tpliwo ś ci co do sposobu skalkulowania przedstawionej w ofercie Konsorcjum ceny – nie wezwał Odwołuj ą cego do zło ż enia dodatkowych wyja ś nie ń , lecz arbitralnie i bezpodstawnie przyj ą ł, ż e cena oferty jest ra żą co niska. Odwołuj ą cy podniósł, ż e wbrew twierdzeniom Zamawiaj ą cego Odwołuj ą cy wskazał w zło ż onych przez siebie wyja ś nieniach pełny zakres prac geologicznych obejmuj ą cych wszystkie obiekty okre ś lone w OPZ, w tym: przepust w km 96,343, most w km 99,246, przepust w km 102,995, wiadukt w km 103,088, przepust w km 103,181, most w km 113,449. Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e w tre ś ci OPZ Zamawiaj ą cy nie zobowi ą zał wykonawcy do przedstawienia zakresów przewidzianych robót (a tym samym zakresu prac projektowych)

odr ę bnie dla poszczególnych obiektów. Z uwagi na powy ż sze w zło ż onych wyja ś nieniach Odwołuj ą cy przedstawił kompleksowe zapotrzebowanie na długo ś ci punktów dokumentacyjnych (otworów i sond statycznych) dla całego projektu (w zakresie bran ż y mostowej i torowej), bez wskazywania jednak ż e wi ążą cej ilo ś ci bada ń (odwiertów) dla poszczególnych obiektów. Z uwagi na fakt, ż e indywidualne ilo ś ci punktów dokumentacyjnych poszczególnych obiektów podlegaj ą zatwierdzeniu przez Zamawiaj ą cego, Odwołuj ą cy przyj ą ł uzasadnione zało ż enie, ż e wspomniane dokładne ilo ś ci odnosz ą ce si ę do poszczególnych obiektów zostan ą oszacowane dopiero na etapie prac przedprojektowych. Przewidziana przez Odwołuj ą cego ł ą czna ilo ść planowanych bada ń geologicznych, przedstawiona w zło ż onych wyja ś nieniach, pozwoli na realizacj ę bada ń zgodnie z obowi ą zuj ą c ą norm ą , tj. Wytycznymi badania podło ż a gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej – Igo-1, a tym samym spełnia warunki Zamawiaj ą cego przedstawione w OPZ. Wydzielona przez Odwołuj ą cego pula 300 mb bada ń geologicznych dla potrzeb oceny no ś no ś ci podtorza kolejowego nie przewiduje odst ę pstw od wymaga ń , o których mowa w punkcie 10.11 Tomu I Standardów Technicznych. Odwołuj ą cy przyj ą ł bowiem ilo ść punktów dokumentacyjnych w liczbie 3 dla ka ż dego przekroju w poprzek drogi kolejowej przy konieczno ś ci wymiany nawierzchni kolejowej powy ż ej 100 m. – które to zało ż enie pozostaje w zgodzie ze Standardami Technicznymi – Szczegółowymi warunkami technicznymi dla modernizacji lub budowy linii kolejowych do pr ę dko ś ci max 200 km/h (dla taboru konwencjonalnego) / 250 km/h (dla taboru z wychylnym pudłem) – Tom I. Powy ż sze zało ż enie zostało spełnione zarówno w przypadku obiektów in ż ynieryjnych typu wiadukt jak i most. Natomiast w przypadku pozostałych obiektów in ż ynieryjnych (takich jak przepust), z uwagi na pokrywaj ą ce si ę zakresy bada ń geotechnicznych na potrzeby obiektów in ż ynieryjnych oraz zakresu wymiany powierzchni torowej, przyj ę to jako wystarczaj ą ce badania na potrzeby obiektów in ż ynieryjnych. Zdaniem Odwołuj ą cego, powy ż sze wywody, w poł ą czeniu z wyja ś nieniami przedstawionymi przez Odwołuj ą cego oraz zał ą cznikami do nich wskazuj ą na fakt, ż e Odwołuj ą cy kalkuluj ą c cen ę ofertow ą obj ą ł jej zakresem wszelkie prace geologiczne wymagane zgodnie z tre ś ci ą OPZ – w tym tak ż e badania dla obiektów: przepust w km 96,343, most w km 99,246, przepustów km 102,995, wiadukt w km 103,088, przepust w km 103,181, most w km 113,449. Odnosz ą c si ę do twierdze ń Zamawiaj ą cego, jakoby wykonawca zało ż ył brak konieczno ś ci wykonania pełnego zakresu prac projektowych (rozbiórki i budowy nowego obiektu) dla obiektów w km: 96,343, 99,246, 102,995, 103,088, 103,181, 113,449 Odwołuj ą cy podniósł, ż e zgodnie z wymogami opisanymi w OPZ wykonawca jest zobowi ą zany do wykonania dla wszystkich obiektów uj ę tych w specyfikacji pełnych Prac Przedprojektowych tj. prac obejmuj ą cych: inwentaryzacj ę , badania materiałowe i analiz ę

no ś no ś ci, oraz – po przeprowadzeniu rzeczonych prac – do przygotowania i przedstawienia Zamawiaj ą cemu do zatwierdzenia Projektu Koncepcyjnego (wst ę pnego). Z powy ż szego Odwołuj ą cy wywiódł, ż e intencj ą Zamawiaj ą cego nie była rozbiórka wszystkich obiektów i budowa nowych konstrukcji, w przeciwnym bowiem razie wykonanie wspomnianych wy ż ej prac projektowych w opisanym zakresie byłoby całkowicie bezzasadne. Odwołuj ą cy podniósł, ż e wykonawca nie ma mo ż liwo ś ci przyj ę cia zakresu ingerencji dla poszczególnych obiektów bez jego zatwierdzenia, w ramach Projektu Koncepcyjnego (wst ę pnego), przez Zamawiaj ą cego. Tym samym za usprawiedliwione nale ż y uzna ć zało ż enie przyj ę te przez Odwołuj ą cego, ż e Zamawiaj ą cy w odniesieniu do wszystkich obiektów wskazanych w OPZ zakłada tak mo ż liwo ść przebudowy tych ż e obiektów, jak i ich ewentualn ą rozbiórk ę i budow ę nowych konstrukcji. W konsekwencji wst ę pne przyj ę cie dla ww. obiektów wariantu ich przebudowy (modernizacji polegaj ą cej na wzmocnieniu istniej ą cych konstrukcji lub na przebudowie podpór i wymianie prz ę seł na nowe) nie mo ż e zosta ć na etapie sporz ą dzania i oceny oferty uznane przez Zamawiaj ą cego za niezgodne z wymaganiami okre ś lonymi w OPZ. Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e obliczenia zostały sporz ą dzone w sposób poprawny, tak co do warto ś ci technicznej i ekonomicznej, jak i teoretycznej mo ż liwo ś ci wariantu przebudowy obiektów. Przewidywany koszt prac projektowych uj ę ty w zał ą czniku nr 5 do wyja ś nie ń , tak w przypadku modernizacji wspomnianych obiektów, jak i ich rozbiórki i budowy nowych konstrukcji b ę dzie praktycznie to ż samy. Mo ż liwa jest tak ż e sytuacja, w której – z uwagi na konieczno ść poniesienia dodatkowych nakładów prac projektowych – koszty prac projektowych zwi ą zanych z modernizacj ą spornych obiektów byłyby wy ż sze ni ż koszty zwi ą zane z pracami projektowymi zakładaj ą cymi rozbiórk ę rzeczonych obiektów i budow ę nowych konstrukcji. W konsekwencji nale ż y przyj ąć , ż e nawet w przypadku gdyby na etapie Projektu Koncepcyjnego (wst ę pnego) Zamawiaj ą cy zatwierdził dla wspomnianych obiektów wariant rozbiórki i budowy jako nowe konstrukcje, zało ż ony przez Odwołuj ą cego koszt prac projektowych nie ulegnie zwi ę kszeniu. W odniesieniu do zarzutu, jakoby Odwołuj ą cy kalkuluj ą c cen ę nie uwzgl ę dnił w jej zakresie ubezpieczenia OC oraz kosztów zabezpieczenia nale ż ytego wykonania umowy Odwołuj ą cy podniósł, ż e zarzut ten nie odpowiada prawdzie, a ponadto nie uwzgl ę dnia wyja ś nie ń przedstawionych przez Odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy wskazał, ż e Zamawiaj ą cy w tre ś ci SIWZ (TOM I - Instrukcja dla Wykonawców, pkt 20) nie zamie ś cił wymogu, zgodnie z którym wykonawca byłby zobowi ą zany do przedło ż enia zabezpieczenia nale ż ytego wykonania kontraktu wył ą cznie w formie gwarancji. W kontek ś cie powy ż szego zdziwienie budzi żą danie Zamawiaj ą cego, aby koszt uzyskania gwarancji nale ż ytego wykonania kontraktu stanowił cz ęść składow ą ceny ofertowej. W przypadku bowiem wniesienia przez zabezpieczenia w formie gotówkowej, rzeczonego kosztu mo ż na by niew ą tpliwie unikn ąć .

Niezale ż nie od powy ż szego Odwołuj ą cy wskazał, ż e w wyja ś nieniach podał, i ż koszt uzyskania gwarancji nale ż ytego wykonania kontraktu został uj ę ty w ł ą cznej cenie ofertowej, a to w ramach tzw. kosztów ogólnobudowlanych, o których mowa w pkt 2 tabeli stanowi ą cej zał ą cznik nr 1 do rzeczonych wyja ś nie ń . Koszt ten został ustalony przez Odwołuj ą cego na kwot ę 5.200 zł., a to w oparciu o posiadane przez niego do ś wiadczenie. Tyle bowiem wyniósł koszt uzyskania gwarancji nale ż ytego wykonania kontraktu składanej przez Odwołuj ą cego w ubiegłym roku w post ę powaniu podobnym do przedmiotowego, obejmuj ą cej kwot ę 150.000 zł. (a wi ę c odpowiadaj ą c ą mniej wi ę cej sw ą warto ś ci ą 10% warto ś ci ceny ofertowej).

Odnosz ą c si ę do kwestii ubezpieczenia OC Odwołuj ą cy podniósł, ż e Zamawiaj ą cy w SIWZ nie przewidział obowi ą zku przedstawiania przez wykonawców polis ubezpieczeniowych, które potwierdzałyby uzyskanie ochrony ubezpieczeniowej odr ę bnie na potrzeby przedmiotowego post ę powania. Jedynym wymogiem było legitymowanie si ę przez wykonawc ę dokumentem potwierdzaj ą cym ubezpieczenie OC w zakresie prowadzonej przez wykonawc ę działalno ś ci gospodarczej. Ubezpieczenie takowe Odwołuj ą cy posiada i był (a tak ż e nadal jest) gotowy przedstawi ć stosown ą polis ę na wezwanie Zamawiaj ą cego. Zamawiaj ą cy nie zwracał si ę do Odwołuj ą cego z wezwaniem do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych uwzgl ę dnienia w cenie ofertowej kosztów uzyskania gwarancji oraz ubezpieczenia OC prowadzonej przez członków Konsorcjum działalno ś ci. Tym samym całkowicie absurdalnym jest czynienie Odwołuj ą cemu zarzutu, ż e nie przedstawił szczegółowych wyja ś nie ń w kwestiach, które – jak si ę wydawało – nie budziły w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego. Je ż eli natomiast Zamawiaj ą cy uwa ż ał, ż e niezb ę dnym dla ustalenia czy zaproponowana przez Konsorcjum cena ma charakter ceny ra żą co niskiej, jest uzyskanie wyja ś nie ń dotycz ą cych kosztów zwi ą zanych z zabezpieczeniem nale ż ytego wykonania kontraktu, winien wezwa ć Odwołuj ą cego do przedstawienia wyja ś nie ń w tym zakresie. Odwołuj ą cy wniósł o nakazanie Zamawiaj ą cemu: uniewa ż nienia czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego oraz powtórzenia czynno ś ci oceny ofert z uwzgl ę dnieniem oferty Odwołuj ą cego. Do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego przyst ą pił wykonawca Schuesler-Plan In ż ynierzy Sp. z o.o., wnosz ą c o oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post ę powania oraz bior ą c pod uwag ę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje:

Na wst ę pie Izba ustaliła, ż e Odwołuj ą cy spełnia okre ś lone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze ś rodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy Pzp mo ż e spowodowa ć poniesienie przez niego szkody polegaj ą cej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba ustaliła, ż e post ę powanie zostało wszcz ę te w dniu 1 pa ź dziernika 2016 r., zatem do przedmiotowego post ę powania stosuje si ę przepisy ustawy Prawo zamówie ń publicznych z uwzgl ę dnieniem zmian wprowadzonych ustaw ą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w ż ycie w dniu 28 lipca 2016 r. Mimo uwzgl ę dnienia przez Zamawiaj ą cego w cało ś ci zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba rozpoznała merytorycznie spraw ę ze wzgl ę du na zgłoszenie sprzeciwu wobec tego uwzgl ę dnienia przez wykonawc ę Schuesler-Plan In ż ynierzy Sp. z o.o., który przyst ą pił do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego. Z uwagi na fakt, ż e zło ż one przez Odwołuj ą cego wyja ś nienia dotycz ą ce ceny oferty oraz zło ż one na rozprawie dowody zostały zastrze ż one jako tajemnica przedsi ę biorstwa, uzasadnienie niniejszego wyroku zostało sporz ą dzone w sposób nieujawniaj ą cy pochodz ą cych z tych dokumentów informacji. Izba ustaliła, ż e zgodnie z punktem I Opisu przedmiotu zamówienia (Tom III SIWZ) realizacja zadania obejmuje nast ę puj ą ce elementy: 1) wykonanie dokumentacji projektowej niezb ę dnej do prawidłowego i bezpiecznego wykonania wszystkich wymaganych robót i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych opinii, uzgodnie ń , dopuszczeni, warunków, decyzji i pozwole ń /zgłosze ń niezb ę dnych dla rozpocz ę cia robót oraz ewentualnych odst ę pstw od obowi ą zuj ą cych przepisów i instrukcji; 2) opracowanie materiałów niezb ę dnych dla wyboru wykonawcy robót;

3) sprawowanie nadzoru autorskiego podczas wykonywania wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie opracowanej przez wykonawc ę i zatwierdzonej przez Zamawiaj ą cego dokumentacji i wszystkich niezb ę dnych robót przygotowawczych potrzebnych do wykonania powierzonego zamówienia oraz wykonania wszelkich czynno ś ci wymaganych przepisami ustawy Prawo budowlane. Z punktu 4.4 OPZ wynika, ż e wykonawca sporz ą dzi projekt wst ę pny zawieraj ą cy w szczególno ś ci opis wraz z graficznym przedstawieniem na mapie planowanego zakresu robót oraz proponowanej technologii robót wraz z ich fazowaniem. Zatwierdzony projekt wst ę pny b ę dzie podstaw ą do sporz ą dzenia pozostałych elementów dokumentacji projektowej. Zgodnie z punktem 4.5.2 OPZ wykonawca ma wykona ć badania umo ż liwiaj ą ce prawidłowe rozpoznanie warunków gruntowych podło ż a i podtorza w celu prawidłowego

zaprojektowania i wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z obowi ą zuj ą cymi regulacjami Zamawiaj ą cego, w tym w szczególno ś ci z Wytycznymi bada ń podło ż a gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1 i uwzgl ę dnieniem sytuacji ruchowej. W punkcie 13 Instrukcji dla wykonawców (Tom I SIWZ) Zamawiaj ą cy postanowił, ż e podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzgl ę dnia ć wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmowa ć wszystkie koszty bezpo ś rednie i po ś rednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania cało ś ci przedmiotu zamówienia oraz podatek VAT. Zgodnie z § 5 ust. 1 w zw. z § 5 ust. 3 Warunków umowy (Tom II SIWZ) za wykonanie przedmiotu zamówienia przewidziane zostało wynagrodzenie w kwocie stałej, niepodlegaj ą ce zmianom, tj. wynagrodzenie ryczałtowe. Zamawiaj ą cy oszacował przedmiot zamówienia na kwot ę 3.962.772,00 zł. Podana przed otwarciem ofert kwota, jak ą Zamawiaj ą cy zamierza przeznaczy ć na sfinansowanie zamówienia, to 3.249.473,04 zł brutto. W post ę powaniu zostały zło ż one oferty z nast ę puj ą cymi cenami:

1) 4.661.700,00 zł, 2) 1.457.021,10 zł (oferta Odwołuj ą cego), 3) 2.417.194,10 zł (oferta Przyst ę puj ą cego), 4) 1.374.684,90 zł, 5) 2.952.000,00 zł, 6) 3.486.681,00 zł. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że jego wątpliwości budzi kwestia, czy możliwe jest zrealizowanie przedmiotowego zamówienia za oferowaną cenę, przy uwzględnieniu postanowień SIWZ, w związku z czym wzywa do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących wszystkich elementów, które miały wpływ na wysokość ceny, tak aby w sposób obiektywny potwierdzały możliwość jego wykonania. Zamawiający podał, że wyja ś nienie winno wykaza ć czy zaoferowana cena rzeczywi ś cie uwzgl ę dnia wszystkie elementy zwi ą zane z nale ż ytym wykonaniem zamówienia i wskaza ć czy istniej ą konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie towarzyszy ć b ę d ą realizacji zamówienia, które wpłyn ę ły na wysoko ść oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) na wysoko ść zaoferowanej ceny. Zamawiaj ą cy oczekuje zaprezentowania sposobu skalkulowania ceny oferty w postaci kalkulacji szczegółowej na pełn ą warto ść ofertow ą z jej wszelkimi składowymi kalkulacyjnymi jak np. ilo ś ci oraz stawki

za jednostk ę pracy personelu projektuj ą cego, koszty bada ń , koszty map, koszty uzgodnie ń , oferty podwykonawców, wszelkie zastosowane narzuty z podstawami ich naliczenia oraz inne tym podobne (…). W odpowiedzi na wezwanie Odwołuj ą cy zło ż ył wyja ś nienia (zastrze ż one jako tajemnica przedsi ę biorstwa), zawieraj ą ce oprócz cz ęś ci opisowej: 1) Arkusz wyceny kontraktów do przetargu, przedstawiaj ą cy struktur ę ceny, w tym poszczególne koszty, rezerwy oraz mar żę , 2) Oferty podwykonawców,

3) Zestawienie obiektów in ż ynieryjnych, obejmuj ą ce analiz ę kosztów realizacji projektu w zakresie bran ż y mostowej i geologii. Zamawiaj ą cy odrzucił ofert ę Odwołuj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia Zamawiaj ą cy podał, ż e wykonawca zło ż ył w wyznaczonym terminie wyja ś nienia, które jednoznacznie wskazuj ą , ż e stosunkowo niska cena za realizacj ę przedmiotu zamówienia wynika z faktu przyj ę cia zało ż e ń ograniczaj ą cych zakres prac przewidzianych do wykonania w ramach OPZ, w tym m.in.: 1) Ograniczenie zakresu bada ń geologicznych – Zamawiaj ą cy podał, ż e w analizie kosztów wykonawca wskazał niepełny zakres bada ń geologicznych. Zamawiaj ą cy powołał si ę na pkt 4.5.2 OPZ, zgodnie z którym wykonawca ma wykona ć badania umo ż liwiaj ą ce prawidłowe rozeznanie warunków gruntowych podło ż a i podtorza w celu prawidłowego zaprojektowania i wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z obowi ą zuj ą cymi Regulacjami Zamawiaj ą cego, w tym szczególno ś ci z Wytycznymi bada ń podło ż a gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1 i uwzgl ę dnieniem sytuacji ruchowej. W zestawieniu brak takich bada ń dla niektórych obiektów: przepust w km 96,343, most w km 99,246, przepust w km 102,995, wiadukt w km 103,088, przepust w km 103,181, most w km 113,449. Ponadto zgodnie z przedstawionym podziałem zada ń pomi ę dzy uczestników Konsorcjum, partner Konsorcjum odpowiada za badania geotechniczne bran ż y mostowej i torowej, wobec czego nie sposób przyj ąć , aby z tre ś ci pozostałych zał ą czników wynikało pokrycie kosztów bada ń dla ww. obiektów. Wykonawca wycenił warto ść bada ń nie uwzgl ę dniaj ą c wymaganych bada ń w odniesieniu do podanych wy ż ej obiektów. Zamawiaj ą cy wymaga realizacji pełnego zakresu bada ń , co w sposób jednoznaczny zostało opisane w OPZ. 2) Przyj ę cie zało ż enia braku konieczno ś ci wykonania pełnego zakresu prac projektowych (dla rozbiórki i budowy nowego obiektu) dla obiektów w km: 96,343, 99,246, 102,995, 103,088, 103,181, 113,449.

Zamawiaj ą cy podniósł, ż e wykonawca obowi ą zany był wyceni ć wszystkie prace okre ś lone w OPZ, a tre ść zło ż onych wyja ś nie ń prowadzi do wniosku, ż e zakres wykonanych prac nie jest to ż samy z przedmiotem okre ś lonym w SIWZ. Wobec powy ż szego istnieje rozd ź wi ę k pomi ę dzy zakresem prac do wykonania, który wynika z OPZ a zakresem prac, który wykonawca faktycznie zamierza zrealizowa ć . Ponadto Zamawiaj ą cy wskazał, ż e z tre ś ci wyja ś nie ń nie wynika uwzgl ę dnienie kosztów zabezpieczenia nale ż ytego wykonania umowy oraz obj ę cia ubezpieczeniem OC w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. W wyja ś nieniach nie wskazano, jaka byłaby forma zabezpieczenia oraz jaki koszt byłby z tym zwi ą zany. Analogicznie nie wskazano kosztów uzyskania i ewentualnego ponowienia polisy OC spełniaj ą cej wymagania okre ś lone przez Zamawiaj ą cego. Odwołanie zasługuje na uwzgl ę dnienie, w ś wietle przedstawionego przez Zamawiaj ą cego uzasadnienia czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego nie sposób bowiem uzna ć , ż e oferta ta zawiera ra żą co nisk ą cen ę . Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę wykonawcy, który nie udzielił wyja ś nie ń lub je ż eli dokonana ocena wyja ś nie ń wraz ze zło ż onymi dowodami potwierdza, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Obowi ą zek odrzucenia oferty zawieraj ą cej ra żą co nisk ą cen ę okre ś la równie ż przepis art. 89 ust. 1pkt 4 ustawy Pzp. Na wst ę pie podkre ś li ć nale ż y, ż e rozstrzygaj ą c spraw ę w kontek ś cie przywołanych wy ż ej przepisów Izba bada nie tyle sam ą cen ę oferty, co czynno ść Zamawiaj ą cego polegaj ą c ą na ocenie zło ż onych przez wykonawc ę wyja ś nie ń i prawidłowo ść zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania mo ż e by ć bowiem czynno ść lub zaniechanie zamawiaj ą cego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Nie jest natomiast zadaniem Izby ogólne weryfikowanie zaoferowanej ceny, z uwzgl ę dnieniem wszystkich aspektów i okoliczno ś ci (jest to zadanie Zamawiaj ą cego), a wył ą cznie ustalenie, czy czynno ść Zamawiaj ą cego, w ś wietle przedstawionego przez niego uzasadnienia, była prawidłowa. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nało ż ony tym przepisem na wykonawc ę ci ęż ar dowodu nie zwalnia jednak Zamawiaj ą cego z obowi ą zku przedstawienia wyczerpuj ą cego uzasadnienia dokonanej oceny wyja ś nie ń . Wskaza ć nale ż y na tre ść art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, zgodnie z którym zamawiaj ą cy niezwłocznie informuje wszystkich o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, podaj ą c uzasadnienie faktyczne i prawne. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z przywołanym wy ż ej przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzj ę , czy skorzysta ć ze ś rodków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułowa ć w odwołaniu i w jaki

sposób polemizowa ć ze stanowiskiem zamawiaj ą cego. Przedstawiane przez Zamawiaj ą cego uzasadnienie czynno ś ci odrzucenia ma wi ę c doniosłe znaczenie, a obci ąż enie wykonawcy obowi ą zkiem wykazania prawidłowo ś ci ceny nie zwalnia z konieczno ś ci uzasadnienia, z jakich powodów i na jakich podstawach Zamawiaj ą cy uznaje wyja ś nienia za niewystarczaj ą ce. Odnosz ą c si ę do wyja ś nie ń zło ż onych przez Odwołuj ą cego Izba stwierdziła, ż e okoliczno ś ci przedstawione przez Zamawiaj ą cego w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty nie uprawniaj ą do tezy, ż e Odwołuj ą cy zaoferował ra żą co nisk ą ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na wst ę pie zauwa ż y ć nale ż y, ż e wbrew twierdzeniom Przyst ę puj ą cego wezwanie do wyja ś nie ń nie było bardzo szczegółowe. Wezwanie to, obok żą dania zaprezentowania szczegółów kalkulacji ceny nie zawierało de facto innych szczegółowych wytycznych ni ż wynikaj ą ce z przepisów ustawy. W odpowiedzi na to wezwanie Zamawiaj ą cy zło ż ył wyja ś nienia przedstawiaj ą ce m.in. szczegółow ą kalkulacj ę ceny. Głównym argumentem przedstawionym przez Zamawiaj ą cego maj ą cym uzasadnia ć odrzucenie oferty jest nieuwzgl ę dnienie bada ń geologicznych dla sze ś ciu obiektów (przepust w km 96,343, most w km 99,246, przepust w km 102,995, wiadukt w km 103,088, przepust w km 103,181, most w km 113,449) oraz przyj ę cie w odniesieniu do tych obiektów zało ż enia braku konieczno ś ci wykonania prac projektowych dla rozbiórki i budowy. Odnosz ą c si ę do powy ż szego w pierwszej kolejno ś ci zauwa ż y ć nale ż y, ż e szczegółowy zakres prac dla ka ż dego obiektu z osobna na etapie składania ofert nie – w ocenie Izby – jest znany, a wybrany wykonawca b ę dzie musiał przygotowa ć projekt wst ę pny podlegaj ą cy zatwierdzeniu przez Zamawiaj ą cego, w zwi ą zku z tym skalkulowanie ceny oferty wymagało przyj ę cia przez wykonawc ę okre ś lonych zało ż e ń , nie za ś stanowczego okre ś lenia tak zakresu bada ń geologicznych, jak i rodzaju robót do wykonania (przebudowa/rozbiórka i ponowna budowa) dla ka ż dego obiektu z osobna. Nale ż y równie ż zwróci ć uwag ę na ryczałtowy charakter wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, który powoduje, ż e wycena poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia nie b ę dzie stanowi ć podstawy przyszłych rozlicze ń z Zamawiaj ą cym. Tymczasem Zamawiaj ą cy odrzucaj ą c ofert ę Odwołuj ą cego nie wskazał ż adnych postanowie ń SIWZ, z których miałby wynika ć obowi ą zek po pierwsze przypisania zakresu bada ń geologicznych i rodzaju robót do wykonania poszczególnych obiektów, co wi ę cej – nie wskazał by na etapie kalkulowania ceny oferty było to mo ż liwe inaczej ni ż przez przyj ę cie okre ś lonych zało ż e ń . Zamawiaj ą cy nie wskazał równie ż , czy i dlaczego uznał, ż e wykonanie rozbiórki i ponownej budowy sze ś ciu spornych obiektów b ę dzie konieczne (a przyj ę cie zało ż enia przebudowy było niedopuszczalne) – z postanowie ń SIWZ taka konieczno ść w ocenie Izby nie wynika. Z kolei kwestia

konieczno ś ci dokonania rozbiórki i ponownej budowy wpływa na zakres bada ń geologicznych niezb ę dnych do wykonania dla tych obiektów. Nale ż y równie ż zauwa ż y ć , ż e Zamawiaj ą cy nie wyja ś nił, dlaczego nie jest jego zdaniem wystarczaj ą ce wkalkulowanie w cen ę oferty okre ś lonej ogólnej puli bada ń geologicznych, zwłaszcza ż e wynagrodzenie nie ma charakteru kosztorysowego, a ze wzgl ę du na specyfik ę przedmiotu zamówienia ostateczny zakres bada ń zostanie ustalony dopiero w trakcie realizacji umowy na podstawie prac przedprojektowych. Zamawiaj ą cy nie ustosunkował si ę równie ż do kwestii, czy ogólna pula przewidzianych bada ń b ę dzie wystarczaj ą ca dla ich najbardziej prawdopodobnego (u ś rednionego) zakresu, jaki b ę dzie konieczny do zrealizowania. Stwierdził jedynie, ż e wymaga pełnego zakresu bada ń , co zostało w sposób jednoznaczny zostało opisane w OPZ. Tymczasem z OPZ wynika obowi ą zek wykonania bada ń niezb ę dnych do prawidłowego zaprojektowania i wykonania przedmiotu zamówienia. Z uzasadnienia odrzucenia nie sposób wyczyta ć , czy i na podstawie jakich postanowie ń SIWZ Zamawiaj ą cy twierdzi, ż e zakres tych bada ń na etapie składania ofert jest znany. Na marginesie zauważyć należy, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia Zamawiający wskazał, że stosunkowo niska cena za realizacj ę przedmiotu zamówienia wynika z faktu przyj ę cia przez Konsorcjum zało ż e ń ograniczaj ą cych zakres prac przewidzianych do wykonania w ramach OPZ, w tym m.in. (…) . Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że podstawą odrzucenia oferty nie jest stosunkowo niska cena, ale cena rażąco niska, tj. taka, za którą nie jest możliwe należyte wykonanie zamówienia, a Zamawiający zobowiązany jest wskazać wszystkie, a nie jedynie przykładowe okoliczności uzasadniające dokonaną ocenę. Odnosz ą c si ę do stanowiska i dowodów zło ż onych przez Przyst ę puj ą cego po pierwsze wskaza ć nale ż y, ż e zło ż ona opinia rzeczoznawcy kosztorysowego jest opini ą prywatn ą , która mo ż e by ć potraktowana jedynie jako stanowisko strony. Ponadto tezy wynikaj ą ce z tej opinii bazuj ą cz ęś ciowo na danych z wypełnionego zał ą cznika nr 1A do IDW, gdy tymczasem z zał ą czonej do wyja ś nie ń analizy kosztów wynikaj ą inne zało ż enia kalkulacyjne. Podstaw ą decyzji o odrzuceniu oferty były te wła ś nie wyja ś nienia i w ich ś wietle Izba ocenia prawidłowo ść czynno ś ci Zamawiaj ą cego. Z kolei Zamawiaj ą cy odrzucaj ą c ofert ę Odwołuj ą cego nie wskazał jako podstawy faktycznej odrzucenia rozbie ż no ś ci przedstawionej kalkulacji z danymi wynikaj ą cymi z zał ą cznika nr 1A do IDW, co powoduje, ż e kwestia ta nie mo ż e by ć przedmiotem oceny Izby. Nie mog ą mie ć równie ż rozstrzygaj ą cego znaczenia przedło ż one przez Przyst ę puj ą cego oferty jakie pozyskał na wykonanie bada ń geologicznych, Odwołuj ą cy zał ą czył bowiem do wyja ś nie ń inne oferty, którym nie sposób przypisa ć mniejszej mocy dowodowej ni ż ofertom przedstawionym przez Przyst ę puj ą cego.

Odnosz ą c si ę natomiast do dowodów przedło ż onych na rozprawie przez Odwołuj ą cego nale ż y stwierdzi ć , ż e przedstawienie dowodów na okoliczno ść prawidłowo ś ci ceny musi nast ą pi ć na etapie wyja ś nie ń składanych Zamawiaj ą cemu, zatem dowody zło ż one dopiero w post ę powaniu odwoławczym nie mogły stanowi ć podstawy rozstrzygni ę cia. W odniesieniu do przedstawionego w uzasadnieniu odrzucenia oferty zarzutu, ż e z tre ś ci wyja ś nie ń nie wynika uwzgl ę dnienie kosztów zabezpieczenia nale ż ytego wykonania umowy oraz obj ę cia ubezpieczeniem OC w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia zauwa ż y ć nale ż y, ż e ze stanowiska zaj ę tego przez Zamawiaj ą cego na rozprawie wynika, ż e jest uznaje stanowisko Odwołuj ą cego w tym zakresie za przekonuj ą ce, Przyst ę puj ą cy natomiast nie podj ą ł próby wykazania znaczenia tych kwestii dla ceny oferty. Ani z uzasadnienia odrzucenia oferty, ani ze stanowiska Przyst ę puj ą cego (który wniósł sprzeciw wobec uwzgl ę dnienia odwołania) nie wynika, w jaki sposób powinny by ć skalkulowane koszty wniesienia zabezpieczenia nale ż ytego wykonania umowy, zwłaszcza w przypadku jego wniesienia w gotówce, ani ż e kwoty uj ę te w pozycjach kalkulacyjnych wskazanych w wyja ś nieniach nie pozwol ą pokrycie ewentualnych kosztów zabezpieczenia i ubezpieczenia OC.

Wobec powy ż szego nale ż y stwierdzi ć , ż e w ś wietle przedstawionego przez Zamawiaj ą cego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołuj ą cego czynno ść ta nie była zasadna, zatem Zamawiaj ą cy naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w stopniu mog ą cym mie ć istotny wpływ na wynik post ę powania, dlatego odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzgl ę dnieniu.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z pó ź n. zm.).

Przewodnicz ą cy: ……………….