Wyrok KIO 1335/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1335/17 ‎ WYROK z dnia 19 lipca 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowro ń ski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2017 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 czerwca 2017 roku przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Technical Solutions Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w K ę dzierzynie-Ko ź lu

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Powiat Krapkowicki z siedzib ą w Krapkowicach

przy udziale wykonawcy HUCZ Sp. z o.o. Sp. k. z siedzib ą w Boronowie , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. umarza post ę powanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1a ustawy Pzp z uwagi na uwzgl ę dnienie odwołania w cz ęś ci i brak sprzeciwu Przyst ę puj ą cego; 2. oddala zarzuty odwołania w pozostałym zakresie 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Technical Solutions Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w K ę dzierzynie-Ko ź lu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 10.000,00 zł (słownie: dziesi ęć tysi ę cy złotych 00/100) uiszczon ą przez Odwołuj ą cego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Odwołującego Technical Solutions Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w K ę dzierzynie-Ko ź lu na rzecz Zamawiającego

Powiatu Krapkowickiego kwot ę 3 859,67 zł (słownie: trzy tysi ą ce osiemset pi ęć dziesi ą t dziewi ęć złotych 67/100) stanowi ą c ą koszty post ę powania odwoławczego poniesione przez Zamawiaj ą cego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz z tytułu dojazdu pełnomocników na wyznaczon ą rozpraw ę

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia – przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Opolu

Przewodnicz ą cy:

Sygn. akt: KIO 1335/17

‎ UZASADNIENIE

W dniu 30 czerwca 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., poz.2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa Pzp” odwołanie złożył wykonawca Technical Solutions Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w K ę dzierzynie-Ko ź lu, dalej jako: „Odwołujący”. Post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa drogi powiatowej Nr 1808 O ul. Góry ś w. Anny wraz z budow ą ronda na skrzy ż owaniu z ul. Now ą w Zdzieszowicach” prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego Zamawiaj ą cy: Powiat Krapkowicki z siedzib ą w Krapkowicach . Numer ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówie ń Publicznych 517935-N-2017; data ogłoszenia 25 maja 2017 r. Odwołuj ą cy zarzucał Zamawiaj ą cemu: - naruszenie przepisu art. 24 ust. 8 Pzp poprzez jego bł ę dn ą wykładni ę polegaj ą c ą na przyj ę ciu, ż e w przypadku zastosowania procedury samooczyszczenia, Odwołuj ą cy w dniu składania ofert miał obowi ą zek wykazania spełniania warunków udziału w post ę powaniu, a w konsekwencji naruszenie przepisu art. 24 ust. 9 Pzp przez jego niezastosowanie polegaj ą cym na nierozpoznaniu i niewzi ę ciu pod uwag ę zło ż onych przez Odwołuj ą cego wyja ś nie ń i dowodów, co skutkowało niezgodnym z prawem wykluczeniem Odwołuj ą cego z post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego; - naruszenie przepisu art. 92 ust. 1a Pzp poprzez jego niezastosowanie, co skutkowało brakiem wskazania i wyja ś nienia przez Zamawiaj ą cego powodów, dla których dowody przedstawione przez Odwołuj ą cego, uznał za niewystarczaj ą ce. Wobec powy ż szego Odwołuj ą cy wnosił o: 1) uwzgl ę dnienie odwołania i uniewa ż nienie czynno ś ci Zamawiaj ą cego polegaj ą cej na wykluczeniu Odwołuj ą cego; 2) nakazanie powtórzenia czynno ś ci badania i oceny oferty zgodnie z przepisami Pzp; 3) obci ąż enie Zamawiaj ą cego kosztami post ę powania według norm prawem przepisanych. Interes prawny w zło ż eniu odwołania Odwołuj ą cy wywodził z faktu, i ż jego oferta z dnia 12 czerwca 2017 r. jest ofert ą najkorzystniejsz ą i uniewa ż nienie czynno ś ci Zamawiaj ą cego polegaj ą cej na wykluczeniu Odwołuj ą cego spowoduje, ż e w przypadku powtórzenia czynno ś ci badania i oceny oferty, oferta Odwołuj ą cego b ę dzie ofert ą

wygrywaj ą c ą z punktu widzenia kryteriów oceny ofert, jakimi były: wysoko ść wynagrodzenia oraz okres gwarancji przedmiotu umowy. W uzasadnieniu wskazano, ż e Zamawiaj ą cy w dniu 25 maja 2017 r. opublikował w BZP ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym post ę powaniu. Zgodnie z postanowieniem rozdziału Va ust. 2 SIWZ Zamawiaj ą cy przewidywał wykluczenie Wykonawcy: 1) o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1, w stosunku do którego otwarto likwidacj ę , w zatwierdzonym przez s ą d układzie w post ę powaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidacj ę jego maj ą tku lub s ą d zarz ą dził likwidacj ę jego maj ą tku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. poz. 978, z pó ź n. zm.) lub którego upadło ść ogłoszono, z wyj ą tkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadło ś ci zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem s ą du, je ż eli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidacj ę maj ą tku upadłego, chyba ż e s ą d zarz ą dził likwidacj ę jego maj ą tku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadło ś ciowe (Dz. U. z 2015 r. poz. 233, z pó ź n. zm.); 2) o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 - tj. który naruszył obowi ą zki dotycz ą ce płatno ś ci podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiaj ą cy jest w stanie wykaza ć za pomoc ą stosownych ś rodków dowodowych, z wyj ą tkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba ż e wykonawca dokonał płatno ś ci nale ż nych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wi ążą ce porozumienie w sprawie spłaty tych nale ż no ś ci. Odwołuj ą cy przyznał, ż e na dzie ń zło ż enia oferty zalegał z zapłat ą podatku od ś rodków transportowych, jednak ż e w dniu 25 maja 2017 r. zło ż ył wniosek do organu podatkowego o rozło ż enie na raty zadłu ż enia z tytułu podatku był w trakcie post ę powania przed organem podatkowym maj ą cym na celu zastosowanie wobec niego ulgi podatkowej w postaci rozło ż enia podatku na raty i odroczenia terminu płatno ś ci. Maj ą c na uwadze zaleganie z zapłat ą podatku od ś rodków transportowych, Odwołuj ą cy wykazał ten fakt w tre ś ci zał ą cznika nr 3 do SWIZ przedstawiaj ą c jednocze ś nie zaistniały stan faktyczny sprawy oraz dowody, które jego zdaniem były wystarczaj ą ce do wykazania jego rzetelno ś ci. W dniu 16 czerwca 2017 r. Prezydent Miasta K ę dzierzyn-Ko ź le wydał decyzj ę rozkładaj ą c ą na raty zadłu ż enie podatkowe Odwołuj ą cego. O uzyskaniu decyzji w sprawie zaległo ś ci podatkowej, Zamawiaj ą cy został poinformowany pismem datowanym na dzie ń 21 czerwca 2017 r. Zamawiaj ą cy w dniu 26 czerwca 2017 roku, pismem z dnia 23 czerwca 2017 r., poinformował o wykluczeniu Odwołuj ą cego z post ę powania, a co za tym idzie, o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu zostało wskazane, ż e „W zwi ą zku z tym, ż e przepis wskazuje na

mo ż liwo ść uchylania si ę od skutku wykluczenia poprzez uregulowanie płatno ś ci nale ż nych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarcia wi ążą cego porozumienia w sprawie spłaty tych nale ż no ś ci, nie zwalnia wykonawcy z wykazania spełniania warunków udziału w post ę powaniu na dzie ń zło ż enia oferty, czyli w tym przypadku nie została skutecznie przeprowadzona procedura samooczyszczenia.” Odwołuj ą cy nie mo ż e zgodzi ć si ę z takim stwierdzeniem Zamawiaj ą cego, albowiem stoi ono w zupełnej sprzeczno ś ci z przepisami Pzp. Ponadto, zdaniem Odwołuj ą cego, stanowisko przedstawione przez Zamawiaj ą cego, wskazuje na całkowity brak zrozumienia procedury samooczyszczenia. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 24 ust. 8 Pzp „Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust 5, mo ż e przedstawi ć dowody na to, ż e podj ę te przez niego ś rodki s ą wystarczaj ą ce do wykazania jego rzetelno ś ci, w szczególno ś ci udowodni ć naprawienie szkody wyrz ą dzonej przest ę pstwem lub przest ę pstwem skarbowym, zado ść uczynienie pieni ęż ne za doznan ą krzywd ę lub naprawienie szkody, wyczerpuj ą ce wyja ś nienie stanu faktycznego oraz współprac ę z organami ś cigania oraz podj ę cie konkretnych ś rodków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które s ą odpowiednie dla zapobiegania dalszym przest ę pstwom lub przest ę pstwom skarbowym lub nieprawidłowemu post ę powaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje si ę , je ż eli wobec wykonawcy, b ę d ą cego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem s ą du zakaz ubiegania si ę o udzielenie zamówienia oraz nie upłyn ą ł okre ś lony w tym wyroku okres obowi ą zywania tego zakazu.” Zaznaczyć należy, że identyczne postanowienie Zamawiający zawarł w rozdziale Va ust.4 SIWZ. Zdaniem Odwołującego, celem cytowanego przepisu jest umożliwienie wykonawcom, którzy na dzień składania ofert podlegaliby wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie wskazanych przepisów, złożenie oferty i opisanie w niej zaistniałej sytuacji, przedstawienie stosownych wyjaśnień oraz dowodów na ich poparcie, żeby wykazać, że pomimo okoliczności wyłączających, poczynione przez nich działania i podjęte środki są wystarczające do wykazania ich rzetelności oraz zapobieżeniu dalszym nieprawidłowym działaniom. Wobec tego, Odwołuj ą cy stoi na stanowisku, ż e nie sposób zgodzi ć si ę z twierdzeniami Zamawiaj ą cego wyra ż onymi w informacji o wykluczeniu wykonawcy, jakoby procedura samooczyszczenia, polegała na obowi ą zku wykazania przez wykonawc ę spełnienia wszystkich warunków udziału w post ę powaniu, ju ż w dniu składania ofert, gdy ż przy takim rozumieniu tej procedury, nie byłaby ona w ogóle potrzebna. Ponownie podkre ś li ć nale ż y, ż e istot ą procedury samooczyszczenia wykonawcy, jest mo ż liwo ść przedstawienia

zamawiającemu faktów i dowodów, wskazujących że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jak wynika z art. 24 ust. 8 Pzp samooczyszczenie może polegać na udowodnieniu naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynieniu pieniężnym za doznaną krzywdę lub naprawieniu szkody. Może również polegać na wyczerpującym wyjaśnieniu stanu faktycznego oraz wykazaniu współpracy z właściwymi organami. Wymienione we wskazanym przepisie sposoby samooczyszczenia należy traktować jako przykładowe. Jednak samo sformułowanie tych przykładowych okoliczności wskazuje, że jeśli wykonawca wykazuje okoliczności potwierdzające jego rzetelność, powinny być one opisane precyzyjnie i szczegółowo. Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 9 Pzp „Wykonawca nie podlega wykluczeniu, je ż eli zamawiaj ą cy, uwzgl ę dniaj ą c wag ę i szczególne okoliczno ś ci czynu wykonawcy, uzna za wystarczaj ą ce dowody przedstawione na podstawie ust. 8”. Na podstawie tych wyjaśnień zamawiający oceni, czy postawa wykonawcy gwarantuje jego rzetelność i uczciwość, a co za tym idzie należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący przywołał stanowisko zajęte przez skład orzekający KIO, zgodnie z którym <<W ś wietle art. 24 ust. 8 p.z.p. (w brzmieniu od 28 lipca 2016 r.) wykonawca ma prawo do przedstawienia dowodów, i ż dokonał tzw. „samooczyszczenia”. Jak wynika za ś z art. 24 ust. 9 p.z.p. (w brzmieniu od 28 lipca 2016 r.), dopiero negatywna ocena przedstawianych przez wykonawc ę dowodów mo ż e uzasadnia ć wykluczenie go z udziału w post ę powaniu>> (wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2016 r., sygn. akt: KIO 1352/16; KIO 1355/16). Odwołujący zauważył, że zgodnie z wskazanym przepisem oraz wyrokiem KIO, Zamawiający nie ma prawa wykluczyć z postępowania wykonawcy, przed merytoryczną oceną przedstawionych przez niego dowodów. Co więcej, jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do oświadczenia Odwołującego, uznał je za niejasne, niezrozumiałe lub miał co do niego jakiekolwiek pytania czy zastrzeżenia, to na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 Pzp miał obowiązek wezwania Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień (tak wyrok KIO z dnia 9 czerwca 2016 r., sygn. akt: KIO 905/16). Skoro Zamawiający nie wezwał Odwołującego, to uznał, że złożone oświadczenie i zawarte w nim wyjaśnienia nie budzą żadnych wątpliwości i są w pełni zrozumiane. W drugiej kolejno ś ci Odwołuj ą cy wskazał, ż e zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1a Pzp „W przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 8, informacja, o której mowa w ust. 1 pkt 2, zawiera wyja ś nienie powodów, dla których dowody przedstawione przez wykonawc ę , zamawiaj ą cy uznał za niewystarczaj ą ce”. Przepis ten nakłada na Zamawiającego obowiązek dokładnego wyjaśnienia wszystkich powodów i okoliczności, które zadecydowały o tym, że wyjaśnienia i dowody przedstawione przez Odwołującego, zostały uznane za niewystarczające do pozytywnego przejścia procedury samooczyszczenia. Odwołujący

przywołał wyrok KIO, zgodnie z którym „Przepis art. 92 ust. 1a p.z.p., który przewiduje dodatkowe obowi ą zki informacyjne zamawiaj ą cego, w sytuacji gdy decyduje si ę wykluczy ć wykonawc ę z post ę powania w okoliczno ś ciach, o których mowa w art. 24 ust. 8 p.z.p. W ś wietle tego przepisu, elementem uzasadnienia faktycznego czynno ś ci wykluczenia musi by ć przedstawienie przez zamawiaj ą cego powodów negatywnej oceny dowodów zło ż onych przez wykonawc ę w ramach tzw. instytucji samooczyszczenia. Procedur ę samooczyszczenia reguluj ą przepisy art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. Przepis art. 24 ust. 8 p.z.p. stanowi, ż e wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie m.in. art. 24 ust. 5 p.z.p., mo ż e przedstawi ć dowody na to, ż e podj ę te przez niego ś rodki s ą wystarczaj ą ce do wykazania jego rzetelno ś ci, w szczególno ś ci udowodni ć naprawienie szkody wyrz ą dzonej przest ę pstwem lub przest ę pstwem skarbowym, zado ść uczynienie pieni ęż ne za doznan ą krzywd ę lub naprawienie szkody, wyczerpuj ą ce wyja ś nienie stanu faktycznego oraz współprac ę z organami ś cigania oraz podj ę cie konkretnych ś rodków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które s ą odpowiednie dla zapobiegania dalszym przest ę pstwom lub przest ę pstwom skarbowym lub nieprawidłowemu post ę powaniu wykonawcy. Natomiast art. 24 ust. 9 p.z.p. stanowi, ż e wykonawca nie podlega wykluczeniu, je ż eli zamawiaj ą cy, uwzgl ę dniaj ą c wag ę i szczególne okoliczno ś ci czynu wykonawcy, uzna za wystarczaj ą ce dowody przedstawione na podstawie ust. 8. Procedura samooczyszczenia (z ang. self- cleaning) polega na tym, ż e przed podj ę ciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, m. in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p., zamawiaj ą cy obowi ą zany jest umo ż liwi ć wykonawcy przedstawienie dowodów na podj ę cie takich ś rodków, które gwarantuj ą jego rzetelno ść . Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje za ś zamawiaj ą cego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z post ę powania. Z regulacji tych wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka wykluczenia wykonawcy, jak ą jest umo ż liwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie." (wyrok KIO z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 163/17). Odwołujący podkreślał, że w załączniku nr 3 do SIWZ złożył oświadczenie, w którym wskazywał, że ... na ... dzień ...... złożenia . oferty ....... ..... zalega z .. zapłatą .... podatku .. od .... środków transportowych, ... wyjaśniając ....... .... jednocześnie, że zwrócił się do organu podatkowego z wnioskiem o rozłożenie zaległości podatkowej na raty, jednakże jeszcze nie została w tym zakresie wydana stosowna decyzja, co oznacza że szczegółowo przedstawił wszystkie okoliczności. Jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości dotyczące złożonego przez Odwołującego oświadczenia, to ciążył na nim prawny obowiązek wezwania Odwołującego do złożenia odpowiednich wyjaśnień, zgodnie z przepisem art. 26 ust. 4 Pzp. Zamawiający nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia, co jednoznacznie oznacza, że nie miał żadnych zastrzeżeń dotyczących złożonego oświadczenia i przedstawionych tam faktów i dowodów.

Odnosz ą c si ę do poczynionej przez Zamawiaj ą cego interpretacji przepisu art. 24 ust. 8 Pzp, Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e została ona przeprowadzona w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego my ś lenia. Skutkowało to bł ę dnym zrozumieniem czym jest procedura samooczyszczenia, co spowodowało brak jakiejkolwiek oceny zło ż onych przez Odwołuj ą cego wyja ś nie ń i dowodów, w ostateczno ś ci doprowadzaj ą c do podj ę cia przez Zamawiaj ą cego niezgodnej z prawem czynno ś ci polegaj ą cej na wykluczeniem Odwołuj ą cego. Ponadto, Zamawiaj ą cy w sporz ą dzonej i dor ę czonej Odwołuj ą cemu informacji o jego wykluczeniu z post ę powania, całkowicie pomin ą ł dokonanie jakichkolwiek wyja ś nie ń w zakresie oceny zło ż onego o ś wiadczenia oraz przedstawionych dowodów, co oznacza, ż e nie dopełnił ci ążą cego na nim obowi ą zku wynikaj ą cego z przepisu art. 92 ust. 1a Pzp. Maj ą c na uwadze przedstawiony j stan faktyczny oraz stan prawny, Odwołuj ą cy stoi na stanowisku, ż e Zamawiaj ą cy dopu ś cił si ę ra żą cych uchybie ń i bł ę dów dotycz ą cych zastosowania procedur oraz zaniechania wypełnienia obowi ą zków, które nakładaj ą na niego przepisy Pzp. W ś wietle przedstawionych dowodów i argumentów, zdaniem Odwołuj ą cego, czynno ść Zamawiaj ą cego polegaj ą ca na wykluczeniu Odwołuj ą cego z post ę powania jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp i powinna zosta ć uniewa ż niona, a badanie i ocena zło ż onej przez Odwołuj ą cego oferty, powinna zosta ć powtórzona i przeprowadzona zgodnie z prawem. Odwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym przepisem art. 182 ust. 1 pkt 2 zd. 1 Pzp. Kopia odwołania została przekazana Zamawiaj ą cemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w przepisie art. 180 ust. 5 Pzp. Stosownie do przepisu § 1 ust. 2 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), z racji faktu, i ż warto ść przedmiotowego zamówienia publicznego na roboty budowlane jest mniejsza ni ż kwota okre ś lona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, Odwołuj ą cy ui ś cił wpis od odwołania w wysoko ś ci 10.000,00 zł na wła ś ciwy rachunek bankowy.

7 lipca 2017 roku Zamawiaj ą cy na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp wniósł odpowied ź na odwołanie wykonawcy Technical Solutions Sp. z o.o. Przed zło ż eniem odwołania, w dniu 27 czerwca 2017 r., wykonawca przesłał do Zamawiaj ą cego pismo o podj ę ciu przez Zamawiaj ą cego czynno ś ci niezgodnej z przepisami ustawy z wnioskiem o powtórzenie czynno ś ci polegaj ą cej na ocenie oferty i dokonania wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Wykonawca nie dał mo ż liwo ś ci Zamawiaj ą cemu

odpowiedzi na zarzuty zawarte w przesłanej informacji bowiem ju ż w dniu 29 czerwca 2017 r. poinformował o wniesieniu odwołania. Zamawiaj ą cy zgodnie z art. 7 ustawy Pzp przygotował i przeprowadził post ę powanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalno ś ci i przejrzysto ś ci. Zatem na ka ż dym etapie post ę powania Zamawiaj ą cy zobowi ą zany był kierowa ć si ę ustalonymi przez siebie w momencie wszcz ę cia post ę powania zasadami okre ś lonymi w SIWZ. Zasady i wymagania ustalone przez Zamawiaj ą cego były obiektywnie uzasadnione jego potrzebami. Nast ę pnie według tych zasad zobowi ą zany był do dokonania oceny zło ż onych ofert - ka ż d ą ofert ę musiał oceni ć według tych samych, jednakowych kryteriów, wymaganych warunków udziału w post ę powaniu czy te ż jednakowych wymaga ń co do samego przedmiotu, jakie ma spełni ć przedmiot oferowany przez wykonawc ę . Post ę powanie miało na celu wyłonienie wykonawcy, który zapewni nie wykonanie zamówienia w ogóle, ale zapewni nale ż yte wykonanie zamówienia. Naruszenie przepisu art. 24 ust 8 Zarzut, zdaniem Zamawiaj ą cego, nie zasługuje na uwzgl ę dnienie. Zamawiaj ą cy, uwzgl ę dniaj ą c o ś wiadczenie Odwołuj ą cego zło ż one wraz z ofert ą oraz dokumenty przesłane w dniu 21 czerwca 2017 r., samodzielnie, bez wezwania, drog ą elektroniczn ą , stanowi ą ce wyja ś nienia w zakresie zło ż onego o ś wiadczenia wraz z zał ą cznikami (decyzja potwierdzaj ą c ą rozło ż enie nale ż no ś ci na raty, potwierdzenie zapłaty I raty zaległego podatku oraz opinia kancelarii prawnej) podj ą ł decyzj ę o wykluczeniu wykonawcy z post ę powania. Zamawiaj ą cy na podstawie dostarczonych dokumentów miał dostateczn ą wiedz ę i dowody wskazuj ą ce na stan faktyczny, co potwierdziło dotychczasowe stanowisko Zamawiaj ą cego, ż e wykonawca podlega wykluczeniu bowiem zaistniały przesłanki fakultatywne do wykluczenia wskazane w ogłoszeniu i w tre ś ci S1WZ. Zamawiaj ą cy zgodnie z art. 24 ust. 6 ustawy Pzp przewidział stosowanie, w ramach prowadzonego post ę powania, fakultatywnych przesłanek wykluczenia i przypadku ich wyst ą pienia nie mógł odst ą pi ć od eliminacji wykonawcy w trakcie badania i oceny ofert. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp Zamawiaj ą cy mo ż e wykorzysta ć w post ę powaniu wszystkie przesłanki fakultatywne, ustawodawca tego nie zabrania. Wprowadzenie przesłanek fakultatywnych czyli tych dodatkowych, dobieranych w sposób przemy ś lany i indywidualny dla ka ż dego zamówienia z uwzgl ę dnieniem jego wagi i specyfiki ma na celu ochron ę przed nierzetelnym wykonawc ą , by ostatecznie wykona ć zamówienie w sposób nale ż yty. Zamawiaj ą cy przewidział zastosowanie jedynie dwóch (art. 24 ust. 5 pkt 1 i 8) przesłanek fakultatywnych z o ś miu dost ę pnych, uznaj ą c je jako najistotniejsze, tak aby

spełnienie ich przez wykonawc ę zagwarantowało prawidłowe i nale ż yte wykonanie zamówienia. Zastosowanie przesłanki fakultatywnej - art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp, która stanowi, ż e z post ę powania zamawiaj ą cy mo ż e wykluczy ć wykonawc ę , który naruszył obowi ą zki dotycz ą ce płatno ś ci podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiaj ą cy jest wstanie wykaza ć za pomoc ą stosownych ś rodków dowodowych, z wyj ą tkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba ż e wykonawca dokonał płatno ś ci nale ż nych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wi ążą ce porozumienie w sprawie spłaty tych nale ż no ś ci, obligowało zamawiaj ą cego do dokonania analizy zło ż onego przez Wykonawc ę o ś wiadczenia o braku podstaw do wykluczenia z udziału w post ę powaniu. Weryfikuj ą c jego zapisy pod k ą tem wykluczenia na podstawie przytoczonego wy ż ej art. 24 ust. 5 pkt 8, Zamawiaj ą cy jednoznacznie stwierdził, ż e wykonawca naruszył obowi ą zki dotycz ą ce płatno ś ci podatku. Ponadto, na dzie ń zło ż enia oferty tj. 12 czerwca 2017 r., nie dokonał płatno ś ci nale ż nych podatków oraz nie zawarł wi ążą cego porozumienia w sprawie spłaty tych nale ż no ś ci a jedynie wyst ą pił z wnioskiem o zawarcie takiego porozumienia tj. rozło ż enia nale ż no ś ci na raty. W zwi ą zku z tym Zamawiaj ą cy nie uznał za wystarczaj ą ce dowody przedstawione w o ś wiadczeniu i ju ż na etapie oceny tego dokumentu miał podstawy do wykluczenia wykonawcy, st ą d decyzja. Zgodnie z przepisami Pzp, ka ż dy wykonawca znajduj ą cy si ę w jednej z sytuacji obj ę tych podstaw ą wykluczenia, mo ż e przedstawi ć dowody na to, ż e podj ę te przez niego ś rodki s ą wystarczaj ą ce do wykazania jego rzetelno ś ci, a zamawiaj ą cy oceni ć czy dowody zostan ą uznane za wystarczaj ą ce. Pewn ą wytyczn ą dla oceny tych ś rodków zawiera preambuła do dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z któr ą ś rodki takie mog ą w szczególno ś ci obejmowa ć działania personalne i organizacyjne, wdro ż enie systemów sprawozdawczo ś ci i kontroli, utworzenie struktury audytu wewn ę trznego monitoruj ą cego przestrzeganie i przyj ę cie wewn ę trznych zasad odpowiedzialno ś ci i odszkodowa ń . Kluczow ą dla jego skuteczno ś ci mo ż e si ę okaza ć wiarygodno ść . Chodzi tu zatem nie o ś rodki podejmowane ad hoc, w obawie przed wykluczeniem z konkretnego post ę powania, ale o rozwi ą zanie systemowe wdro ż one u danego wykonawcy Maj ą c na uwadze powy ż sze, zło ż enie przez wykonawc ę dopiero w dniu 25 maja 2017 r., czyli w dniu ogłoszenia o zamówieniu, wniosku do Prezydenta Miasta K ę dzierzyn-Ko ź le o rozło ż eniu nale ż no ś ci na raty, podaje w w ą tpliwo ść napraw ę nieprawidłowego działania oraz zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu post ę powaniu, poniewa ż ż adne kroki ż eby zapobiec podobnej sytuacji nie zostały wdro ż one. Inaczej mo ż e by ć bowiem oceniona sytuacja, w której wykonawca nie podejmuje ż adnych ś rodków naprawczych a ż do publikacji ogłoszenia o interesuj ą cym

wykonawc ę zamówieniu, a inaczej taka, gdzie system maj ą cy zapobiega ć naruszeniom jest u niego wdro ż ony niezale ż nie od konkretnego post ę powania o zamówienie publiczne i okoliczno ś ci danej sprawy. Przesłana przez Odwołuj ą cego decyzja o rozło ż eniu nale ż no ś ci na raty, została wydana w dniu 16.06.2017 r. czyli po terminie zło ż enia ofert. Gdyby decyzja została wydana przed dniem składania ofert, a wpłata jednej z rat była by dokonana przed 12 czerwca 2017 r., to nie zmieniło by faktu naruszenia przez wykonawc ę obowi ą zków dotycz ą cych płatno ś ci podatku. Jednak ż e w tym przypadku Zamawiaj ą cy uwzgl ę dniaj ą c wag ę i szczególne okoliczno ś ci czynu dokonałby analizy dowodów potwierdzaj ą cych naprawienie szkody, a w przypadku uwzgl ę dnienia dowodów wykonawca nie podlegałby wykluczeniu z post ę powania. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze procedura samooczyszczenia byłaby skuteczna wówczas, gdyby przekonała Zamawiaj ą cego, a nie stanowiłaby próby doprowadzenia do sytuacji, w której dopiero w przyszło ś ci si ę dokona. Zarzut nie dopełnienia przez Zmawiaj ą cego obowi ą zku wyja ś nienia powodów, dla których dowody przedstawione przez Wykonawc ę s ą niewystarczaj ą ce. Pozbawiony podstawy faktycznej i prawnej jest, zdaniem Zamawiającego, zarzut rzekomego niedopełnienia przez Zmawiającego obowiązku wyjaśnienia powodów, dla których dowody przedstawione przez Wykonawcę są niewystarczające. Biorąc pod uwagę art. 92 ust 1a ustawy Pzp, to dowody, które zaważyły na braku uznania za wystarczające wskazane są w informacji o wykluczeniu. W treści informacji o wykluczeniu Zamawiający wykazał, że „Na podstawie zło ż onego przez spółk ę o ś wiadczenia zaistniała ju ż przesłanka wykluczenia poniewa ż wykazano, ż e naruszono obowi ą zki zwi ą zane z płatno ś ci ą podatków, jednocze ś nie informuj ą c zamawiaj ą cego, ż e Spółka jest w trakcie post ę powania przed organem podatkowym maj ą cym na celu zastosowanie wobec spółki ulgi podatkowej w postaci rozło ż enia na raty i odroczenie terminu płatno ś ci. W zwi ą zku z tym, ż e przepis wskazuje na mo ż liwo ść uchylania si ę od skutku wykluczenia poprzez uregulowanie płatno ś ci nale ż nych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarcia wi ążą cego porozumienia w sprawie spłaty tych nale ż no ś ci, nie zwalnia wykonawcy z wykazania spełniania warunków udziału w post ę powaniu na dzie ń zło ż enia oferty, czyli w tym przypadku nie została skutecznie przeprowadzona procedura samooczyszczenia”, w związku z tym, powodem dla którego dowody przedstawione przez wykonawcę Zamawiający uznał za niewystarczające było niedopełnienie obowiązku płatności oraz nieuzyskanie decyzji o rozłożeniu na raty należności z tytułu podatków od środków transportu przed terminem złożenia oferty. Zamawiający już na podstawie złożonego przez wykonawcę oświadczenie miał jednoznaczne podstawy do wykluczenia, a przesłane przez wykonawcę dokumenty

potwierdziły tylko stan faktyczny i dotychczasowe stanowisko Zamawiaj ą cego, ż e wykonawca podlega wykluczeniu, poniewa ż nie spełnia warunków na dzie ń zło ż enia oferty. Wykonawca w ramach zastosowania procedury samooczyszczenia musi gwarantowa ć prawidłow ą i terminow ą realizacj ę umowy. Gwarancji takiej nie mo ż e da ć przedsi ę biorca, który wszedł w konflikt z prawem, nie płac ą c podatku od ś rodków transportowych. Wyst ą pienie tego typu okoliczno ś ci nakazuje uzna ć , ż e zaistniały przesłanki wykluczenia, a w rezultacie - nast ę puje dyskwalifikacja takiego wykonawcy z wy ś cigu o zamówienie publiczne. Zamawiaj ą cy wnosił o uznanie odwołania za bezzasadne i jego oddalenie w cało ś ci.

Na rozprawie Strony i Uczestnik post ę powania potrzymały stanowiska wyra ż one pisemnie.

Uwzgl ę dniaj ą c dokumentacj ę z przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególno ś ci tre ść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, oferty wykonawców, jak równie ż o ś wiadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika post ę powania zło ż one ustnie i pisemnie w trakcie rozprawy, skład orzekaj ą cy Izby ustalił i zwa ż ył, co nast ę puje: Ustalono, ż e nie została wypełniona ż adna z przesłanek skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania w cało ś ci w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozpraw ę Ustalono dalej, ż e wykonawca wnosz ą cy odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo ż liwo ś ci ą poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynno ś ci badania i oceny ofert, w tym wykluczenie Odwołuj ą cego i odrzucenie jego oferty, oznacza, ż e potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołuj ą cego mo ż liwo ś ci uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikaj ą ce z tre ś ci art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Do post ę powania odwoławczego przyst ą pienie zło ż ył wykonawca HUCZ Sp. z o.o. Sp. k. z siedzib ą Boronowie . Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.

Zamawiaj ą cy w dniu 18 lipca 2017 roku, na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp uwzgl ę dnił w cz ęś ci zarzuty odwołania, dotycz ą ce naruszenia art. 92 ust. 1a ustawy Pzp. Zamawiaj ą cy uznał, ż e w informacji o wykluczeniu Odwołuj ą cego nie przedstawił wystarczaj ą co precyzyjnie wyja ś nienia powodów, dla których dowody przedstawione przez Odwołuj ą cego uznał za niewystarczaj ą ce. W odpowiedzi Zamawiaj ą cy przedstawił argumentacj ę , któr ą kierował si ę przy wykluczeniu Odwołuj ą cego z post ę powania. Odpowied ź Zamawiaj ą cego stanowiła jednocze ś nie wykonanie zaniechanej czynno ś ci poinformowania Wykonawcy o powodach, dla których wyja ś nienia i dowody Odwołuj ą cego uznano za niewystarczaj ą ce.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co nast ę puje: Izba ustaliła, ż e wszyscy Odwołuj ą cy prawidłowo w odwołaniu przytoczył fragmenty SIWZ istotne z punktu widzenia oceny podmiotowej wykonawcy w post ę powania oraz badania i oceny ofert dokonanej przez Zamawiaj ą cego. Fragmenty te, istotne z punktu widzenia sporu mi ę dzy Stronami post ę powania odwoławczego przytoczył tak ż e Zamawiaj ą cy w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odpowiedzi na odwołanie. Z akt sprawy wynika, i ż Odwołuj ą cy zło ż ył wraz z ofert ą o ś wiadczenie, w którym napisał, ż e na dzie ń zło ż enia oferty zalega z zapłat ą podatku od ś rodków transportowych, wyja ś niaj ą c jednocze ś nie, ż e zwrócił si ę do organu podatkowego z wnioskiem o rozło ż enie zaległo ś ci podatkowej na raty, jednak ż e jeszcze nie została w tym zakresie wydana stosowna decyzja. Zaznaczono, ż e dla zastosowania ulg podatkowych nale ż no ść podatkowa musi by ć wymagalna, a wi ę c musi upłyn ąć termin jej płatno ś ci. Dopiero w takiej sytuacji mo ż na ubiega ć si ę o udzielenie konkretnej ulgi podatkowej. Wykonawca zaznaczył, ż e teoretycznie Zamawiaj ą cy posiada uprawnienie do wykluczenia Spółki, ale w ocenie Wykonawcy byłby to ś rodek zbyt daleko id ą cy. Nast ę pnie Odwołuj ą cy dostarczył Zamawiaj ą cemu decyzj ę o rozło ż eniu zaległo ś ci na raty, wydan ą ju ż po terminie składania ofert i dowód zapłaty I raty nale ż no ś ci. W informacji o wyniku postępowania Zamawiający oświadczył, że „Na podstawie zło ż onego przez spółk ę o ś wiadczenia zaistniała ju ż przesłanka wykluczenia poniewa ż wykazano, ż e naruszono obowi ą zki zwi ą zane z płatno ś ci ą podatków, jednocze ś nie informuj ą c zamawiaj ą cego, ż e Spółka jest w trakcie post ę powania przed organem podatkowym maj ą cym na celu zastosowanie wobec spółki ulgi podatkowej w postaci rozło ż enia na raty i odroczenie terminu płatno ś ci. W zwi ą zku z tym, ż e przepis wskazuje na mo ż liwo ść uchylania si ę od skutku wykluczenia poprzez uregulowanie płatno ś ci nale ż nych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz

z odsetkami lub grzywnami lub zawarcia wi ążą cego porozumienia w sprawie spłaty tych nale ż no ś ci, nie zwalnia wykonawcy z wykazania spełniania warunków udziału w post ę powaniu na dzie ń zło ż enia oferty, czyli w tym przypadku nie została skutecznie przeprowadzona procedura samooczyszczenia”.

Na podstawie poczynionych ustale ń Izba zwa ż yła, i ż odwołanie w zakresie podtrzymanych przez Odwołuj ą cego zarzutów nie mogło zosta ć uwzgl ę dnione.

Zamawiaj ą cy uwzgl ę dnił zarzut naruszenia art. 92 ust. 1a ustawy Pzp. Przyst ę puj ą cy po jego stronie Wykonawca nie zło ż ył sprzeciwu. W zwi ą zku z powy ż szym Krajowa Izba Odwoławcza w pkt 1 sentencji umorzyła post ę powanie odwoławcze, z uwagi na uwzgl ę dnienie przez Zamawiaj ą cego jednego z zarzutów odwołania. Rozstrzyganie odwołania w cz ęś ci, której nie istnieje ju ż spór pomi ę dzy stronami, jest bezcelowe. Jednocze ś nie jednak informacja o cz ęś ciowym umorzeniu post ę powania odwoławczego musiała znale źć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, okre ś laj ą cym w sposób wyczerpuj ą cy elementy tre ś ci uzasadnienia wyroku wydanego przez Izb ę nie ma bowiem ż adnej wzmianki o mo ż liwo ś ci zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygni ę cia. Na powy ż sze zwrócono uwag ę w uchwale S ą du Najwy ż szego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. S ą d ten uznał za wadliw ą praktyk ę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji o cz ęś ci zarzutów i żą da ń zawartych w odwołaniu. Co do konieczno ś ci zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o cz ęś ciowym umorzeniu post ę powania odwoławczego podzielono identyczne stanowisko przedstawione w: wyroku KIO z 26 pa ź dziernika 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 17/17, KIO 24/17. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzgl ę dnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie . Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z powyższego wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne, o uwzględnieniu bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak, że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie może zawierać również rozstrzygnięć formalnych – które bior ą c pod uwag ę ich charakter i tre ść s ą postanowieniami.

Wobec powy ż szego orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdy ż odnosiło si ę do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1 sentencji miało charakter formalny, gdy ż dotyczyło umorzenia post ę powania, wobec uwzgl ę dnienia zarzutów odwołania, a zatem było postanowieniem. O tym, ż e orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przes ą dził S ą d Najwy ż szy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Analogiczna sytuacja ma zatem miejsce w przypadku umorzenia post ę powania w tre ś ci wyroku. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygni ę cia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybra ć posta ć wyroku. W zwi ą zku z faktem, ż e w cz ęś ci Zamawiaj ą cy uwzgl ę dnił cz ęś ciowo zarzuty odwołania – a Przyst ę puj ą cy po stronie Zamawiaj ą cego w tej cz ęś ci nie skorzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu, stosownie do art. 186 ust. 3a w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp nale ż ało umorzy ć . Na marginesie – co równie ż nale ż y podkre ś li ć – wobec uwzgl ę dnienia zarzutów odwołania oraz braku sprzeciwu wykonawcy przyst ę puj ą cego po stronie Zamawiaj ą cego – Zamawiaj ą cy zobowi ą zany jest do wykonania, powtórzenia lub uniewa ż nienia czynno ś ci w post ę powaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żą daniem zawartym w odwołaniu, co w ocenie Izby musi mie ć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Ponadto wydanie postanowienia w wyroku rozpoznaj ą cym spraw ę merytorycznie, jest konieczne tak ż e dla oceny formalnej przyszłych odwoła ń w kontek ś cie uregulowania art. 189 ust. 2 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp. Maj ą c to na uwadze Izba umorzyła w cz ęś ci post ę powanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1a ustawy Pzp.

Odnosz ą c si ę do zarzutów podtrzymanych przez Odwołuj ą cego, dostrze ż enia wymagało, i ż Zamawiaj ą cy przewidział w ramach prowadzonego post ę powania zastosowanie dwóch fakultatywnych przesłanek wykluczenia (art. 24 ust. 5 pkt 1 i 8), co gwarantowa ć miało w jego ocenie wybór wykonawcy, który w nale ż yty sposób zrealizuje dane zamówienie. W przypadku przewidzianych przesłanek wykluczenia wykonawca dostaje szans ę na wykazanie swojej rzetelno ś ci, mimo ż e pierwotnie zachodz ą w stosunku przesłanki wykluczenia. Procedur ę samooczyszczenia reguluj ą przepisy art. 24 ust. 8 i 9 Pzp. Przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp stanowi, ż e wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie m.in. art. 24 ust. 5 Pzp, mo ż e przedstawi ć dowody na to, ż e podj ę te przez niego ś rodki s ą wystarczaj ą ce do wykazania jego rzetelno ś ci, w szczególno ś ci udowodni ć naprawienie szkody wyrz ą dzonej przest ę pstwem lub przest ę pstwem skarbowym, zado ść uczynienie pieni ęż ne za doznan ą krzywd ę lub naprawienie szkody, wyczerpuj ą ce wyja ś nienie stanu

faktycznego oraz współprac ę z organami ś cigania oraz podj ę cie konkretnych ś rodków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które s ą odpowiednie dla zapobiegania dalszym przest ę pstwom lub przest ę pstwom skarbowym lub nieprawidłowemu post ę powaniu wykonawcy. Natomiast art. 24 ust. 9 Pzp stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, je ż eli zamawiaj ą cy, uwzgl ę dniaj ą c wag ę i szczególne okoliczno ś ci czynu wykonawcy, uzna za wystarczaj ą ce dowody przedstawione na podstawie ust. 8.

Procedura samooczyszczenia (z ang. self-cleaning) polega na tym, ż e przed podj ę ciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, zamawiaj ą cy obowi ą zany jest umo ż liwi ć wykonawcy przedstawienie dowodów na podj ę cie takich ś rodków, które gwarantuj ą jego rzetelno ść . Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje za ś zamawiaj ą cego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z post ę powania. Z regulacji tych wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka przed wykluczeniem wykonawcy, jak ą jest umo ż liwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie.

Izba podziela stanowisko Odwołuj ą cego, i ż celem art. 24 ust. 8 ustawy Pzp jest umo ż liwienie wykonawcom, którzy na dzie ń składania ofert podlegaliby wykluczeniu z post ę powania o udzielenie zamówienia na podstawie wskazanych przepisów, zło ż enie oferty i opisanie w niej zaistniałej sytuacji, przedstawienie stosownych wyja ś nie ń oraz dowodów na ich poparcie, ż eby wykaza ć , ż e pomimo okoliczno ś ci wył ą czaj ą cych, poczynione przez nich działania i podj ę te ś rodki s ą wystarczaj ą ce do wykazania ich rzetelno ś ci oraz zapobie ż eniu dalszym nieprawidłowym działaniom. W przedmiotowej sprawie rozwa ż y ć zatem nale ż ało, czy zło ż one wyja ś nienia i dowody przez Odwołuj ą cego były wystarczaj ą ce do wykazania rzetelno ś ci. W tym zakresie Odwołuj ą cy wraz z ofert ą zło ż ył jedynie krótkie o ś wiadczenie, z którego wynikało, ż e zalega z płatno ś ci ą podatków (bez podania wysoko ś ci zaległo ś ci), ale w tym zakresie podj ą ł ju ż niezb ę dne kroki celem podpisania stosowanego porozumienia z wła ś ciwym organem podatkowym. Nast ę pnie Wykonawca zło ż ył ju ż po terminie składania ofert wydan ą decyzj ę o rozło ż eniu nale ż no ś ci na raty. W ocenie składu orzekaj ą cego Izby przedstawione wraz z ofert ą o ś wiadczenie nie wyczerpywało mo ż liwo ś ci wykonawcy warunkuj ą cych mu skuteczne samooczyszczenie. Lakoniczne stwierdzenie, ż e Wykonawca zalega z płatno ś ciami i podj ą ł kroki prawne celem zmiany tej sytuacji Izba uznaje za niewystarczaj ą ce. W ocenie Izby Wykonawca wraz z ofert ą mógł zło ż y ć wniosek o rozło ż enie płatno ś ci na raty skierowany do organu podatkowego lub te ż w zło ż onym o ś wiadczeniu szczegółowo opisa ć powód powstania zaległo ś ci. Jak wynika bowiem z uzasadnienia decyzji podatkowej, to wła ś nie uzasadnienie

zło ż onego wniosku zawiera szczegółowe opisanie przyczyn, dlaczego doszło do zaległo ś ci podatkowych, jak ą rol ę odgrywały w tym wszystkim zasady działania przedsi ę biorstwa Wykonawcy, jakie czynniki miały wpływ na powstanie zaległo ś ci, czy mo ż na Wykonawcy przypisa ć win ę lub ra żą ce niedbalstwo, które doprowadziło do tej sytuacji. Tam tak ż e zawarto informacje w jaki sposób przedsi ę biorca zamierza w przyszło ś ci zapobiega ć podobnym sytuacjom. Taka argumentacja, nie za ś suche o ś wiadczenie, pozwoliłoby Zamawiaj ą cemu przeanalizowa ć , czy podj ę te ś rodki s ą wystarczaj ą ce do zapobiegania nieprawidłowemu działaniu Wykonawcy na przyszło ść . Zło ż enie natomiast samej decyzji o rozło ż eniu płatno ś ci na raty oraz dowodu zapłaty I raty nale ż no ś ci ju ż po terminie składania ofert nale ż y uzna ć za spó ź nione. Za spó ź nione równie ż Izba uznała zło ż enie dopiero na rozprawie pierwszej strony wniosku skierowanego do wła ś ciwego organu podatkowego. Tłumaczenie, i ż niedoł ą czenie wniosku do oferty było zapewne spowodowane bł ę dem ludzkim, nie jest w ocenie składu orzekaj ą cego wystarczaj ą ce przy obowi ą zuj ą cej zasadnie podwy ż szonej staranno ś ci wymaganej od przedsi ę biorcy. Jednocze ś nie dostrze ż enia wymaga, i ż w ocenie składu orzekaj ą cego Izby to nie sam fakt zalegania z płatno ś ciami w podatkach winien by ć podstaw ą wykluczenia, ale brak skutecznego przeprowadzenia procedury self-cleaning przez Odwołuj ą cego. Zamawiaj ą cy bł ę dnie bowiem uto ż samia procedur ę skutecznego samooczyszczenia w przypadku zalegania z płatno ś ciami publicznoprawnymi z konieczno ś ci ą uregulowania tych nale ż no ś ci przed terminem składania ofert przy uwzgl ę dnieniu tre ś ci art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, dopuszczaj ą cego mo ż liwo ść wytłumaczenia si ę wykonawcy z zaistniałej sytuacji. W takim przypadku nie zachodziłaby bowiem okoliczno ść niespełniania warunków udziału w post ę powania. Je ż eli wykonawca nie zalega z płatno ś ciami na dzie ń składania ofert, to nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia z post ę powania. Tylko wi ę c w przypadku posiadania zaległo ś ci na rzecz Pa ń stwa mo ż liwe jest podj ę cie rozwa ż a ń , czy dany wykonawca podj ą ł konkretnych ś rodki technicznych, organizacyjne i kadrowe, które s ą odpowiednie dla zapobiegania dalszym przest ę pstwom lub przest ę pstwom skarbowym lub nieprawidłowemu post ę powaniu wykonawcy i czy okoliczno ść te wyczerpuj ą co przedstawił Zamawiaj ą cemu celem podj ę cia decyzji o skutecznym self-cleaningu. Art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, wbrew twierdzeniom Zamawiaj ą cego, nie warunkuje mo ż liwo ś ci uchylania si ę od skutku wykluczenia poprzez uregulowanie płatno ś ci nale ż nych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarcia wi ążą cego porozumienia w sprawie spłaty tych nale ż no ś ci (przed terminem składania ofert). Przepis ten, jak ju ż wcze ś niej wspomniano, pozwala wykonawcom, którzy wła ś nie s ą w trakcie regulowania nale ż no ś ci publicznych lub zawierania stosowanych porozumie ń z organami podatkowymi, ż e przedstawi ą oni dowody, które potwierdz ą ich rzetelno ść jako

przedsi ę biorcy pomimo tych okoliczno ś ci i pozwol ą uwa ż a ć takiego wykonawc ę za gwarantuj ą cego nale ż yte wykonanie zamówienia. Jak zauwa ż ył Przyst ę puj ą cy, Wykonawca mo ż e wyczerpuj ą co wyja ś ni ć stan faktyczny, oraz wskaza ć jakie konkretnie ś rodki techniczne, organizacyjne i kadrowe podj ą ł aby zapobiec nieprawidłowemu post ę powaniu na przyszło ść . Jak ju ż zauwa ż ono w niniejszym orzeczeniu, zło ż one przez Odwołuj ą cego w ofercie o ś wiadczenie nie odnosi si ę do ż adnego z wymienionych elementów. W o ś wiadczeniu nie wskazano nawet wysoko ś ci zaległo ś ci. Natomiast w przypadku Spółki specjalizuj ą cej si ę w pracach budowlanych spectrum działa ń , które mo ż e podj ąć by wykaza ć ch ęć naprawienia zaistniałej sytuacji, jest du ż e.

W dalszej kolejno ś ci rozwa ż y ć nale ż ało, czy Zamawiaj ą cy winien zastosowa ć wobec Odwołuj ą cego procedur ę wezwania do wyja ś nie ń w trybie art. 26 ust.4 ustawy Pzp. Zamawiaj ą cy mo ż e zastosowa ć przywołan ą regulacj ę prawn ą w sytuacji, w której ma w ą tpliwo ś ci co do oceny spełniania przez danego wykonawc ę warunków udziału w post ę powaniu. W przedmiotowym post ę powaniu Zamawiaj ą cy wraz z ofert ą dostał sygnał od Wykonawcy, ż e zachodzi przesłanka fakultatywnego wykluczenia, nast ę pnie Wykonawca samodzielnie, bez wezwania, zło ż ył wydan ą na jego rzecz decyzj ę podatkow ą . Oznacza to, i ż w momencie podejmowania decyzji o wykluczeniu Odwołuj ą cego z post ę powania Zamawiaj ą cy miał wystarczaj ą c ą wiedz ę w zakresie sytuacji prawnej Odwołuj ą cego. Zamawiaj ą cy ocenił tre ść o ś wiadczenia i zło ż one dowody, słusznie uznaj ą c, ż e ich forma i zakres na moment składania ofert s ą niewystarczaj ą ce do samooczyszczenia si ę Odwołuj ą cego. Stosowanie wi ę c art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nale ż ało wi ę c uzna ć za bezcelowe, poniewa ż w momencie zło ż enia oferty Wykonawca nie przedstawił wystarczaj ą cych dowodów umo ż liwiaj ą cych mu potwierdzenie spełniania warunków udziału w post ę powaniu i dalsze jego uczestnictwo w przetargu.

Z tych powodów zarzuty naruszenia art. 24 ust. 8, art. 24 ust. 9 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp podlegały oddaleniu.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) obci ąż aj ą c nimi Odwołuj ą cego.

Przewodnicz ą cy: