Wyrok KIO 1318/17 z 14 lipca 2017 r.

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy – Skarb Pa ń stwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Kielcach – prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót z zakresu bie żą cego utrzymania obiektów in ż ynierskich w ci ą gu dróg krajowych: Nr 9,42, 73, 77 i 79 na terenie GDDKIA oddział w Kielcach.

Post ę powanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustaw ą P.z.p.

W dniu 28 czerwca 2017 roku A.K. (dalej: odwołuj ą ca) wniosła odwołanie wobec czynno ś ci odrzucenia jej oferty.

Odwołuj ą ca zarzuciła zamawiaj ą cemu naruszenie zasad udzielania zamówie ń publicznych okre ś lonych w nast ę puj ą cych przepisach ustawy Prawo zamówie ń publicznych:

— art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasady generalnej, nakazuj ą cej prowadzenie post ę powania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

— art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołuj ą cej;

-- art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez nieuzasadnione wezwanie odwołuj ą cej do wyja ś nienia w przedmiocie ra żą co niskiej ceny.

Wskazuj ą c na powy ż sze zarzuty odwołuj ą ca wniosła o uchylenie czynno ś ci odrzucenia jej oferty, b ę d ą cej rezultatem niezgodnego z przepisami i nieuzasadnionego wezwania do zło ż enia wyja ś nie ń .

Odwołuj ą ca podniosła, ż e posiada interes w uzyskaniu zamówienia i mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy.

Odwołuj ą ca wskazała, ż e pismem z dnia 1 czerwca 2017 r. zamawiaj ą cy wezwał j ą do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych sposobu obliczenia ceny w pozycji kosztorysowej nr 9 - naprawa uszkodze ń konstrukcji betonowej zapraw ą o spoiwie polimerowo - cementowym PCC. W odpowiedzi odwołuj ą ca wniosła informacj ę o niezgodnej z przepisami czynno ś ci zamawiaj ą cego, polegaj ą cej na nieuzasadnionym wezwaniu do zło ż enia wyja ś nie ń w przedmiocie ra żą co niskiej ceny. Informacja pozostała bez odpowiedzi, jednak pismem z dnia 09 czerwca 2017 r. zamawiaj ą cy ponownie wezwał do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych sposobu obliczenia ceny w pozycji kosztorysowej nr 9 - naprawa uszkodze ń konstrukcji betonowej zapraw ą o spoiwie polimerowo - cementowym PCC. W odpowiedzi odwołuj ą ca zło ż yła pismo, w którym ponownie podkre ś liła bezzasadno ść żą dania zamawiaj ą cego. Jednocze ś nie, z ostro ż no ś ci procesowej, wskazane zostały szczególnie korzystne okoliczno ś ci realizacji robót obj ę tych pozycj ą kosztorysow ą nr 9, pozwalaj ą ce na zaoferowanie ceny na poziomie wskazanym w tre ś ci oferty.

Pismem z dnia 23 czerwca 2017 r. zamawiaj ą cy poinformował odwołuj ą c ą o odrzuceniu jej oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p.

W ocenie odwołuj ą cej, czynno ść odrzucenia oferty dokonana została z ra żą cym naruszeniem przepisów ustawy P.z.p.

Odwołuj ą ca zaznaczyła, i ż przepisy ustawy Prawo zamówie ń publicznych nie zawieraj ą definicji poj ę cia „ra żą co niska cena". Przyjmuje si ę jednak, ż e jest to cena, która jest nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówie ń , oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Jako przykład takiej sytuacji S ą d Okr ę gowy w Katowicach, w wyroku z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08), wskazał oferowanie towarów poni ż ej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za kwot ę symboliczn ą . Reasumuj ą c: cena ra żą co niska to taka, która nie pokrywa kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Definicj ę powy ż sz ą potwierdza orzecznictwo zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i s ą dów (por. wyrok SO w Katowicach z dnia 21.06.2010 r. sygn. akt: XIX GA 175/10; wyrok SO w Radomiu z dnia 14.02.2006 r. sygn. akt IV Ca 28/06; wyrok KIO z dnia 14.02.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/73/08).

Odwołuj ą ca wskazała, ż e w przedmiotowym post ę powaniu w zakresie cz ęś ci I zło ż one zostały trzy oferty:

1. Oferta zło ż ona przez KWIAT-KOP Budownictwo z cen ą 993 458,70 zł;

2. Oferta zło ż ona przez PPHU BIONATURA z cen ą 997 419,30 zł;

3. Oferta zło ż ona przez z cen ą Usługi Koparko - Ładowark ą Transport Drogowy M. P. z cen ą 1 151 144,70 zł.

Odwołuj ą ca stwierdziła, ż e z analizy zaoferowanych cen wynika, i ż dwaj wykonawcy skalkulowali ceny na niemal identycznym poziomie, za ś trzeci zło ż ył ofert ę zaledwie około 16% wy ż sz ą od oferty odwołuj ą cej, przy czym kwota ta przekracza bud ż et zamawiaj ą cego. Podkre ś liła, i ż jej oferta jest zaledwie około 5% ni ż sza od ś redniej arytmetycznej wszystkich zło ż onych ofert i zaledwie 1% ni ż sza od kwoty przeznaczonej na realizacj ę zamówienia. Tym samym, w ocenie odwołuj ą cej, zamawiaj ą cy nie miał najmniejszych podstaw do poddania w w ą tpliwo ść zaoferowanej przez odwołuj ą c ą ceny. Co wi ę cej, ś wiadczy to o rzetelnym skalkulowaniu ceny oferty, na poziomie rynkowym.

Odwołuj ą ca podkre ś liła, ż e przepisy ustawy P.z.p. nie definiuj ą poj ę cia „istotnej cz ęś ci składowej" ceny. W tej sytuacji nale ż y si ę posiłkowa ć wykładni ą literaln ą . Zgodnie z definicj ą słownikow ą , poj ę cie to oznacza:

1. „1. główny, podstawowy; 2. du ż y, znaczny; 3. Rzeczywisty, prawdziwy" (Słownik J ę zyka Polskiego Wydawnictwa PWN, oraz 2. „taki, który ma du ż e znaczenie lub du ż y wpływ na co ś " (Wielki Słownik J ę zyka Polskiego PAN, www.wsip.pl).

Odwołuj ą ca stwierdziła, i ż za podstawowe kryteria determinuj ą ce mo ż liwo ść badania składnika ceny ofertowej pod k ą tem ra żą co niskiej winny by ć uznane okoliczno ś ci takie jak to, czy badany składnik stanowi znaczn ą cz ęść całej ceny ofertowej lub te ż czy składnik ten miał du ż y wpływ na ww. cen ę oraz na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego. Podobne stanowisko prezentowane jest w najnowszym orzecznictwie. Przykładowo, w wyroku z dnia 03.04.2017 r. Krajowa Izba odwoławcza stwierdziła, i ż istotno ść , w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. nale ż y interpretowa ć jako istotno ść z punktu widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem odnoszenie warto ś ci danej cz ęś ci składowej do ceny ogółem (sygn. akt: KIO 519/17).

Odwołuj ą ca wskazała, ż e pozycja nr 9 kosztorysu - „naprawa uszkodze ń konstrukcji betonowej zapraw ą o spoiwie polimerowo - cementowym PCC" została wyceniona na 19 000,00 zł netto, przy kwocie całkowitej 807 690,00 zł netto. Warto ść pozycji, której wyja ś nienia domaga si ę zamawiaj ą cy, stanowi zatem raptem 2,35% warto ś ci zło ż onej oferty. Nie mo ż na zatem stwierdzi ć , i ż jest to znaczna cz ęść kosztów realizacji robót ani ż e ma istotny wpływ na wysoko ść zaoferowanej ceny. Co wi ę cej, bezsprzecznie ż e tak niewielki procent zamówienia nie mo ż e zadecydowa ć o rentowno ś ci całego kontraktu; tym bardziej nie mo ż e by ć uznany za istotn ą cz ęść składow ą zaoferowanej ceny.

Odwołuj ą ca podniosła, ż e – uzasadniaj ą c wezwanie do zło ż enia wyja ś nie ń – zamawiaj ą cy dokonał porównania ceny pozycji kosztorysowej nr 9; z dokonanego porównania wynika, i ż cena ww. pozycji w ofercie odwołuj ą cej jest ni ż sza odpowiednio o 82,73% i 79,57% od warto ś ci pozycji w kosztorysie inwestorskim i ś redniej arytmetycznej zło ż onych ofert. Działanie takie jest, w opinii odwołuj ą cej, sprzeczne z obowi ą zuj ą cymi przepisami ustawy P.z.p. w tym zakresie. Tre ść art. 90 ust. 1a w sposób jednoznaczny odnosi si ę do ceny całkowitej oferty, nie za ś jednostkowych pozycji składaj ą cych si ę na cen ę ; nie mo ż e to zatem uzasadnia ć wezwania do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych jednej pozycji.

Odwołuj ą ca podkre ś liła, ż e ż aden z przepisów ustawy P.z.p. nie zezwala zamawiaj ą cemu na porównywanie cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych. Takie podej ś cie jest sprzeczne z ugruntowan ą lini ą orzecznicz ą wskazuj ą c ą , i ż punktem wyj ś cia do rozwa ż a ń o ra żą co niskiej cenie mo ż e by ć tylko cena całkowita oferty, a nie poszczególne ceny jednostkowe czy ceny poszczególnych elementów składaj ą cych si ę na cały przedmiot zamówienia (zob. np. wyrok KIO z 12.8.2009 r., KIO/UZP 963/09). Zatem nie jest mo ż liwe odrzucenie oferty na podstawie ra żą co niskiej ceny w sytuacji zakwestionowania tylko niektórych elementów wyceny, czy niektórych pozycji w kosztorysie ofertowym, je ż eli cena całkowita oferty nie odbiega znacz ą co od warto ś ci zamówienia, cen innych ofert i ogólnie rzecz ujmuj ą c od cen rynkowych. Oznacza to, i ż nawet gdy kalkulacja jednostkowych elementów lub okre ś lonej cz ęś ci oferty odbiega od cen rynkowych, nie ś wiadczy to o ra żą co niskiej cenie całej oferty. Odwołuj ą ca podkre ś liła, ż e podobnie w pi ś miennictwie podkre ś la si ę , i ż nie mo ż e by ć powodem odrzucenia oferty zaoferowanie za jaki ś element ś wiadczenia ceny znacz ą co odbiegaj ą cej od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Je ś li wielko ść taka zostaje nast ę pnie skompensowana cenami za inne elementy ś wiadczenia i w cało ś ci cena nie nabiera charakteru ra żą co niskiego, zamawiaj ą cy nie powinien ingerowa ć w zasady przeprowadzania kalkulacji wewn ę trznej dokonanej przez wykonawc ę " (w: Stachowiak, Komentarz, s. 403).

Odwołuj ą ca podkre ś liła równie ż , i ż zamawiaj ą cy sam przyznał, ż e cało ś ciowo cena oferty odwołuj ą cej nie budzi w ą tpliwo ś ci, w szczególno ś ci nie jest ni ż sza o 30% od warto ś ci zamówienia i mediany wszystkich zło ż onych ofert; tym samym skalkulowanie jednej, nieznacz ą cej pozycji na poziomie ni ż szym od ofert konkurencyjnych nie mo ż e by ć uzasadnieniem do wezwania do zło ż enia wyja ś nie ń . Kolejna oferta w rankingu jest dro ż sza od oferty odwołuj ą cej zaledwie o 3 960,60 zł brutto, tj. 0,4%, jednak nie wzbudziła w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 lipca 2017 roku zamawiaj ą cy wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiaj ą cy podniósł, ż e z dniem 28 lipca 2016 r. brzmienie art 90 ustawy P.z.p., uległo zmianie, w wyniku wej ś cia w ż ycie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). zwanej dalej: „nowelizacj ą ", W poprzednim stanie prawnym istniała mo ż liwo ść wyja ś nienia wył ą cznie ceny jako cało ś ci. Jedynie w uzasadnionych przypadkach mo ż liwe było badanie poszczególnych cen jednostkowych, czy te ż elementów, które słu ż y ć miały do ustalenia wynagrodzenia, je ż eli było to uzasadnione specyfik ą przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy (zob. KIO 2734/14). Po nowelizacji zamawiaj ą cy mo ż e wezwa ć wykonawc ę do wyja ś nie ń dotycz ą cych cz ęś ci składowych ceny lub kosztu nawet w sytuacji, gdy cena całkowita lub koszt nie jest ni ż sza ni ż szczególny ustawowy limit.

Zamawiaj ą cy podniósł, ż e w omawianym przypadku mamy do czynienia z tak ą sytuacj ą . Cena całkowita oferty jest ni ż sza zaledwie o 1,21% od warto ś ci szacunkowej zamówienia powi ę kszonej o nale ż ny podatek od towarów i usług oraz o 5,.14% od ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert. W ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego wzbudziła jednak ż e cena jednostkowa oraz warto ść pozycji Nr 9, Kosztorysu ofertowego. W kalkulacji zamawiaj ą cego, jak i w kalkulacjach dwóch pozostałych wykonawców, którzy zło ż yli oferty warto ść ta w stosunku do warto ś ci całkowitej zamówienia wynosi odpowiednio 13,5% w kosztorysie i około 15% w przypadku pozostałych wykonawców, i jest – wraz z poz. Nr 8 i poz. Nr 17 – jedn ą z trzech istotnych pozycji w kosztorysie.

Natomiast, w kalkulacji odwołuj ą cej stosunek ten wynosi zaledwie 2,35%, poprzez zdecydowane zani ż enie ceny jednostkowej dla tej pozycji. Wynika to zapewne z faktu, i ż , dokonuj ą c kalkulacji ceny jednostkowej, odwołuj ą ca nie wzi ę ła pod uwag ę wymaga ń opisanych przez zamawiaj ą cego w SST. M.n.06.01. Naprawa ubytków betonu zapraw ą nisko skurczow ą typu PCC, gdzie miedzy innymi w pkt 10. Podstawy płatno ś ci, zostały opisane czynno ś ci, z uwzgl ę dnieniem materiałów, niezb ę dnych do nale ż ytego wykonania tej cz ęś ci składowej zamówienia. Z kalkulacji i do ś wiadcze ń zamawiaj ą cego wynika, i ż stosunek kosztu materiału do kosztu pozostałych składników i czynno ś ci wła ś ciwych dla tej pozycji wynosi ok. 80%, a wi ę c koszt materiału jest jej zasadnicza składow ą ,

Zamawiaj ą cy wskazał, ż e da zobrazowania zasadno ś ci twierdzenia o istotno ś ci cz ęś ci składowych zamówienia tj. poz. Nr 8, poz. Nr 9 i poz. Nr 17, o ich du ż ym udziale procentowym w warto ś ci zamówienia, ś wiadczy fakt, i ż udział pozostałych pozycji kosztorysu w cenie całkowitej zamówienia waha si ę od 0,12% do 7,95%, a wi ę c nie przekracza 10% ceny całkowitej zamówienia.

Zamawiaj ą cy wskazał, ż e dokonuj ą c analizy ceny samego materiału, tj. zaprawy o spoiwie polimerowo - cementowym PCC, której nale ż y u ż y ć do wykonania pozycji Nr 9, Kosztorysu ofertowego, nale ż y zauwa ż y ć , i ż wykonanie wszystkich czynno ś ci przypisanych tej pozycji za cen ę jednostkow ą ) 950 zł/m 3 netto, zaoferowan ą przez odwołuj ą c ą - jest niemo ż liwe, Bior ą c pod uwag ę koszt cen składników mieszanki do wykonania zaprawy, a to zgodnie z „Informacja o cenach materiałów budowlanych", wyd. SEKOCENBUD, ś rednia cena zakupu zaprawy cementowo - polimerowej PCC, wraz z kosztami zakupu wynosi 3,79 zł/kg, co przy uwzgl ę dnieniu ci ęż aru obj ę to ś ciowego zaprawy daje cen ę 7 580 zł/m 3 . Tym samym, z uwagi na powy ż sze, zamawiaj ą cy był uprawniony do badania cen jednostkowych ceny ofertowej odwołuj ą cej.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e wyja ś nienia odwołuj ą cej z dnia 13 czerwca 2017 r. s ą ogólnikowe oraz nie zawieraj ą wyczerpuj ą cych odpowiedzi na wyszczególnione w pi ś mie zamawiaj ą cego elementy wyceny. W pi ś mie z dnia 13 czerwca 2017 r. odwołuj ą ca przedstawiła tylko i wył ą cznie rozkład kosztów w pozycji nr 9 kosztorysu ofertowego, wskazuj ą c, i ż 90 % kosztów stanowi materiał, za ś 10 % stanowi ą koszty pracy. Jednocze ś nie, odwołuj ą ca ogólnikowo wskazała, i ż zatrudnia pracowników na podstawie umowy o prac ę z rynku lokalnego, wobec czego nie jest zmuszona ponosi ć dodatkowych kosztów m.in. noclegów, diet itp., a tak ż e - ż e posiada równie ż znacz ą cy zapas materiału, który mo ż e wykorzysta ć do realizacji zadania obj ę tego niniejszym post ę powaniem.

Dodatkowo zamawiaj ą cy podkre ś lił, ż e twierdzenie odwołuj ą cej „dysponujemy zapasem zaprawy, zakupionym po korzystnej cenie" jest niewiarygodne. Z informacji uzyskanych od producenta zaprawy wynika, i ż produkt nale ż y przechowywa ć w suchym miejscu, w okre ś lonej temperaturze oraz nale ż y go u ż y ć w ci ą gu 9 miesi ę cy od daty produkcji. Ponadto, w SST UM-U-2 Naprawy uszkodze ń konstrukcji betonowych w obiektach mostowych, b ę d ą cej cz ęś ci ą OPZ, w pkt 2.1. Wymagania ogólne napisano: „Do naprawy ubytków betonu mo ż na stosowa ć materiały o nieprzeterminowanej przydatno ś ci stosowania”. W zwi ą zku z faktem, ii przedmiotowe zamówienia jest zamówieniem dwuletnim, zmagazynowanie wi ę kszej ilo ś ci zaprawy (ilo ść jednostek obmiarowych - 20 nv), przy braku de facto informacji o mo ż liwo ś ci jej zagospodarowania na długo przed wszcz ę ciem post ę powania oraz braku wiedzy o rezultacie post ę powania, jest działaniem co najmniej nieracjonalnym.

Przyst ę puj ą cy P. R. w pi ś mie procesowym z dnia 11 lipca 2017 roku poparł stanowisko zamawiaj ą cego. Wskazał, ż e z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. wprost wynika, ż e w przypadku, gdy zamawiaj ą cy powe ź mie w ą tpliwo ś ci co do realno ś ci zaoferowanej ceny, kosztu lub istotnej cz ęś ci składowej, jego obowi ą zkiem jest zwrócenie si ę do wykonawcy o udzielenie stosownych wyja ś nie ń .

W ocenie przyst ę puj ą cego, nie sposób podzieli ć argumentacji odwołuj ą cej dotycz ą cej braku podstaw do wezwania jej do udzielenia wyja ś nie ń . W niniejszej sprawie pozycja nr 9 kosztorysu ofertowego powinna by ć uznana za istotn ą cz ęść składow ą , gdy ż jej zani ż enie przez odwołuj ą c ą miało kluczowy wpływ na ranking ofert. Odwołuj ą ca stwierdziła, ż e cena za pozycj ę nr 9 nie stanowi istotnej cz ęś ci składowej, bowiem stanowi 2% ceny całkowitej jego oferty.

Przyst ę puj ą cy stwierdził, ż e bezzasadne jest przyrównywanie ceny z poz. nr 9 kosztorysu odwołuj ą cej do ceny ogólnej i wyliczanie na tej podstawie stosunku procentowego, bowiem cena z ww. pozycji kosztorysu jest nierealna i zani ż ona. Nale ż y stwierdzi ć , i ż cena zaoferowana w tym zakresie przez odwołuj ą c ą jest nierynkowa i odbiega od kosztorysu inwestorskiego o ok. 82%, jak równie ż o ok. 79% od ś redniej arytmetycznej cen dla pozycji 9 kosztorysu zaoferowanych przez wszystkich wykonawców. Przyst ę puj ą cy wskazał, i ż ró ż nica pomi ę dzy cen ą za wykonanie prac okre ś lonych w pozycji 9 kosztorysu przez odwołuj ą c ą a cen ą zaoferowan ą w tym zakresie przez przyst ę puj ą cego wynosi a ż ok. 85%.

Przyst ę puj ą cy podniósł, ż e cena za wykonanie robót okre ś lonych w pozycji 9 kosztorysu stanowi ok. 16% ś redniej cen za t ę pozycj ę w ofertach innych wykonawców w stosunku do ceny ogólnej. Nie sposób uzna ć , ż e taka cz ęść zamówienia nie stanowi „istotnej cz ęś ci składowej", o której mowa w art. 90 ust. 1 P.z.p. Przy wyst ę puj ą cych ró ż nicach cenowych, zamawiaj ą cy był uprawniony do wystosowania do odwołuj ą cej wezwania w celu rozwiania w ą tpliwo ś ci dotycz ą cych realno ś ci zakładanych przez ni ą szacunków.

Przyst ę puj ą cy wskazał, ż e wynagrodzenie za wykonanie prac obj ę tych przedmiotowym zamówieniem ma charakter kosztorysowy. Zgodnie z § 5 ust. 1 wzoru umowy „Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w § 4 niniejszej umowy, rozliczane b ę dzie nie cz ęś ciej ni ż raz w miesi ą cu, na podstawie faktur VAT wystawianych przez Wykonawc ę na kwot ę ustalon ą w doł ą czonym do faktury zestawieniu warto ś ci wykonanych robót sporz ą dzonym przez Wykonawc ę narastaj ą co, pomniejszon ą o zsumowane kwoty poprzednio zafakturowane. Doł ą czone do faktury zestawienie warto ś ci wykonanych robót musi by ć sprawdzone przez inspektora nadzoru i zatwierdzone przez Zamawiaj ą cego'". Stosownie natomiast do ust. 4 § 5 wzoru umowy „Wynagrodzenie Wykonawcy, o których mowa w ust. 1 i ust. 3 stanowi ć b ę dzie wynik iloczynu ilo ś ci wykonanych robót i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym stanowi ą cym zał ą cznik do Oferty Wykonawcy".

Przyst ę puj ą cy podkre ś lił, ż e zani ż enie przez odwołuj ą c ą pozycji nr 9 kosztorysu miało du ż y wpływ na wynik post ę powania. W przypadku prawidłowej, rzetelnej wyceny wskazanych robót, oferta odwołuj ą cej byłaby najdro ż sza w klasyfikacji ofert zło ż onych w niniejszym post ę powaniu. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze, nie mo ż e budzi ć w ą tpliwo ś ci fakt, ż e zamawiaj ą cy był uprawniony do przeprowadzenia badania oferty odwołuj ą cej pod k ą tem ra żą co niskiej ceny w zakresie pozycji nr 9 kosztorysu ofertowego, a w konsekwencji do wystosowania wezwania do udzielenia wyja ś nie ń .

W ocenie przyst ę puj ą cego, oferta odwołuj ą cej została w prawidłowy sposób odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. Zamawiaj ą cy, wzywaj ą c odwołuj ą c ą do udzielenia wyja ś nie ń w dniu 1 czerwca 2017 r. i w dniu 9 czerwca 2017 r., dopełnił staranno ś ci i wskazał na konkretn ą w ą tpliwo ść zwi ą zan ą z kalkulacj ą ceny w pozycji nr 9 kosztorysu ofertowego odwołuj ą cej. W przypadku skierowania do wykonawcy wezwania w trybie art. 90 ustawy P.z.p., obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny spoczywa na wykonawcy wezwanym do zło ż enia wyja ś nie ń . Odwołuj ą ca, jako podmiot profesjonalny, zobowi ą zana była zatem do udowodnienia, i ż zaoferowana cena została obliczona w sposób prawidłowy, ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które nale ż y ponie ść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie oraz, i ż zachodz ą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które umo ż liwiły tak istotne, w stosunku do poziomu rynkowego, zani ż enie ceny w badanym zakresie. Odwołuj ą ca powinna była przedstawi ć wyja ś nienia konkretne i wyczerpuj ą ce, wraz z doł ą czeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdze ń i wskazywanych warto ś ci.

Zło ż one przez odwołuj ą c ą wyja ś nienia z dnia 13 czerwca 2017 r. zostały w sposób prawidłowy ocenione przez zamawiaj ą cego jako niewystarczaj ą ce, natury ogólnej, nie odnosz ą ce si ę do sposobu skalkulowania ceny jednostkowej dla danej pozycji, jak równie ż niepoparte dowodami. Wyja ś nienia z dnia 13 czerwca 2017 r. (podobnie jak tre ść uzasadnienia odwołania) w znacznej mierze sprowadzaj ą si ę do zakwestionowania zasadno ś ci wezwania i nie odpowiadaj ą na w ą tpliwo ś ci podniesione przez zamawiaj ą cego. Odwołuj ą ca, opieraj ą c si ę na własnej interpretacji przepisów ustawy, polemizowała z zasadno ś ci ą wystosowanego wezwania i tylko formalnie udzieliła bardzo ogólnikowych wyja ś nie ń w zakresie dotycz ą cym pozycji nr 9 kosztorysu ofertowego. W wyroku z dnia 33 marca 2017 r. KIO 340/17 Izba uznała, ż e „Z cał ą moc ą nale ż y podkre ś li ć , ż e wyja ś nienia składane w przedmiocie ra żą co niskiej ceny maj ą istotne (rozstrzygaj ą ce) znaczenie dla stwierdzenia, czy cena na charakter ra żą co niski czy te ż rynkowy, st ą d te ż za niewła ś ciwe nale ż y uzna ć takie praktyki wykonawców, którzy w sposób formalny odpowiadaj ą na wezwanie Zamawiaj ą cego do wyja ś nienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 ZamPublU. Wykonawca, na którym spoczywa ci ęż ar udowodnienia (art. 90 ust. 2 ZamPublU), ż e cena ma charakter realny winien przedstawi ć wyja ś nienia, które nie budz ą w ą tpliwo ś ci, a w sposób kompleksowy pokazuj ą metodyk ę budowania ceny oferty i uwzgl ę dniania kosztów na okre ś lonym poziomie".

Izba ustaliła, co nast ę puje

Zgodnie z kosztorysem inwestorskim, pozycja nr 9 dotyczyła naprawy urz ą dze ń konstrukcji betonowych:

- zapraw ą o spoiwie polimerowo-cementowym PCC; jednostka – m 3 , ilo ść – 20, cena netto – 5.500,00; warto ść robót netto – 110.000,00 z; udział procentowy – 13,45% - betonem B-30; jednostka – m 3 , ilo ść – 15, cena netto – 1.200,00; warto ść robót netto – 18.000,00; udział procentowy – 2,20%.

Udział procentowy pozycji nr 8 wynosił 29,91%, a pozycji nr 17 – 10,76%. Udział procentowy ka ż dej z pozostałych pozycji nie przekracza kilku procent.

W post ę powaniu w zakresie cz ęś ci I zło ż one zostały trzy oferty:

1. Oferta zło ż ona przez odwołuj ą c ą z cen ą 993 458,70 zł;

2. Oferta zło ż ona przez przyst ę puj ą cego z cen ą 997 419,30 zł;

3. Oferta zło ż ona przez M. P. z cen ą 1 151 144,70 zł.

Odwołuj ą ca zaoferowała wykonanie czynno ś ci przypisanych pozycji nr 9 w zakresie naprawy zapraw ą o spoiwie polimerowo-cementowym za cen ę jednostkow ą 950 zł/m 3 netto. Przyst ę puj ą cy w tej pozycji zaoferował 6.000 zł/m 3 , natomiast wykonawca Marcin Piotrowski - 7.000 zł/m 3 .

Pismem z dnia 1 czerwca 2017 roku zamawiaj ą cy wezwał do: „zło ż enia wyja ś nie ń , w jaki sposób została skalkulowana cena w pozycji kosztorysowej nr 9 „Naprawa uszkodze ń konstrukcji betonowej zapraw ą o spoiwie polimerowo-cementowym PCC". Zaoferowana przez Pa ń stwa cena znacz ą co odbiega od cen rynkowych.”

W odpowiedzi na wezwanie odwołuj ą ca wystosowała do zamawiaj ą cego pismo z dnia 5 czerwca 2017 roku, wskazuj ą c, co nast ę puje:

„Na podstawie art. 181 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia - Prawo zamówie ń publicznych (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z pó ź n. zmianami), zwanej dalej ustaw ą Pzp, jako podmiot ubiegaj ą cy si ę o uzyskanie zamówienia obj ę tego niniejszym post ę powaniem w zakresie cz. 1, informujemy o naruszenie przepisu 7 ust 1 w zwi ą zku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione wezwanie do wyja ś nienia w przedmiocie ra żą co niskiej ceny.

Wskazuj ą c na powy ż sze zarzuty Informuj ą cy wnosi o uchylenie wezwania do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych pozycji kosztorysowej nr 9.

Zamawiaj ą cy pismem z dnia 1 czerwca 2017 r. wezwał Informuj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych sposobu obliczenia ceny w pozycji kosztorysowej nr 9 - naprawa uszkodze ń konstrukcji betonowej zapraw ą o spoiwie polimerowo - cementowym PCC.

W naszej ocenie przedmiotowe wezwanie jest bezzasadne. Na wst ę pie zaznaczy ć nale ż y, i ż przepisy ustawy Prawo zamówie ń publicznych nie zawieraj ą definicji poj ę cia „ra żą co niska cena". Przyjmuje si ę jednak, ż e jest to cena, która jest nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówie ń , oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Jako przykład takiej sytuacji S ą d Okr ę gowy w Katowicach, w wyroku z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 128/08), wskazał oferowanie towarów poni ż ej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za kwot ę symboliczn ą . Reasumuj ą c: cena ra żą co niska to taka, która nie pokrywa kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Definicj ę powy ż sz ą potwierdza orzecznictwo zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i s ą dów (por. wyrok SO w Katowicach z dnia 21.06.2010 r, sygn. akt: XIX GA 175/10; wyrok SO w Radomiu z dnia 14.02.2006 r. sygn. akt IV Ca 28/06; wyrok KIO z dnia 14.02.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/73/08).

Do niedawna przyjmowało si ę , i ż o ra żą co niskiej cenie nie decyduj ą poszczególne ceny jednostkowe, lecz cena jako warto ść całkowita. Podej ś cie to zostało nieco zmodyfikowane nowelizacj ą ustawy Pzp z dnia 22 lipca 2016 r. Ustawodawca wskazał bowiem, i ż zamawiaj ą cy winien wszcz ąć procedur ę wyja ś niaj ą c ą je ś li zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne cz ęś ci składowe, wydaj ą si ę ra żą co niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budz ą jego w ą tpliwo ś ci.

W pierwszej kolejno ś ci podkre ś li ć nale ż y, i ż zasadniczym punktem odniesienia w przypadku podejrzenia zaistnienia ra żą co niskiej ceny jest:

1. Warto ść zamówienia, oszacowana przez zamawiaj ą cego z nale ż yt ą staranno ś ci ą i

2. Ceny pozostałych ofert zło ż onych w danym post ę powaniu. .................................................... j/l

W przedmiotowym post ę powaniu w zakresie cz ęś ci I zło ż one zostały trzy oferty:f^C&y f

1. Oferta zło ż ona przez KWIAT-KOP Budownictwo z cen ą 993 458,70 zł;

2. Oferta zło ż ona przez PPHU BIONATURAz cen ą 997 419,30 zł;

3. Oferta zło ż ona przez z cen ą Usługi Koparko - Ładowark ą Transport Drogowy M. P. z cen ą 1 151 144,70 zł.

Z analizy zaoferowanych cen wynika, i ż dwaj wykonawcy skalkulowali ceny na niemal identycznym poziomie, za ś trzeci zło ż ył ofert ę zaledwie około 16% wy ż sz ą od oferty

Informuj ą cego, przy czym kwota ta przekracza bud ż et zamawiaj ą cego. Podkre ś li ć nale ż y równie ż , i ż oferta Informuj ą cego jest zaledwie około 5% ni ż sza od ś redniej wszystkich zło ż onych ofert i zaledwie 1% ni ż sza od kwoty przeznaczonej na realizacj ę zamówienia.

Tym samym Zamawiaj ą cy nie miał najmniejszych podstaw do poddania w w ą tpliwo ść zaoferowanej przez Informuj ą cego ceny. Co wi ę cej, ś wiadczy to o rzetelnym skalkulowaniu ceny oferty, na poziomie rynkowym. Jak wspomniano na wst ę pie, w orzecznictwie przyj ą ł si ę pogl ą d, i ż ofert ę nale ż y ocenia ć cało ś ciowo, nie za ś przez pryzmat cen jednostkowych. Ubiegłoroczna nowelizacja rozszerzyła podstaw ę do wezwania do zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie poszczególnych elementów cenotwórczych, jednak musz ą one stanowi ć istotne cz ęś ci składowych ceny.

Podkre ś lenia wymaga fakt, i ż przepisy ustawy Pzp nie definiuj ą poj ę cia „istotnej cz ęś ci składowej" ceny. W tej sytuacji nale ż y si ę posiłkowa ć wykładni ą literaln ą . Zgodnie z definicj ą słownikow ą , poj ę cie to oznacza:

1. „1. główny, podstawowy; 2. du ż y, znaczny; 3, Rzeczywisty, prawdziwy" (Słownik J ę zyka Polskiego Wydawnictwa PWN, oraz

2. „taki, który ma du ż e znaczenie lub du ż y wpływ na co ś " (Wielki Słownik J ę zyka Polskiego PAN, www.wsip.pl).

Bior ą c pod uwag ę powy ż sze stwierdzi ć nale ż y, i ż za podstawowe kryteria determinuj ą ce mo ż liwo ść badania składnika ceny ofertowej pod k ą tem ra żą co niskiej winny by ć uznane okoliczno ś ci takie jak to, czy badany składnik stanowi znaczn ą cz ęść całej ceny ofertowej lub te ż czy składnik ten miał du ż y wpływ na ww. cen ę oraz na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego.

Pozycja nr 9 kosztorysu - „naprawa uszkodze ń konstrukcji betonowej zapraw ą o spoiwie polimerowo -cementowym PCC" została wyceniona na 19 000,00 zł netto, przy kwocie całkowitej 807 690,00 zł netto. Warto ść pozycji, której wyja ś nienia domaga si ę zamawiaj ą cy, stanowi zatem raptem 2,35% warto ś ci zło ż onej oferty. Nie mo ż na zatem stwierdzi ć , i ż jest to znaczna cz ęść kosztów realizacji robót ani ż e ma istotny wpływ na wysoko ść zaoferowanej ceny. Co wi ę cej, bezsprzecznie ż e tak niewielki procent zamówienia nie mo ż e zadecydowa ć o rentowno ś ci całego kontraktu; tym bardziej nie mo ż e by ć uznany za istotn ą cz ęść składow ą zaoferowanej ceny.

Podobne stanowisko prezentowane jest w najnowszym orzecznictwie. Przykładowo, w wyroku z dnia 03.04.2017 r. Krajowa Izba odwoławcza stwierdziła, i ż istotno ść , w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. nale ż y interpretowa ć jako istotno ść z punktu widzenia cenotwórczego. Zasadne jest zatem odnoszenie warto ś ci danej cz ęś ci składowej do ceny ogółem (sygn. akt: KIO 519/17).

Reasumuj ą c: z okoliczno ś ci przedmiotowej sprawy wynika w sposób jednoznaczny, i ż zamawiaj ą cy nie miał ż adnych podstaw do powzi ę cia w ą tpliwo ś ci co do zaoferowanej przez Informuj ą cego ceny. Kwota zaoferowana w post ę powaniu jest cen ą rynkow ą , skalkulowan ą z nale ż yt ą staranno ś ci ą na poziomie niemal identycznym z kalkulacj ą zamawiaj ą cego i innych uczestników post ę powania. Poddawana przez zamawiaj ą cego w w ą tpliwo ść pozycja w kosztorysie ofertowym nie stanowi istotnej cz ęś ci składowej ceny, zatem zamawiaj ą cy nie był uprawniony do wystosowania wezwania do zło ż enia wyja ś nie ń .

Wzywaj ą c Informuj ą cego do wyja ś nie ń zamawiaj ą cy w ra żą cy sposób nadu ż ył swoich uprawnie ń , naruszaj ą c tym samym klauzul ę generaln ą wskazan ą w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nadmieniam równie ż , i ż w przypadku odrzucenia oferty Informuj ą cy skorzysta z przysługuj ą cej mu drogi odwoławczej.

Bior ą c po uwag ę powy ż sze żą damy uchylenie wezwania do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych pozycji kosztorysowej nr 9.

Z uwagi na fakt, i ż wezwanie do wyja ś nie ń zostało przekazane Informuj ą cemu w dniu 1 czerwca br., informacja niniejsza zostaje wniesiona w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych.”

Zamawiaj ą cy zwrócił si ę do odwołuj ą cej pismem z dnia 9 czerwca 2017 roku o nast ę puj ą cej tre ś ci:

„Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, dalej zwana „Zamawiaj ą cym" działaj ą c w oparciu o art. 90 ust. la pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zm.) zwanej dalej „ustaw ą Pzp", w celu ustalenia, czy Pa ń stwa oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzgl ę dnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zwraca si ę o udzielenie wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ś ci ceny Pa ń stwa oferty oraz wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci oferty.

Cena Pa ń stwa oferty wynosi 993 458,70 zł brutto, natomiast warto ść zamówienia powi ę kszona o nale ż ny podatek od towarów i usług wynosi 1 005 648 PLN, oraz ś rednia arytmetyczna cen wszystkich zło ż onych ofert wynosi 1 047 340,90 zł. Z powy ż szego porównania wynika, i ż cena Pa ń stwa oferty nie jest ni ż sza o 30% od warto ś ci zamówienia powi ę kszonej o nale ż ny podatek od towarów i usług oraz ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert.

Zamawiaj ą cy w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dokonał szerszej analizy istotnych cz ęś ci składowych zaoferowanej przez Pa ń stwa ceny, w tym w szczególno ś ci warto ś ci pozycji nr 9. Kosztorysu ofertowego: „Naprawa uszkodze ń konstrukcji betonowych zaprawa o spoiwie polimerowo - cementowym PCC". Przeprowadzona analiza wskazuje, i ż warto ść zaoferowanej przez Pa ń stwa ceny jednostkowej dla poz. 9 kosztorysu ofertowego w stosunku do warto ś ci tej pozycji z kosztorysu inwestorskiego, oraz ś redniej arytmetycznej warto ś ci dla tej pozycji ze wszystkich zło ż onych ofert, jest odpowiednio o 82,73% i 79,57% ni ż sza. Powy ż sze stwierdzenie daje Zamawiaj ą cemu podstaw ę do przyj ę cia, i ż cena tej istotnej cz ęś ci składowej zamówienia wydaje si ę ra żą co niska i budzi w ą tpliwo ś ci co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi przez Zamawiaj ą cego. W opinii Zamawiaj ą cego oferta mo ż e nie uwzgl ę dnia ć wszystkich wymaga ń zawartych w SIWZ, mogła zosta ć przez Pa ń stwa nienale ż ycie skalkulowana lub zani ż ona poni ż ej kosztów wykonania tego zamówienia. Po analizie ceny jednostkowej przyj ę tej dla pozycji nr 9. KO „Naprawa uszkodze ń konstrukcji betonowych zaprawa o spoiwie polimerowo - cementowym PCC", odpowiednio w kosztorysie inwestorskim oraz w zło ż onych ofertach, jak równie ż ceny rynkowej dla przedmiotowej pozycji, Zamawiaj ą cy powzi ą ł w ą tpliwo ść co do mo ż liwo ś ci wykonania robót opisanych w przedmiotowej pozycji, zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi przez Zamawiaj ą cego. Nale ż y wskaza ć , ż e w ocenie Zamawiaj ą cego pozycja ta stanowi istotn ą cz ęść składow ą , która ma wpływ na cen ę oferty.

W zwi ą zku z powy ż szym, Zamawiaj ą cy zwraca si ę do Pa ń stwa o przedstawienie kalkulacji ceny jednostkowej dla poz. 9 Kosztorysu ofertowego, jak równie ż o przedstawienie szczegółowych i wyczerpuj ą cych wyja ś nie ń , oblicze ń , kalkulacji dotycz ą cych sposobu uwzgl ę dnienia elementów maj ą cych wpływ na t ę cen ę jednostkow ą , maj ą c na uwadze mi ę dzy innymi: zaanga ż owanie osobowe, czasowe, rzeczowe, materiałowe, finansowe i zwi ą zane z tymi niezb ę dne do poniesienia koszty, a tak ż e zakładany poziom zysku.

Oceniaj ą c wyja ś nienia wraz z dowodami przedło ż onymi na ich potwierdzenie, Zamawiaj ą cy b ę dzie brał pod uwag ę czynniki obiektywne, w szczególno ś ci czynniki wskazane w art.90 ust. 1 ustawy Pzp, tj.: oszcz ę dno ś ci metody wykonania zamówienia, wybranych rozwi ą za ń technicznych, wyj ą tkowo sprzyjaj ą cych warunków zamówienia dost ę pnych dla Wykonawcy, oryginalno ś ci projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których warto ść przyj ę ta do ustalenia ceny nie mo ż e by ć ni ż sza od minimalnego wynagrodzenia za prac ę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz.U. z 2015r. poz. 2008 oraz z 2016r. poz. 1265).;

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odr ę bnych przepisów, oraz wynikaj ą cym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowi ą zuj ą cych w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; wynikaj ą cym z przepisów prawa ochrony ś rodowiska; powierzenia wykonania cz ęś ci zamówienia podwykonawcy.

Zamawiaj ą cy informuje ponadto, ż e zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Jednocze ś nie, zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę Wykonawcy, który nie udzielił wyja ś nie ń lub je ż eli dokonana ocena wyja ś nie ń wraz ze zło ż onymi dowodami potwierdza, ze oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wyja ś nienia wraz z dowodami nale ż y zło ż y ć Zamawiaj ą cemu na adres: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach, ul. Paderewskiego 43/45, 25-950 Kielce, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 13.06.2017 r.”

Pismem z dnia 13 czerwca 2017 roku odwołuj ą ca udzieliła nast ę puj ą cej odpowiedzi:

„W odpowiedzi na wezwanie z dnia 09.06.2017 r. dotycz ą ce wezwania do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych sposobu obliczenia ceny w pozycji kosztorysowej nr 9 - naprawa uszkodze ń konstrukcji betonowej zapraw ą o spoiwie polimerowo - cementowym PCC podtrzymujemy swoje stanowisko, i ż przedmiotowe wezwanie jest bezzasadne.

W przywołanym pi ś mie sam Zamawiaj ą cy przyznał, i ż cena oferty zło ż onej przez KWIAT - KOP jest cen ą rynkow ą , skalkulowan ą na poziomie niemal identycznym z szacunkiem Zamawiaj ą cego i innych wykonawców ubiegaj ą cych si ę o zamówienie, w szczególno ś ci za ś nie jest ni ż sza o 30% ani od szacunkowej warto ś ci zamówienia, ani od mediany wszystkich zło ż onych ofert.

Podkre ś lamy równie ż , i ż ż aden z przepisów ustawy Pzp nie zezwala Zamawiaj ą cemu na porównywanie cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych. Takie podej ś cie jest sprzeczne z ugruntowan ą lini ą orzecznicz ą wskazuj ą c ą , i ż punktem wyj ś cia do rozwa ż a ń o ra żą co niskiej cenie mo ż e by ć tylko cena całkowita oferty, a nie poszczególne ceny jednostkowe czy ceny poszczególnych elementów składaj ą cych si ę na cały przedmiot zamówienia (zob. np, wyr. KIO z 12.8.2009r., KIO/UZP 963/09). Zatem nie jest mo ż liwe odrzucenie oferty na podstawie ra żą co niskiej ceny w sytuacji zakwestionowania tylko niektórych elementów wyceny, czy niektórych pozycji w kosztorysie ofertowym, je ż eli cena całkowita oferty nie odbiega znacz ą co od warto ś ci zamówienia, cen innych ofert i ogólnie rzecz ujmuj ą c od cen rynkowych. Oznacza to, i ż nawet gdy kalkulacja jednostkowych elementów lub okre ś lonej cz ęś ci oferty odbiega od cen rynkowych, nie ś wiadczy to o ra żą co niskiej cenie całej oferty. Podobnie w pi ś miennictwie podkre ś la si ę , i ż nie mo ż e by ć powodem odrzucenia oferty zaoferowanie za jaki ś element ś wiadczenia ceny znacz ą co odbiegaj ą cej od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Je ś li wielko ść taka zostaje nast ę pnie skompensowana cenami za inne elementy ś wiadczenia i w cało ś ci cena nie nabiera charakteru ra żą co niskiego, zamawiaj ą cy nie powinien ingerowa ć w zasady przeprowadzania kalkulacji wewn ę trznej dokonanej przez wykonawc ę " (w: Stachowiak, Komentarz, s. 403).

Znowelizowana ustawa Pzp przyznaje co prawda uprawnienie Zamawiaj ą cemu w zakresie badania elementów składowych ceny oferty, jednak ogranicza je wył ą cznie do cz ęś ci istotnych.. Jak ju ż wykazywali ś my w informacji o niezgodnej z przepisami czynno ś ci zamawiaj ą cego, przepisy ustawy Pzp nie definiuj ą poj ę cia „istotnej cz ęś ci składowej" ceny, jednak na bazie dotychczasowego orzecznictwa wywie źć mo ż na twierdzenie, i ż za podstawowe kryteria determinuj ą ce mo ż liwo ść badania składnika ceny ofertowej pod k ą tem ra żą co niskiej winny by ć uznane okoliczno ś ci takie jak to, czy badany składnik stanowi znaczn ą cz ęść całej ceny ofertowej lub te ż czy składnik ten miał du ż y wpływ na ww. cen ę . Warto ść pozycji, której wyja ś nienia domaga si ę zamawiaj ą cy, stanowi zatem raptem 2,35% warto ś ci zło ż onej oferty. Nie mo ż na zatem stwierdzi ć , i ż jest to znaczna cz ęść kosztów realizacji robót ani ż e ma istotny wpływ na wysoko ść zaoferowanej ceny. Co wi ę cej, bezsprzecznie ż e tak niewielki procent zamówienia nie mo ż e zadecydowa ć o rentowno ś ci całego kontraktu; tym bardziej nie mo ż e by ć uznany za istotn ą cz ęść składow ą zaoferowanej ceny. Tym samym Zamawiaj ą cy nie jest uprawniony do wzywania do wyja ś nie ń dotycz ą cych tej pozycji. Niemniej jednak, z ostro ż no ś ci procesowej, wyja ś niamy, co nast ę puje:

Na cen ę pozycji kosztorysowej nr 9 - naprawa uszkodze ń konstrukcji betonowej zapraw ą o spoiwie polimerowo - cementowym PCC składan ą si ę dwa elementy kosztotwórcze: koszt pracy oraz koszt niezb ę dnego materiału.

Zgodnie z zasadami przyj ę tymi w firmie KWIAT - KOP, pracownicy zawsze byli i nadal s ą zatrudniani na umowy o prac ę . Dzi ę ki temu, i ż firma jednocze ś nie realizuje wiele kontraktów (w tym na rzecz GDDKiA), nie zatrudnia si ę pracowników wył ą cznie do realizacji bie żą cej umowy, ale kieruje do pracy wg. aktualnych potrzeb, odpowiednio „doci ąż aj ą c" ka ż dy etat. Pozwoli to rozło ż y ć obci ąż enie wynikaj ą ce z kosztów pracy na kilka ź ródeł finansowania, a tym samym zminimalizowa ć koszty jednostkowe. Nadmieni ć nale ż y równie ż , i ż do szczególnie sprzyjaj ą cych okoliczno ś ci wykonywania zamówienia zaliczy ć nale ż y fakt, i ż jeste ś my firm ą lokaln ą . Oznacza to, i ż nie jeste ś my zmuszeni do ponoszenia dodatkowych kosztów zwi ą zanych z realizacj ą zamówienia w tym zakresie; koszt utrzymania infrastruktury (biuro, zaplecza technicznego oraz bazy przedsi ę biorstwa) rozkłada si ę na inne kontrakty realizowane przez firm ę . Ponadto nie ponosimy kosztów zwi ą zanych z zapewnieniem zaplecza socjalnego dla pracowników (noclegi + diety). Bior ą c pod uwag ę ś rednie ceny noclegów pracowniczych na terenie miasta Busko Zdrój i okolic to koszt ok. 50 zł/dob ę , stanowi ą cy nasz ą wymiern ą oszcz ę dno ść . Ł ą cznie nocleg+dieta daje kwot ę ok. 80 zł/dob ę od jednego pracownika.

Informujemy ponadto, i ż nie jeste ś my zmuszeni do zakupu materiału niezb ę dnego do wykonania robot - dysponujemy zapasem zaprawy, zakupionym po korzystnej cenie i składowanym na potrzeby realizowanych kontraktów, zatem nie jeste ś my zmuszeni do ponoszenia dodatkowych kosztów zwi ą zanych z konieczno ś ci ą zakupu materiału do realizacji tego zamówienia.

Reasumuj ą c: na koszt wykonania robót obj ę tych pozycj ą kosztorysow ą nr 9 składa si ę :

-koszt pracy: 10% ceny

- koszt materiałów: 90% ceny

Jednocze ś nie zaznaczamy, i ż szacowany zysk na kontrakcie kształtuje si ę na poziomie 15 % ceny ofertowej netto.

O ś wiadczamy, i ż cena zaoferowana przez KWIAT-KOP BUDOWNICTWO ROBOTY ZIEMNE w przedmiotowym post ę powaniu obejmuje wszystkie elementy i wymagania wskazane przez Zamawiaj ą cego w siwz, uwzgl ę dnia wszystkie uwarunkowania zwi ą zane z realizacj ą zamówienia w okresie obowi ą zywania umowy, została skalkulowana z nale ż yt ą staranno ś ci ą w oparciu o rynkowe ceny przyj ę te w bran ż y budowlanej, a tak ż e zakłada zysk. Podkre ś lamy równie ż , i ż specyfika zamówienia pozwala, w razie zaistnienia potrzeby, na ewentualne kompensowanie cenami za inne elementy ś wiadczenia, przy zachowaniu rentowno ś ci kontraktu.”

Izba zwa ż yła, co nast ę puje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejno ś ci Izba stwierdziła, ż e odwołuj ą ca jest uprawniona do korzystania ze ś rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., je ż eli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne cz ęś ci składowe, wydaj ą si ę ra żą co niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budz ą w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi przez zamawiaj ą cego lub wynikaj ą cymi z odr ę bnych przepisów, zamawiaj ą cy zwraca si ę o udzielenie wyja ś nie ń , w tym zło ż enie dowodów, dotycz ą cych wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególno ś ci w zakresie:

1) oszcz ę dno ś ci metody wykonania zamówienia, wybranych rozwi ą za ń technicznych, wyj ą tkowo sprzyjaj ą cych warunków wykonywania zamówienia dost ę pnych dla wykonawcy, oryginalno ś ci projektu wykonawcy, kosztów pracy, których warto ść przyj ę ta do ustalenia ceny nie mo ż e by ć ni ż sza od minimalnego wynagrodzenia za prac ę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odr ę bnych przepisów;

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odr ę bnych przepisów,

3) wynikaj ą cym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowi ą zuj ą cych w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikaj ą cym z przepisów prawa ochrony ś rodowiska;

5) powierzenia wykonania cz ęś ci zamówienia podwykonawcy.

Brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p zostało ustalone ustaw ą z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020). Od brzmienia obowi ą zuj ą cego przed nowelizacj ą (art. 90 ust. 1 w brzmieniu nadanym nowelizacj ą ustawy P.z.p. z dnia 29 sierpnia 2014 r. ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) ró ż ni si ę mi ę dzy innymi tym, ż e aktualnie zamawiaj ą cy jest obowi ą zany zwróci ć si ę o udzielenie wyja ś nie ń nie tylko w sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydaj ą si ę ra żą co niskie i budz ą w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego, ale równie ż wtedy, gdy ra żą co niskie wydaj ą si ę ich cz ęś ci składowe.

Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generaln ą zasad ę wskazuj ą c ą na podstaw ę wyst ą pienia przez zamawiaj ą cego do konkretnego wykonawcy z żą daniem udzielenia wyja ś nie ń co do podejrzenia ra żą co niskiej ceny lub kosztu. Zamawiaj ą cy mo ż e wezwa ć wykonawc ę równie ż w ka ż dej innej sytuacji, w której wysoko ść ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne cz ęś ci składowe budz ą jego w ą tpliwo ś ci, mimo i ż cena całkowita lub koszt nie jest ni ż sza ni ż szczególny ustawowy limit. W zakresie istotnych cz ęś ci zamówienia wa ż ne jest, aby te cz ęś ci miały znaczenie dla cało ś ci wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo je ś li s ą to istotne cz ęś ci zamówienia, które stanowi ą przedmiot odr ę bnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym).

W ocenie Izby zamawiaj ą cy zasadnie uznał, ż e pozycja nr 9 kosztorysu ofertowego stanowi istotn ą cz ęść składow ą warto ś ci zamówienia. Zgodnie z kosztorysem inwestorskim, wskazana pozycja stanowiła 13,5% warto ś ci zamówienia, była drug ą pozycj ą co do wielko ś ci procentowego udziału w warto ś ci zamówienia i jedn ą z trzech (na 21), których warto ść przekroczyła 10%. W tej kwestii nie zasługuje na uwzgl ę dnienie argumentacja odwołuj ą cej, i ż pozycja ta stanowiła zaledwie 2,35% warto ś ci jej oferty. Istotno ść cz ęś ci składowej winna by ć rozpatrywana na podstawie dokumentacji post ę powania, w omawianym przypadku – kosztorysu inwestorskiego. Wykonawca poprzez zani ż enie warto ś ci poszczególnych pozycji nie mo ż e zmienia ć ich charakteru, udaremniaj ą c jednocze ś nie mo ż liwo ść żą dania zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie zaoferowanej wyceny.

Tym samym Izba uznała, ż e zamawiaj ą cy prawidłowo zastosował art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wezwanie odwołuj ą cej do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych ceny za wykonanie robót wskazanych w pozycji 9 kosztorysu.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy .

W przedmiotowym post ę powaniu odwoławczym ci ęż ar ten spoczywał na odwołuj ą cej, która - w ocenie Izby - ci ęż arowi temu nie sprostała. Podkre ś lenia wymaga, ż e wykonawca broni ą cy swojej oferty, winien w szczególno ś ci wykaza ć istnienie okoliczno ś ci, o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 – 5 ustawy P.z.p. i poprze ć zło ż one wyja ś nienia dowodami.

Dokonuj ą c analizy wyja ś nie ń zło ż onych przez odwołuj ą c ą , Izba stwierdziła, i ż pismo z dnia 5 czerwca br. nie zawiera ż adnych wyja ś nie ń w zakresie żą danym przez zamawiaj ą cego. Odwołuj ą ca ograniczyła si ę do zakwestionowania czynno ś ci zamawiaj ą cego, polegaj ą cej na wezwaniu jej do zło ż enia wyja ś nie ń . Z kolei wyja ś nienia z dnia 13 czerwca br. s ą zbyt ogólne, by uzna ć je za wystarczaj ą ce do uznania, ż e odwołuj ą ca nie zani ż yła kwestionowanej pozycji. Odwołuj ą ca wskazała okoliczno ś ci, które w jej ocenie wpływaj ą na obni ż enie ceny, tj. zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o prac ę , rozło ż enie obci ąż enia wynikaj ą cego z kosztów pracy na kilka ź ródeł finansowania, fakt, ż e jest firm ą lokaln ą i nie musi ponosi ć kosztów zwi ą zanych z utrzymaniem infrastruktury (biura, zaplecza technicznego oraz bazy przedsi ę biorstwa), zaplecza socjalnego dla pracowników (noclegi + diety), co pozwala jej na oszcz ę dno ś ci w wysoko ś ci 80 zł/dob ę od jednego pracownika. Poinformowała równie ż , ż e dysponuje zapasem zaprawy, zakupionym po korzystnej cenie i nie musi ponosi ć dodatkowych kosztów zwi ą zanych z konieczno ś ci ą zakupu materiału do realizacji tego zamówienia.

Wskazane przez odwołuj ą c ą czynniki s ą jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi konkretnymi kwotami, o jakie odwołuj ą ca mogła obni ż y ć cen ę . Wyja ś nienia tego rodzaju mog ą co najwy ż ej uzupełnia ć konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mog ą stanowi ć wyja ś nie ń samych w sobie. Odwołuj ą ca nie wykazała przy tym, i ż wskazane wy ż ej okoliczno ś ci s ą wyj ą tkowe i nie przysługuj ą innym wykonawcom, bior ą cym udział w post ę powaniu, którzy zło ż yli oferty z wy ż sz ą wycen ą spornej pozycji kosztorysu. Nie jest wykluczone, ż e inni wykonawcy równie ż zatrudniliby osoby mieszkaj ą ce niedaleko miejsca wykonania zamówienia, wła ś nie dlatego, by obni ż y ć koszty osobowe. Odwołuj ą ca nie wykazała przy tym, w jaki sposób oszcz ę dno ś ci na kosztach osobowych miałyby uzasadnia ć tak znaczn ą ró ż nic ę w wycenie pozycji 9 kosztorysu przez odwołuj ą c ą i pozostałych wykonawców. Odwołuj ą ca nie przedstawiła równie ż ż adnego dowodu na okoliczno ść posiadania przez ni ą odpowiedniej ilo ś ci zaprawy, przy czym – jak słusznie podnosił zamawiaj ą cy – odwołuj ą ca musiałaby równie ż udowodni ć , ż e zaprawa nadaje si ę do wykorzystania w przedmiotowym post ę powaniu.

Odwołując na rozprawie złożyła dowód w postaci protokołu z objazdu obiektów inżynierskich na okoliczność wykazania, że łączna ilość zaprawy to 6,5 m 3 , a nie – jak wskazywał zamawiający – 20 m 3 . Izba podkreśla, że informacje takie winny być przekazane przez odwołującą zamawiającemu, w związku z wystosowanym przez niego wezwaniem z dnia 1 i 9 czerwca 2017 roku, nie zaś dopiero w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. W tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08, gdzie wskazano, że Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy zło ż yli niepełne albo niedostateczne wyja ś nienia w trybie art. 90 ust. 1 pzp powtórne umo ż liwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej czynno ś ci z pewno ś ci ą naruszyłoby zasad ę uczciwej konkurencji oraz w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: zło ż enie przez skar żą cego dodatkowych wyja ś nie ń i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowo ś ci wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spó ź nione i nie mogło by ć wzi ę te pod uwag ę ani przez Izb ę , ani tym bardziej przez S ą d Okr ę gowy. Definicja „okre ś lonego terminu” na zło ż enie wyja ś nie ń Zamawiaj ą cemu (art. 90 ust.1 ustawy Pzp) oznacza, ż e informacje i dowody przedstawione przez wykonawc ę musz ą by ć znane Zamawiaj ą cemu na konkretnym etapie post ę powania przetargowego (celem umo ż liwienia mu podj ę cia decyzji co do ewentualnego przyj ę cia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku post ę powania odwoławczego lub skargowego. Z powołanego przez skar żą cego przepisu art. 188 ust.1 ustawy Pzp wynika wprawdzie, ż e „dowody na poparcie swych twierdze ń strony mog ą przedstawia ć a ż do zamkni ę cia rozprawy”, jednak odnosz ą c ten przepis do sprawy niniejszej oznacza to dowodzenie, ze wykonawca zło ż ył na żą danie Zamawiaj ą cego wyja ś nienia w trybie art. 90 ustawy i jaka była ich tre ść , a nie uzupełnianie wyja ś nie ń po uznaniu, ż e nie s ą one wystarczaj ą ce i nakazuj ą odrzucenie oferty.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku post ę powania.

Bior ą c powy ż sze pod uwag ę orzeczono jak w sentencji.