Wyrok KIO 1380/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt KIO 1380/17

WYROK z dnia 18 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicz ą cy: Anna Packo Protokolant: Adam Skowro ń ski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia WUPRIN Ż S.A. ul. Stra ż y Ludowej 35, 60-465 Pozna ń oraz TERLAN Sp. z o.o. ul. Przemyska 5, 61-324 Pozna ń w post ę powaniu prowadzonym przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. ul. Wyzwolenia 15, 62-070 Dopiewo przy udziale wykonawcy POZBUD T&R S.A. ul. Bukowska 10A, Wysogotowo, 62-081 Prze ź mierowo zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka: 1. oddala odwołanie,

2. kosztami ......... post ę powania .............. obci ąż a ........ wykonawców ............. wspólnie ......... ubiegaj ą cych ............. si ę o udzielenie zamówienia WUPRIN Ż S.A. oraz TERLAN Sp. z o.o. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesi ęć tysi ę cy złotych zero groszy) uiszczon ą przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia WUPRIN Ż S.A. oraz TERLAN Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zas ą dza od wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia WUPRIN Ż S.A. oraz TERLAN Sp. z o.o. na rzecz Zakładu Usług Komunalnych Sp. z o.o. kwot ę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysi ą ce sze ść set złotych zero groszy) stanowi ą c ą koszty post ę powania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia – przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Poznaniu.

Przewodnicz ą cy: ……………………..… Sygn. akt: KIO 1380/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiaj ą cy – Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Dopiewie prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budow ę sieci wodoci ą gowej Joanka – Dopiewiec wraz z odtworzeniem nawierzchni – Etap IIa” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z pó ź n. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 maja 2017 r. pod numerem 508813. Warto ść zamówienia jest wi ę ksza ni ż kwoty okre ś lone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówie ń publicznych.

I Podstawy wykluczenia wykonawcy Zamawiaj ą cy, powołuj ą c si ę na art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówie ń publicznych wykluczył z post ę powania wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia WUPRIN Ż S.A. oraz TERLAN Sp. z o.o. W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiaj ą cy wskazał, i ż w celu wykazania spełniania warunków udziału w post ę powaniu, w oparciu o art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych wezwał wykonawc ę do przedło ż enia dokumentów, potwierdzaj ą cych spełnianie warunków udziału w post ę powaniu, m.in. wykazu robót budowlanych potwierdzaj ą cego warunek udziału w post ę powaniu okre ś lony w pkt 8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w ogłoszeniu o zamówieniu. W trakcie badania zło ż onych przez wykonawc ę dokumentów Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e roboty realizowane przez firm ę MAWED M. K., tj. podmiot udost ę pniaj ą cy zasoby niezb ę dne do wykonania zamówienia, wskazane w zło ż onym wykazie robót budowlanych oraz list referencyjny nie potwierdzaj ą spełniania warunku postawionego przez Zamawiaj ą cego tj. warunku w cz ęś ci budowa wodoci ą gu z rur ci ś nieniowych PE o ś rednicy min. 400 mm i długo ś ci min. 2000 mb, w tym wykonanie metod ą bezwykopow ą sieci wodoci ą gowej metod ą przewiertu sterowanego o ś rednicy min. 400 mm o długo ś ci min. 500 mb. W zwi ą zku z powy ż szym Zamawiaj ą cy, działaj ą c w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych wezwał wykonawc ę do zło ż enia takiego wykazu robót budowlanych i dowodu, który potwierdzi, ż e roboty wykonane przez wykonawc ę potwierdzaj ą warunek udziału w post ę powaniu okre ś lony w pkt. 8.1.2. ppkt a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca przedło ż ył wykaz robót budowlanych wraz ze zobowi ą zaniem innego podmiotu do udost ę pnienia wykonawcy zasobów niezb ę dnych do wykonania zamówienia, tj. firmy „OMEGA” Zakład Sieci Wodno-Kanalizacyjnych l. J. wraz z po ś wiadczeniem

o nale ż ytym wykonaniu robót budowlanych wystawionym przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Olkuszu. Na podstawie okoliczno ś ci faktycznych i prawnych Zamawiaj ą cy uznał, ż e wykonawca nie wykazał spełnienia postawionych warunków udziału w post ę powaniu. Zamawiaj ą cy podziela i uznaje za własne stanowisko wyra ż one w wyroku Trybunału Sprawiedliwo ś ci Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. o sygnaturze C-387/14 Esaprojekt, z którego wynika, ż e w trakcie trwania post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca usiłował dokona ć niedopuszczalnego przekształcenia strony podmiotowej oferty. Art. 51 dyrektywy 2004/18 w zwi ą zku z art. 2 tej dyrektywy, której pryncypia zostały powtórzone w identyczny sposób w obecnej dyrektywnie klasycznej, nale ż y interpretowa ć w ten sposób, i ż stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłosze ń do udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiaj ą cej, w celu wykazania, ż e spełnia on warunki uczestnictwa w post ę powaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak zobowi ą zanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolno ś ci i ś rodków niezb ę dnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. Trybunał podkre ś lił, ze zgodnie z motywem 46 i art. 2 dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiaj ą ce powinny zapewni ć równe traktowanie wykonawców w sposób niedyskryminacyjny i przejrzysty. W stanie faktycznym, w jakim orzekał Trybunał Sprawiedliwo ś ci, a jaki był identyczny ze stanem faktycznym, jaki zawisł w niniejszym post ę powaniu, wykonawca przedło ż ył instytucji zamawiaj ą cej po upływie terminu zgłosze ń do udziału w rozpatrywanym post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumenty, które nie znajdowały si ę w jego pierwotnej ofercie. W szczególno ś ci wykonawca ten wskazał zamówienie zrealizowane przez podmiot trzeci oraz dostarczył zobowi ą zanie tego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolno ś ci i ś rodków niezb ę dnych do realizacji zamówienia rozpatrywanego w post ę powaniu głównym. Takie wyja ś nienia zdaniem Trybunału nie s ą jedynie zwykłym wyja ś nieniem szczegółów lub sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa i stanowi ą de facto istotn ą i znacz ą c ą zmian ę pierwotnej oferty, przypominaj ą c ą raczej przedstawienie nowej oferty. Takie uzupełnienie dokumentów ma bezpo ś redni wpływ na kluczowe elementy post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy ż warunkuje sam ą to ż samo ść wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolno ś ci tego wykonawcy, a zatem jego zdolno ś ci do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18. W tych okoliczno ś ciach, gdyby instytucja zamawiaj ą ca dopu ś ciła, by dany wykonawca zło ż ył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawc ę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a tak ż e wynikaj ą cy z nich

obowi ą zek przejrzysto ś ci, którym podlegaj ą zgodnie z art. 2 dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiaj ą ce. Powoływanie si ę na inny podmiot w wy ż ej opisany sposób nie stanowi jedynie wyja ś nienia lub formalno ś ci. Jest to faktycznie znacz ą ca zmiana oferty. Tym sposobem ulega zmianie sama to ż samo ść podmiotów realizuj ą cych prace, a przynajmniej to ż samo ść podmiotu, na którego do ś wiadczeniu si ę polega. Jest to istotna zmiana maj ą ca wpływ na kluczowy element post ę powania. Co wi ę cej, jak wskazała Komisja, zmiana taka mo ż e prowadzi ć do za żą dania przez instytucj ę zamawiaj ą c ą dalszej weryfikacji, a nawet mo ż e mie ć wpływ na wybór kandydatów zaproszonych do zło ż enia oferty. W obliczu powy ż szych stwierdze ń Zamawiaj ą cy nie uznał zmiany dokonanej przez Odwołuj ą cego jako prawnie skutecznej, z uwagi na fakt, ż e zachodz ą przesłanki obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy, podj ą ł decyzj ę jak w sentencji pisma.

II Zarzuty i żą dania odwołania: Odwołuj ą cy – wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia WUPRIN Ż S.A. i TERLAN Sp. z o.o. wnie ś li odwołanie zarzucaj ą c Zamawiaj ą cemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówie ń publicznych poprzez jego niewła ś ciwe zastosowanie, którego skutkiem było bezzasadne wykluczenie Odwołuj ą cego z post ę powania, podczas gdy Odwołuj ą cy skutecznie uzupełnił wykaz robót, czym potwierdził spełnienie warunków udziału w post ę powaniu, 2. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych poprzez jego zastosowanie jedynie dla pozoru i niedokonanie rzeczywistego badania oferty w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówie ń publicznych, a tym samym uniemo ż liwienie Odwołuj ą cemu skutecznego uzupełnienia dokumentów niezb ę dnych dla wykazania braku podstaw do wykluczenia oraz posiadanego do ś wiadczenia oraz bezzasadne uznanie, i ż w post ę powaniu – poprzez uzupełnienie przez Odwołuj ą cego dokumentów – doszło do niedopuszczalnej zmiany tre ś ci oferty, 3. art. 22a ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówie ń publicznych poprzez jego niewła ś ciw ą interpretacj ę , w sytuacji gdy przepis ten dopuszcza wprost mo ż liwo ść posłu ż enia si ę potencjałem podmiotów trzecich, gdy b ę d ą one brały udział w realizacji zamówienia oraz wykazania do ś wiadczenia tych podmiotów dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, 4. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych poprzez m.in. brak przejrzysto ś ci uzasadnienia o wykluczeniu i oparcie uzasadnienia o zarzuty naruszenia postanowie ń dyrektywy z 2004 roku tj. 2004/18/WE, uchylonej przed wszcz ę ciem niniejszego post ę powania, co skutkowało oparciem rozstrzygni ę cia na bł ę dnych ustaleniach co do interpretacji przepisów prawa z powołaniem na wyroki, które zapadły na gruncie konkretnych spraw o innym stanie faktycznym do analizowanego w niniejszym post ę powaniu.

Odwołuj ą cy wniósł o: 1. uniewa ż nienie czynno ś ci Zamawiaj ą cego, polegaj ą cej na wykluczeniu Odwołuj ą cego z post ę powania, 2. nakazanie Zamawiaj ą cemu dokonania ponownej oceny i badania oferty – z uwzgl ę dnieniem oferty Odwołuj ą cego – w celu wyboru oferty najkorzystniejszej w post ę powaniu zło ż onej przez Odwołuj ą cego – zgodnie z przepisami prawa oraz specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia, 3. ewentualne uniewa ż nienie innych czynno ś ci podj ę tych przez Zamawiaj ą cego po wniesieniu odwołania, je ż eli mog ą one mie ć wpływ na wynik post ę powania, a pozostaj ą sprzeczne z żą daniami Odwołuj ą cego zawartymi w punkcie 1-2 powy ż ej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołuj ą cy stwierdził, ż e Zamawiaj ą cy, wskazuj ą c jako podstaw ę prawn ą swojego rozstrzygni ę cia przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówie ń publicznych oraz na zastosowanie post ę powania naprawczego opartego na przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, stwierdził, ż e powodem wykluczenia Odwołuj ą cego z post ę powania jest brak wykazania przez niego spełnienia warunków udziału w Post ę powaniu. Powy ż szemu przeczy przeprowadzone post ę powanie, w ramach którego Zamawiaj ą cy dokonał wezwania Odwołuj ą cego do przedło ż enia prawidłowego dokumentu, a Odwołuj ą cy dokument uzupełnił (wykaz robót). W tre ś ci rozstrzygni ę cia Zamawiaj ą cy nie postawił Odwołuj ą cemu zarzutu, ż e uzupełniony dokument nie potwierdza spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, lecz to, ż e jego zło ż enie stanowiło niedopuszczaln ą modyfikacj ę oferty pierwotnie zło ż onej. Zamawiaj ą cy uzasadnił to rozstrzygni ę cie powołaniem si ę na orzeczenia Trybunału Sprawiedliwo ś ci Unii Europejskiej, stanowi ą ce orzeczenia prejudycjalne, interpretuj ą c na ich podstawie polskie przepisy prawa i zasady zamówie ń publicznych. Zamawiaj ą cy nie dokonał własnej analizy orzecze ń , nie dokonał odniesienia ich podstaw do stanu faktycznego niniejszego post ę powania, lecz bezkrytycznie przyj ą ł ustalenia z tych orzecze ń za własne. Jedynym miejscem odniesienia do faktu, i ż przedstawione orzeczenia oparte s ą o interpretacj ę przepisów nieobowi ą zuj ą cej ju ż dyrektywy jest wskazanie, ż e „pryncypia zostały powtórzone w identyczny sposób w obecnej dyrektywie klasycznej”. Takiemu przyj ę ciu przeczy jednak to, ż e Trybunał odpowiedział w sprawie C-324/14, wskazuj ą c wyra ź nie w odpowiedzi na pytanie 10., ż e nie jest mo ż liwa interpretacja postanowie ń starej dyrektywy klasycznej przez pryzmat nowej dyrektywy, która doprecyzowała i zmieniła w sposób istotny to, co było wcze ś niej niedookre ś lone w tym przedmiocie. Zamawiaj ą cy wi ę c, przyjmuj ą c bezkrytycznie równie ż wykładni ę dokonan ą w tre ś ci wyroku z 4 maja 2017 wydanego w sprawie o sygnaturze C-387/14, dokonał interpretacji niezgodnej z obecnymi przepisami i wykładni ą , której mo ż na dokona ć na tle obowi ą zuj ą cej dyrektywy.

Krajowa Izba Odwoławcza przed nowelizacj ą przepisów ustawy Prawo zamówie ń publicznych wskazywała wyra ź nie, ż e do ś wiadczenie w robotach budowlanych mo ż e by ć udost ę pnione jako potencjał do oceny ofert tylko w sytuacji faktycznego podwykonawstwa cz ęś ci zamówienia, której potencjał dotyczy. Nie było równie ż kwestionowane, ż e Zamawiaj ą cy ma prawo wył ą cznie do jednokrotnego wezwania w trybie przepisów art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, w ramach którego zarówno wykonawca, który dokumentów nie zło ż ył w ogóle, jak i ten wykonawca, który zło ż y wadliwe dokumenty, mogli przedstawi ć nowe dokumenty i po ś wiadczenia, wykazuj ą ce spełnienie warunków udziału w post ę powaniu. Obecna tre ść przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych obliguje Zamawiaj ą cego do dokonania post ę powania naprawczego w zakresie wskazanym w przepisie. Tak ą sytuacj ę nale ż y odró ż ni ć od zmiany tre ś ci oferty pod wzgl ę dem jej przedmiotu. Nie dochodzi bowiem do zmiany oferowanego ś wiadczenia, a co najwy ż ej do zmiany narz ę dzi, którymi wykonawca odpowiadaj ą cy za cało ść przedmiotu zamówienia to realizuje. Wykładnia, której dokonuje Zamawiaj ą cy, nie została odniesiona do stanu faktycznego zastanego w niniejszym post ę powaniu. Nie uwzgl ę dnia faktu, ż e na gruncie obecnie obowi ą zuj ą cych przepisów tj. przepisu art. 36b ust. 2 mo ż liwa jest nawet zmiana sposobu wykonania zamówienia poprzez zamian ę podwykonawcy, którego zasób został wykorzystany dla wykazania spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, a w tre ś ci samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiaj ą cy (pkt. 3.7 i 3.8) wprost wskazał, ż e nie narzuca ogranicze ń co do osobistego ś wiadczenia w post ę powaniu przedmiotu umowy i dopuszcza zmiany podwykonawców równie ż w zakresie, w jakim ich potencjał został wykorzystany przy składaniu oferty. Zmiana podwykonawcy na gruncie przedmiotowego post ę powania jest wi ę c mo ż liwa zawsze – i to zarówno po rozpocz ę ciu prac, jaki i przed tym zdarzeniem. Zastosowana wi ę c wykładania nie mo ż e prowadzi ć do sytuacji, w której wykluczeniu podlega wykonawca za przyczyn ą zmiany podwykonawcy, uzupełnienia do ś wiadczenia na etapie badania oferty, za ś zmiany tego rodzaju s ą dopuszczone bez ogranicze ń na etapie wykonania umowy. Zwróci ć nale ż y uwag ę na odmienny stan faktyczny analizowany przez Trybunał, gdzie analizie poddano osobiste zastrze ż enia ś wiadczenia i podzielno ść przedmiotu oferowanego ś wiadczenia. W analizowanym przypadku post ę powania nie ma ż adnych wprowadzonych ogranicze ń , za ś wykluczenie nast ą piło po stwierdzeniu, ż e przedstawione w referencjach roboty budowlane nie spełniaj ą postawionych warunków. W sprawie dziwi zatem fakt, ż e w tych okoliczno ś ciach, uwzgl ę dniaj ą c wykładni ę dokonywan ą przez Zamawiaj ą cego, doszło do wezwania Odwołuj ą cego do uzupełnienia dokumentów w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, nie doszło jednak do analizy powołanych przepisów, a zwłaszcza do analizy przedło ż onych dokumentów. Z uzupełnienia wynika bowiem jednoznacznie, ż e podmiot trzeci b ę dzie realnie

ś wiadczył jako podwykonawca roboty budowlane, co równie ż czyni to zobowi ą zanie realnym w zakresie, na który wskazywał Trybunał. Dokonana przez Zamawiaj ą cego wykładania nie uwzgl ę dnia mo ż liwo ś ci zastosowania procedur naprawczych okre ś lonych w art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych oraz uregulowa ń zawartych w przywołanych przepisach art. 22a ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. Brak przejrzysto ś ci zastosowanej procedury i jej odniesienia do stanu faktycznego sprawy – poprzez nieuwzgl ę dnienie tre ś ci przepisów polskiego prawa, postanowie ń dyrektywy, któr ą to prawo implementuje – pozbawia Odwołuj ą cego realnej szansy na wykonanie zamówienia, nie traktuj ą c Odwołuj ą cego jako podmiotu konkurencyjnego w my ś l zło ż onej oferty z pozostałymi wykonawcami.

III Stanowisko Zamawiaj ą cego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiaj ą cy wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, i ż zgodnie z art. 192 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych Izba mo ż e rozstrzyga ć tylko w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Ż aden zarzut Odwołuj ą cego si ę nie potwierdził. Zamawiaj ą cy zobowi ą zany był wezwa ć Odwołuj ą cego do uzupełnienia dokumentów i takiego wezwania dokonał pismem z 21 czerwca 2017 r. Zwraca uwag ę na tre ść tego wezwania, w którym nie powoływał si ę na art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówie ń publicznych mówi ą cy o zmianie podmiotu trzeciego. Zatem wykonawca samowolnie wymienił podmiot trzeci, bez wezwania Zamawiaj ą cego, zatem uczynił to na własne ryzyko i konsekwencje takiego działania obci ąż aj ą tego wykonawc ę . Zwraca uwag ę , i ż Odwołuj ą cy nie zarzucił Zamawiaj ą cemu naruszenia art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. Wskazał na pkt 10.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i stwierdził, i ż Odwołuj ą cy nie zło ż ył wymaganego dokumentu, jakim jest o ś wiadczenie, ż e podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu w stosunku do nowo wskazanego podmiotu. Takie o ś wiadczenie zostało zło ż one jedynie odno ś nie firmy MADWED M. K.. Nawet wi ę c gdyby Zamawiaj ą cy dokonał oceny nowo zło ż onych dokumentów, to byłyby one niekompletne i Odwołuj ą cy i tak zostałby wykluczony na tej samej podstawie prawnej. Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówie ń publicznych nie znajduje uzasadnienia. Zwraca te ż uwag ę , i ż Zamawiaj ą cy nie jest uprawniony do ponownego wezwania Odwołuj ą cego do zło ż enia brakuj ą cego dokumentu, gdy ż naruszałoby to zasad ę równego traktowania. Odwołuj ą cy w odwołaniu nie podnosił tak ż e zarzutów dotycz ą cych sformułowania informacji o wykluczeniu go z post ę powania.

IV Stanowisko Izby Na wst ę pie Izba stwierdziła, ż e nie zachodzi ż adna z przesłanek skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, a Odwołuj ą cy ma interes we wniesieniu odwołania.

Izba ustaliła, i ż stan faktyczny post ę powania nie jest sporny mi ę dzy Stronami. Po zapoznaniu si ę z przedmiotem sporu oraz argumentacj ą obu Stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje: odwołanie nie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Art. 22 ust. 1 i ust. 1b ustawy Prawo zamówie ń publicznych stanowi, ż e o udzielenie zamówienia mog ą ubiega ć si ę wykonawcy, którzy: 1) nie podlegaj ą wykluczeniu; 2) spełniaj ą warunki udziału w post ę powaniu, o ile zostały one okre ś lone przez zamawiaj ą cego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Warunki udziału w post ę powaniu mog ą dotyczy ć : 1) kompetencji lub uprawnie ń do prowadzenia okre ś lonej działalno ś ci zawodowej, o ile wynika to z odr ę bnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 3) zdolno ś ci technicznej lub zawodowej. Z kolei, zgodnie z dyspozycj ą art. 22a ustawy Prawo zamówie ń publicznych 1. wykonawca mo ż e w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w post ę powaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego cz ęś ci, polega ć na zdolno ś ciach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezale ż nie od charakteru prawnego ł ą cz ą cych go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolno ś ciach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodni ć zamawiaj ą cemu, ż e realizuj ą c zamówienie, b ę dzie dysponował niezb ę dnymi zasobami tych podmiotów, w szczególno ś ci przedstawiaj ą c zobowi ą zanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezb ę dnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiaj ą cy ocenia, czy udost ę pniane wykonawcy przez inne podmioty zdolno ś ci techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalaj ą na wykazanie przez wykonawc ę spełniania warunków udziału w post ę powaniu oraz bada, czy nie zachodz ą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust. 5 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. 4. W odniesieniu do warunków dotycz ą cych wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub do ś wiadczenia, wykonawcy mog ą polega ć na zdolno ś ciach innych podmiotów, je ś li podmioty te zrealizuj ą roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolno ś ci s ą wymagane. 6. Je ż eli zdolno ś ci techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzaj ą spełnienia przez wykonawc ę warunków udziału w post ę powaniu lub zachodz ą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiaj ą cy żą da, aby wykonawca

w terminie okre ś lonym przez zamawiaj ą cego: 1) zast ą pił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowi ą zał si ę do osobistego wykonania odpowiedniej cz ęś ci zamówienia, je ż eli wyka ż e zdolno ś ci techniczne lub zawodowe lub sytuacj ę finansow ą lub ekonomiczn ą , o których mowa w ust. 1.

Zgodnie z punktem 8.1.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia w post ę powaniu mogli wzi ąć udział wykonawcy, którzy spełniaj ą warunki udziału w post ę powaniu dotycz ą ce zdolno ś ci technicznej lub zawodowej, tj. wyka żą , ż e w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy – w tym okresie, nale ż ycie wykonali co najmniej 2 roboty budowlane, przedmiotem których były roboty polegaj ą ce na budowie wodoci ą gu z rur ci ś nieniowych PE o ś rednicy min 400 mm i długo ś ci min. 2000 mb – w tym wykonanie metod ą bezwykopow ą sieci wodoci ą gowej metod ą przewiertu sterowanego o ś rednicy min. 400 mm o długo ś ci min. 500 mb ka ż da. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielnie zamówienia ww. warunek zostanie spełniony wył ą cznie, je ż eli jeden z wykonawców spełni warunek samodzielnie.

W rozdziale 3. Zamawiaj ą cy okre ś lił wymogi co do podwykonawstwa: 3.7. Zamawiaj ą cy nie zastrzega obowi ą zku osobistego wykonania przez wykonawc ę kluczowych cz ęś ci zamówienia na roboty budowlane. Wykonawca mo ż e powierzy ć wykonywanie cz ęś ci zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku Wykonawca zobowi ą zany jest do wskazania w swojej ofercie cz ęś ci zamówienia (zakresu), których wykonanie zamierza powierzy ć podwykonawcom. 3.8. Je ż eli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby Wykonawca powołał si ę , na zasadach okre ś lonych w art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, w celu wykazania spełniania warunków udziału w post ę powaniu, Wykonawca jest obowi ą zany wykaza ć Zamawiaj ą cemu, ż e proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym ni ż podwykonawca, na którego zasoby Zamawiaj ą cy powoływał si ę w trakcie post ę powania o udzielenie zamówienia. 3.9. Powierzenie wykonania cz ęś ci zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialno ś ci za nale ż yte wykonanie zamówienia. 3.10. Szczegółowe warunki dotycz ą ce m.in. pod wykonawstwa w realizacji zamówienia okre ś lono w projekcie umowy.

Po otrzymaniu oferty Odwołuj ą cego i dokumentów przedstawionych w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, Zamawiaj ą cy wezwał Odwołuj ą cego do zło ż enia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcze ś niej ni ż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu

składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, warto ś ci, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z zał ą czeniem dowodów okre ś laj ą cych czy te roboty budowlane zostały wykonane nale ż ycie, w szczególno ś ci informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo uko ń czone, przy czym dowodami, o których mowa, s ą referencje b ą d ź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonane, a je ż eli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyska ć tych dokumentów – inne dokumenty potwierdzaj ą ce warunek udziału w post ę powaniu okre ś lony w pkt. 8.1.2. ppkt a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca spełni warunek je ż eli wyka ż e, ż e w okresie 5 lal przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy – w tym okresie, nale ż ycie wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, przedmiotem których były roboty polegaj ą ce na budowie wodoci ą gu z rur ci ś nieniowych PE o ś rednicy min. 400 mm i długo ś ci min. 2000 mb – w tym wykonanie metod ą bezwykopow ą sieci wodoci ą gowej metod ą przewiertu sterowanego o ś rednicy min. 400 mm o długo ś ci min. 500 mb ka ż da. Powodem wezwania była ocena Zamawiaj ą cego, zgodnie z któr ą zło ż one na wezwanie Zamawiaj ą cego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych dokumenty, tj. wskazane roboty budowlane realizowane przez firm ę MADWED M. K. pn. „Kontrakt 23B: Modernizacja (przebudowa magistrali wodoci ą gowej w ramach projektu „Rozbudowa i modernizacja systemu zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków w Lublinie” wskazywały, ż e wykonawca nie spełnił warunku w cz ęś ci: budowa wodoci ą gu z rur ci ś nieniowych PE o ś rednicy min. 400 mm i długo ś ci min. 2000 mb – w tym wykonanie metod ą bezwykopow ą sieci wodoci ą gowej metod ą przewiertu sterowanego o ś rednicy min. 400 mm o długo ś ci min. 500 mb. W li ś cie referencyjnym z 30 marca 2015 r. ta okoliczno ść nie znajduje potwierdzenia, poniewa ż wykonawca wykazał zakres prac obejmuj ą cy renowacj ę magistrali DN800 metod ą reliningu rur ą DN 710x42,1 mm PE 100 SDR 17 PN 10 wraz ze zgrzaniem rur i wypełnieniem przestrzeni mi ę dzyrurowej pianobetonem. W zwi ą zku z powy ż szym Zamawiaj ą cy wezwał do zło ż enia „takiego wykazu robót budowlanych i dowodu, który potwierdzi, ż e wykonane przez Pa ń stwa roboty potwierdzaj ą warunek udziału w post ę powaniu okre ś lony w pkt. 8.1.2. a) SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu”.

Odwołuj ą cy, w ramach uzupełnienia dokumentów, przedło ż ył wykaz, w którym wskazał nowe roboty budowlane wykonane przez firm ę „OMEGA” Zakład Sieci Wodno-Kanalizacyjnych l. J.. Zamawiaj ą cy nie uznał powy ż szego uzupełnienia dokumentów za prawidłowe i wykluczył Odwołuj ą cego z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówie ń

publicznych, zgodnie z którym z post ę powania wyklucza si ę wykonawc ę , który nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub zło ż enia ofert wst ę pnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia, uzasadniaj ą c swoj ą decyzj ę wykładni ą dokonan ą przez Trybunał Sprawiedliwo ś ci UE w ramach wyroku sygn. C-387/14 Esaprojekt.

Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówie ń publicznych Izba nie mo ż e orzeka ć co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, co oznacza, ż e jest zwi ą zana zakresem odwołania, z tym zastrze ż eniem, ż e nie rozpatruje odwołania (jak i pojedynczych zarzutów) w przypadkach okre ś lonych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie (albo per analogiam pojedynczy zarzut, którego sytuacja dotyczy), je ś li odwołanie zostało wniesione po upływie terminu okre ś lonego w ustawie (art. 189 ust. 2 pkt 3). Terminy na wniesienie odwołania zostały wskazane w art. 182 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. Przepis ten wskazuje m.in. ż e na czynno ść wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów przysługuje mu termin 5-dniowy od dnia otrzymania tego wezwania (art. 182 ust. 1 pkt 2), zatem, skoro wezwanie nast ą piło 21 czerwca 2017 r., termin ten upłyn ą ł 26 czerwca 2017 r. Tym samym ewentualny zarzut w stosunku do samego wezwania, podniesiony w odwołaniu z 5 lipca 2017 r., jest spó ź niony i nie mo ż e by ć rozpatrzony. W zwi ą zku z regulacj ą art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówie ń publicznych Izba nie rozpatrywała równie ż innych kwestii nie podnoszonych w zarzutach, m.in. regulacji art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. Izba nie odnosiła si ę równie ż do innych okoliczno ś ci nie wskazanych przez Zamawiaj ą cego w uzasadnieniu wykluczenia Odwołuj ą cego, jak: 1) kwestia mo ż liwo ś ci zmiany w zło ż onej ofercie wskazanego podwykonawcy (kwestia, któr ą podnosił Przyst ę puj ą cy); 2) realno ść udost ę pnienia zasobów podmiotu trzeciego dla spełnienia głównego warunku do ś wiadczenia, jako koniecznego podwykonawcy, przy zało ż eniu kilkuprocentowego udziału tego podmiotu w zamawianych robotach (art. 22a ust. 2-4 ustawy Prawo zamówie ń publicznych w zwi ą zku ze wskazaniem TSUE w wyrokach C-423/14 Partner D. A. i C-387/14 Esaprojekt o zapewnieniu realnego, a nie jedynie formalnego powołania si ę na zasoby innego podmiotu; 3) mo ż liwo ść powołania w ramach uzupełnienia nowych realizacji (wyrok C-387/14, odpowied ź na pytania 1-3); 4) mo ż liwo ść powołania si ę na do ś wiadczenie dwóch ró ż nych podmiotów przy spełnieniu postawionego warunku dotycz ą cego ł ą cznie dwóch robót, zwłaszcza przy zastrze ż eniu zawartym w punkcie 8.12 in fine „W przypadku wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielnie zamówienia ww. warunek zostanie spełniony wył ą cznie, je ż eli jeden z wykonawców spełni warunek samodzielnie” per analogiam do zasobów podmiotów trzecich na zasadzie równego traktowania wykonawców).

W odniesieniu natomiast do samej kwestii mo ż liwo ś ci zmiany podmiotu, na którego zasoby wykonawca powołał si ę składaj ą c ofert ę (ewentualnie – je ś li oferta w ogóle nie zawierała danych w tym zakresie, a powołanie si ę nast ą piło w dokumentach przedstawianych w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych – w tym momencie), to kwesti ę t ę rzeczywi ś cie rozstrzyga powołany przez Zamawiaj ą cego wyrok TSUE sygn. C-387/14. Jak podkre ś lał Zamawiaj ą cy w uzasadnieniu swojej decyzji, w wyroku tym Trybunał wskazał, ż e artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE w zwi ą zku z art. 2 tej dyrektywy nale ż y interpretowa ć w ten sposób, ż e stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłosze ń do udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiaj ą cej, w celu wykazania, ż e spełnia on warunki uczestnictwa w post ę powaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowi ą zanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolno ś ci i ś rodków niezb ę dnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. Trybunał wyja ś nił w ww. wyroku, ż e ww. art. 51 dyrektywy stanowi, ż e: „instytucje zamawiaj ą ce mog ą wezwa ć wykonawców do uzupełnienia za ś wiadcze ń i dokumentów przedło ż onych na podstawie art. 45–50 lub o ich wyja ś nienie”. Instytucje zamawiaj ą ce powinny zapewni ć równe traktowanie wykonawców w sposób niedyskryminacyjny i przejrzysty (wyrok A. C-324/14), czyli aby wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, a oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom, zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiaj ą cej; obowi ą zek, by wszystkie warunki i zasady post ę powania w sprawie udzielenia zamówienia były okre ś lone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i by umo ż liwi ć instytucji zamawiaj ą cej rzeczywist ą weryfikacj ę , czy oferty zło ż one przez oferentów odpowiadaj ą kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia; stoj ą na przeszkodzie negocjacjom mi ę dzy instytucj ą zamawiaj ą c ą a oferentem. Co do zasady oferta nie mo ż e by ć modyfikowana po jej zło ż eniu ani z inicjatywy instytucji zamawiaj ą cej, ani oferenta; instytucja zamawiaj ą ca nie mo ż e żą da ć wyja ś nie ń od oferenta, którego ofert ę uwa ż a za niejasn ą lub niezgodn ą ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia. Jednocze ś nie art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza je ż eli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyja ś nienia lub sprostowania oczywistej omyłki; jednak instytucja zamawiaj ą ca musi zapewni ć w szczególno ś ci, ż eby żą danie wyja ś nienia oferty nie prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty. Instytucja zamawiaj ą ca ma obowi ą zek traktowa ć kandydatów w sposób równy i lojalny, tak by żą dania wyja ś nie ń nie mo ż na było uzna ć po zako ń czeniu procedury wyboru ofert i w ś wietle jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej

korzystne traktowanie kandydata lub kandydatów, do których żą danie takie skierowano. W stanie faktycznym sprawy rozpatrywanej przez Trybunał wykonawca, podobnie jak w sprawie niniejszej, przedło ż ył instytucji zamawiaj ą cej po upływie terminu składania ofert dokumenty, które nie znajdowały si ę w jego pierwotnej ofercie – wskazał zamówienie zrealizowane przez podmiot trzeci oraz dostarczył zobowi ą zanie tego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolno ś ci i ś rodków niezb ę dnych do realizacji zamówienia – takie wyja ś nienia z pewno ś ci ą za ś nie s ą jedynie zwykłym wyja ś nieniem szczegółów lub sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa Trybunału i stanowi ą istotn ą i znacz ą c ą zmian ę pierwotnej oferty, przypominaj ą c ą raczej przedstawienie nowej oferty. Takie uzupełnienie dokumentów ma bezpo ś redni wpływ na kluczowe elementy post ę powania, gdy ż warunkuje sam ą to ż samo ść wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolno ś ci tego wykonawcy, a zatem jego zdolno ś ci do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18. Gdyby wi ę c instytucja zamawiaj ą ca dopu ś ciła, by dany wykonawca zło ż ył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawc ę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz obowi ą zek przejrzysto ś ci;

W powy ż szym wyroku Trybunał co prawda odnosił si ę do przepisów dyrektywy z 2004 r., jednak przede wszystkim rozpatrywał je pod k ą tem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzysto ś ci, a wi ę c zasad, które s ą obecne równie ż ustawie Prawo zamówie ń publicznych oraz w dyrektywach z roku 2014 – przy czym nie ma podstaw do zało ż enia, ż e rozumienie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzysto ś ci post ę powania pomi ę dzy tymi dyrektywami uległo zmianie. Co prawda pojawił si ę przepis art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówie ń publicznych, uchylaj ą cej dyrektyw ę 2004/18/WE i analogiczny przepis art. 79 ust. 1 akapit 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówie ń przez podmioty działaj ą ce w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylaj ą cej dyrektyw ę 2004/17/WE, zgodnie z którym instytucja zamawiaj ą ca/podmiot zamawiaj ą cy wymaga, by wykonawca zast ą pił podmiot, wobec którego istniej ą obowi ą zkowe podstawy wykluczenia, na które powołał si ę podmiot zamawiaj ą cy. Podmiot zamawiaj ą cy mo ż e wymaga ć lub mo ż e zosta ć zobowi ą zany przez pa ń stwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zast ą pił podmiot, wobec którego istniej ą nieobowi ą zkowe podstawy wykluczenia, na które powołał si ę podmiot zamawiaj ą cy.

Jednak przepis ten (co do którego notabene istniej ą w ą tpliwo ś ci co do zgodno ś ci z przywołanymi zasadami) nale ż y traktowa ć jako wyj ą tek, którego nie mo ż na rozszerza ć . Poza tym, zarówno w ww. dyrektywach, jak i ustawie Prawo zamówie ń publicznych procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3) i procedura wskazana w art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, s ą odmiennymi czynno ś ciami zamawiaj ą cego o odmiennych skutkach, które nie mog ą by ć sob ą zast ę powane, poniewa ż wprowadzałoby to brak przejrzysto ś ci post ę powania i mo ż liwo ść wielokrotnego przedstawiania nowych dokumentów.

Co do mo ż liwo ś ci posłu ż enia si ę potencjałem podmiotu udost ę pniaj ą cego swoje zasoby, o którym mowa w art. 22a ustawy Prawo zamówie ń publicznych – to oczywi ś cie takie uprawnienie wykonawcy posiadaj ą . Nale ż y jednak zwróci ć uwag ę , ż e – w kontek ś cie obowi ą zuj ą cych przepisów dyrektyw, ustawy Prawo zamówie ń publicznych oraz orzecznictwa TSUE – uprawnienie to jest ograniczone pewnymi warunkami (wskazanymi m.in. w art. 22a ust. 2-4 ustawy Prawo zamówie ń publicznych), jak i w czasie, tj. w chwili składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, ewentualnie, je ś li nie było obowi ą zku takiego wskazania w ofercie lub wniosku – w chwili przedstawiania dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. Je ż eli wykonawca nie uczyni tego w tym momencie, uprawnienie to wygasa, zast ą pione przez zakaz zmiany oferty.

W odniesieniu do sposobu zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych nale ż y te ż zwróci ć uwag ę na regulacj ę art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE i analogicznego art. 74 ust. 4 dyrektywy 2014/25/UE oraz wyrok TSUE sygn. C-131/16. Wskazane przepisy dyrektyw stanowi ą , ż e „je ż eli informacje lub dokumentacja, które maj ą zosta ć zło ż one przez wykonawców, s ą lub wydaj ą si ę niekompletne lub bł ę dne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, podmioty zamawiaj ą ce mog ą – chyba ż e przepisy krajowe wdra ż aj ą ce niniejsz ą dyrektyw ę stanowi ą inaczej – za żą da ć , aby dani wykonawcy zło ż yli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentacj ę w odpowiednim terminie, pod warunkiem ż e takie żą dania zostan ą zło ż one przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzysto ś ci”. Nale ż y tu zauwa ż y ć , ż e ustawodawca unijny – cho ć zasady te zostały ju ż wyra ż one we wcze ś niejszych przepisach i dotycz ą wszystkich czynno ś ci zamawiaj ą cego bez wyj ą tku – w sposób wyj ą tkowy podkre ś lił tu obowi ą zek działania zamawiaj ą cego „przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzysto ś ci”. Podobnie w odpowiedzi na pytanie 1. w wyroku sygn. C-131/16 Archus Trybunał, powtarzaj ą c swoje stanowisko wyra ż ane we wcze ś niejszych orzeczeniach, wskazał, ż e

„zasad ę równego traktowania wykonawców zapisan ą w art. 10 dyrektywy 2004/17/WE (…) nale ż y interpretowa ć w ten sposób, ż e stoi ona na przeszkodzie temu, by w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiaj ą ca wezwała oferenta do dostarczenia o ś wiadcze ń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie składania ofert. Artykuł ten nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, by instytucja zamawiaj ą ca wezwała oferenta do wyja ś nienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej ofercie, pod warunkiem jednak, ż e takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich oferentów znajduj ą cych si ę w tej samej sytuacji, ż e wszyscy oferenci b ę d ą traktowani równo i lojalnie i ż e tego wyja ś nienia lub sprostowania nie b ę dzie mo ż na zrówna ć z przedstawieniem nowej oferty, co powinien sprawdzi ć s ą d odsyłaj ą cy”. Wyrok ten notabene dotyczył zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych w kontek ś cie wezwania do uzupełnienia dokumentów jako na obowi ą zku, jaki spoczywa na zamawiaj ą cym. Ze stanowiska Trybunału wynika, ż e niezale ż nie od istnienia owego obowi ą zku, w konkretnych sprawach zamawiaj ą cy nie mo ż e poprzez konsekwencje swojego wezwania, jakim jest przedstawienie danych dokumentów, narusza ć zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym mo ż e zdarzy ć si ę , ż e wezwanie pozostanie „puste”, tzn. zamawiaj ą cy nie b ę dzie mógł wzi ąć pod uwag ę uzupełnionych dokumentów. Nie mo ż e jednak z góry zakłada ć , ż e dokumenty ma pewno zostan ą uzupełnione w sposób nieprawidłowy i zaniecha ć wezwania. Równie ż Odwołuj ą cy w niniejszym post ę powaniu mógł dokona ć uzupełnienia w sposób zupełnie inny ni ż go dokonał.

Nale ż y te ż podkre ś li ć , ż e ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwo ś ci Unii Europejskiej wyra ż anym w wydawanych orzeczeniach mo ż na si ę zgadza ć lub nie, orzeczenia te nie s ą te ż wi ążą ce, lecz stanowi ą one obowi ą zuj ą c ą w Unii Europejskiej interpretacj ę przepisów prawa unijnego i nie mog ą by ć pomijane przez zamawiaj ą cych, jak te ż organy stosuj ą ce prawo, zwłaszcza w przypadku, gdy dane zamówienie jest współfinansowane ze ś rodków unijnych.

W zwi ą zku z powy ż szym Izba orzekła jak w sentencji oddalaj ą c odwołanie.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, stosownie do wyniku post ę powania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z pó ź n. zm.).

Przewodnicz ą cy: ……………………..…