Wyrok KIO 133/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 133/17

WYROK

z dnia 13 lutego 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz

Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2017 r. przez Wykonawc ę R. P. prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod nazw ą MEGAMASZYNY R. P., ul. Guznera 55, 47-175 Spórok w post ę powaniu prowadzonym przez Zamawiaj ą cego Sinevia Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w Nowym Dworze Mazowieckim przy ul. Ignacego Paderewskiego 6 (05-100 Nowy Dwór Mazowiecki)

przy udziale

Wykonawcy Wyposa ż enie Stacji Obsługi Pojazdów Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzibą w Gliwicach przy ul. Pszczyńskiej 306 (44-100 Gliwice) przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka: 1 Uwzgl ę dnia odwołanie i nakazuje Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci z dnia 09.01.2017 r. polegaj ą cej na wyborze oferty najkorzystniejszej, a tak ż e nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy W.S.O.P Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp i powtórzenie czynno ś ci oceny ofert nie podlegaj ą cych odrzuceniu.

2.1 Kosztami post ę powania obci ąż a Zamawiaj ą cego – Sinevia Sp. z o.o. z/s w Nowym Dworze Mazowieckim i:

2.2 zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 15.000 zł 00 gr. (słownie: pi ę tna ś cie tysi ę cy złotych, zero groszy) uiszczon ą przez Wykonawc ę – R. P. (MEGAMASZYNY R. P.), tytułem wpisu od odwołania;

2.3 Zas ą dza od Zamawiaj ą cego – Sinevia Sp. z o.o. z/s w Nowym Dworze Mazowieckim na rzecz Wykonawcy – R. P. (MEGAMASZYNY R. P.) , kwot ę 18 600 zł.00 gr . (słownie: osiemna ś cie tysi ę cy sze ść set złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w zwi ą zku z wpisem od odwołania i wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z pó ź n. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego Warszawa – Praga w Warszawie.

Przewodnicz ą cy: ………………………………

Członkowie: ………………………………

……………………………….

Sygn. Akt: KIO 133/17

U z a s a d n i e n i e

W post ę powaniu prowadzonym przez Zamawiaj ą cego – Sinevia Sp. z o.o. z siedzib ą w Nowym Dworze Mazowieckim w trybie przetargu nieograniczonego na dostaw ę wyposa ż enia stacji diagnostycznej (Kraków, ul. Tyniecka 45) (nr post ę powania SVA/J/4620/218/2016), ogłoszonym w Dzienniku Urz ę dowym Wspólnot Europejskich w dniu 10 grudnia 2016 r., 2016/S 239-435379, Wykonawca – R. P. prowadz ą cy działalno ść pod nazw ą MEGAMASZYNY R. P. (dalej jako Odwołuj ą cy) wniósł w dniu 19 stycznia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 133/17). Odwołanie dotyczy czynno ś ci podj ę tych w post ę powaniu, tj. badania i oceny oferty Wykonawcy W.S.O.P. Sp. z o.o., zako ń czonej jej wyborem jako najkorzystniejszej.

Zamawiaj ą cy poinformował o podj ę tych czynno ś ciach w informacji o wyniku post ę powania przekazanej w dniu 9 stycznia 2017 r. drog ą mailow ą .

Odwołanie wskazuje na nast ę puj ą ce czynno ś ci Zamawiaj ą cego, podj ę te oraz zaniechane w toku post ę powania, a polegaj ą ce na:

1. bezpodstawnym zaniechaniu odrzucenia oferty Wyposa ż enie Stacji Obsługi Pojazdów Sp. z o.o. z siedzib ą w Gliwicach (dalej: „WSOP”), pomimo ż e w wymienionym poni ż ej zakresie jest ona niezgodna z wymaganiami odno ś nej specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”):

1.1. Zintegrowany system do monta ż u/demonta ż u spr ęż yn układów zawieszenia wg karty katalogowej (poz. 9 z wypełnionego Zał ą cznika nr 8 do SIWZ),

1.2. HDL 98 Szlifierka oscylacyjno-obrotowa oraz,

1.3. Wózek nap ę d r ę czny z wind ą elektryczno-hydrauliczn ą EAN-4025091;

2. prowadzeniu negocjacji z WSOP poprzez wezwanie WSOP do wyja ś nie ń , a nast ę pnie uznanie ich za zasadne, co w sposób istotny zmieniło tre ść oferty WSOP w zakresie zaoferowanego urz ą dzenia HDL 98 Szlifierka oscylacyjno-obrotowa;

3. bezpodstawnym zaniechaniu wykluczenia WSOP, cho ć wykonawca ten w wyniku swojej lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa przedstawił informacje tycz ą ce si ę oferowanych urz ą dze ń : HDL 98 Szlifierka oscylacyjno-obrotowa oraz Wózek nap ę d r ę czny z wind ą elektryczno-hydrauliczn ą EAN-4025091, które to informacje wprowadziły Zamawiaj ą cego w bł ą d, co istotnie wpłyn ę ło na decyzj ę Zamawiaj ą cego, gdy ż oferta WSOP została wybrana jako najkorzystniejsza, z ostro ż no ś ci:

4. zaniechanie wezwania WSOP do uzupełnie ń w zakresie poni ż ej wskazanym:

4.1. analizy porównawczej pomi ę dzy produktem referencyjnym a produktem równowa ż nym, wskazanym w poz. 1 wypełnionego zał ą cznika nr 8 do SIWZ,

4.2 za ś wiadczenia niezale ż nego podmiotu, uprawnionego do kontroli jako ś ci, potwierdzaj ą cego, ż e produkt równowa ż ny, wskazany w poz. 1 wypełnionego zał ą cznika nr 8 do SIWZ, odpowiada normom lub specyfikacjom technicznym, okre ś lonym przez Zamawiaj ą cego w SIWZ, 4.3 analizy porównawczej pomi ę dzy produktem referencyjnym a produktem równowa ż nym, wskazanym w poz. 2 wypełnionego zał ą cznika nr 8 do SIWZ, 4.4 za ś wiadczenia niezale ż nego podmiotu, uprawnionego do kontroli jako ś ci, potwierdzaj ą cego, ż e produkt równowa ż ny, wskazany w poz. 2 wypełnionego zał ą cznika nr 8 do SIWZ, odpowiada normom lub specyfikacjom technicznym, okre ś lonym przez Zamawiaj ą cego w SIWZ, 4.5 analizy porównawczej pomi ę dzy produktem referencyjnym a produktem równowa ż nym, wskazanym w poz. 3 wypełnionego zał ą cznika nr 8 do SIWZ, 4.6 za ś wiadczenia niezale ż nego podmiotu, uprawnionego do kontroli jako ś ci, potwierdzaj ą cego, ż e produkt równowa ż ny, wskazany w poz. 3 wypełnionego zał ą cznika nr 8 do SIWZ, odpowiada normom lub specyfikacjom technicznym, okre ś lonym przez Zamawiaj ą cego w SIWZ, 4.7 analizy porównawczej pomi ę dzy produktem referencyjnym a produktem równowa ż nym, wskazanym w poz. 4 wypełnionego zał ą cznika nr 8 do SIWZ, 4.8 za ś wiadczenia niezale ż nego podmiotu, uprawnionego do kontroli jako ś ci, potwierdzaj ą cego, ż e produkt równowa ż ny, wskazany w poz. 4 wypełnionego zał ą cznika nr 8 do SIWZ, odpowiada normom lub specyfikacjom technicznym, okre ś lonym przez Zamawiaj ą cego w SIWZ, 4.9 analizy porównawczej pomi ę dzy produktem referencyjnym a produktem równowa ż nym, wskazanym w poz. 5 wypełnionego zał ą cznika nr 8 do SIWZ, 4.10 za ś wiadczenia niezale ż nego podmiotu, uprawnionego do kontroli jako ś ci, potwierdzaj ą cego, ż e produkt równowa ż ny, wskazany w poz. 5 wypełnionego zał ą cznika nr 8 do SIWZ, odpowiada normom lub specyfikacjom technicznym, okre ś lonym przez Zamawiaj ą cego w SIWZ, 4.11 analizy porównawczej pomi ę dzy produktem referencyjnym a produktem równowa ż nym, wskazanym w poz. 6 wypełnionego zał ą cznika nr 8 do SIWZ, 4.12 za ś wiadczenia niezale ż nego podmiotu, uprawnionego do kontroli jako ś ci, potwierdzaj ą cego, ż e produkt równowa ż ny, wskazany w poz. 6 wypełnionego zał ą cznika nr 8 do SIWZ, odpowiada normom lub specyfikacjom technicznym, okre ś lonym przez Zamawiaj ą cego w SIWZ, 4.13 analizy porównawczej pomi ę dzy produktem referencyjnym a produktem równowa ż nym, wskazanym w poz. 7 wypełnionego zał ą cznika nr 8 do SIWZ,

4.14 za ś wiadczenia niezale ż nego podmiotu, uprawnionego do kontroli jako ś ci, potwierdzaj ą cego, ż e produkt równowa ż ny, wskazany w poz. 7 wypełnionego zał ą cznika nr 8 do SIWZ, odpowiada normom lub specyfikacjom technicznym, okre ś lonym przez Zamawiaj ą cego w SIWZ, 4.15 analizy porównawczej pomi ę dzy produktem referencyjnym a produktem równowa ż nym, wskazanym w poz. 8 wypełnionego zał ą cznika nr 8 do SIWZ, 4.16 za ś wiadczenia niezale ż nego podmiotu, uprawnionego do kontroli jako ś ci, potwierdzaj ą cego, ż e produkt równowa ż ny, wskazany w poz. 8 wypełnionego zał ą cznika nr 8 do SIWZ, odpowiada normom lub specyfikacjom technicznym, okre ś lonym przez Zamawiaj ą cego w SIWZ, 4.17 karty katalogowej lub specyfikacji technicznej dla urz ą dzenia wskazanego w poz. 9 wypełnionego zał ą cznika nr 8 do SIWZ, 4.18 analizy porównawczej pomi ę dzy produktem referencyjnym a produktem równowa ż nym, wskazanym w poz. 9 wypełnionego zał ą cznika nr 8 do SIWZ, 4.19 za ś wiadczenia niezale ż nego podmiotu, uprawnionego do kontroli jako ś ci, potwierdzaj ą cego, ż e produkt równowa ż ny, wskazany w poz. 9 wypełnionego zał ą cznika nr 8 do SIWZ, odpowiada normom lub specyfikacjom technicznym, okre ś lonym przez Zamawiaj ą cego w SIWZ, oraz:

5. zaniechanie równego traktowania wykonawców, bior ą cych udział w post ę powaniu, oraz prowadzenia post ę powania w sposób konkurencyjny,

6. zaniechaniu wyboru oferty Odwołuj ą cego, jako oferty najkorzystniejszej.

Na skutek opisanych powy ż ej czynno ś ci i zaniechania Zamawiaj ą cy dopu ś ci ć si ę miał naruszenia przepisów Ustawy Pzp:

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bł ę dne przyj ę cie, ż e Zamawiaj ą cy nie jest zobowi ą zany do nale ż ytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie jest uprawniony do stwierdzenia, ż e oferta WSOP jest zgodna z tre ś ci ą SIWZ, cho ć w ramach tej oferty WSOP:

1.1. zaniechała zaoferowania zintegrowanego systemu do monta ż u/demonta ż u spr ęż yn układów zawieszenia wg karty katalogowej (poz. 9 z wypełnionego Zał ą cznika nr 8 do SIWZ), gdy ż nie wskazała, jakie urz ą dzenie zaoferowała (brak jakichkolwiek danych, mog ą cych zidentyfikowa ć urz ą dzenie, chocia ż by takich jak marka, nazwa, model, numer serii, parametry techniczne itp.),

1.2. zaoferowała urz ą dzenie HDL-98 szlifierka oscylacyjno-obrotowa, które nie spełnia wymogu pochodzenia z bie żą cej produkcji,

1.3. zaoferowała wózek z nap ę dem r ę cznym z wind ą elektryczno-hydrauliczn ą EAN- 4025091, które nie spełnia wymogu pochodzenia z bie żą cej produkcji;

2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy Pzp poprzez bł ę dne przyj ę cie, ż e Zamawiaj ą cy nie jest zobowi ą zany do nale ż ytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie jest uprawniony do przyj ę cia, i ż nie stanowi niedozwolonych negocjacji z Wykonawc ą przyj ę cie za zasadne wyja ś nie ń WSOP, w których WSOP dokonuje faktycznej zmiany oferowanego urz ą dzenia z HDL - 98 szlifierka oscylacyjno- obrotowa, które nie jest ju ż produkowane, na urz ą dzenie inne urz ą dzenie, o odmiennych parametrach, HD 98 szlifierka oscylacyjno-obrotowa, które jest w bie żą cej produkcji;

3. art. 7 ust. 11 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez bł ę dne przyj ę cie, ż e Zamawiaj ą cy nie jest zobowi ą zany do nale ż ytego badania i oceny ofert oraz wyja ś nie ń udzielonych przez WSOP, a co za tym idzie jest uprawniony do bezkrytycznego przyj ę cia wszystkich informacji podawanych przez WSOP, gdy ż nie ma obowi ą zku badania ich pod k ą tem zło ż enia nieprawdziwych informacji / informacji wprowadzaj ą cych w bł ą d, skutkiem czego przyj ą ł za prawdziwe twierdzenia, ż e WSOP jest w stanie dostarczy ć urz ą dzenia, które nie s ą w bie żą cej produkcji. z ostro ż no ś ci :

4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bł ę dne przyj ę cie, ż e Zamawiaj ą cy uprawniony jest do wyboru oferty niekompletnej, zawieraj ą cej szereg braków w dokumentacji tycz ą cej si ę zaoferowanych produktów równowa ż nych, oraz:

5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez bł ę dne przyj ę cie, ż e Zamawiaj ą cy nie jest zobowi ą zany do nale ż ytego badania i oceny ofert, w tym równie ż w zakresie spełnienia przez oferowane urz ą dzenia warunki SIWZ, a co za tym idzie nie jest zobowi ą zany do wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołuj ą cego, pomimo ż e po zastosowaniu przedstawionych w CZ ĘŚ CI XIV kryteriów oceny ofert uzyskuje ona najwy ż sz ą ilo ść punktów. W zwi ą zku z opisanymi naruszeniami, Odwołuj ą cy wnosił o uwzgl ę dnienie odwołania w cało ś ci oraz o nakazanie Zamawiaj ą cemu:

1. uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. powtórzenia czynno ś ci badania i oceny ofert z uwzgl ę dnieniem:

2.1. wykluczenia WSOP z post ę powania z uwagi na lekkomy ś lne lub niedbałe przekazanie informacji, które wprowadziły Zamawiaj ą cego w bł ą d co do parametrów oferowanych urz ą dze ń , co miało istotny wpływ na wynik post ę powania,

2.2. odrzucenia oferty WSOP z uwagi na jej niezgodno ść z SIWZ w zakresie:

2.2.1. zaniechania zaoferowania zintegrowanego systemu do monta ż u / demonta ż u spr ęż yn układów zawieszenia zgodnego z Zał ą cznikiem nr 1 SIWZ lub urz ą dzenia równowa ż nego,

2.2.2. zaoferowanie urz ą dzenia HDL 98 Szlifierka oscylacyjno-obrotowa, które nie jest obecnie produkowane, zamiast urz ą dzenia równowa ż nego np. HD 98 Szlifierka oscylacyjno- obrotowa,

2.2.3. zaoferowanie urz ą dzenia Wózek nap ę d r ę czny z wind ą elektryczno- hydrauliczn ą EAN-4025091, które nie jest obecnie produkowane, zamiast urz ą dzenia równowa ż nego,

3. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Ad. 1 – ocena oferty WSOP jako zgodnej z siwz, co powadzi ć miało do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp. Zamawiaj ą cy w zał ą czniku nr 7 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” przedstawił „szczegółow ą ilo ść i opis zamówienia", równocze ś nie zastrzegaj ą c, ż e „w ka ż dym przypadku, gdzie w SIWZ przedmiot zamówienia został opisany za pomoc ą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia (nazw handlowych), Zamawiaj ą cy dopuszcza składanie ofert równowa ż nych. Zamawiaj ą cy za produkt równowa ż ny uwa ż a produkt, który nie jest identyczny, to ż samy z produktem referencyjnym, ale posiada takie same lub lepsze do produktu referencyjnego cechy i parametry" (Cz ęść III, Opis przedmiotu zamówienia ust. 2 SIWZ).

Dalej Zamawiaj ą cy zastrzegł, ż e w przypadku, gdy przedmiot zamówienia został opisany przez podanie produktu referencyjnego, a wykonawca oferuje produkt równowa ż ny, wykonawca zobowi ą zany jest do przedstawienia wraz z ofert ą :

(a) wypełniony zał ą cznik nr 8 do SIWZ, ze wskazaniem, które materiały lub urz ą dzenia wykonawca oferuje w ramach oferty równowa ż nej, (b) za ś wiadczenia niezale ż nego podmiotu uprawnionego do kontroli jako ś ci, potwierdzaj ą cego, ż e dostarczane produkty odpowiadaj ą okre ś lonym normom lub specyfikacjom technicznym, (c) karty katalogowe lub specyfikacje techniczne, charakteryzuj ą ce parametry techniczne oferowanych materiałów lub urz ą dze ń równowa ż nych, (d) analiz ę porównawcz ą , z której jednoznacznie b ę dzie wynika ć ż e zaoferowane materiały / urz ą dzenia s ą w pełni równowa ż ne do tych wskazanych w dokumentacji projektowej / technicznej (patrz: Cz ęść VII „Wykaz o ś wiadcze ń i dokumentów, jakie dostarczy ć maj ą Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w post ę powaniu oraz braku podstaw do wykluczenia” ust. 1 pkt 6 SIWZ).

W odniesieniu do pierwszego z kwestionowanych urz ą dze ń opisanych jako zintegrowany system do monta ż u/demonta ż u spr ęż yn układów zawieszenia wg karty katalogowej (poz. 9 z wypełnionego Zał ą cznika nr 8 do SIWZ), stwierdzi ć nale ż y, ż e tak wskazany przedmiot oferty

nie pozwala Zamawiaj ą cemu na weryfikacj ę , jakie urz ą dzenie zostało zaoferowane, a tym bardziej, czy zaoferowany produkt równowa ż ny rzeczywi ś cie spełnia warunki SIWZ. Brak bowiem jest jakichkolwiek danych pozwalaj ą cych na identyfikacj ę zaoferowanego sprz ę tu. W tre ś ci Zał ą cznika nr 8 do SIWZ WSOP napisała jedynie:

„Zintegrowany system do monta ż u / demonta ż u spr ęż yn układów zawieszenia. Z wyposa ż eniem do monta ż u/demonta ż u spr ęż yn zawieszenia - wg zał. Nr 1, Poz. 5 ( dział napraw podzespołów i układów zasilania) - Zintegrowany system do monta ż u/demonta ż u spr ęż yn układów zawieszenia wg karty katalogowej”.

Dla porównania, w każdej z pozostałych ośmiu pozycji, WSOP dokładnie wskazuje jakie urządzenie oferuje, poprzez odniesienie się do marki, modelu oraz numeru danego urządzenia. Jedynie w odniesieniu do zintegrowanego systemu do montażu / demontażu sprężyn układów zawieszenia WSOP nie wskazał co właściwie oferuje. Zaś zamiast specyfikacji technicznej czy kart katalogowych, WSOP przekazała własne, bardzo zdawkowe oświadczenie, opisujące całą kategorię sprzętów, nie zaś jedno, konkretne urządzenie. Oświadczenie to nie zawiera jakichkolwiek danych, pozwalających na zidentyfikowanie urządzenie, takich chociażby jak marka, nazwa i model urządzenia czy też indywidualny numer serii / numer EAN czy też parametry techniczne wskazujący na jeden, konkretny sprzęt. W ofercie WOSP wskazano : „Zintegrowany system do monta ż u i demonta ż u układów zawieszenia oparty jest na stole monta ż owym, który wyposa ż ony jest w kratownic ę (panel narz ę dziowy) oraz system o ś wietlenia LED. W skład systemu wchodzi nowy ś ci ą gacz, który pracuje z kluczem udarowym, ale bez konieczno ś ci u ż ywania nasadki. System jest tak ż e wyposa ż ony w imadło warsztatowe. Cała konstrukcja gwarantuje bezpiecze ń stwo oraz komfort pracy.” Dla porównania, w odniesieniu do ka ż dej z pozostałych o ś miu pozycji Zał ą cznika nr 8 do SIWZ, WSOP doł ą czyła do oferty karty katalogowe lub specyfikacje techniczne, które potwierdzaj ą , ż e model wskazany w tre ś ci oferty spełnia wymagania SIWZ. Takie ró ż nicowanie omawianego urz ą dzenia nasuwa przypuszczenie, ż e w dniu składania ofert WSOP nie miała wiedzy, co b ę dzie przedmiotem dostawy w ramach omawianego żą dania, gdy ż w ofercie nie sprecyzowała, jakie urz ą dzenie ofertuje.

Innymi słowy, zaniechanie wskazania przez WSOP, jakie urz ą dzenie zostało zaoferowane w poz. 9 wypełnionego zał ą cznika nr 8 do SIWZ, powoduje konieczno ść odrzucenia tej oferty, gdy ż brak tej tre ś ci nie mo ż e zosta ć nadpisany przez Zamawiaj ą cego, ani uzupełniony przez WSOP. Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie ocenia podobne stany faktyczne (przykładowo, wyrok z dnia 18 listopada 2013 r., sygn. akt: KIO 2574/13).

W odniesieniu do dwóch kolejnych urz ą dze ń , tj. HDL - 98 szlifierka oscylacyjno-obrotowa oraz wózek nap ę d r ę czny z wind ą elektryczno-hydrauliczn ą EAN-4025091, Odwołuj ą cy wskazał, ż e przyczyn ą odrzucenia oferty jest zaoferowanie produktów, które nie spełniaj ą

warunku, aby przedmiot zamówienia pochodził z „bie żą cej produkcji”. Termin „bie żą ca produkcja” nale ż y rozumie ć jako przypadaj ą ca na obecn ą chwil ę zorganizowana działalno ść , maj ą ca na celu wytwarzanie jakich ś towarów. Innymi słowy, linia produkcyjna urz ą dzenia wskazanego w ofercie musi by ć w toku. Przeciwie ń stwem linii produkcyjnej w toku, jest linia produkcyjna, która jeszcze nie została uruchomiona (urz ą dzenie prototypowe) lub linia produkcyjna zako ń czona (produkt ju ż nie produkowany, np. z uwagi na wady urz ą dzenia lub znaczny post ę p technologiczny). Zarówno w odniesieniu do urz ą dzenia HDL - 98 jak i wózek nap ę d r ę cznym z wind ą elektryczno-hydrauliczn ą EAN-4025091, warunek produkcji bie żą cej nie jest spełniony. Producent HAMACH zako ń czył produkcj ę szlifierki oscylacyjno-obrotowej HDL - 98 zako ń czył produkcj ę modelu oznaczonego numerem 000216 w 2010 roku. Za ś w odniesieniu do wózka nap ę d r ę czny z wind ą elektryczno-hydrauliczn ą EAN-4025091 producent Columbus McKinnon Industrial Products GmbH, zako ń czył produkcj ę modelu oznaczonego tym numerem EAN w 2011 roku.

Zatem, wykonawcy, chc ą c zło ż y ć ofert ę zgodn ą z tre ś ci ą SIWZ, nie byli uprawnieni do zaoferowania produktu referencyjnego w omawianych, dwóch zakresach, lecz winni byli zaoferowa ć produkty równowa ż ne, celem spełnienia wszystkich wymogów SIWZ, w tym równie ż tycz ą cego si ę „bie żą cej produkcji” urz ą dze ń . Zaoferowanie za ś przez WSOP produktów referencyjnych, które nie spełniaj ą warunku „bie żą cej produkcji" powoduje konieczno ść odrzucenia tej oferty.

Oferta WSOP podlega odrzuceniu z uwagi na wyst ą pienie trzech niezale ż nych niezgodno ś ci jej tre ś ci z tre ś ci ą SIWZ. Zatem, Zamawiaj ą cy powinien był wskaza ć w informacji o wyniku post ę powania, i ż odrzuca ofert ę WSOP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na istotne niezgodno ś ci oferty z warunkami tycz ą cymi si ę (a) zintegrowanego systemu do monta ż u/demonta ż u spr ęż yn układów zawieszenia wg karty katalogowej (poz. 9 z wypełnionego Zał ą cznika nr 8 do SIWZ), (b) HDL - 98 szlifierki oscylacyjno-obrotowej oraz (c) wózka nap ę d r ę czny z wind ą elektryczno-hydrauliczn ą EAN-4025091.

Ad. 2 – prowadzenie niedozwolonych negocjacji i dopuszczenie zmiany oferowanego urz ą dzenia HDL – 98, jako podstawa zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 87 ust. 1 zdanie drugie Ustawy Pzp. W ś wietle tre ś ci oferty WSOP oraz przepisów ustawy Pzp i ich wykładni Odwołuj ą cy stwierdził, ż e wzgl ę dem oferty WSOP nie zachodz ą podstawy pozwalaj ą ce Zamawiaj ą cemu na zastosowanie trybu z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zatem, Zamawiaj ą cy słuszne post ą pił nie ingeruj ą c fizycznie w tre ść oferty WSOP. Jednak ż e, tre ść oferty WSOP w dniu jej otwarcia była inna ni ż w dniu jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. Mianowicie, w dniu składania ofert, WSOP zaoferowała produkt referencyjny HDL 98 szlifierka oscylacyjno-obrotowa.

Natomiast, w wyniku prowadzonych z Zamawiaj ą cym negocjacji, w omawianym zakresie WSOP zaoferowała sprz ę t równowa ż y, tj. HD 98 szlifierka oscylacyjno-obrotowa.

Negocjacje zostały przeprowadzone w wyniku wezwania do wyjaśnień z dnia 30.12.2016r., w których Zamawiający zapytuje WSOP w odniesieniu m.in. właśnie do urządzenia HDL 98 szlifierka oscylacyjno-obrotowa, „czy faktycznie zaoferowali Pa ń stwo wła ś nie to urz ą dzenie w tych pozycjach Formularza cenowego, i czy b ę d ą pochodzi ć one z bie żą cej produkcji i b ę d ą fabrycznie nowe” . Już samo sformułowanie pytania świadczy, że Zamawiający chciał niejako dać możliwość „wyjaśnienia” WSOP, że choć wskazała jako oferowany produkt HDL 98 szlifierkę oscylacyjno-obrotowa, to tak naprawę, choć tego nie napisała w swojej ofercie, zaoferowała zupełne inny produkt, równoważny do referencyjnego. W „wyjaśnieniach” z dnia 02.01.2017r., bardzo pokrętnie stwierdza, że owszem, zaoferowała HDL 98 Szlifierka oscylacyjno-obrotowa, z tym że „producent wprowadził zmian ę literow ą w oznaczeniu szlifierki (na HD 98) z zachowaniem wszystkich parametrów". Po czym, WSOP raz jeszcze zadeklarowała „zrealizowanie dostawy urządzenia HDL 98".

Zamawiaj ą cy nie zweryfikował przedstawionych przez WSOP twierdze ń , lecz przyj ą ł je bez zastrze ż e ń . Tym samym, przyj ą ł zamian ę oferowanych urz ą dze ń ju ż po otwarciu ofert, pomimo ż e jest to niezgodne z prawem. Nie przeszkadzał Zamawiaj ą cemu nawet fakt, ż e WSOP nie wskazała w wypełnionym Zał ą czniku nr 8 do SIWZ, ż e oferuje sprz ę t równowa ż ny w zakresie omawianego urz ą dzenia, nie przekazała wraz z ofert ą karty katalogowej lub specyfikacji technicznej HD98 szlifierki oscylacyjno-obrotowej, ani za ś wiadczenia niezale ż nego podmiotu, potwierdzaj ą cego równowa ż no ść HD98 szlifierki oscylacyjno- obrotowa do produktu referencyjnego, ani analizy porównawczej obydwu sprz ę tów. Zdaniem Odwołuj ą cego opisane działania Zamawiaj ą cego - jako wprost niezgodne z tre ś ci ą art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy Pzp, - nie zasługuj ą na ochron ę prawn ą . Dlatego te ż , Zamawiaj ą cy powinien był oceni ć oryginaln ą tre ść oferty WSOP wzgl ę dem tre ś ci SIWZ, za ś przyj ę cie przez Zamawiaj ą cego, i ż dostawa przez WSOP urz ą dzenia HD 98 szlifierka oscylacyjno- obrotowa (tj. produktu odmiennego ni ż wskazany w ofercie WSOP) nie narusza przepisów ustawy Pzp, winno by ć ocenione jako nielegalne negocjacje Zamawiaj ą cego z Wykonawc ą .

Ad. 3 – wprowadzenie Zamawiaj ą cego w bł ą d, jako podstawa zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp. Wykonawca WSOP wprowadził Zamawiaj ą cego w bł ą d co do specyfikacji technicznej obu omawianych szlifierek, a Zamawiaj ą cy, z uwagi na bezkrytyczne przyj ę cie twierdze ń WSOP, miast ich zbadanie pod k ą tem prawdziwo ś ci, wybrał ofert ę WSOP jako najkorzystniejsz ą . Zamawiaj ą cy zaniechał wi ę c wykluczenia WSOP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Podobnie sytuacja wygląda z drugim urządzeniem, którego dotyczył wniosek o wyjaśnienie z dnia 30.12.2016r., tj. wózek napęd ręczny z windą, elektryczno-hydrauliczną EAN-4025092. Na pytanie Zamawiającego (tj. czy WSOP oferując wózek o nr. EAN- 4025092 rzeczywiście zaoferował wózek o nr. EAN-4025092), WSOP oświadczyła: „potwierdzamy zaoferowanie urz ą dzenia Wózek nap ę d r ę czny z wind ą , elektryczno-hydrauliczn ą EAN-4025092 nowego fabryczne i z bie żą cej produkcji w cenie 14268,00 pln brutto". Również i tym razem Zamawiający, zamiast zbadać treść oświadczenia WSOP przyjął ją bezkrytycznie.

Reakcja Zamawiaj ą cego na odpowied ź WSOP dziwi Odwołuj ą cego, gdy ż sam fakt, ż e takie zapytanie Zamawiaj ą cy skierował do WSOP wskazuje, ż e Zamawiaj ą cy zdawał sobie spraw ę z problemu z dostaw ą tych dwóch sprz ę tów „z bie żą cej produkcji:” Mimo to, z uwagi na nie podj ę cie si ę trudu zbadania prawdziwo ś ci o ś wiadcze ń WSOP z dnia 02.01.2017r., Zamawiaj ą cy dał si ę wprowadzi ć w bł ą d co do zgodno ś ci zaoferowanych sprz ę tów z tre ś ci ą SIWZ, i wybrał ofert ę WSOP. Tymczasem, Zamawiaj ą cy powinien był nale ż ycie zbada ć ofert ę WSOP i w konsekwencji wskaza ć w informacji z post ę powania, i ż wyklucza WSOP na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z uwagi na przedstawienie przez WSOP informacji wprowadzaj ą cych w bł ą d, które miały istotny wpływ na Zamawiaj ą cego, gdy ż skutkowały uznaniem, ż e HDL 98 oraz HD 98 to produkty to ż samy, b ę d ą cy w „bie żą cej produkcji”, podobnie jak wózek nap ę d r ę czny z wind ą elektryczno-hydrauliczn ą EAN- 4025091.

Ad 4. – zaniechanie wezwania WSOP do uzupełnienia dokumentów, jako podstawa zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp. W ocenie Odwołuj ą cego w niniejszym stanie faktycznym Zamawiaj ą cy był zwolniony z obowi ą zku wezwania WSOP do uzupełnienia dokumentów wskazanych w petitum odwołania, z uwagi na podstaw ę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy:

Pomimo powy ż szego, z najdalej id ą cej ostro ż no ś ci, Odwołuj ą cy wskazał, ż e oprócz wymienionych bł ę dów w ofercie, skutkuj ą cych konieczno ś ci ą jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, oraz oprócz konieczno ś ci wykluczenia WSOP z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, oferta WSOP jest niezgodna z tre ś ci ą SIWZ równie ż w zakresie wymogu przedstawienia do wszystkich produktów równowa ż nych kompletu trzech dokumentów:

(a) karty katalogowej lub specyfikacji technicznej (dokumentacja nie dostarczona dla 1 ww. urz ą dzenia równowa ż nego), (b) analizy porównawczej pomi ę dzy produktem referencyjnym a produktem równowa ż nym, (dokumentacja nie dostarczona dla ż adnego z 9 zaoferowanych urz ą dze ń równowa ż nych),

(c) za ś wiadczenia niezale ż nego podmiotu, uprawnionego do kontroli jako ś ci, potwierdzaj ą ce, ż e produkt równowa ż ny odpowiada normom lub specyfikacjom technicznym, okre ś lonym przez Zamawiaj ą cego w SIWZ (dokumentacja nie dostarczona dla ż adnego z 9 zaoferowanych urz ą dze ń równowa ż nych).

Odwołuj ą cy w pi ś mie procesowym zło ż onym przed otwarciem rozprawy przedstawił dalsz ą argumentacj ę wraz z dowodami maj ą cymi potwierdza ć okoliczno ś ci, z których wywodził podstaw ę zarzutów kierowanych wobec badania i oceny oferty WSOP (pismo z dnia 31.01.2017 r.).

Do post ę powania odwoławczego przyst ą pił po stronie Zamawiaj ą cego Wykonawca WSOP.

Zamawiaj ą cy zło ż ył odpowied ź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie (pismo z 08.02.2017 r.).

Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówie ń publicznych obowi ą zuj ą ce w dacie wszcz ę cia post ę powania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustaw ą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustaw ą ”.

Przyst ę puj ą c do rozpoznania, Izba w pierwszej kolejno ś ci zobowi ą zana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołuj ą cego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz mo ż liwo ś ci poniesienia przez Odwołuj ą cego szkody w wyniku kwestionowanych czynno ś ci Zamawiaj ą cego. W tym zakresie Izba uwzgl ę dniła zakres zarzutów, które dotyczyły czynno ś ci oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, a których konsekwencj ą było ustalenie niekorzystnego dla Odwołuj ą cego wyniku post ę powania. Odwołaniem wykonawca zmierza do wzruszenia czynno ś ci ko ń cz ą cych post ę powanie, tj. wyboru oferty najkorzystniejszej, która w ocenie Odwołuj ą cego powinna by ć odrzucona. Oceniaj ą c zatem interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia wystarczaj ą cym było ustalenie, czy kwestionowane czynno ś ci powodowałyby tego rodzaju konsekwencje, w których oferta Odwołuj ą cego nie mo ż e by ć wskazana jako najkorzystniejsza. W momencie wniesienia odwołania sytuacja faktyczna w post ę powaniu uzasadniała skorzystanie z ochrony prawnej jak ą daje odwołanie wobec nieprawidłowej czynno ś ci oceny i wyboru oferty wybranej, ko ń cz ą cej post ę powanie. W ś wietle powy ż szego Izba uznała, ż e spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów. Na podstawie dokumentacji post ę powania, w tym ogłoszenia i tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie Izba

dokonała ustale ń faktycznych stanowi ą cych podstaw ę do wydania rozstrzygni ę cia w przedmiocie podniesionych zarzutów. Zasadniczo ustalenia Izby skupiały si ę wokół opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w siwz i zał ą cznikach oraz tre ś ci oferty wybranej WSOP w odniesieniu oferowanych urz ą dze ń , tj. szlifierki oscylacyjno –obrotowej (poz. 114), wózka z nap ę dem r ę cznym z wind ą elektryczno-hydrauliczn ą (poz. 138), zintegrowany system do monta ż u/demonta ż u układów zawieszenia (poz. 9) oraz dokumentów potwierdzaj ą cych ich parametry techniczne.

Zamawiaj ą cy w zał ą czniku nr 7 do siwz opisał szczegółowe parametry urz ą dze ń w cz ęś ci opatrzone piecz ę ci ą o tre ś ci „urz ą dzenia zaprojektowano jako przykładowe, istnieje mo ż liwo ść ich zmiany na równowa ż ne po konsultacji z projektantem” opatrzone paraf ą . Dodatkowo w siwz (cz ęść III ust. 2 OPZ) Zamawiaj ą cy zastrzegł, ż e w ka ż dym przypadku, gdzie w SIWZ przedmiot zamówienia został opisany za pomoc ą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia (nazw handlowych), Zamawiaj ą cy dopuszcza składania ofert równowa ż nych. Zamawiaj ą cy za produkt równowa ż ny uwa ż a produkt, który nie jest identyczny, to ż samy z produktem referencyjnym, ale posiada takie same lub lepsze do produktu referencyjnego cechy i parametry.

Dalej, w cz ęś ci III OPZ Zamawiaj ą cy zastrzegł, ż e w przypadku, gdy przedmiot zamówienia został opisany przez podanie produktu referencyjnego, a wykonawca oferuje produkt równowa ż ny, wykonawca zobowi ą zany jest do przedstawienia wraz z ofert ą :

(a) wypełniony Zał ą cznik nr 8 do SIWZ, ze wskazaniem, które materiały lub urz ą dzenia wykonawca oferuje w ramach oferty równowa ż nej, (b) za ś wiadczenia niezale ż nego podmiotu uprawnionego do kontroli jako ś ci, potwierdzaj ą cego, ż e dostarczane produkty odpowiadaj ą okre ś lonym normom lub specyfikacjom technicznym, (c) karty katalogowe lub specyfikacje techniczne, charakteryzuj ą ce parametry techniczne oferowanych materiałów lub urz ą dze ń równowa ż nych, (d) analiz ę porównawcz ą , z której jednoznacznie b ę dzie wynika ć ż e zaoferowane materiały / urz ą dzenia s ą w pełni równowa ż ne do tych wskazanych w dokumentacji projektowej / technicznej (patrz: Cz ęść VII „Wykaz o ś wiadcze ń i dokumentów, jakie dostarczy ć maj ą Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w post ę powaniu oraz braku podstaw do wykluczenia” ust. 1 pkt 6 SIWZ).

W części VII pkt 1 ppkt 6 SIWZ Zamawiający wymagała złożenia wraz z ofertą: w przypadku zło ż enia oferty równowa ż nej – kart katalogowych lub specyfikacji technicznych charakteryzuj ą cych parametry oferowanych materiałów równowa ż nych, dokumenty potwierdzaj ą ce parametry techniczne i analiz ę porównawcz ą , z której jednoznacznie b ę dzie wynika ć , ze s ą one w pełni równowa ż ne do materiałów i urz ą dze ń wskazanych w

dokumentacji projektowej/technicznej – zgodnie z ww. zło ż onym o ś wiadczeniem. Oświadczenie do którego odsyła zapis dotyczy oświadczenia o zastosowanych materiałach lub urządzeniach składanego wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ.

W cz ęś ci III.2 siwz (OPZ) Zamawiaj ą cy zastrzegł, i ż przedmiot zamówienia ma pochodzi ć z bie żą cej produkcji i by ć fabrycznie nowy.

Zamawiający w ramach zintegrowanego systemu do montażu/demontażu układów zawieszenia wymagał, aby w skład systemu wchodził nowy ś ci ą gacz oraz stół monta ż owy przystosowany do pracy 2-in-1. Ś ci ą gacz posiada patent, dzi ę ki któremu mo ż liwe jest zastosowanie do wszystkich rodzajów spr ęż yn. Ś ci ą gacz pracuje z kluczem udarowym, ale bez konieczno ś ci u ż ywania nasadki. Mo ż na zakupi ć sam ś ci ą gacz bez stołu. Stół monta ż owy posiada samodzielny nap ę d bez konieczno ś ci u ż ywania klucza udarowego. Scangrip 1 powoduje bezpieczny monta ż i demonta ż kolumn McPherson, który odbywa si ę łatwiej i szybciej. Nie trzeba inwestowa ć w ró ż ne szcz ę ki, unikaj ą c tym samym nadmiaru narz ę dzi w warsztacie, poniewa ż wystarcz ą tylko jedne o odpowiednim kształcie i zabezpieczeniach .

W odniesieniu do szlifierki oscylacyjno-obrotowej Zamawiaj ą cy wprost w opisie wskazał na przykładowe urz ą dzenie: HDL 98 Szlifierka oscylacyjno-obrotowa art. nr 000216 – pneumatyczna do uniwersalnego zastosowania, szlifierka dwur ę czna i zamie ś cił jej zdj ę cie i opis cech produktu w tabeli. Obok opisu brak jest piecz ę ci Zamawiaj ą cego informuj ą cej o mo ż liwo ś ci zmiany na równowa ż ne po konsultacji z projektantem.

Wymagania dla wózka z napędem ręcznym z windą, elektryczno-hydrauliczną zostały opisane w następujący sposób wózek nadaje si ę do sporadycznych zastosowa ń ś rednich i układania przewozu ładunków na paletach, tak ż e w pomieszczeniach zamkni ę tych. Ładowno ść obsługi przez tie-rod przewodniki oba koła kierownicy. Kompaktowa elektryczno- hydrauliczna urz ą dzenie do podnoszenia z zabezpieczeniami przed przeci ąż eniem i regulowane obni ż enie zaworu. Doskonała mierzona poprzez obni ż enie obci ąż ania zaworów bezpiecze ń stwa i regulowane obni ż enie zaworu. Solidna rama z dwoma ładowaniami, i dwie mini rolki, urz ą dzenie przechowywane na parkingu. Bateria i ładowarka wliczona w cen ę. Po tym opisie zamieszczona jest tabela z danymi technicznymi produktu rozpoczynająca się od opisu pozycji EAN-No. 4025092. Przy opisie tej pozycji Zamawiający zamieścił pieczęć informująca o możliwości zamiany wskazane w opisie urządzenia na równoważne po konsultacji z projektantem.

Wykonawca WSOP zaoferował zintegrowany system do monta ż u i demonta ż u układów zawieszenia wg karty katalogowej – wskazując je jako urządzenie równoważne zgodne z dokumentacją projektową w załączniku nr 8 do siwz, poz. 9. Do oferty załączył opis produktu sporządzony samodzielnie zintegrowany system do monta ż u i demonta ż u układów

zawieszenia oparty jest na stole monta ż owym, który wyposa ż ony jest w kratownic ę (panel narz ę dziowy) oraz system o ś wietlenia LED. W skład systemu wchodzi ś ci ą gacz, który pracuje z kluczem udarowym, ale bez konieczno ś ci u ż ywania nasadki. System jest tak ż e wyposa ż ony w imadło warsztatowe. Cała konstrukcja gwarantuje bezpiecze ń stwo oraz komfort pracy. W ofercie nie wskazano nazwy producenta, czy też innego oznaczenia identyfikującego oferowany produkt. Na rozprawie wykonawca przedłożył dokument sporządzony samodzielnie zawierający identyczny opis, jak w ofercie z tą różnicą, iż przedstawił trzy zdjęcia obrazujące elementy systemu.

W pozycji 114 formularza cenowego WSOP wskazano urządzenie HDL 98 Szlifierka oscylacyjno-obrotowa , a w poz. 138 urządzenie – wózek nap ę d r ę czny z wind ą elektryczno- hydrauliczn ą EAN-4025092. W ofercie nie załączono dodatkowych dokumentów (kart katalogowych, zaświadczeń, czy też porównań, jakie należało złożyć w przypadku oferowania urządzenia równoważnego).

Zamawiaj ą cy pismem z dnia 30.12.2016 r. poprosił w trybie art. 87 ust.1 Ustawy o wyja ś nienie, c zy faktycznie zaoferowali Pa ń stwo to urz ą dzenia w tych poz. Formularza cenowego i czy b ę d ą pochodzi ć one z bie żą cej produkcji b ę d ą fabrycznie nowe? W odpowiedzi, pismem z dnia 2.01.2017 r. wykonawca WSOP potwierdził, ż e zaoferowane urz ą dzenie HDL 98 szlifierka oscylacyjno-obrotowa jest fabrycznie nowym, dost ę pnym u kilku dystrybutorów europejskich, a jego produkcja jest kontynuowana bez przerw przez tego samego wytwórc ę (firma EMM International). Producent wprowadził zmian ę literow ą w oznaczeniu szlifierki (na HD 98) z zachowaniem wszystkich parametrów. Szlifierki te – fabrycznie nowe – s ą dost ę pne obecnie w sprzeda ż y pod obydwoma nazwami handlowymi. Maj ą c na wzgl ę dzie dobro Zamawiaj ą cego potwierdzamy aktualno ść oferty zło ż onej w pozycji 114 oferty oraz deklarujemy zrealizowanie dostawy urz ą dzenia HDL 98 oraz o ś wiadczenie dla niej 36-miesi ę cznej gwarancji. Równie ż potwierdził zaoferowanie urz ą dzenia wózek nap ę d r ę czny z wind ą elektryczno-hydrauliczn ą EAN-4025092 nowego fabrycznie i z bie żą cej produkcji w zaoferowanej cenie.

Na rozprawie Odwołuj ą cy przedło ż ył kart ę katalogow ą produktu wózek z nap ę dem r ę cznym Little Mule ®Transport Materiałów z opisem danych technicznych modelu HV TM o numerze EAN 4025092 (tabela z parametrami zamieszczonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz opis urz ą dzenia przedstawionego na zdj ę ciu oraz rysunku technicznym). Dodatkowo przedło ż ył o ś wiadczenia producenta wózka Little Mule HV TM 15-25 (Columbus McKinnon Industrial Products GmbH), w którym potwierdza, i ż nie jest on ju ż dost ę pny. Model ten był sprzedawany przez nasz ą firm ę do roku 2011. Alternatyw ą dla tych modeli s ą wózki EHHPS. Prosimy zwróci ć uwag ę na ró ż nice w ud ź wigach oraz wysoko ś ciach pracy wózków EHHPS.

WSOP przedło ż ył na rozprawie o ś wiadczenie Przedsi ę biorstwa Techniczno – Produkcyjno- Handlowego „L.Z.” z dnia 20.01.2017 r., w którym potwierdza mo ż liwo ść dostarczenia WSOP wózka podno ś nikowego o podanych parametrach, które b ę dzie urz ą dzeniem nowym oraz pochodz ą cym z bie żą cej produkcji. WSOP na rozprawie deklarował, i ż wózek zostanie wyprodukowany przez PTPH „L.Z.”, o parametrach opisanych w o ś wiadczeniu z 20.01.17r.. St ą d nie ma potrzeby badania czy wózek b ę dzie pochodził z produkcji bie żą cej.

Ponadto, w poczet materiału dowodowego zostały złożone przez Odwołującego karty katalogowe szlifierek pneumatycznych HDL 98 nr artykułu 000216 – szlifierka dwuręczna oraz HD 98 nr artykułu 00214 – szlifierka jednoręczna, oświadczenie dystrybutora szlifierki Hamach HDL 98 w którym stwierdza, iż jej produkcja zakończyła się w 2010 r. a ostatnie modele wyprzedażowe były dostępne w roku 2015. oraz ofertę cenową na zamiennik szlifierkę Hamach HD 98. Odwołujący złożył wydruk ze strony internetowej periodyku motofocus opisującego innowacyjny system do obsługi sprężyn zawieszenia „2-in-1” ScanGrip: W skład systemu wchodzi zupełnie nowy ś ci ą gacz, oraz stół monta ż owy przystosowany do pracy „2-in-1”. Ś ci ą gacz posiada unikalny patent, dzi ę ki któremu mo ż liwe jest zastosowanie do wszystkich rodzaju spr ęż yn. Ś ci ą gacz pracuje z kluczem udarowym, ale bez konieczno ś ci u ż ywania nasadki. Oczywi ś cie mo ż na zakupi ć sam ś ci ą gacz bez konieczno ś ci zakupu stołu monta ż owego.

Przyst ę puj ą cy WSOP przedło ż ył o ś wiadczenie importera marki Hamach firmy EMM International z 02.01.2017 r., w którym potwierdza, i ż szlifierka pneumatyczna Hamach HDL 98 jest ju ż niedost ę pna i nie znajduje si ę w ofercie. Ponadto importer potwierdza, ż e szlifierka pneumatyczna HD 98 nr katalogowy 000214 ma dokładnie takie same parametry techniczne jak szlifierka HDL 98, jest to ten sam typoszereg urz ą dzenia. W o ś wiadczeniu z 26.01.2017 r. importer dodatkowo wskazał na ró ż nice pomi ę dzy obydwoma urz ą dzeniami, które dotycz ą budowy uchwytu, tj. szlifierka HDL 98 nr katalogowy 000216 jest urz ą dzeniem dwur ę cznym a szlifierka HD 98 nr katalogowy 000214 jest urz ą dzeniem jednor ę cznym, a jej produkcja nie została wycofana. WSOP przedło ż yło ofert ę handlow ą z 16.12.2016 r. na sprzeda ż szlifierki HDL 98 wraz z faktur ą zakupu tego produktu oraz fragment dokumentacji technicznej obu szlifierek pneumatycznych z zaznaczonymi cz ęś ciami (elementami konstrukcyjnymi).

Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze Izba zwa ż yła.

Odwołanie zasługuje na uwzgl ę dnienie z uwagi na zasadno ść zarzutu dotycz ą cego podstawy odrzucenia oferty WSOP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.

Izba ustaliła w oparciu o dokumentacj ę post ę powania i zgromadzony materiał dowodowy, potwierdzony wyja ś nieniami stron, i ż zaoferowane produkty szlifierka HDL 98 oraz wózek z

napędem ręcznym jako produkty wycofane z produkcji nie spełniają wymagania wskazanego w siwz, tj. sprz ę t ma pochodzi ć z bie żą cej produkcji (…).

Na wst ę pie nale ż y zauwa ż y ć , i ż nie budziła w ą tpliwo ś ci tre ść oferty, w której wskazano w poz. 114 szlifierk ę HDL 98, a w poz. 138 wózek model HV TM. Odno ś nie szlifierki w tre ś ci oferty wprost wskazano urz ą dzenie HDL 98, które wyst ę puje pod nr katalogowym 000216, a wykonawca w wyja ś nieniach z dnia 02.01.2016 r. potwierdził, i ż oferuje ten wła ś nie produkt. Natomiast model HV TM wózka z nap ę dem r ę cznym mo ż liwy jest do ustalenia w oparciu o przedło ż on ą kart ę katalogow ą , w której wskazano nr EAN 4025092, którym to numerem Zamawiaj ą cy i Wykonawca WSOP posługiwali si ę odpowiednio w siwz oraz ofercie i wyja ś nieniach. Izba uznała, i ż oba produkty zostały wycofane z produkcji, co potwierdziły o ś wiadczenia producenta, dystrybutora, a tak ż e wyja ś nienia stron. Iza uznała, jako wiarygodne o ś wiadczenie dystrybutora szlifierek HAMACH, i ż produkcja szlifierki HDL 98 zako ń czyła si ę w 2010 r., przeciwko której to okoliczno ś ci wykonawca WSOP, ani Zamawiaj ą cy nie przedło ż yli kontr dowodu, a ich wypowiedzi skłaniały do przyj ę cia, i ż okoliczno ść ta nie jest kwestionowana. Przyst ę puj ą cy WSOP podj ą ł jedynie prób ę wykazania, i ż szlifierka HDL 98, jako urz ą dzenie tego samego typoszeregu co produkowana nadal szlifierka HD 98, mo ż e by ć uznana za produkt znajduj ą cy si ę w bie żą cej produkcji. Równie ż na podstawie o ś wiadczenia producenta wózka Little Mule HV TM Izba przyj ę ła, ż e jego produkcja zako ń czyła si ę w 2011 r. Powy ż sze stanowiło podstaw ę do uznania, i ż oba produkty nie mogły by ć zaoferowane, jako spełniaj ą ce wymóg bycia w bie żą cej produkcji.

Odnosz ą c si ę do wymagania Zamawiaj ą cego, aby urz ą dzenie pochodziło z bie żą cej produkcji Izba przyj ę ła, i ż nawet ustalenie, ż e zaoferowane urz ą dzenia stanowiły wzorcowe urz ą dzenia wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, nie pozbawiało to znaczenia wymogu, którego celem było zagwarantowanie Zamawiaj ą cemu, ż e oferowane produkty b ę d ą nadal w produkcji, a contrario – ich produkcja nie została zako ń czona. W ocenie Izby na obecnym etapie post ę powania, nie ma miejsca na modyfikacj ę zapisów siwz, co do którego wykonawcy nie zgłaszali wcze ś niej pyta ń . Nale ż y natomiast dokona ć wykładni siwz w kontek ś cie równie ż tego wymagania. Oznaczało ono konieczno ść sprawdzenia, czy urz ą dzenia referencyjne wskazane w opisie przedmiotu zamówienia nadal znajduj ą si ę w produkcji, której to wiedzy nie musi mie ć Zamawiaj ą cy. Zastrze ż enie tego warunku miało zatem na celu zabezpieczenie Zamawiaj ą cego przed sytuacj ą , jaka wyst ą piła w ofercie WSOP, tj. zaoferowania wycofanych z produkcji urz ą dze ń . Nale ż y równie ż zauwa ż y ć , ż e wykonawcy mogli zaoferowa ć urz ą dzenia równowa ż ne, o parametrach nie gorszych i jednocze ś nie b ę d ą ce w bie żą cej produkcji, np. szlifierk ę HD 98, czy te ż wózek EHHPS producentów urz ą dze ń opisanych w siwz. Izba nie przychyliła si ę do argumentu WSOP o istnieniu jednego typoszeregu szlifierek, co miałoby uzasadnia ć przyjecie, ż e szlifierka HDL 98 (wycofana z produkcji), jako urz ą dzenie tego

samego typoszeregu co szlifierka HD 98 (nadal w produkcji) pochodzi z bie żą cej produkcji. Powy ż sze, w ocenie Izby nie daje si ę pogodzi ć z zasadami logiki, które wskazuj ą , ż e produkty wycofane z produkcji nie mog ą by ć traktowane jako znajduj ą ce si ę w bie żą cej produkcji. Faktycznie wyja ś nienia WSOP skłaniaj ą do uznania, i ż jego zamiarem mo ż e by ć zmiana produktu wskazanego w ofercie na szlifierk ę HD 98, co wykraczałoby poza mo ż liwy do akceptacji jako wyja ś nienie zakres ingerencji w tre ść oferty po jej otwarciu. To ż e wykonawca zakupił szlifierk ę HDL 98 w grudniu 2016 r. nie oznacza, ż e mo ż e by ć zaoferowana w post ę powaniu, w którym wymagano, aby dostarczone urz ą dzenia pochodziły z bie żą cej produkcji.

WSOP na rozprawie podj ą ł prób ę wykazania, i ż zaoferowany wózek opisany w ofercie nr EAN 4025092, faktycznie nie jest tym na jaki wskazuje karta katalogowa modelu HV TM, ale innym wózkiem, jaki zostanie wyprodukowany przez Przedsi ę biorstwo L.Z. . Izba nie dała wiary tym wyja ś nieniom, które stały w sprzeczno ś ci z tre ś ci ą oferty i zło ż onych Zamawiaj ą cemu wyja ś nie ń , w których wykonawca posługiwał si ę oznaczeniem nr EAN, który przypisany jest do danego modelu wózka Little Mule. Co wa ż ne, równie ż o ś wiadczenie Przedsi ę biorstwa L.Z. nie posługuje si ę tym oznaczeniem, co skłania do przyj ę cia, i ż dotyczy ć ma innego produktu, ni ż wskazany w tre ś ci oferty. Ponownie nale ż y wskaza ć , i ż takie wyja ś nienia, gdyby były zło ż one Zamawiaj ą cemu na etapie badania oferty, nie mogłyby odnie ść skutku, w postaci zmiany pierwotnie wskazanego urz ą dzenia na inny spełniaj ą cy wszystkie wymagania po otwarciu oferty.

Odnosz ą c si ę do trzeciego elementu oferty – zintegrowany system do monta ż u i demonta ż u układów zawieszenia – Izba kierowała si ę o ś wiadczeniem własnym WSOP, który produkt ten oferował jako równowa ż ny w poz. 9 zał ą cznika nr 8 do siwz. Ponownie nale ż y zauwa ż y ć , i ż po upływie terminu składania ofert tre ść siwz staje si ę wi ążą ca i wyznacza kryteria, jakimi musi kierowa ć si ę Zamawiaj ą cy w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiaj ą cy nie mo ż e odst ę powa ć od ustalonych zasad, które w niniejszej sprawie zwi ą zane były z ocen ą oferty na produkt równowa ż ny do opisanego w siwz. Izba uznała, i ż naniesiona piecz ęć przy opisie przedmiotu zamówienia „urz ą dzenia zaprojektowano jako przykładowe, istnieje mo ż liwo ść ich zmiany na równowa ż ne po konsultacji z projektantem” przy wybranych produktach miało charakter pomocniczy dla wykonawcy przy ustaleniu jakie urz ą dzenia mog ą by ć oferowane jako równowa ż ne do opisanych. Skoro sam wykonawca WSOP w ofercie ten przedmiot oferował jako równowa ż ny, to jednocze ś nie zobowi ą zany był zał ą czy ć dokumenty wymagane w siwz, tj. za ś wiadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jako ś ci, kart ę katalogow ą lub specyfikacj ę techniczn ą oraz analiz ę porównawcz ą pomi ę dzy produktem referencyjnym a produktem równowa ż nym. Wykonawca dokumentów tych nie zło ż ył, a Zamawiaj ą cy nie wzywał go do ich uzupełnienia. Ponadto, słuszne były zastrze ż enia

Odwołuj ą cego co do sposobu oznaczenia produktu w tre ś ci oferty, który uniemo ż liwiał faktycznie zidentyfikowanie jakie urz ą dzenia zostały zaoferowane i b ę d ą dostarczone. Wyja ś nienia jakie składał na rozprawie wskazuj ą , i ż miałyby to by ć zestawy produkcji własnej WSOP, jednak nie potwierdza tego tre ść oferty, w której nie oznaczono ani produktu oznaczeniem własnym, pod jakim wyst ę puje w obrocie, ani nie wskazano jego producenta. Faktycznie zatem nie było mo ż liwe ustalenie tre ś ci oferty poprzez identyfikacj ę zaoferowanych urz ą dze ń , co stanowi ć miało istotna tre ść oferty, ocenian ą pod katem zgodno ś ci z siwz.

Poniewa ż , w ocenie Izby zachodziła podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy (omówiona powy ż ej) nie było podstaw do wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy do uzupełnienia brakuj ą cych dokumentów potwierdzaj ą cych, ż e zaoferowane dostawy spełniaj ą wymagania Zamawiaj ą cego.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów, w tym zgłoszonych z ostro ż no ś ci, Izba oddaliła odwołanie. W ocenie Izby Zamawiaj ą cy nie doprowadził do niedozwolonych negocjacji co do oferowanego urz ą dzenia w poz. 114 formularza cenowego. Wyja ś nienia o których zło ż enie wyst ą pił Zamawiaj ą cy miały na celu jedynie ustalenie, czy oferowany produkt HDL 98 nadal jest w produkcji. Zło ż one wyja ś nienia nie prowadziły do zmiany oferowanego produktu na inny, tj., HD 98, a miały na celu wykazanie, i ż mo ż liwe jest przyj ę cie, ż e oferowana szlifierka spełnia warunek bie żą cej produkcji w zwi ą zku z kontynuacj ą produkcji szlifierki HD 98. Izba oceniał te wyja ś nienia jako niemo ż liwe do przyj ę cia z uwagi na opisane wcze ś niej przyczyny. Nie oznacza to jednak, ż e wykonawca dokonał zmiany w tre ś ci oferty, na któr ą Zamawiaj ą cy wyraziłby zgod ę . Izba nie stwierdziła tak ż e, aby wykonawca wprowadzał Zamawiaj ą cego w bł ą d co do wła ś ciwo ś ci oferowanych produktów, oferuj ą c te na których wzorował si ę sam Zamawiaj ą cy przy opisie przedmiotu zamówienia. Skutkiem natomiast ustalenia, ż e produkt ten nie mógł by ć zaoferowany z uwagi na zaprzestanie jego produkcji jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.

Podsumowuj ą c, Izba uznała, i ż odwołanie podlega uwzgl ę dnieniu z uwagi na zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy i zaniechanie odrzucenia oferty WSOP, w której oba oferowane urz ą dzenia (szlifierka HDL 98 i wózek) odpowiadaj ą pod wzgl ę dem parametrów technicznych opisanych w zał ą czniku do siwz, jednak jako wycofane z produkcji, nie mogły by ć oferowane.

W zwi ą zku z tym, Izba uwzgl ę dniała odwołanie na podstawie art. 192 ust… Ustawy, gdy ż naruszenia jakich dopu ś cił si ę Zamawiaj ą cy przy badaniu oferty WSOP doprowadziły do ustalenia nieprawidłowego wyniku post ę powania, tj. wyboru oferty podlegaj ą cej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówie ń publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów post ę powania wpis oraz uzasadnione koszty Odwołuj ą cego stwierdzone rachunkiem zło ż onymi przed zamkni ę ciem rozprawy obejmuj ą cym koszty wynagrodzenia pełnomocnika i obci ąż yła nimi Zamawiaj ą cego.

Przewodnicz ą cy: ……………………….

Członkowie: ……………………….

..……………………..