Wyrok KIO 1280/17 z 7 lipca 2017 r.

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa ś rodków do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych” . Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 marca 2017 r. pod numerem …

W przedmiotowym post ę powaniu Odwołuj ą cy wniósł odwołanie, w zakresie zadania nr 1, wobec wyboru oferty najkorzystniejszej, która w ocenie Odwołuj ą cego, winna by ć odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako, ż e jej tre ść nie odpowiada tre ś ci SIWZ, a nadto wykonawca, który j ą zło ż ył winien zosta ć wykluczony z post ę powania, bowiem nie spełnia warunków udziału w post ę powaniu, o których mowa w art. 22 ustawy Pzp.

Odwołuj ą cy wniósł o nakazanie Zamawiaj ą cemu: ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołuj ą cego.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołuj ą cy podał, ż e w rozdziale V SIWZ Zamawiaj ą cy okre ś lił warunki udziału wykonawców w post ę powaniu oraz podstawy wykluczenia. Mi ę dzy innymi w rozdziale V pkt 1 Zamawiaj ą cy wskazał, i ż Wykonawca dla wykazania spełniania warunków udziału w post ę powaniu musi spełni ć kryteria wyznaczone przez Zamawiaj ą cego. W tre ś ci SIWZ Zamawiaj ą cy wskazał:

„O udzielenie zamówienia mog ą ubiega ć si ę Wykonawcy, którzy s ą zdolni do nale ż ytego wykonania zamówienia i spełniaj ą minimalne poziomy zdolno ś ci okre ś lone przez Zamawiaj ą cego:

1) nie podlegaj ą wykluczeniu na podstawie art 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1) ustawy Pzp.

2) spełniaj ą warunki udziału w post ę powaniu dotycz ą ce:

a) kompetencji lub uprawnie ń do prowadzenia okre ś lonej działalno ś ci zawodowej, o ile wynika to z odr ę bnych przepisów;

b) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;

c) zdolno ś ci technicznej lub zawodowej: w szczególno ś ci nale ż ytego wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej dostawy, której przedmiotem były ś rodki do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych lub drogowych dla ka ż dego zadania, o warto ś ci nie mniejszej ni ż :

• zadanie nr 1 - 1.000.000,00 zł

• zadanie nr 2 - 300.000,00 zł Wykaz dostaw spełniaj ą cy powy ż sze wymagania wykonawca b ę dzie obowi ą zany przedstawi ć zamawiaj ą cemu w druku JEDZ stanowi ą cym zał ą cznik nr 2 do SIWZ, cz ęść IV C.” Zdaniem Odwołuj ą cego, z tre ś ci SIWZ wynika zatem bezsprzecznie, i ż aby spełni ć warunki udziału w post ę powaniu w zakresie zdolno ś ci technicznej lub zawodowej wykonawca, w zakresie zadania nr 1, powinien wykona ć nale ż ycie w okresie ostatnich trzech lat co najmniej jedn ą dostaw ę , której przedmiotem był płyn do odladzania nawierzchni lotniskowych o warto ś ci nie mniejszej ni ż 1.000.000,00 zł.

Dodatkowo Odwołuj ą cy wskazał, i ż w przedmiotowym post ę powaniu, w trybie zadawania pyta ń i wyja ś nie ń do tre ś ci SIWZ, Zamawiaj ą cy w dniu 13 kwietnia 2017 r. w odpowiedzi na pytanie, dotycz ą ce kwestii zdolno ś ci technicznej lub zawodowej, wyja ś nił, i ż wymaga wykazania co najmniej jednej dostawy o warto ś ci 1.000.000,00 zł brutto potwierdzaj ą c, i ż miał na my ś li warto ść jednej dostawy, a nie warto ść ł ą czn ą kilku/kilkunastu dostaw.

Odwołuj ą cy wyja ś nił, ż e wykonawca K. S. S. P. J. P.,P. M. sp. z o.o. s. k. z siedzib ą we W. (dalej „K. ”), dla udowodnienia spełnienia warunków udziału w post ę powaniu w zakresie zadania nr 1, przedstawił po ś wiadczenie wykonania: - dostawy do 3 Regionalnej Bazy Logistycznej o warto ś ci 712.800 zł netto (876.744 PLN brutto), - dostawy do M. Portu Lotniczego w M. o warto ś ci 485.850 zł brutto.

Te same dostawy wykonawca K. umie ś cił, jak podał Odwołuj ą cy, w odpowiedniej rubryce dokumentu JEDZ, zło ż onego w przedmiotowym post ę powaniu.

Przedstawione przez wykonawc ę K. po ś wiadczenia nale ż ytego wykonania dostaw, zdaniem Odwołuj ą cego, nie spełniaj ą bezspornie wymogów postawionych przez Zamawiaj ą cego i okre ś lonych w SIWZ w zakresie warto ś ci dostaw. Zamawiaj ą cy wymagał, jak podkre ś lił Odwołuj ą cy, aby wykonawca wykazał, i ż wykonał co najmniej jedn ą dostaw ę o warto ś ci powy ż ej 1.000.000,00 zł brutto w zakresie zadania nr 1. Wykonawca K. takiego warunku nie spełnił. Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e ż adna z przedstawionych przez wykonawc ę K. dostaw nie spełnia wymogu warto ś ciowego i nie przekracza, w zakresie zadania nr 1, warto ś ci 1.000,000,00 zł brutto.

Odwołuj ą cy podał, ż e ł ą cznie przedstawione przez wykonawc ę K. po ś wiadczenia wykonania dostaw przekraczaj ą warto ść 1.000.000,00 zł brutto, jednak ż e wymóg postawiony przez Zamawiaj ą cego był jasny i klarowny - co najmniej jedna dostawa powinna posiada ć warto ść nie mniejsz ą ni ż 1.000.000,00 zł brutto. Tego wymogu, w ocenie Odwołuj ą cego, wykonawca K. nie spełnił, a w konsekwencji nie spełnił warunków udziału w post ę powaniu w zakresie zadania nr 1.

Maj ą c na uwadze powy ż sze, zdaniem Odwołuj ą cego, oferta firmy K. , w zakresie zadania nr 1, powinna zosta ć przez Zamawiaj ą cego odrzucona i nie mogła zosta ć wybrana jako najkorzystniejsza i spełniaj ą ca warunki okre ś lone w SIWZ.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e Wykonawca nie spełnił warunków okre ś lonych w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c SIWZ w zakresie zadania nr 1 i nie powinien zosta ć w tym zakresie dopuszczony do post ę powania, za ś jego oferta, zło ż ona w zakresie zadania nr 1, powinna zosta ć odrzucona jako niezgodna z tre ś ci ą SIWZ i zło ż ona przez Wykonawc ę , który nie spełnia warunków do udziału w post ę powaniu w zakresie zdania nr 1.

Ustalenia Izby

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co nast ę puje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa ś rodków do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych, pochodz ą cych z produkcji bie żą cej tj. 2017 roku, w zakresie 2 zada ń :

Zadanie nr 1 – Płyn do odladzania na bazie octanu lub mrówczanu potasu Zadanie nr 2 – Granulat na bazie octanu lub mrówczanu potasu (rozdział III pkt 1 SIWZ).

W rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. c SIWZ Zamawiający postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, „którzy spełniaj ą warunki udziału w post ę powaniu dotycz ą ce: zdolno ś ci technicznej lub zawodowej: w szczególno ś ci nale ż ytego wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej dostawy, której przedmiotem były ś rodki do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych lub drogowych dla ka ż dego zadania, o warto ś ci nie mniejszej ni ż :

• zadanie nr 1 – 1.000.000,00 zł

• zadanie nr 2 – 300.000,00 zł Wykaz dostaw spełniaj ą cy powy ż sze wymagania wykonawca b ę dzie obowi ą zany przedstawi ć zamawiaj ą cemu w druku JEDZ stanowi ą cym zał ą cznik nr 2 do SIWZ, cz ęść IV C” .

W rozdziale VI pkt 5 SIWZ Zamawiaj ą cy zawarł nast ę puj ą ce postanowienie:

„Zamawiaj ą cy przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawc ę , którego oferta została najwy ż ej oceniona, do zło ż enia w wyznaczonym, nie krótszym ni ż 10 dni, terminie aktualnych na dzie ń zło ż enia nast ę puj ą cych o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp:

Y wykazu dostaw wykonanych, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych równie ż wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich warto ś ci, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz zał ą czeniem dowodów okre ś laj ą cych czy te dostawy zostały wykonane lub s ą wykonywane nale ż ycie, przy czym dowodami, o których mowa, s ą referencje b ą d ź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych s ą wykonywane, a je ż eli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyska ć tych dokumentów - o ś wiadczenie wykonawcy; w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych nadal wykonywanych referencje b ą d ź inne dokumenty potwierdzaj ą ce ich nale ż yte wykonywanie powinny by ć wydane nie wcze ś niej ni ż 3 miesi ą ce przed upływem terminu składania ofert”.

Pismem z dnia 13 kwietnia 2017 r. Zamawiający na pytanie wykonawcy o treści: „Czy w rozdziale V pkt 1 ppkt. 2) lit. C SIWZ, w którym Zamawiaj ą cy okre ś lił warunki udziału w post ę powaniu w zakresie zdolno ś ci technicznej lub zawodowej poprzez żą danie wykazania przez wykonawców wykonania co najmniej jednej dostawy, której przedmiotem były ś rodki do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych lub drogowych dla ka ż dego zadania, o warto ś ci nie mniejszej ni ż : - zdanie nr 1 – 1.000.000,00 zł - zadanie nr 2 – 300.000,00 zł zostały wskazane kwoty netto czy brutto wykonanych dostaw?”, udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiaj ą cy okre ś laj ą c warunki udziału w post ę powaniu w zakresie zdolno ś ci technicznej lub zawodowej poprzez żą danie wykazania przez wykonawców wykonania co najmniej jednej dostawy, której przedmiotem były ś rodki do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych i drogowych dla ka ż dego zadania, wskazał warto ś ci brutto wykonanych dostaw”.

W cz ęś ci IV lit. C JEDZ K. wskazał nast ę puj ą ce dostawy:

1. dostawa granulatu do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych, zrealizowana na kwot ę 1.896.401,70 zł brutto w okresie 20.08.2014 r. – 22.08.2014 r. na rzecz J. W. … w K.;

2. dostawa płynu do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych, zrealizowana na kwot ę 485.850,00 zł brutto w okresie stycze ń i luty 2016 r. na rzecz M. P. L. W. – M. Sp. z o.o.;

3. dostawa płynu do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych na kwot ę 876.744,00 zł brutto zrealizowana w 2016 r. na rzecz 3 Regionalnej Bazy Logistycznej w K.

Pismem z dnia 30 maja 2017 r. Zamawiaj ą cy, działaj ą c na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Wykonawc ę do zło ż enia nast ę puj ą cych dokumentów:

Y wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych równie ż wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich warto ś ci, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz zał ą czeniem dowodów okre ś laj ą cych czy te dostawy zostały wykonane lub s ą wykonywane nale ż ycie, przy czym dowodami, o których mowa, s ą referencje b ą d ź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych s ą wykonywane, a je ż eli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyska ć tych dokumentów - o ś wiadczenie wykonawcy; w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych nadal wykonywanych referencje b ą d ź inne dokumenty potwierdzaj ą ce ich nale ż yte wykonywanie powinny by ć wydane nie wcze ś niej ni ż 3 miesi ą ce przed upływem terminu składania ofert”.

W odpowiedzi K. przedło ż ył po ś wiadczenia wykonania referencyjnych dostaw.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa ż yła, co nast ę puje: Odwołanie nie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

W kwestii legitymacji czynnej do wniesienia odwołania Izba nie podziela stanowiska Zamawiaj ą cego, ż e Odwołuj ą cemu nie przysługuje rzeczone uprawnienie. Zamawiaj ą cy pomija, ż e przedmiotowe post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w tzw. procedurze odwróconej (art. 24 aa ustawy Pzp). Procedura ta polega na tym, ż e zamawiaj ą cy w toku czynno ś ci oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w post ę powaniu, braku podstaw do wykluczenia), co wi ę cej, nie bada nawet wszystkich wst ę pnych o ś wiadcze ń wykonawców, składanych w szczególno ś ci w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. W pierwszej kolejno ś ci dokonuje on oceny ofert pod k ą tem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, po czym dopiero wył ą cznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała si ę na najwy ż szej pozycji rankingowej), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada o ś wiadczenie wst ę pne, a nast ę pnie żą da przedło ż enia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp.

W procedurze tej nie mo ż na odmówi ć wykonawcy legitymacji czynnej do zło ż enia odwołania w sytuacji, w której rzeczony wykonawca znajduje si ę na dalszej pozycji w rankingu ofert, a kwestionuje ofert ę najkorzystniejsz ą . Po pierwsze bowiem z tej przyczyny, ż e badaniu podlega tylko oferta uznana za najkorzystniejsz ą , a zatem nie sposób oczekiwa ć , ż eby kwestionowana była inna oferta, co do której zamawiaj ą cy nie podejmował jakichkolwiek czynno ś ci z zakresu oceny. Po drugie, ranking ofert, z wy ż ej wymienionych powodów nie przes ą dza o tym, ż e wykonawca znajduj ą cy si ę na dalszej pozycji w tym rankingu, nie kwestionuj ą c ofert znajduj ą cych si ę w rzeczonym rankingu na pozycji wy ż szej od tego wykonawcy, nie mo ż e uzyska ć zamówienia. W istocie bowiem dopóki kolejna oferta nie zostanie poddana badaniu przes ą dzi ć tego nie mo ż na.

Z tych przyczyn nale ż ało uzna ć , ż e Odwołuj ą cemu, który znajduje si ę na trzeciej pozycji w rankingu ofert i który jednocze ś nie nie podnosi zarzutów wobec oferty i wykonawcy sklasyfikowanego na drugiej pozycji, przysługuje uprawnienie do wniesienia odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Przechodz ą c do oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu stwierdzi ć nale ż y, ż e zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie poddawał si ę ocenie. Odwołuj ą cy nie wskazał ż adnych okoliczno ś ci faktycznych ś wiadcz ą cych o tym, ż e tre ść oferty wykonawcy K. nie odpowiada tre ś ci SIWZ.

Ocena spełniania warunków udziału w postepowaniu nie mo ż e by ć dokonywana w ś wietle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, czego wydaje si ę , domaga si ę Odwołuj ą cy. Niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ mo ż e by ć stwierdzona w szczególno ś ci w sytuacji, w której wykonawca zaoferuje ś wiadczenie nieodpowiadaj ą ce wymaganiom zamawiaj ą cego, wyartykułowanym w SIWZ. Natomiast brak spełniania warunków udziału w post ę powaniu kwalifikowany jest jako podstawa do wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Co do warunków udziału w post ę powaniu, w pierwszej kolejno ś ci zauwa ż y ć nale ż y, ż e zamawiaj ą cy uprawniony jest do sformułowania warunków udziału w post ę powaniu (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp). Warunki udziału w post ę powaniu mog ą dotyczy ć , w szczególno ś ci zdolno ś ci zawodowej (art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp). Zamawiaj ą cy jednocze ś nie w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składnia ofert wskazuje o ś wiadczenia lub dokumenty, które stanowi ą potwierdzenie spełniania warunków udziału w post ę powaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).

O udzielenie zamówienia mog ą ubiega ć si ę wykonawcy, którzy spełniaj ą warunki udziału w post ę powaniu, o ile zostały one okre ś lone przez zamawiaj ą cego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Za ś z post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza si ę wykonawc ę , który nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp).

Analiza powołanych wy ż ej przepisów skłania do konstatacji, ż e z post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego nale ż y wykluczy ć wykonawc ę , który nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu, sformułowanych przez zamawiaj ą cego. Zatem, ocena mo ż liwo ś ci ubiegania si ę o udzielenie zamówienia przez wykonawc ę nast ę puje w oparciu o warunki udziału w post ę powaniu, które przez zamawiaj ą cego zostały wyartykułowane. Spełnia ć bowiem mo ż na tylko taki warunek, który został opisany, skonkretyzowany. Zarówno ogłoszenie o zamówieniu, jak i SIWZ w przedmiotowym zakresie s ą wi ążą ce i z tych przyczyn ocena wykonawcy mo ż e nast ę powa ć wył ą cznie w oparciu o okoliczno ś ci tam wskazane. W przypadku za ś niesformułowania warunku udziału w post ę powaniu niemo ż liwa jest ocena jego spełniania, a w konsekwencji stwierdzenie, ż e wykonawc ę nale ż y wykluczy ć z post ę powania z powodu niespełniania warunku udziału w nim.

Podkre ś lenia wymaga, ż e „przedmiot zamówienia” i „warunki udziału w post ę powaniu” stanowi ą odr ę bne instytucje prawa. Ustawodawca dał temu wyraz, w szczególno ś ci na gruncie powołanych przepisów, a tak ż e w przepisach art. 36 ust. 1 pkt 3, 5 i 6 ustawy Pzp, art. 41 pkt 4, 7, 7a ustawy Pzp, w których okre ś lono odpowiednio zawarto ść SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, wskazuj ą c (co wi ę cej w odr ę bnych jednostkach redakcyjnych) na obowi ą zek opisania przedmiotu zamówienia, sformułowania warunków udziału w post ę powaniu (je ś li zamawiaj ą cy zdecyduje si ę na ich okre ś lenie) i podania wykazu o ś wiadcze ń lub dokumentów, potwierdzaj ą cych spełnianie warunków udziału w post ę powaniu oraz brak podstaw wykluczenia.

Reasumuj ą c, wyodr ę bnienie tych instytucji powoduje, ż e nie jest mo ż liwe dokonywanie oceny jednej instytucji, z uwzgl ę dnieniem okoliczno ś ci dotycz ą cych tej drugiej. Stoi temu na przeszkodzie nie tylko rzeczona odr ę bno ść obu instytucji, ale tak ż e odr ę bnie okre ś lony wynik tej oceny. Nie mo ż na bowiem pomija ć , ż e niewykazanie spełniania warunków udziału w post ę powaniu skutkuje wykluczeniem wykonawcy z post ę powania (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp), za ś zaoferowanie ś wiadczenia niezgodnego z wymaganiami zamawiaj ą cego, okre ś lonymi w opisie przedmiotu zamówienia aktualizuje obowi ą zek odrzucenia przez zamawiaj ą cego oferty wykonawcy (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).

Na kanwie powy ż sze warto zwróci ć uwag ę , ż e jedyny zwi ą zek pomi ę dzy warunkami udziału w post ę powaniu a przedmiotem zamówienia został przez ustawodawc ę okre ś lony w przepisie art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiaj ą cy okre ś la warunki udziału w post ę powaniu oraz wymagane od wykonawców ś rodki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umo ż liwiaj ą cy ocen ę zdolno ś ci wykonawcy do nale ż ytego wykonania zamówienia, w szczególno ś ci wyra ż aj ą c je jako minimalne poziomy zdolno ś ci.

Powy ż sze oznacza, ż e warunki udziału w post ę powaniu winny mie ć zakotwiczenie w przedmiocie zamówienia w taki sposób, aby z jednej strony pozwalały na weryfikacj ę zdolno ś ci wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej za ś strony, aby dawały mo ż liwo ść zachowania uczciwej konkurencji. Jednocze ś nie warto zauwa ż y ć , ż e wskazany przepis tylko potwierdza wcze ś niejsze rozwa ż ania, ż e „warunki udziału w post ę powaniu” i „opis przedmiotu zamówienia” to dwie odr ę bne instytucje, a zatem nie jest mo ż liwe wnioskowanie o jednej na podstawie drugiej, czy te ż odkodowywanie tre ś ci jednej w oparciu o tre ść tej drugiej.

Odnosz ą c powy ż sze rozwa ż ania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzi ć nale ż y, ż e Zamawiaj ą cy sformułował warunek udziału w post ę powaniu w zakresie zdolno ś ci zawodowej w ten sposób, i ż oczekiwał wykazania si ę realizacj ą przynajmniej jednej dostawy, której przedmiotem były ś rodki do odladzania nawierzchni lotniskowych lub drogowych o warto ś ci 1.000.000,00 zł.

W tych okoliczno ś ciach nale ż y uzna ć , ż e nieuprawnione jest twierdzenie Odwołuj ą cego, i ż przedmiotem referencyjnej dostawy miał by ć płyn do odladzania. Odwołuj ą cy stara si ę rekonstruowa ć warunek udziału w post ę powaniu przez pryzmat przedmiotu zamówienia, który dla zadania 1 w istocie został okre ś lony jako dostawa płynu, jednak ż e jak była o tym mowa wy ż ej, brak podstaw do okre ś lonego działania. Ustawodawca bowiem wyra ź nie odró ż nił „warunki udziału w post ę powaniu” od „opisu przedmiotu zamówienia” i ł ą czy odr ę bne skutki z niespełnianiem rzeczonych warunków, czy te ż z zaoferowaniem ś wiadczenia, które nie odpowiada wymaganiom zamawiaj ą cego.

Sporny warunek udziału w post ę powaniu nie budzi w ą tpliwo ś ci, wynika z niego, ż e przedmiotem referencyjnej dostawy dla obu zada ń , niezale ż nie od tego, ż e w ramach jednego zadania nale ż y dostarczy ć płyn, a w ramach drugiego – granulat, maj ą by ć ś rodki do odladzania. Brak w tych okoliczno ś ciach podstaw do zaw ęż ania przedmiotowego warunku do przedmiotu dostawy. Literalne brzmienie warunku, jako wyartykułowanego w SIWZ, jest wi ążą ce. Co wi ę cej, jego brzmienie potwierdził Zamawiaj ą cy udzielaj ą c wyja ś nie ń .

Okoliczno ść , na któr ą wskazywał Odwołuj ą cy i jeden z Przyst ę puj ą cych, i ż powy ż sze powoduje, ż e w ś wietle przedmiotowego warunku mo ż na legitymowa ć si ę dostaw ą ś rodków, które b ę d ą nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i tym samym warunek udziału w post ę powaniu nie spełni swojej roli, bowiem nie posłu ż y do weryfikacji do ś wiadczenia, które winien posiada ć wykonawca, nie mo ż e, w ocenie Izby, prowadzi ć do sytuacji, w której to wykonawcy na etapie składania ofert b ę d ą decydowa ć o tre ś ci spornego warunku. Nie pozwala na to zasada równego traktowania wykonawców, zgodnie z któr ą ka ż dy wykonawca ma by ć traktowany jednakowo, a wi ę c ma by ć oceniany na podstawie warunków wyartykułowanych w SIWZ.

Ponadto, nie mo ż na pomija ć , ż e uprawnionym do formułowania warunków udziału w post ę powaniu jest tylko zamawiaj ą cy i to on decyduje o tre ś ci warunku maj ą c na uwadze, ż e winien on posłu ż y ć do weryfikacji wykonawcy w danym zakresie. Je ś li Odwołuj ą cy i Przyst ę puj ą cy stali na stanowisku, ż e sporny warunek udziału w post ę powaniu w istocie tej weryfikacji nie słu ż y, a wi ę c został sformułowany wadliwie (jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia), mogli skorzysta ć ze ś rodków ochrony prawnej i kwestionowa ć powy ż sze na etapie ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ (art. 180 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). Skoro tego nie uczynili, na obecnym etapie post ę powania domaganie si ę oceny warunków udziału w post ę powaniu przez prymat warunku, który nie został wyartykułowany w SIWZ nale ż ało uzna ć za nieuprawnione.

Izba podziela twierdzenia Odwołuj ą cego, ż e referencyjna dostawa winna by ć o warto ś ci nie mniejszej ni ż 1.000.000,00 zł. Wynika to z tre ś ci spornego warunku udziału w post ę powaniu. Zamawiaj ą cy wskazał bowiem, ż e dla wykazania spełniania przedmiotowego warunku nale ż y legitymowa ć si ę co najmniej jedn ą dostaw ą (…) dla ka ż dego zadania, o warto ś ci nie mniejszej ni ż 1.000.000,00 zł.

Okoliczno ść ta pozostaje jednak bez wpływu na dokonan ą ocen ę . Jak wynika bowiem z dokumentu JEDZ w ś ród referencyjnych dostaw znajduje si ę dostawa zrealizowana na rzecz Zamawiaj ą cego, która opiewa na kwot ę ponad 1.000.000,00 zł, a jej przedmiotem jest dostawa ś rodka do odladzania sztucznych nawierzchni lotniskowych. Z tych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nale ż ało uzna ć za chybiony.

Na marginesie nale ż y wskaza ć , ż e brak spełniania warunków udziału w post ę powaniu nale ż y kwalifikowa ć w ś wietle powołanego przepisu, czego Odwołuj ą cy nie uczynił, wadliwie wskazuj ą c podstaw ę prawn ą zarzutu, który w warstwie faktycznej odnosił si ę do braku spełniania warunków udziału w post ę powaniu.

Wobec powy ż szego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczaj ą c do kosztów post ę powania odwoławczego wpis od odwołania w wysoko ś ci 15.000,00 zł.

Przewodnicz ą cy: ………………………