Wyrok KIO 1363/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1363/17

WYROK z dnia 24 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Dagmara Gałczewska-Romek Protokolant: Adam Skowro ń ski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2017 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gmin ę Miasto Gda ń sk, w imieniu której działa Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gda ń ska, ul. Ż aglowa 11, 80-560 Gda ń sk

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe EBUD - Przemysłówka Sp. z o.o., TB. INVEST Sp. z o.o. sp. k., ul. Biskupi ń ska 11, 85-375 Bydgoszcz, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzgl ę dnia odwołanie i nakazuje Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert i przyznanie konsorcjum Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe EBUD - Przemysłówka Sp. z o.o., TB. INVEST Sp. z o.o. sp. k., ul. Biskupi ń ska 11, 85-375 Bydgoszcz w kryterium nr 2 - do ś wiadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia i maj ą cej znacz ą cy wpływ na jako ść zamówienia - 10 pkt zamiast 20 pkt, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.

2. kosztami postępowania obciąża Gmin ę Miasto Gda ń sk, w imieniu której działa Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gda ń ska, ul. Ż aglowa 11, 80-560 Gda ń sk i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa , tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Miasta Gda ń sk, w imieniu której działa Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gda ń ska, ul. Ż aglowa 11, 80-560 Gda ń sk na rzecz Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zm. r.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Gda ń sku.

Przewodnicz ą cy: ……………………

Sygn. akt: KIO 1363/17

‎ Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy - Gmina Miasto Gda ń sk, w imieniu której działa Dyrekcja Miasta Gda ń ska - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego post ę powanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa obiektu szkolnego przy ul. Jabłoniowej w Gda ń sku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2017r. pod poz. 2017/S 067-125536. W dniu 3 lipca 2017r. Odwołuj ą cy - Mostostal Warszawa S.A. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec nast ę puj ą cych czynno ś ci i zaniecha ń Zamawiaj ą cego: 1. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynno ś ci Zamawiaj ą cego polegaj ą cej na nieprawidłowej ocenie oferty wykonawcy zło ż onej przez Konsorcjum firm, w skład którego wchodz ą : Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe „EBUD" - Przemysłówka sp. z o.o. (lider) i TB. INVEST Sp. z o.o. sp.k. (partner), zwanego dalej „Konsorcjum”, w ś wietle przyj ę tych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ” kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. zaniechania wykluczenia Konsorcjum, pomimo ż e podmiot ten wprowadził Zamawiaj ą cego w bł ą d przy przedstawianiu informacji w zakresie do ś wiadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia, które s ą podstaw ą dokonania oceny ofert w kryterium opisanym w Rozdziale XII pkt 2 ppkt 2) SIWZ, 3. zaniechania wykluczenia Konsorcjum, pomimo ż e podmiot powi ą zany z Konsorcjum brał udział w przygotowaniu zamówienia, 4. zaniechania wezwania Konsorcjum do zast ą pienia podmiotu udost ę pniaj ą cego zasoby dot. zdolno ś ci technicznych lub zawodowych lub zobowi ą zania si ę do osobistego wykonania przez Konsorcjum odpowiedniej cz ęś ci zamówienia, je ż eli wyka ż e zdolno ś ci techniczne lub zawodowe, mimo ż e Konsorcjum nie wykazało dysponowania odpowiednimi zasobami tych podmiotów, 5. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynno ś ci Zamawiaj ą cego polegaj ą cej na dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty zło ż onej przez Konsorcjum, 6. zaniechania wyboru oferty Odwołuj ą cego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej oferty,

2. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, polegaj ą ce na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z post ę powania z powodu ś wiadomego podania przez tego wykonawc ę informacji wprowadzaj ą cej Zamawiaj ą cego w bł ą d, a maj ą cej wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, 3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, polegaj ą ce na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum z post ę powania ze wzgl ę du na fakt, ż e podmiot powi ą zany z wykonawc ą brał udział w przygotowaniu post ę powania i nie zostały wykazane okoliczno ś ci, które wyeliminowały zakłócenie konkurencji, 4. art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, polegaj ą ce na zaniechaniu wezwania Konsorcjum do zast ą pienia podmiotu udost ę pniaj ą cego zasoby dot. zdolno ś ci technicznych lub zawodowych lub zobowi ą zania si ę do osobistego wykonania przez Konsorcjum odpowiedniej cz ęś ci zamówienia, je ż eli wyka ż e zdolno ś ci techniczne lub zawodowe, mimo ż e Konsorcjum nie wykazało dysponowania odpowiednimi zasobami tych podmiotów, oraz naruszenie innych przepisów przywołanych w tre ś ci uzasadnienia niniejszego odwołania. Maj ą c na uwadze wy ż ej sformułowane zarzuty Odwołuj ą cy wniósł o:

1. uwzgl ę dnienie odwołania w cało ś ci; 2. nakazanie Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru oferty zło ż onej przez Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w post ę powaniu; 3. nakazanie Zamawiaj ą cemu dokonania czynno ś ci ponownego badania i oceny ofert, a w jej nast ę pstwie: 1. nakazanie Zamawiaj ą cemu wykluczenia Konsorcjum z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z powodu niewykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie do ś wiadczenia osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia i maj ą cej znacz ą cy wpływ na jako ść wykonania zamówienia - kierownika budowy, bez mo ż liwo ś ci wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, ż e informacje te stanowi ą podstaw ę do oceny w kryterium oceny ofert oraz s ą informacjami, które wprowadziły Zamawiaj ą cego w bł ą d w zakresie do ś wiadczenia zawodowego wykazywanej osoby i w konsekwencji - nakazanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako zło ż onej przez wykonawc ę wykluczonego z udziału w post ę powaniu,

2. nakazanie Zamawiaj ą cemu wykluczenie Konsorcjum z post ę powania na podstawie. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp ze wzgl ę du na fakt, ż e podmiot powi ą zany z wykonawc ą brał udział w przygotowaniu post ę powania i nie zostały wykazane okoliczno ś ci, które wyeliminowały zakłócenie konkurencji i w konsekwencji - nakazanie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako zło ż onej przez wykonawc ę wykluczonego z udziału w post ę powaniu 3. nakazanie wyboru oferty najkorzystniejszej zło ż onej przez Odwołuj ą cego

wzgl ę dnie - w przypadku nieuznania zarzutów w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 17 czy te ż art. 24 ust. 1 pkt 19, czy te ż art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, Odwołuj ą cy wniósł o: 4. nakazanie wezwania Konsorcjum na podstawie ar. 22a ust.6 ustawy Pzp do zast ą pienia podmiotu udost ę pniaj ą cego zasoby dot. zdolno ś ci technicznych lub zawodowych lub zobowi ą zania si ę do osobistego wykonania przez Konsorcjum odpowiedniej cz ęś ci zamówienia, je ż eli wyka ż e zdolno ś ci techniczne lub zawodowe, ze wzgl ę du na fakt, ż e Konsorcjum nie wykazało dysponowania odpowiednimi zasobami tych podmiotów, 5. zas ą dzenie od Zamawiaj ą cego na rzecz Odwołuj ą cego kosztów post ę powania odwoławczego według norm przepisanych. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp ze wzgl ę du na dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej oferty w wyniku niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynno ś ci Zamawiaj ą cego, tj. nieprawidłowej oceny oferty Konsorcjum oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej oferty, Odwołuj ą cy podniósł, ż e doszło do nieprawidłowej oceny oferty Konsorcjum w kryterium nr 2 tj. do ś wiadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia i maj ą cej znacz ą cy wpływ na jako ść wykonania zamówienia. Odwołuj ą cy wskazał, ż e Zamawiaj ą cy przyznał Konsorcjum w kryterium nr 2, tj. do ś wiadczenie kierownika budowy 20 pkt, co oznacza, ż e Zamawiaj ą cy uznał, ż e obie budowy wymienione w Formularzu ofertowym wyczerpuj ą wymagania Zamawiaj ą cego. Odwołuj ą cy nie zgodził si ę z powy ż szym stanowiskiem w zakresie do ś wiadczenia p. M. P. w odniesieniu do wykazanego do ś wiadczenia zdobytego podczas realizacji zamówienia dot. Przedszkola modułowego 7 przy ul. D ą bka w Gda ń sku. Podniósł, ż e od momentu rozpocz ę cia realizacji inwestycji, tj. od 22 czerwca 2016 roku do 1 grudnia 2016 r. funkcj ę kierownika budowy pełnił Pan S. S., co potwierdzaj ą wpisy w Dzienniku Budowy nr 727/2016 (Zał ą cznik nr 1 do odwołania - dowód nr 1). Dnia 1 grudnia 2016 r. odnotowano w Dzienniku Budowy wpis stwierdzaj ą cy, ż e p. S. S. przestaje by ć kierownikiem budowy (str. 11 i 12), a obowi ą zki kierownika budowy przejmuje z dniem 1 grudnia 2016 r. p. M. P. (str. 13). Dnia 3 grudnia 2017 r. p. M.P. dokonał wpisu, ż e prace zwi ą zane z budow ą przedszkola zostały

zako ń czone i zgłasza wykonane prace do odbioru ko ń cowego. Powy ż szy stan faktyczny potwierdza równie ż pismo z 31 maja 2017 (sygn. BZP/1125/2017/RS) otrzymane przez Odwołuj ą cego od Zamawiaj ą cego w ramach dost ę pu do informacji publicznej (Zał ą cznik nr 2 do odwołania - dowód nr 2). Do dnia 1 grudnia 2016 r., zgodnie z tre ś ci ą wpisu w Dzienniku Budowy (str. 12) zrealizowane zostały nast ę puj ą ce roboty: zako ń czono monta ż konstrukcji no ś nej budynku, zamontowano stolark ę zewn ę trzn ą , zako ń czono prace elewacyjne, wykonano drog ę wewn ę trzn ą przedszkola wraz z chodnikiem, wykonano ogrodzenia od strony północnej. W tym samym wpisie zaznaczono, ż e w budynku trwaj ą jedynie prace wyko ń czeniowe i monta ż owe. Odwołuj ą cy podniósł, ż e w odniesieniu do roboty dot. budowy Przedszkola modułowego przy ul. D ą bka w Gda ń sku” wskazanej w Formularzu ofertowym Konsorcjum, zgodzi ć si ę nale ż y, ż e p, M.P. pełnił funkcj ę kierownika budowy do momentu odbioru ko ń cowego. Jednak ż e uzna ć nale ż y, ż e odpowiedniego do ś wiadczenia potwierdzaj ą cego, ż e daje on r ę kojmi ę ś wiadczenia usług wysokiej jako ś ci, nie wykazał. Funkcj ę kierownika budowy pełnił zaledwie przez 3 dni (od czwartku do soboty), a podczas wykonywania tych obowi ą zków nie wykonał w zasadzie ż adnych czynno ś ci, nie podejmował ż adnych decyzji, nie kierował de facto ż adnymi pracami, trudno zatem uzna ć , ż e odpowiednie (tj. wymagane przez Zamawiaj ą cego) do ś wiadczenie zdobył. Z zał ą czonych dowodów wynika wr ę cz, ż e do ś wiadczenie p. M.P. w omawianym powy ż ej zakresie jest pozorne. Tym samym oferta konsorcjum została oceniona nieprawidłowo, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zamawiaj ą cy winien był bowiem przyzna ć Konsorcjum w ramach kryterium nr 2 - 10 pkt, a nie - jak to uczynił - 20 pkt. Podkre ś lił, ż e uzyskane dodatkowe 10 punktów spowodowało, ż e Zamawiaj ą cy dokonał wyboru oferty o 6.686,282,56 zł dro ż sz ą od oferty Odwołuj ą cego, co wi ę cej przewy ż szaj ą c ą kwot ę , któr ą Zamawiaj ą cy zamierzał przeznaczy ć na sfinansowanie zamówienia o prawie 10 mln złotych. Stanowi to dodatkowo dowód, jak istotnym dla Zamawiaj ą cego jest posiadane do ś wiadczenie kierownika budowy, skoro przypisał temu kryterium tak du żą wag ę (dodatkowe 10 pkt warte jest ok 10 mln złotych). Na marginesie, Odwołuj ą cy wskazał, ż e fakt, ż e Zamawiaj ą cy formułuj ą c kryterium udziału w post ę powaniu dot. do ś wiadczenia kierownika budowy w taki sposób, ż e przyznawał 10 pkt za do ś wiadczenie na 1 budowie zgodnej z opisanym warunkiem, a 20 pkt za do ś wiadczenie na 2 budowach zgodnych z opisanym warunkiem, doprowadził do sytuacji, w której naruszył zasad ę uczciwej konkurencji z jednej strony poprzez ograniczenie dost ę pu do zamówie ń innym podmiotom, a z drugiej faworyzowaniem wył ą cznie jednego wykonawcy. W ocenie Odwołuj ą cego sytuacje takie winny by ć pi ę tnowane przez wzgl ą d na naruszanie podstawowych zasad udzielania zamówie ń publicznych i wypaczaj ą ce sens warunków udziału w post ę powaniu i kryteriów oceny ofert.

W ocenie Odwołuj ą cego, zarzucane Zamawiaj ą cemu naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wynika z celowego, a co najmniej wynikaj ą cego z lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa wprowadzenia Zamawiaj ą cego w bł ą d przez konsorcjum, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiaj ą cego. Uzasadniaj ą c powy ż szy zarzut, Odwołuj ą cy odniósł si ę do okoliczno ś ci faktycznych opisanych wy ż ej i dotycz ą cych zło ż enia o ś wiadczenia co do do ś wiadczenia posiadanego przez p. M.P., które było oczywi ś cie sprzeczne z rzeczywisto ś ci ą . W ocenie Odwołuj ą cego, Konsorcjum miało zatem wiedz ę , a co najmniej powinno było j ą mie ć , gdyby doło ż yło nale ż ytej staranno ś ci, i ż p. Piórkowski w ramach zadania pn. „Budowa przedszkola modułowego przy ul. D ą bka w Gda ń sku" pełnił funkcj ę kierownika budowy przez 3 dni, co uniemo ż liwia twierdzenie, ż e zdobył odpowiednie do ś wiadczenie w ramach tej realizacji wymagane przez Zamawiaj ą cego. W ś wietle powy ż szego nie mo ż na mie ć w ą tpliwo ś ci, ż e Konsorcjum poprzez o ś wiadczenie, zło ż one tak w o ś wiadczeniu JEDZ, jak i w Formularzu ofertowym, a tak ż e w zło ż onym w dniu 29.05.2017 r. Wykazie osób, w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej w wyniku lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa wprowadził Zamawiaj ą cego w bł ą d przy przedstawianiu informacji, b ę d ą cych podstaw ą dokonywania oceny ofert w opisanych przez Zamawiaj ą cego w SIWZ kryteriach oceny ofert, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiaj ą cego. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, Odwołujący wskazał na następujący stan faktyczny. W postępowaniu o udzielenie zamówienia przeprowadzonego przez Zamawiającego (tj. Dyrekcję Rozbudowy Miasta Gdańska) pn. Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla przedsi ę wzi ę cia pod nazw ą „Budowa obiektu szkolnego przy ul. Jabłoniowej w Gda ń sku ", dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej, którą złożył wykonawca TBIArchitekci Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Harfowej 38 w Gdańsku, z którym została zawarta umowa. Powy ż sze oznacza, ż e twórc ą dokumentacji projektowej wraz z cz ęś ci ą formalnoprawn ą (tj. warunki od gestora sieci, decyzje ś rodowiskowe, pozwolenie na budow ę ), projektami wykonawczymi, przedmiarami robót wraz z kosztorysami inwestorskimi, stanowi ą cymi opis przedmiotu zamówienia, była spółka TBIArchitekci Sp. z o.o. Oferta zło ż ona została przez Konsorcjum składaj ą ce si ę z: Przedsi ę biorstwa Wielobran ż owego „EBUD” - Przemysłówka sp. z o.o. (lider) i TB.INVEST Sp. z o.o. sp.k. (partner). Kluczowa w ustaleniu naruszenia jest kwestia powi ą za ń pomi ę dzy spółk ą TB.Invest Sp. z o.o. sp.k. a spółk ą TBIArchitekci Sp. z o.o. Powi ą zania te, w ocenie Odwołuj ą cego, maj ą ra żą cy wpływ na zakłócenie zasady uczciwej konkurencji, W obu spółkach, zarówno w zarz ą dzie, jak i w ś ród wspólników figuruje rodzina pa ń stwa Brzezi ń skich. Obie firmy znane s ą na rynku trójmiejskim. Odwołuj ą cy wskazał na nast ę puj ą ce powi ą zania osobowe mi ę dzy spółkami: T.B. jest komandytariuszem w TB.INVEST Sp. z o.o. Sp.k. oraz Prezesem Zarz ą du TB.INVEST Sp. z o.o., E.S.B. jest wspólnikiem w TB.INVEST Sp. z o.o. i ż on ą Pana T.B., M.J.B. jest

Prezesem Zarz ą du TBIARCHITEKCI Sp. z o.o. oraz siostr ą Pana T.B., A.S.B. jest wspólnikiem TBIARCHITEKCI Sp. z o.o., (a do lutego 2017 r. była równie ż Członkiem Zarz ą du TB.INVEST Sp. z o.o.) i jest córk ą Pana T.B.. Ponadto siedziby TB.INVEST Sp. z o.o. Sp. k. oraz TBIARCHITEKCI Sp. z o.o. to dwa domy, mieszcz ą ce si ę obok siebie na ulicy Harfowej 34 i 38 w Gda ń sku. W ocenie Odwołuj ą cego, w przypadku zaistnienia takiej sytuacji zamawiaj ą cy był zobowi ą zany do ustalenia okoliczno ś ci, czy udział takiego wykonawcy w post ę powaniu w sprawie udzielenia wskazanego zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji, czego jednak ż e Zamawiaj ą cy nie uczynił. W formularzach JEDZ obu członków konsorcjum, stanowi ą cym o ś wiadczenie wykonawcy w cz ęś ci III lit. C Konsorcjum o ś wiadczyło, ż e ani wykonawca ani przedsi ę biorstwo zwi ą zane z wykonawc ą nie było zaanga ż owane w przygotowanie post ę powania, co jest niezgodne z prawd ą . Odwołuj ą cy wskazał, ż e Zamawiaj ą cy posiadaj ą c wiedz ę na temat autora projektu (czyli firmy TBIArchitekci), winien był wezwa ć Konsorcjum do uzupełnienia JEDZ (na podstawie art 26 ust 3 lub art 26 ust. 2f ustawy Pzp), czego nie uczynił. Na podstawie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, Zamawiaj ą cy zobowi ą zany był do wezwania Konsorcjum do zło ż enia wyja ś nie ń , aby Konsorcjum udowodniło, czy fakt brania udziału w przygotowaniu post ę powania przez podmiot powi ą zany nie zakłócił konkurencji. Odwołuj ą cy stwierdził, ż e powi ą zania istniej ą ce pomi ę dzy obiema spółkami zakłócaj ą uczciw ą konkurencj ę . Nie mo ż na zaprzeczy ć , aby pomi ę dzy firm ą projektuj ą c ą szkoł ę , co wi ę cej pełni ą c ą nadzór autorski, w której prezesem zarz ą du jest siostra, a wspólnikiem i członkiem zarz ą du jest córka prezesa spółki realizuj ą cej roboty budowlane nie istniały powi ą zania, które nie maj ą wpływu na realizacj ę zamówienia. Co wi ę cej, po podpisaniu umowy na realizacj ę dokumentacji projektowej Szkoły przy ul. Jabłoniowej w Gda ń sku i rozpocz ę ciu jej wykonywania Pani A.B. a ż do lutego 2017 r. pełniła funkcj ę Członka Zarz ą du TB.Invest Sp. z o.o. i wspólnikiem TBIArchitekci Sp. z o.o. Podsumowuj ą c powy ż sze podkre ś li ć nale ż y, ż e takie zachowania powinny by ć bezwzgl ę dnie eliminowane z rynku jako praktyki nieakceptowane. Odwołuj ą cy wskazał tak ż e, i ż w protokole z post ę powania, Zamawiaj ą cy podał, ż e szacunkowa warto ść zamówienia okre ś lona została wył ą cznie w oparciu o kosztorys inwestorski (i wynosi 67.804.132.00 zł netto). co pozwala wnioskowa ć , ż e Konsorcjum kalkuluj ą c swoj ą ofert ę i znaj ą c warto ść szacunkow ą mogło informacj ę t ę wykorzysta ć . Ponadto, Zamawiaj ą cy bezpo ś rednio przed otwarciem ofert podał, ż e na realizacj ę zamówienia zamierza przeznaczy ć 67.000.000.00 zł brutto. To spowodowało, ż e Odwołuj ą cy przekonany był, ż e warto ść jego oferty przekracza mo ż liwo ś ci Zamawiaj ą cego. Konsorcjum za ś wiedz ą c, ż e zyskuj ą c dodatkowe punkty za do ś wiadczenie kierownika budowy, zdaj ą c

sobie spraw ę z faktu, ż e nikt inny nie dysponuje osob ą spełniaj ą c ą wymogi Zamawiaj ą cego, mogło skalkulowa ć ofert ę na wy ż szym poziomie, a jednak mieszcz ą c ą si ę w bud ż ecie Zamawiaj ą cego. W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp, Odwołuj ą cy wskazał, ż e w przedmiotowym post ę powaniu Konsorcjum w celu wykazania spełniania warunków udziału w post ę powaniu dot. zdolno ś ci technicznych lub zawodowych, polega na zdolno ś ciach podmiotu trzeciego, którym jest firma Ekoinbud Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku przy ul. Wielkopolskiej 5. W stosunku do samego zobowi ą zania podmiotu trzeciego Zamawiaj ą cy powzi ą ł w ą tpliwo ś ci co do jego tre ś ci (w tym zakresu udost ę pnianych zasobów), 6 czerwca 2017r. Zamawiaj ą cy wezwał Konsorcjum do uzupełnienia zobowi ą zania podmiotu trzeciego (Ekoinbud sp. z o.o.), wskazuj ą c, ż e z tre ś ci zobowi ą zania nie wynika pełen zakres informacji, który był wymagany zapisami SIWZ. Podkre ś lił w szczególno ś ci, ż e tre ść zobowi ą zania nie precyzuje, jakie konkretnie zasoby wiedzy i do ś wiadczenia podmiot trzeci udost ę pnia Konsorcjum. Zamawiaj ą cy zadał pytanie, czy Ekoinbud b ę dzie odpowiedzialny za cało ść wykonania robót polegaj ą cych na budowie budynków o konstrukcji z prefabrykowanego szkieletu drewnianego wraz z wykonaniem instalacji sanitarnych, elektrycznych, teletechnicznych i wentylacyjnych, albowiem Konsorcjum nie posiada wymaganego do ś wiadczenia i w tym zakresie polega na zdolno ś ciach Ekoinbud sp. z o.o., który winien wykona ć własnymi siłami co najmniej taki zakres robót, jaki wynika z postawionego przez Zamawiaj ą cego warunku. Zamawiaj ą cy wskazał, ż e z tre ś ci zobowi ą zania powy ż sze nie wynika i nie mo ż na jednoznacznie stwierdzi ć , ż e udost ę pnienie wiedzy i do ś wiadczenia ma charakter rzeczywisty i b ę dzie si ę przekładało na wykonanie wymaganego zakresu robót. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj ą cego, konsorcjum w dniu 16 czerwca 2017 r. zło ż yło nowe zobowi ą zanie wraz z wyja ś nieniami. W tre ś ci nowego zobowi ą zania czytamy, ż e „wykorzystanie przez wykonawc ę zdolno ś ci technicznej, zasobów wiedzy i do ś wiadczenia podmiotu Ekoinbud Sp. z o.o. nast ą pi poprzez zapewnienie bezpo ś redniego udziału Ekoinbud Sp. z o.o. w realizacji zamówienia „Budowa obiektu szkolnego przy ul. Jabłoniowej w Gda ń sku" w zakresie wskazanym w pkt 1 niniejszego zobowi ą zania na podstawie umowy o podwykonawstwo. Na marginesie Odwołuj ą cy wskazał, ż e w pkt 1 zobowi ą zania nie jest zawarty zakres udziału, a jedynie wymieniono, ż e wykonawcy zostan ą udost ę pnione zasoby w zakresie zdolno ś ci technicznej nabyte podczas realizacji zada ń inwestycyjnych {wymieniono 3). W pkt 3 zobowi ą zania (Zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia b ę dzie nast ę puj ą cy) napisano, ż e Ekoinbud Sp. z o.o. jako podmiot udost ę pniaj ą cy zasoby b ę dzie brał bezpo ś redni udział w realizacji i nadzorowaniu robót budowlanych i instalacyjnych stanowi ą cych przedmiot zamówienia. W pkt 5 zobowi ą zania, w odpowiedzi na pytanie: Czy podmiot, na zdolno ś ciach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w post ę powaniu dotycz ą cych

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub do ś wiadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi , których wskazane zdolno ś ci dotycz ą ’1 zaznaczono odpowied ź „TAK". Po uzupełnieniu zobowi ą zania, Zamawiaj ą cy 19.06.2017 r. zwrócił si ę do Konsorcjum o zło ż enie wyja ś nie ń w zakresie uzupełnionego dokumentu, co wskazuje, ż e nadal miał w ą tpliwo ś ci co do jego tre ś ci. Przedstawiaj ą c powy ż szy stan faktyczny, Odwołuj ą cy stwierdził, ż e zobowi ą zanie zostało uzupełnione nieprawidłowo, nie wyja ś nia bowiem kwestii, co do których w ą tpliwo ś ci miał Zamawiaj ą cy, zatem a zgodnie z utrwalon ą lini ą orzecznicz ą (m.in. w wyroku 591/14 KIO), je ś li zachodzi uzasadniona w ą tpliwo ść , czy wykonawca rzeczywi ś cie dysponuje zasobami podmiotu trzeciego, to nale ż y stwierdzi ć , ż e nie udowodnił, ż e b ę dzie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz bior ą c pod uwag ę stanowiska stron i uczestnika post ę powania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zwa ż yła co nast ę puje:

Odwołanie zasługuje na uznanie.

Izba ustaliła, ż e odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony wpis. Nie została wypełniona ż adna z przesłanek, okre ś lonych w art. 189 ust. 2 ustawy skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby wypełnione zostały tak ż e przesłanki do wniesienia odwołania, okre ś lone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołuj ą cego interesu w uzyskaniu danej cz ęś ci zamówienia oraz mo ż liwo ść poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy.

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zwi ą zku z art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty konsorcjum: Ebud Przemysłówka sp. z o.o. i TB. Invest sp. z o. o. sp.k. w sposób niezgodny z ustalonymi przez Zamawiaj ą cego kryteriami oceny ofert poprzez przyznanie temu wykonawcy w kryterium nr 2 - do ś wiadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - do ś wiadczenie kierownika budowy liczby punktów 20 zamiast 10.

W tym zakresie Izba ustaliła, ż e Zamawiaj ą cy dokonywał oceny ofert wg kryteriów opisanych w rozdziale XII pkt 1 SIWZ: a. cena - 60%, do ś wiadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - do ś wiadczenie kierownika budowy - 20%, przedłu ż enie minimalnego okresu

gwarancji jako ś ci dla ka ż dego przedmiotu budowy - 20%. Zamawiaj ą cy ustalił nast ę puj ą cy sposób przyznawania punktów w kryterium nr 2: a. za do ś wiadczenie w kierowaniu budow ą jednego budynku (do momentu odbioru ko ń cowego) o konstrukcji z prefabrykowanego szkieletu drewnianego wraz z wykonaniem instalacji sanitarnych, elektrycznych, teletechnicznych i wentylacyjnych o warto ś ci robót budowlanych nie mniejszej ni ż 4 000 000 zł brutto, kubaturze ka ż dego budynku min. 6000m3, powierzchni zabudowy ka ż dego budynku min. 1000rn2, wykonawca otrzyma 10 pkt, b. za do ś wiadczenie w kierowaniu budow ą dwóch (i wi ę cej) budynków (do momentu odbioru ko ń cowego) o konstrukcji z prefabrykowanego szkieletu drewnianego wraz z wykonaniem instalacji sanitarnych, elektrycznych, teletechnicznych i wentylacyjnych o warto ś ci robót budowlanych nie mniejszej ni ż 4000 000 zł brutto, kubaturze ka ż dego budynku min. 6000m3, powierzchni zabudowy ka ż dego budynku min. 1000rn2, wykonawca otrzyma 20 pkt. Stan faktyczny sprawy nie budzi w ą tpliwo ś ci - Zamawiaj ą cy przyznał konsorcjum w kryterium nr 2 do ś wiadczenie kierownika budowy 20 pkt, uznaj ą c, ż e obie wskazane przez konsorcjum realizacje spełniaj ą wymagania opisane w kryterium oceny ofert. Istota sporu sprowadza si ę do rozstrzygni ę cia czy do ś wiadczenie p. M. P. - wskazanego do pełnienia funkcji kierownika budowy - przy realizacji zamówienia dotycz ą cego budowy przedszkola modułowego 7 oddziałowego przy ul. D ą bka w Gda ń sku, spełnia wymagania okre ś lone w rozdziale XII pkt 2 SIWZ i winna skutkowa ć przyznaniem punktów w kryterium nr 2. Umowa w sprawie realizacji przedmiotowej inwestycji została zawarta 3.06.2016r. z terminem realizacji do 30.09.2016r., który nast ę pnie - w wyniku zawarcia aneksu nr 3 z dnia 3 czerwca 2016 - został przedłu ż ony na dzie ń 16 grudnia 2016r. Zgodnie z protokołem wprowadzenia na budow ę w dniu 24.06.2016 dokonano przekazania placu budowy dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa przedszkola modułowego 7 - oddziałowego przy ul. D ą bka w Gda ń sku wraz z budow ą pierwszego etapu układu drogowego ul. D ą bka”. Istotnie, zarówno w tre ś ci umowy jak i w protokole przekazania placu budowy wskazano na kierownika budowy p. M.P., jednak podkre ś li ć nale ż y, co nie jest sporne mi ę dzy stronami, ż e po dniu 22.06.2016r., czyli zaraz po przej ę ciu placu budowy nast ą piła zmiana na stanowisku kierownika budowy i funkcj ę t ę obj ą ł pan S. S. Nie ulega tak ż e ż adnych w ą tpliwo ś ci, ż e osoba ta pełniła funkcj ę kierownika budowy a ż do dnia 1 grudnia 2016r., kiedy to obowi ą zki kierownika budowy przej ą ł znów pan M.P. i pełnił je a ż do momentu odbioru ko ń cowego tj. do dnia 21 grudnia. Z ustale ń Izby poczynionych w oparciu o zło ż one przez strony dowody i przedstawione wyja ś nienia do protokołu rozprawy

wynika, ż e pan. M P. pełnił funkcj ę kierownika budowy w okresie od 3.06.2016 do 22.06.2016 oraz 1 grudnia do 21 grudnia 2016r. Izba wzi ę ła pod uwag ę okoliczno ść , ż e we wskazanych okresach, w którym p. M.P. pełnił funkcj ę kierownika budowy - nie były realizowane ż adne prace zwi ą zane z budow ą budynku z prefabrykowanego szkieletu drewnianego wraz z wymaganymi przez Zamawiaj ą cego instalacjami sanitarnymi, elektrycznymi, teletechnicznymi i wentylacyjnymi, a tylko zdobycie takiego zakresu do ś wiadczenia było punktowane w kryterium nr 2. W okresie od podpisania umowy do dnia przej ę cia placu budowy były wykonywane co najwy ż ej prace przygotowawcze oraz formalnoprawne zwi ą zane z wniesieniem zabezpieczenia nale ż ytego wykonania umowy itp. Wszelkie zasadnicze prace budowlane rozpocz ę ły si ę w dniu 22.06.2016r. tj. po przekazaniu placu budowy i trwały do dnia 1 grudnia, kiedy to funkcj ę kierownika robót budowalnych pełnił p. S. S.. Z wpisu w dzienniku budowy wynika, ż e do dnia 1 grudnia, kiedy funkcj ę kierownika budowy obj ą ł znów p. M.P. zako ń czono monta ż konstrukcji no ś nej, stolarki okiennej, prace elewacyjne, instalacje sanitarne i drogowe a w budynku trwały jeszcze prace wyko ń czeniowe i monta ż owe. Wszelkie prace w budynku zostały zako ń czone w dniu 3.12.2016, co potwierdza wpis w dzienniku budowy, za ś w dniu 21 grudnia nast ą pił jedynie formalny odbiór ko ń cowy. Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, ż e w okresie, kiedy p. P. pełnił funkcj ę kierownika budowy nie były prowadzone ż adne prace zwi ą zane z budow ą budynku o konstrukcji z prefabrykowanego szkieletu wraz z wykonaniem instalacji sanitarnych, elektrycznych, teletechnicznych i wentylacyjnych. Wobec powy ż szego nie mo ż na uzna ć , ż e p. P. pełni ą c funkcj ę kierownika budowy przy realizacji przedszkola modułowego 7 przy ul. D ą bka w Gda ń sku nabył do ś wiadczenia w kierowaniu budow ą w zakresie wskazanym w kryterium oceny ofert. Izba nie podzieliła tak ż e argumentacji Zamawiaj ą cego oraz Przyst ę puj ą cego, ż e dla przyznania punktów w kryterium nr 2 nie było konieczno ś ci, aby osoba ta zdobyła stosowne do ś wiadczenie podczas pełnienia funkcji kierownika budowy przy realizacji punktowanej inwestycji. Ju ż z literalnego brzmienia opisu kryterium nr 2 wynika, ż e zamawiaj ą cy przyznawał punkty za do ś wiadczenie „osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia i maj ą cej znacz ą cy wpływ na jako ść wykonania zamówienia – do ś wiadczenie kierownika budowy w kierowaniu budowami budynków (do momentu odbioru ko ń cowego)” o ustalonych przez zamawiaj ą cego konkretnych wymaganiach co do zakresu, warto ś ci, kubatury, powierzchni. Co istotne, z tre ś ci samego formularza ofertowego wynika, ż e w pkt 5 Do ś wiadczenie kierownika budowy, Zamawiaj ą cy wymagał zło ż enia przez wykonawc ę deklaracji co do „pełnienia funkcji kierownika budowy do momentu odbioru ko ń cowego” przy realizacji inwestycji, wykazanej w kryterium nr 2. W tym zakresie przyst ę puj ą ce konsorcjum odno ś nie zadania polegaj ą cego na budowie przedszkola modułowego 7 ul. D ą bka w Gda ń sku,

potwierdziło TAK - pełnienie funkcji kierownika budowy. Wynika z tego, ż e intencj ą Zamawiaj ą cego wyra ż on ą wprost w SIWZ było, aby osoba, której do ś wiadczenie ma wpływ na jako ść zamówienia zdobyła to do ś wiadczenie podczas pełnienia funkcji kierownika budowy, a odmienn ą argumentacj ę przedstawion ą w tym zakresie w toku rozprawy, Izba oceniła jako sprzeczn ą z tre ś ci ą SIWZ oraz powołan ą na potrzeby istniej ą cego sporu. Z tych wzgl ę dów nie mo ż na uzna ć , ż e p. P., który mimo, i ż - jak wykazał w toku rozprawy Przyst ę puj ą cy - uczestniczył w realizacji tej inwestycji - nabył do ś wiadczenia pełni ą c funkcj ę kierownika budowy w czasie realizacji zasadniczych zada ń zwi ą zanych z przedmiotow ą inwestycj ą . Niezale ż nie od powy ż szego wskaza ć nale ż y, i ż ze zło ż onych przez Przyst ę puj ą cego dokumentów w postaci protokołów z narad budowy, w których uczestniczył p. M.P. nie wynika tak ż e, aby osoba ta kierowała budow ą tego budynku. Sam fakt uczestnictwa w naradach i nawet aktywny udział w toku prac budowlanych nie oznacza, ż e p. M.P. nabył do ś wiadczenie w kierowaniu budow ą budynku przedszkola. Nie mo ż na zgodzi ć si ę tak ż e ze stanowiskiem zamawiaj ą cego, ż e skoro w siwz nie wskazano okresu, w jakim dana osoba miała pełni ć funkcj ę kierownika budowy, to wystarczy aby okres pełnienia funkcji kierownika budowy był dowolny. Stanowisko takie jest sprzeczne z celem ustanowienia kryterium dotycz ą cego do ś wiadczenia osób, które ma zapewni ć wybór osób daj ą cych r ę kojmi ę wysokiej jako ś ci ś wiadczonych usług. Nie mo ż na zatem uzna ć , ż e osoba, która pełniła funkcj ę kierownika budowy przed krótki okres, w czasie którego nie były prowadzone ż adne prace budowlane, poza pracami wyko ń czeniowymi, nabyła wymaganego przez zamawiaj ą cego do ś wiadczenia. Ponadto w ocenie Izby, sformułowanie u ż yte w tre ś ci kryterium „do momentu odbioru ko ń cowego” oznacza, ż e Zamawiaj ą cemu chodziło raczej o do ś wiadczenie w czasie całego procesu inwestycyjnego a ż do momentu odbioru ko ń cowego a nie tylko w czasie odbioru ko ń cowego. Z przywołanej tre ś ci opisu kryterium, wbrew temu co twierdzi Zmawiaj ą cy, nie mo ż na wyci ą ga ć wniosku, ż e wystarczaj ą cym i najistotniejszym było do ś wiadczenie na stanowisku kierownika budowy wył ą cznie w czasie odbioru ko ń cowego i rozliczenia robót. Z tych wzgl ę dów Izba uznała, ż e Zamawiaj ą cy w sposób nieuprawniony przyznał konsorcjum w kryterium nr 2 - 10 pkt za do ś wiadczenie p. P. przy realizacji inwestycji dotycz ą cej budowy przedszkola modułowego 7 przy ul. D ą bka w Gda ń sku. Izba nie podzieliła jednak argumentacji Odwołuj ą cego, i ż poprzez wykazanie realizacji budowy przedszkola nr 7 przy ul. D ą bka konsorcjum wprowadziło zamawiaj ą cego w bł ą d, wynikaj ą cy z lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego i z uwagi na powy ż sze przyst ę puj ą ce konsorcjum podlegałoby wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zamawiaj ą cy wyklucza wykonawc ę , który w wyniku lekkomy ś lno ś ci (jest ś wiadomy, ż e mo ż e podawa ć informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie s ą dzi, ż e do tego jednak nie

dojdzie) lub niedbalstwa (podaje nieprawdziwe informacje, nie zdaj ą c sobie z tego sprawy, brak nale ż ytej staranno ś ci). Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp mo ż e mie ć miejsce, gdy wykonawca nie wykazuj ą c profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówie ń publicznych przedstawia informacje niezgodne z rzeczywisto ś ci ą , w oparciu o które zamawiaj ą cy dokonuje czynno ś ci w post ę powaniu o udzielenie zamówienia przedstawił informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d zamawiaj ą cego, mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego w post ę powaniu o udzielenie zamówienia. Jak wynika z przebiegu rozprawy okoliczno ść podania do ś wiadczenia p. P. przy realizacji inwestycji dotycz ą cej budowy przedszkola przy ul. D ą bka wynikała z bł ę dnego przekonania konsorcjum, i ż krótkotrwałe do ś wiadczenie tej osoby na stanowisku kierownika budowy jest wystarczaj ą ce dla spełniania wymaga ń opisanych w kryterium nr2. Konsorcjum tkwiło w przekonaniu, ż e celem zdobycia dodatkowych punktów nie jest konieczne do ś wiadczenie w kierowaniu budowami budynków na stanowisku kierownika budowy. Okoliczno ś ci te ś wiadcz ą o tym, ż e nie mo ż na konsorcjum zarzuci ć wprowadzenia Zamawiaj ą cego w bł ą d i celowego działania. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołuj ą cego co do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum jak wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu zamówienia lub którego pracownik a tak ż e osoba wykonuj ą ca prac ę na postawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o ś wiadczenia usług, brał udział w przygotowaniu takiego post ę powania, chyba ż e spowodowane tym zakłócenie konkurencji mo ż e by ć wyeliminowane w inny sposób ni ż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w post ę powaniu. Przywołany przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp nale ż y rozpatrywa ć w powi ą zaniu z art. 24 ust. 8 i ust. 10 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu m. in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, mo ż e przedstawi ć dowody na to, ż e podj ę te przez niego ś rodki s ą wystarczaj ą ce do wykazania jego rzetelno ś ci, w szczególno ś ci wyczerpuj ą co wyja ś ni ć , ż e jego udział w przygotowaniu post ę powania o udzielenie zamówienia wykonawcy lub jego pracownika lub osoby zatrudnionej przez niego na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o ś wiadczenie usług, nie spowoduje naruszenia zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 10 Pzp w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiaj ą cy jest obowi ą zany zapewni ć temu wykonawcy mo ż liwo ść udowodnienia, ż e jego udział w przygotowaniu post ę powania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, co zamawiaj ą cy wskazuje w protokole post ę powania. W konsekwencji stwierdzi ć nale ż y, ż e naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 nie jest mo ż liwe bez uprzedniego umo ż liwienia wykonawcy przestawienia dowodów na to, ż e jego udział w post ę powaniu nie zakłóci konkurencji oraz zastosowania instytucji self

cleaning . Ju ż tylko z tego wzgl ę du podniesiony zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp nie mo ż e zosta ć uznany za zasadny. Odwołuj ą cy, wykazuj ą c spełnienie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, podnosił, ż e twórc ą dokumentacji projektowej, projektów wykonawczych, przedmiarów robót wraz z kosztorysami inwestorskimi, stanowi ą cymi opis przedmiotu zamówienia jest spółka TBIArchitekci Sp. z o.o., która jest powi ą zana osobowo i biznesowo z jednym z członków konsorcjum: TB.Invest sp. z o.o. Sp.k. Okoliczno ś ci faktyczne sprawy nie były sporne mi ę dzy stronami. Istota sporu sprowadzała si ę do tego czy fakt realizacji dokumentacji projektowej przez spółk ę powi ą zan ą osobowo i biznesowo z członkiem konsorcjum, wypełnia przesłanki wykluczenia tego wykonawcy z udziału w post ę powaniu, w oparciu o art. 24 ust. 1pkt 19. W ocenie Izby, z uwagi na konsekwencje w postaci wyeliminowania wykonawcy z udziału w post ę powaniu przesłanki wykluczenia nale ż y interpretowa ć w sposób ś cisły. Zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu wykluczeniu podlega wykonawca, który brał udział w przygotowaniu post ę powania lub którego pracownik, a tak ż e osoba wykonuj ą ca prace na podstawie umowy zlecenia, o dzieło agencyjnej lub innej umowy o ś wiadczenie usług, brała udział w przygotowaniu post ę powania. Przepis ten nie wskazuje na jakiekolwiek inne powi ą zania rodzinne i osobowe, które mogłyby powodowa ć wykluczenie wykonawcy z udziału w post ę powaniu. W analizowanym stanie faktycznym nie zachodzi ż adna z okoliczno ś ci wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp: Po pierwsze, brak jest to ż samo ś ci wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu post ę powania (TBArchitekci) z wykonawc ą , który miałby podlega ć wykluczeniu (członek konsorcjum: TBInvest Sp. z o.o. Sp.k.). Po drugie, Odwołuj ą cy nie wykazał tak ż e, ż e pracownik wykonawcy lub inna osoba po stronie wykonawcy brała udział w przygotowaniu tego post ę powania. Pani A.B., która jak wykazywał Odwołuj ą cy jest wspólnikiem spółki TBArchitekci sp. z o.o., przygotowuj ą cej dokumentacj ę projektow ą , nie jest aktualnie i nie była w czasie składania oferty członkiem zarz ą du TBInvest (jak wyja ś nił sam Odwołuj ą cy została wykre ś lona z KRS w dniu 25.01.2017r). Zatem i w odniesieniu do tych okoliczno ś ci nie mo ż na mówi ć o spełnieniu przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Niezasadnym jest tak ż e zarzut naruszenia art. 22 a ust. 6 Pzp polegaj ą cy na zaniechaniu wezwania konsorcjum do zast ą pienia podmiotu udost ę pniaj ą cego zasoby dotycz ą ce zdolno ś ci technicznych lub zawodowych lub zobowi ą zania si ę do osobistego wykonania przez konsorcjum odpowiedniej cz ęś ci zamówienia, mimo, ż e konsorcjum nie wykazało dysponowania odpowiednimi zasobami tych podmiotów. Stan faktyczny sprawy nie budzi w ą tpliwo ś ci i został zaprezentowany w sposób wyczerpuj ą cy w tre ś ci odwołania. Konsorcjum celem wykazania spełniania warunków udziału w post ę powaniu w zakresie zdolno ś ci technicznej i zawodowej polega na zasobach podmiotu trzeciego - Ekoinbud Sp. z o.o. Informacja ta została zawarta w formularzu JEDZ

zło ż onym w ofercie oraz zobowi ą zaniu wykonawcy Ekoinbud Sp. z o.o. W tre ś ci zobowi ą zania Ekoinbud sp. z o.o. okre ś lił, ż e przekazuje „zdolno ść techniczn ą – udost ę pnienie wiedzy i do ś wiadczenia potwierdzone referencjami”, nie wymieniaj ą c jednak jakiego konkretnie do ś wiadczenia dotycz ą . W wyniku wezwania Zamawiaj ą cego z dnia 6 i 7 czerwca 2017r. konsorcjum przedło ż yło wyja ś nienia i nowe zobowi ą zanie wykonawcy Ekoinbud doprecyzowuj ą ce zakres zasobów i sposób ich przekazania (wskazano na poszczególne inwestycje). W ocenie Izby, analiza zobowi ą zania podmiotu trzeciego Ekoinbud sp. z o.o., zło ż onego wraz z ofert ą jak równie ż udzielone na wezwanie Zamawiaj ą cego wyja ś nienia i nowe zobowi ą zanie wykonawcy Ekoinbud sp. z o.o. wskazuj ą wprost na zakres zasobów, które zostaj ą udost ę pnione. Podnie ść nale ż y, ż e ju ż w pierwotnym zobowi ą zaniu zawartym w ofercie wskazano na zdolno ść techniczn ą - udost ę pnienie wiedzy i do ś wiadczenia potwierdzone referencjami, z czego nale ż ało wywodzi ć , ż e udost ę pniony zasób dotyczy do ś wiadczenia w realizacji zada ń inwestycyjnych, które zostały uj ę te w dokumencie JEDZ. Przedło ż one wyja ś nienia i nowe zobowi ą zania Ekoinbud sp. z o.o. jedynie uszczegóławiaj ą i potwierdzaj ą zakres i sposób udost ę pnienia zasobów uprzednio wskazanych w dokumencie JEDZ. Nie ulega tak ż e w ą tpliwo ś ci, ż e Ekoinbud sp. z o.o. b ę dzie brała bezpo ś redni udział w realizacji i nadzorowaniu robót budowlanych i instalacyjnych, stanowi ą cych przedmiot zamówienia. W kolejnym pi ś mie z dnia 21 czerwca 2017r. konsorcjum na wezwanie Zamawiaj ą cego doprecyzowało, ż e wykona instalacje sanitarne, elektryczne, teletechniczne i wentylacyjne. Brak, w ocenie Izby jakichkolwiek w ą tpliwo ś ci co do zakresu, sposobu udost ę pnionych zasobów oraz faktycznego uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. St ą d niezasadnym jest zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 Pzp.

Maj ą c powy ż sze na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, stosownie do wyniku post ę powania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodnicz ą cy: ………………..….