Wyrok KIO 1352/17 z 3 sierpnia 2017 r.

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy: Skarb Pa ń stwa - Komenda Główna Policji w Warszawie prowadzi post ę powanie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) [ustawa Pzp], o szacunkowej warto ś ci przedmiotu zamówienia powy ż ej kwot okre ś lonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy na dostaw ę o nazwie nadanej przez zamawiaj ą cego: „Zakup 140 szt. radiowozów nieoznakowanych z videorejestratorami dla słu ż by ruchu drogowego” - nr referencyjny ZP-17-018UN. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 06 kwietnia 2017 r. nr 2017/S 068-128062. Odwołania zostały wniesione przez wykonawc ę : CHR Ż agiel Auto sp. z o.o. z Lublina Odwołuj ą cy]:

• pierwsze z odwoła ń - sygn. akt: KIO 1352/17 – w dniu 3 lipca 2017 r. od decyzji zamawiaj ą cego przekazanej wykonawcy w pi ś mie z dnia 22/06/2017,

• drugie - sygn. akt: KIO 1439/17 – w dniu 13 lipca 2017 r. - od decyzji .................................................. zamawiaj ą cego przekazanej wykonawcy w pi ś mie z dnia 03/07/2017.

Odwołania powy ż sze - zarz ą dzeniem z dnia 18 lipca 2017 r. Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wydanym na podstawie art. 186 ust.1 zdanie drugie ustawy Pzp - zostały przekazane do ł ą cznego rozpoznania przez Krajow ą Izb ę Odwoławcz ą .

Do post ę powa ń odwoławczych po stronie zamawiaj ą cego – zarówno w sprawie o sygn. akt: KIO 1352/17 oraz o sygn. akt: KIO 1439/17 - przyst ą pił wykonawca Auto Fus Group sp. j, (d. Auto Fus T. Fus sp. j.) z Warszawy [Przyst ę puj ą cy].

Sygn. akt: KIO 1352/17 W odwołaniu z dnia 3 lipca 2017 r. wniesionym – jak podał Odwołuj ą cy - od czynno ś ci i zaniecha ń zamawiaj ą cego wykonawca kwestionuje:

1. wykluczenie Odwołuj ą cego z post ę powania oraz uznanie jego oferty za odrzucon ą ;

2. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Auto FUS T.Fus sp.j. (dalej: Auto FUS),

3. zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołuj ą cego jako oferty najkorzystniejszej. Jego zdaniem powy ż sze czynno ś ci i zaniechania naruszaj ą przepisy ustawy Pzp:

1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zwi ą zku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z uwagi na bł ę dne przyj ę cie, ż e Zamawiaj ą cy nie jest zobowi ą zany do dokonania czynno ś ci wezwania do uzupełnie ń z nale ż yt ą staranno ś ci ą , a co za tym idzie uprawniony jest do wykluczenia Odwołuj ą cego z

Post ę powania i uznania jego oferty za odrzucon ą z uwagi na nieterminowe uzupełnienia, pomimo wyznaczenia terminu na uzupełnienie, z pomini ę ciem informacji, ż e w przypadku uzupełnie ń drog ą pocztow ą nale ż y uwzgl ę dni ć dwu (2) dniowe opó ź nienia spowodowane indywidualnymi (nietypowymi) procedurami pocztowymi, które stosuj ą si ę do Zamawiaj ą cego;

2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zwi ą zku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na bł ę dne przyj ę cie, ż e Zamawiaj ą cy nie jest zobowi ą zany do dokonania czynno ś ci wezwania do uzupełnie ń z nale ż yt ą staranno ś ci ą , a co za tym idzie uprawniony jest do zaniechania odrzucenia oferty Auto FUS, pomimo ż e nie mo ż na zidentyfikowa ć , która wersja BMW 3 330i xDrive została zaoferowana, oraz pomimo ż e wykonawca ten zaoferował jako pojazd bazowy samochód, który nie jest zgodny z ofert ą handlow ą dla klientów indywidualnych,

3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na bł ę dne przyj ę cie, ż e Zamawiaj ą cy jest uprawniony do uznania, ż e pomimo i ż Odwołuj ą cy spełnia warunki udziału w post ę powaniu, a jego oferta nie podlega wykluczeniu, Zamawiaj ą cy mo ż e zaniecha ć wyboru oferty Odwołuj ą cego jako oferty najkorzystniejszej, cho ć - zgodnie z kryteriami oceny ofert - winna zosta ć wybrana ofert ą najkorzystniejsz ą .

Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania w cało ś ci oraz o nakazanie Zamawiaj ą cemu:

1. uniewa ż nienie czynno ś ci wykluczenia Odwołuj ą cego z post ę powania,

2. ponowne dokonanie czynno ś ci oceny ofert, z uwzgl ę dnieniem:

2.1. dokonanie czynno ś ci odrzucenia oferty wykonawcy Auto FUS

2.2. wł ą czenia w skład oferty Odwołuj ą cego uzupełnionych dokumentów, z uznaniem, i ż uzupełnienie nast ą piło z zachowaniem terminu,

3. dokonanie czynno ś ci wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej oferty.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e jest wykonawc ą , który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W szczególno ś ci podał, ż e: „Odwołuj ą cy jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołuj ą cy zło ż ył ofert ę , której tre ść odpowiada tre ś ci SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w post ę powaniu i ubiega si ę o udzielenie mu zamówienia. Ponadto, Odwołuj ą cy wskazuje, ż e w wyniku naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy Odwołuj ą cy poniósł szkod ę . Gdyby Zamawiaj ą cy post ą pił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powy ż ej zaniechanych czynno ś ci, tak jak to nakazuj ą przepisy ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z okre ś lonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołuj ą cego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, jest bowiem ofert ą , która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnosz ą cych si ę do przedmiotu zamówienia publicznego, okre ś lonych w SIWZ”. Skutkiem zaniechania nale ż ytego wezwania do uzupełnie ń Zamawiaj ą cy doprowadził do sytuacji, w której Odwołuj ą cy utracił szans ę na uzyskanie zamówienia oraz szans ę na osi ą gni ę cie zysku, który Odwołuj ą cy planował osi ą gn ąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powy ż sze stanowi wystarczaj ą c ą przesłank ę do skorzystania przez Odwołuj ą cego ze ś rodków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. Odwołuj ą cy wskazał ponadto, ż e naruszenie przepisów ustawy Pzp niew ą tpliwie miało istotny wpływ na wynik post ę powania a zatem bior ą c pod uwag ę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzgl ę dni ć niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powy ż ej czynno ś ci i zaniecha ń Zamawiaj ą cego jest bowiem uniemo ż liwienie wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłyn ę ło na wynik post ę powania.

A. Odno ś nie zarzutu niezasadnego wykluczenia Odwołuj ą cego z post ę powania podał:

1. W dniu 06 czerwca 2017r. Zamawiaj ą cy przekazał Odwołuj ą cemu wezwanie do uzupełnie ń . W tre ś ci wezwania Zamawiaj ą cy nie wskazał, ż e istniej ą ograniczenia w komunikacji z nim, wła ś ciwe w przypadku wyboru komunikacj ą drog ą pocztow ą . Maj ą c za ś na uwadze, ż e odpowied ź na pismo wymagała fizycznego dostarczenia do wyznaczonej daty brakuj ą cych dokumentów, jasne było, ż e odpowied ź wykonawcy mogła zosta ć dostarczona wył ą czne w jednej z 3 form: osobi ś cie, za po ś rednictwem poczty, za po ś rednictwem firmy kurierskiej. Co prawda dwóch (2) z sze ś ciu (6) wykonawców bior ą cych udział w Post ę powaniu ma siedzib ę w Warszawie, zatem ewentualne uzupełnienia oferty mog ą bez zbytnich uci ąż liwo ś ci zosta ć dostarczone osobi ś cie, jednak ż e pozostałych czterech (4) wykonawców ma siedzib ę w ró ż nych innych miastach, na terenie całej Polski, zatem z do ś wiadczenia Zamawiaj ą cy powinien był wiedzie ć , ż e tacy wykonawcy uzupełniaj ą ofert ę drog ą pocztow ą lub korzystaj ą c z firm kurierskich. Zatajenie zatem informacji, ż e w przypadku przesłania uzupełnie ń drog ą pocztow ą wykonawca powinien był doliczy ć dodatkowo min. 2 dni na dor ę czenie przesyłki, obci ąż a Zamawiaj ą cego. Wykluczenie Odwołuj ą cego z uwagi na opó ź nienie w przekazaniu uzupełnie ń , z przyczyn le żą cych po stronie Zamawiaj ą cego, nie stanowi działania zgodnego z prawem, a zatem nie zasługuje na ochron ę Krajowej Izby Odwoławczej.

2. Odwołuj ą cy podkre ś la, ż e w dniu 9 czerwca 2017r. przesłał za po ś rednictwem Poczty Polskiej now ą tre ść Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia oraz informacj ę o braku przynale ż no ś ci do grupy kapitałowej z innymi uczestnikami przedmiotowego post ę powania, listem poleconym, priorytetowym. Termin dor ę czenia tej przesyłki został wyznaczony na najpó ź niej dzie ń 12 czerwca 2017r - tj. jeden dzie ń roboczy po dniu nadania, je ż eli przesyłka zostaje nadana do godz. 15:00. Cho ć przesyłka została odebrana przez listonosza z siedziby Odwołuj ą cego na podstawie ł ą cz ą cej Odwołuj ą cego z Poczta Polsk ą umowy, przed 14 godz., to jednak w urz ę dzie pocztowym została zarejestrowana po 19 godzinie. Zatem, z uwagi na fakt, ż e formalnie przesyłka została nadana po godz. 15:00, jej dor ę czenie miało nast ą pi ć w poniedziałek 12 czerwca 2017r. (Dowód nr 1: Informacja o terminach dor ę czenia listu poleconego priorytetowego)

3. Zgodnie z zapewnianymi terminami, Urz ą d Pocztowy Warszawa 113 dokonał próby dor ę czenia przesyłki w dniu 12.06.2017r. o godz. 10:11. Zgodnie z informacj ą wskazan ą w Ś ledzeniu przesyłki we wskazanym czasie została przez UP Warszawa 113, podj ę ta cyt. „Próba dor ę czenia - dostanie" (Dowód nr 2: Ś ledzenie przesyłki - Tracking). O statusie przesyłki Odwołuj ą cy dowiedział si ę 12.06.2017r. w godzinach popołudniowych (informacja ta nie jest wprowadzana w czasie rzeczywistym, lecz z niewielkim opó ź nieniem) i od tego czasu podj ą ł działania maj ą ce na celu wyja ś nienie sytuacji i upewnienie si ę , ż e przesyłka zostanie dor ę czona adresatowi do 13.06.017r. do godz. 10.30. W rozmowie telefonicznej z Biurem Obsługi Klienta Poczty Polskiej SA personel wskazał, ż e przesyłka znajduje si ę w UP Warszawa 113, oraz ż e przesyłka ta z pewno ś ci ą zostanie dor ę czona do godz. 10.30 do Komendy Głównej Policji na ul. Puławskiej (a nie na Domaniewsk ą , zgodnie z adresem na kopercie). O problemie z dor ę czeniem przesyłki został poinformowany Zamawiaj ą cy (tj. KGP Biuro Finansów Wydział Zamówie ń Publicznych! Funduszy Pomocowych - rozmowa telefoniczna: 22 6011615). Odwołuj ą cy dopiero w wyniku rozmów z personelem Poczty Polskiej powzi ą ł informacj ę , ż e powodem opó ź nie ń w dor ę czeniu jego przesyłki jest umowa podpisana przez Zamawiaj ą cego z Poczt ą Polsk ą . Mianowicie, przesyłki adresowane do Komendy Głównej Policji oraz do Ministerstwa Spraw Wewn ę trznych i Administracji - niezale ż nie od tego na jaki adres w Warszawie s ą nadawane - dostarczane s ą w pierwszej kolejno ś ci do centrali: w przypadku Zamawiaj ą cego do kancelarii na ul. Puławskiej 148/150. Najpierw zatem rozdzielnia kieruje przesyłki zgodnie ze wskazanym przez nadawc ę kodem pocztowym, nast ę pnie przesyłka jest przekazywana do UP Warszawa 13 (a w przypadku MSWiA do UP Warszawa 12), który to urz ą d pocztowy przekazuje cało ść korespondencji adresowanej na Komend ę Główn ą Policji na ul. Puławskiej 148/150, gdzie korespondencja jest ewidencjonowana, dzielona na widziały, a nast ę pnie przekazywana do odpowiedniego wydziału z list ą przesyłek, które danego dnia s ą przekazywane. Zatem, po trafieniu do jednostki poczty, przesyłki s ą wewn ę trznie przekazywane zgodnie z dodatkowymi umowami, tak aby tylko te dwa urz ę dy pocztowe dor ę czały cało ść korespondencji na dwa główne adresy ww. jednostek. Korespondencja zaadresowana na wskazany w S1WZ adres do korespondencji (ul. Domaniewska 36/38) idzie dłu ż ej, gdy ż dodatkowo jest przekazywana pomi ę dzy urz ę dami pocztowymi.

4. Zamawiaj ą cy w ż aden sposób nie poinformował wykonawców, ż e istniej ą dodatkowe porozumienia, wymuszaj ą ce dodatkowy obieg przesyłek pocztowych, co wpływa na terminy dor ę czenia przesyłek. Odwołuj ą cy powzi ą ł t ę informacj ę dopiero w dniu 12.06.2017r., gdy z własnej inicjatywy badał powody, dlaczego pomimo próby dostarczenia przesyłki do

Zamawiaj ą cego, faktyczne dor ę czenie nie nast ą piło. Wówczas Pani naczelnik z UP Warszawa 113 wyja ś niła, ż e przesyłka znajduje si ę w „w ęź le pocztowym rozdzielaj ą cym poczt ę nadchodz ą c ą do KGP oraz MSWiA na podstawie specjalnego porozumienia pomi ę dzy MSWiA (KGP) oraz Poczt ą Polsk ą SA" oraz wskazała, ż e porozumienie to zawiera tre ść o przekierowywaniu korespondencji nadchodz ą cej na adres 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 36/38 do UP Warszawa 13, sk ą d poczta kierowana jest do centrali Komendy Głównej Policji, tj. na adres ul. Puławskiej 148/150. W odpowiedzi na o ś wiadczenie Odwołuj ą cego, ż e dla nadawcy kluczowe jest, aby przesyłka rzeczywi ś cie dotarła do adresata do jutra (13.06.2017) do godz. 10.30, gdy ż zawiera ona uzupełnienie dokumentów składanych w przetargu publicznym, Pani naczelnik o ś wiadczyła, ż e ju ż nie jedn ą tak ą rozmow ę odbyła, gdy ż po wej ś ciu w ż ycie wspomnianych porozumie ń , tj. ok. 1,5 roku temu, przedsi ę biorcy stale dzwoni ą do urz ę du pocztowego z zapytaniami, w jakim terminie mog ą spodziewa ć si ę dor ę czenia własnych przesyłek pocztowych, sfrustrowani okoliczno ś ci ą , ż e z uwagi na dodatkowe, nieznane im porozumienia oferty i uzupełnienia nie docieraj ą do Komendy Głównej Policji na ul. Domaniewska 36/38 w terminach wynikaj ą cych z informacji udost ę pnianej przez Poczt ę Polsk ą . Zatem, Zamawiaj ą cy ju ż od ok. 1,5 roku zdaje sobie spraw ę , ż e wykonawcy w kolejnych przetargach nie dochowuj ą terminów na np. uzupełnienia, lecz przez cały ten czas Zamawiaj ą cy nie uznaje za stosowne poinformowanie wykonawców o opó ź nieniach w dor ę czeniu przesyłek przez Poczt ę Polsk ą , z uwagi na wspomniane indywidualne porozumienia. I cho ć informacja ta ma cz ę sto dla wykonawców kluczowe znaczenie przy mo ż liwo ś ci konwalidowania własnych czynno ś ci, Zamawiaj ą cy od 1,5 roku nie widzi potrzeby, aby u ś wiadamia ć wykonawców o specyficznej procedurze, któr ą powinni byli wzi ąć pod uwag ę przy korzystaniu z usług Poczty Polskiej.

5. Zamawiaj ą cy stara si ę wywrze ć wra ż enie, ż e to indywidualna sytuacja Odwołuj ą cego spowodowała dor ę czenie przesyłki pocztowej 2 dni po pierwszej próbie dor ę czenia, a 1 dzie ń po terminie wyznaczonym przez Zamawiaj ą cego na dokonane tej czynno ś ci. W informacji o wykluczeniu Odwołuj ą cego powołuje si ę na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, w których Izba orzekła, ż e Zamawiaj ą cy, okre ś laj ą c termin na uzupełnienie nie mo ż e kierowa ć si ę interesem i sytuacj ą ka ż dego wykonawcy z osobna. Tymczasem, sytuacja faktyczna zaistniała w niniejszym Post ę powaniu jest zupełnie inna ni ż sytuacje, które badała Izba w przywołanych przez Zamawiaj ą cego wyrokach. To nie indywidualna sytuacja Odwołuj ą cego spowodowała niedochowanie przez niego terminu na dor ę czenie uzupełnie ń , lecz generalne regulacje, wi ążą ce Zamawiaj ą cego z Poczt ą Polsk ą , które maj ą zastosowanie do ka ż dego wykonawcy, który przesyła ofert ę czy te ż uzupełnienia do Wydziału Zamówie ń Publicznych i Funduszy Pomocowych na ul. Domaniewska 36/38, w Warszawie, tj. jednostki odpowiedzialnej za prowadzenie wszystkich przetargów w imieniu i na rzecz Komendy Głównej Policji. Zatem, to nie nale ż yta staranno ść Odwołuj ą cego powinna by ć badana (która nota bene została dochowana), lecz nale ż yta staranno ść Zamawiaj ą cego w przygotowaniu tre ś ci wezwania do uzupełnie ń . Wykonawcy maj ą bowiem prawo działa ć w zaufaniu do Zamawiaj ą cego, i maj ą prawo polega ć na tre ś ci wystosowanych go nich wezwa ń .

6. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkre ś lała, ż e rygor nale ż ytej staranno ś ci w zakresie wezwania do uzupełnie ń wymusza na zamawiaj ą cym konkretyzacj ę zakresów, które podlegaj ą uzupełnieniom i wyczerpuj ą ce i precyzyjne formułowanie tre ś ci, tak aby wykonawcy nie mieli w ą tpliwo ś ci, jakie zachowanie doprowadzi do zgodno ś ci ich oferty z tre ś ci ą SIWZ. Podobn ą miar ę nale ż ytej staranno ś ci nale ż y przykłada ć do strony formalnej wezwania. Skoro Zamawiaj ą cy zawarł dodatkowe porozumienia z Poczt ą Polsk ą , które wpływaj ą na terminy dostarczanych przesyłek, oraz skoro od tych terminów uzale ż niona jest mo ż liwo ść skutecznego wykazywania si ę , ż e oferta jest zgodna z tre ś ci ą SIWZ, a wykonawca nie podlega wykluczeniu, to Zamawiaj ą cy powinien był poinformowa ć o tej istotnej okoliczno ś ci wykonawców, tak aby mogli uwzgl ę dni ć j ą w swoich działaniach. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e Odwołuj ą cy wykazał si ę nale ż yt ą staranno ś ci ą przy obliczaniu terminów dor ę czenia uzupełnie ń , gdy ż zapewnił sobie dor ę czenie na jeden dzie ń roboczy przed wyznaczonym przez Zamawiaj ą cego terminem. Gdyby Zamawiaj ą cy równie ż dochował nale ż ytej staranno ś ci, to poinformowałby wykonawców, ż e dor ę czenie przesyłek drog ą pocztow ą odbywa si ę w sposób niestandardowy. Wówczas Odwołuj ą cy dokonałby uzupełnie ń osobi ś cie dowo żą c uzupełnienia, a nie korzystaj ą c z usług Poczty Polskiej (z uwagi na liczne, złe do ś wiadczenia z firmami kurierskimi, Odwołuj ą cy nie korzysta z usług tych firm przy przekazywaniu dokumentów w toku przetargów publicznych). Zamawiaj ą cy nie przekazał jednak tej istotnej informacji wykonawcom, a negatywnymi konsekwencjami za swoje zaniechanie obci ąż a Odwołuj ą cego.

7. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkre ś lała, ż e to przez pryzmat profesjonalizmu Zamawiaj ą cego (lub jego braku) oraz przez pryzmat działa ń podejmowanych w zaufaniu do Zamawiaj ą cego nale ż y ocenia ć czynno ś ci wykonawców. Przykładowo, za wyrokiem S ą du Okr ę gowego w Lublinie IX Wydział Gospodarczy z dnia 17 stycznia 2014 r. w sprawie sygn. akt IX Ga 392/13, Izba orzekła: „Izba podziela stanowisko wyra ż one w wyroku Sadu Okr ę gowego w Lublinie (...) W ocenie S ą du, nie mo ż e budzi ć ż adnych w ą tpliwo ś ci, ze odwołuj ą c si ę wykonawca potwierdził wol ę ubiegania si ę o udzielenie zamówienia, a zatem wyraził wol ę zwi ą zania zło ż on ą ofert ą . Równocze ś nie Sad podkre ś lił równie ż znaczenie wydanego uprzednio w toku post ę powania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, nakazuj ą cego uniewa ż nienie czynno ś ci wykluczenia odwołuj ą cego z post ę powania, wskazuj ą c, ż e wykonawca ten dysponuj ą c rozstrzygni ę ciem Krajowej izby Odwoławczej oczekiwał na wykonanie tego rozstrzygni ę cia przez zamawiaj ą cego i miał prawo pozostawa ć w zaufaniu do zamawiaj ą cego, b ę d ą cego jednostka organizacyjna Gminy, jako podstawowej jednostki samorz ą du terytorialnego (art. 164 ust 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, uchwała nr 496/ (...) Rady Miasta z dnia 27 listopada 2008 r. w sprawie utworzenia jednostki bud ż etowej). Zdaniem Sadu, zaufanie takie w pa ń stwie prawa winno by ć rzecz ą naturaln ą i w ż adnym razie oczekiwanie wykonawcy na dalsze czynno ś ci zamawiaj ą cego, wbrew zarzutom zamawiaj ą cego, nie mo ż e ś wiadczy ć o braku profesjonalizmu odwołuj ą cego si ę wykonawcy. S ą d podkre ś lił, ż e zamawiaj ą cy podnosz ą c zarzut, ż e wykonawca - jako profesjonalista - winien dba ć o własne interesy, zdawał si ę zapomina ć , ż e to na zamawiaj ą cym ci ąż y obowi ą zek przygotowania i przeprowadzenia post ę powania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, bezstronno ść i obiektywizm, wykonawca nie musiał zatem, wobec bezczynno ś ci zamawiaj ą cego, podejmowa ć ż adnych działa ń zmierzaj ą cych do przedłu ż enia terminu zwi ą zania oferta" (wyrok, z dnia 11 lutego 2016 r., sygn. akt: KIO 111/16). Równie ż S ą d Okr ę gowy w Warszawie w wyroku z dnia 14 pa ź dziernika 2014 r. w spr. V Ca 2266/14 „zamawiaj ą cy to podmiot profesjonalny, posługuj ą cy si ę obsług ą specjalistów i co wi ę cej działaj ą cy w sztywnych ramach ustawy prawo zamówie ń publicznych".

8. W punkcie 8 stanowiska w zakresie tego zarzutu przytoczył orzecznictwo KIO, w tym: sygn. akt KIO 85/11 oraz sygn. akt KIO 2764/10 podkre ś laj ą , ż e: wykonawcy ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia publicznego nie mog ą ponosi ć negatywnych konsekwencji, b ę d ą cych wynikiem bł ę dów lub braku wymaganej staranno ś ci przy sporz ą dzaniu dokumentacji post ę powania przez Zamawiaj ą cego, w tym w szczególno ś ci przy dokonywaniu czynno ś ci o szczególnej doniosło ś ci dla wykonawców, stanowi ą cej opis warunków udziału w post ę powaniu. Oraz, ż e nieprecyzyjno ść wymaga ń zamawiaj ą cego, nie mo ż e za ś powodowa ć negatywnych skutków dla wykonawcy, je ż eli dostosował si ę do wytycznych w taki sposób, w jaki racjonalnie rozumuj ą c, miał podstawy aby uzna ć warunki za spełnione.

9. Z powy ż ej przytoczonych wzgl ę dów, brak jest podstaw do wyci ą gania jakichkolwiek negatywnych skutków wobec Odwołuj ą cego i jego oferty, z uwagi na niemo ż no ść dostarczenia uzupełnie ń za po ś rednictwem Poczty Polskiej w wyznaczonym przez Zamawiaj ą cego terminie. Zamawiaj ą cy nie dał wyrazu w wezwaniu do uzupełnie ń , ż e skorzystanie z usług Poczty Polskiej z uwagi na zawarte z ni ą porozumienia wi ąż e si ę z konieczno ś ci ą doliczenia dodatkowych dwóch dni na dor ę czenie. Zatem, na obecnym etapie niedopuszczalne jest obci ąż anie Odwołuj ą cego negatywnymi konsekwencjami tego zaniechania, tj. wykluczanie Odwołuj ą cego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w post ę powaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Dlatego te ż , wykluczenie Odwołuj ą cego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz uznanie oferty Odwołuj ą cego za odrzucon ą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp jest nielegalne, a czynno ść Zamawiaj ą cego nie zasługuje na ochron ę .

B. Odno ś nie zarzutu zaniechanie odrzucenia oferty Auto Fus stwierdził:

10. Zgodnie z tre ś ci ą SIWZ, oferowany przez wykonawców w Post ę powaniu samochód musi posiada ć (i) cechy typowe dla pojazdów zgodnych z ofert ą wyposa ż enia ofertowanego dla odbiorców indywidualnych, które cz ęś ciowo pokrywaj ą si ę z (ii) wyposa ż eniem minimalne firmowe (markowe) dla pojazdu bazowego, okre ś lone w SIWZ, oraz dodatkowo z (iii) wyposa ż enia dodatkowego, uwzgl ę dniaj ą cego specyfik ę radiowozów policyjnych, okre ś lone w SIWZ, wyprodukowane przez producenta wyposa ż enia specjalistycznego (niemarkowe). Tak okre ś lony zespół cech mo ż na przedstawi ć w graficznie w sposób nast ę puj ą cy:

11. Wskazany przez Auto FUS pojazd, BMW 3 330i xDrive, wyst ę puje w 4 wersjach - Advantage, Sport Line, Luxury Line oraz M Sport (wersja Advantage jest wersj ą najni ż sz ą , za ś wersja M Sport jest wersj ą najwy ż sz ą ). Auto FUS nie okre ś lił we własnej ofercie, jak ą wersj ą BMW 3 330i xDrive oferuje. Z uwagi na ju ż na ten jeden fakt, stwierdzi ć nale ż y, ż e oferta Auto FUS jest niezgodna z SIWZ, gdy ż nie mo ż na jednoznacznie wskaza ć , jaki pojazd bazowy, zgodny z ofert ą handlow ą wyposa ż enia oferowan ą dla odbiorców indywidualnych, jest przedmiotem oferty, za ś zgodnie z ust. 1.3.11 Zał ą cznika nr 2 do SIWZ, zaoferowany samochód miał by ć zbudowany na poje ź dzie bazowym zgodnym z ofert ą handlow ą wyposa ż enia oferowan ą dla odbiorców indywidualnych. Niemo ż no ść wskazania na podstawie zło ż onej oferty, jaki dokładnie pojazd został zaoferowany jako pojazd bazowy stanowi, niezgodno ść o jej niezgodno ś ci z tre ś ci ą SIWZ, przez co oferta Auto FUS podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

12. W tym punkcie wskazał na wyrok KIO 542/11, w którym Izba stwierdziła, ż e: "tre ść wymaganych specyfikacji technicznych oferowanego sprz ę tu stanowi merytoryczn ą tre ść oferty poprzez wskazanie nazw, symboli i szczegółowej konfiguracji parametrów technicznych konkretnego zaoferowanego sprz ę tu. Brak powy ż szych informacji uniemo ż liwiał bowiem ustalenie, jaki sprz ę t jest zaoferowany przez wykonawc ę , a w konsekwencji rzeczywiste badanie zgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą siwz w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia". Tak ż e na wyrok KIO 2419/13, gdzie Izba uzasadniała niemo ż no ść poprawienia braku okre ś lenia cech umo ż liwiaj ą cych konkretne wskazanie oferowanego sprz ę tu w trybie poprawienia omyłek (art. 87 ust. 2 ustawy Pzp): „W ś wietle zastanych postanowie ń SIWZ, zamawiaj ą cy wymagał od wykonawców dokładnego sprecyzowania i opisania oferowanego ś wiadczenia, a nie jedynie zaci ą gni ę cia ogólnego zobowi ą zania, ż e wykonaj ą zamówienie zgodnie z SIWZ. Natomiast odwołuj ą cy w tre ś ci swojej oferty nie sprecyzował oferowanego przedmiotu ś wiadczenia w zakresie elementów dostawy wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 04.10.2013 r. - zarówno w odniesieniu do sprz ę tu, jak oferowanych licencji na oprogramowanie. Uzupełnienie tre ś ci oferty o tak rozległy zakres informacji słu żą cych okre ś leniu oferowanego przedmiotu ś wiadczenia nie sposób uzna ć za nieistotn ą zmian ę tre ś ci oferty, a tym samym dokonana w ten sposób poprawka nie wypełnia dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wbrew twierdzeniom odwołuj ą cego, w odniesieniu do wi ę kszo ś ci pozycji z tabeli Formularza cenowego, nie jest mo ż liwe ustalenie, co dokładnie zostało zaoferowane na podstawie danych wynikaj ą cych z cało ś ci oferty oraz jej zestawienia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Tym samym postulowane przez odwołuj ą cego wyja ś nienie i poprawienie tre ś ci oferty w tym zakresie nie jest mo ż liwe. Powy ż sze musiałoby w tym przypadku polega ć na zapytaniu przez zmawiaj ą cego, jaki sprz ę t i jakie licencje zostały zaoferowane, a nast ę pnie wpisaniu tego typu informacji uzyskanych od wykonawcy, do oferty. Ponadto zakres tych informacji, kreowanych niejako de novo et ex nihilo przez wykonawc ę , dotyczyłby zasadniczych elementów dostawy (podstawowej cz ęś ci przedmiotu zamówienia).

13. Przedmiotowego braku nie mo ż na uzupełni ć równie ż poprzez uzupełnienia. Je ż eli Zamawiaj ą cy wymaga zaoferowania samochodu na poje ź dzie bazowym, oznacza to, ż e wykonawcy zobowi ą zani byli do wyartykułowania, nie tylko który model został zaoferowany, lecz równie ż sprecyzowanie zaoferowanej wersji. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e informacje takie stanowi ą cz ęść zobowi ą zania wykonawcy, a tym samym jego oferty i nie mog ą polega ć uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie mo ż na zatem uzna ć informacji o zaoferowanej wersji BMW 3 330i xDrive, za o ś wiadczenie stanowi ą ce dokument przedmiotowy w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Tak wła ś nie orzekła Izba w cytowanym wyroku KIO 542/11: „Nale ż y stwierdzi ć , ż e s ą to informacje okre ś laj ą ce wprost przedmiot oferty i składaj ą ce si ę na jej tre ść , natomiast nie s ą to o ś wiadczenia lub dokumenty maj ą ce potwierdzi ć , ż e oferowany sprz ę t spełnia wymogi postawione przez zamawiaj ą cego. (...) Zwa ż ywszy, ż e przedmiotowe informacje stanowi ą tre ść oferty, obj ę te s ą one regulacjami art. 87 ust. 1 ustawy, zatem zasadne jest uznanie, ż e nie ma do nich zastosowania przepis art. 25 ust. 1 i art 26 ust 3 ustawy, a tym samym zarzut zaniechania ich zastosowania jest nieuprawniony. Izba zauwa ż a przy tym, ż e wymóg opisania, poprzez specyfikacje techniczne, oferowanego przedmiotu dostaw wynika wprost z postanowie ń siwz, a ustalenia tego nie zmienia fakt, i ż został on sformułowany nie w formularzu oferty, lecz zał ą czniku do niej oraz w instrukcji dla wykonawców w cz ęś ci maj ą cej okre ś la ć opis warunków udziału w post ę powaniu oraz wymaganych dokumentów. Wobec powy ż szego, Izba uznaje, ż e decyzja zamawiaj ą cego o odrzuceniu oferty odwołuj ą cego w cz ęś ciach, w których została zło ż ona, jest uzasadniona przepisem art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp".

14. Odwołuj ą cy podkre ś la, ż e informacji o tym, jaka wersja BMW 3 330i xDrive została zaoferowana nie mo ż na wywnioskowa ć z danych po ś rednich. Auto FUS potwierdził bowiem, ż e zaoferowany produkt posiada całe wyposa ż enie minimalne poprzez stworzenie tabeli oferowanego wyposa ż enia oraz wprowadzenie zaznacze ń w katalogu pojazdu; jednak ż e nie potwierdził, ż e pojazd bazowy posiada cechy zgodne z ofert ą handlow ą wyposa ż enia oferowan ą dla odbiorców indywidualnych. Innymi słowy, Auto FUS nie zaoferował pojazdu bazowego, który byłby dost ę pny odbiorcom indywidualnym, gdy ż ka ż da z wersji BMW 3 330i xDrive jest bogatsza ni ż minimum zaoferowane przez Auto FUS. Celem udowodnienia powy ż szego, Odwołuj ą cy przedstawił porównanie BMW 3 330i xDrive w najni ż szej wersji Advantage z wyposa ż eniem BMW 3 330i xDrive zaoferowanym przez Auto FUS.

15. Powy ż sze porównanie ma wskazywa ć na dwie okoliczno ś ci: Po pierwsze, z przedstawionej w ofercie Auto FUS listy zaoferowanego wyposa ż enia minimalnego oraz z katalogu, gdzie Auto FUS cz ęś ciowo uzupełnił informacj ę wskazane w stworzonej przez siebie li ś cie, nie wynika która wersja BMW 3 330i xDrive została zaoferowana, a po drugie, nie mo ż na potwierdzi ć , ż e zaoferowane BMW 3 330i xDrive jest zbudowane na poje ź dzie bazowym, który pochodzi z oferty handlowej wyposa ż enia oferowanej dla odbiorców indywidualnych, gdy ż nie posiada wszystkich cechy chocia ż by najni ż szej wersji pojazdu bazowego. Przy czym, Odwołuj ą cy zauwa ż a, ż e okoliczno ść ta nie musi by ć przypadkowym przeoczeniem, lecz mo ż e wynika ć ze strategii Auto FUS na wygranie przedmiotowego przetargu.

16. Cho ć samochód Skoda Superb jest o 1 klas ę wy ż sza BMW serii 3 (porównywaln ą klas ą do Skody Superb jest BMW serii 5 czy Mercedes klasy E), to jednak zgodnie z piramid ą presti ż u, Skoda plasuje si ę ni ż ej ni ż BMW. Cena poszczególnego samochodu jest za ś uwarunkowana nie tylko klas ą danego samochodu czy jego wersj ą , lecz równie ż mark ą . I tak, o ile Skoda Superb w wersji Active zaoferowanej przez Odwołuj ą cego w ofercie indywidualnej kosztuje 136.130,00 PLN (cena ofertowa: 202.121,00 PLN szt.), o tyle BMW 3 330i xDrive w wersji najni ż szej, tj. Advantage, kosztuje 179.800,00 PLN (cena ofertowa: 193.000,00 PLN szt.). Z powy ż szego wida ć , ż e cena Skody Superb po doło ż eniu wyposa ż enia minimalnego, niepokrywaj ą cego si ę z wyposa ż eniem pojazdu bazowego (koszt indywidualny) oraz po doło ż eniu wyposa ż enia typowego dla radiowozów (koszt taki sam dla obydwojgu wykonawców, gdy ż zarówno Odwołuj ą cy jak i Auto FUS korzystaj ą z tego samego podwykonawcy - ok. 85.977,00 PLN) wzrosła o 66.082,00 PLN, tj. o 48,5%. Za ś cena BMW 3 330i xDrive po doposa ż eniu samochodu w ten sam sposób wzrosła o 13.200 PLN, tj. o 7,3%. Oznacza to, ż e cena Skody Superb wersja Active z wyposa ż eniem minimalnym żą danym przez Zamawiaj ą cego, lecz bez wyposa ż enia specjalistycznego wynosi 116.235,00 PLN, za ś BMW 3 330i xDrive (wersja nieznana) z wyposa ż eniem minimalnym żą danym przez Zamawiaj ą cego, lecz bez wyposa ż enia specjalistycznego wynosi 107.023,00 PLN . Dalej, oznacza to, Odwołuj ą cy udzielił rabatu na poziomie ok. 14,6%, za ś Auto FUS ok. 40,5%. Tak znaczna ró ż nica w cenie mo ż e wskazywa ć wła ś nie na fakt, ż e Auto FUS celowo nie zaoferował wskazanych w ust. 14 powy ż ej funkcjonalno ś ci, o których mowa w kolumnie trzeciej, gdy ż w ten sposób planował wygenerowa ć obni ż enie kosztów produkcji zaoferowanego pojazdu. Jednak ż e, BMW 3 330i xDrive bez omawianego wyposa ż enia, które posiada ka ż dy dost ę pny w indywidualnej ofercie handlowej model nawet w najni ż szej wersji, nie spełnia warunku „pojazdu bazowego", o którym mowa w ust. 1.3.11 Zał ą cznika nr 2 do SIWZ.

17. Maj ą c na uwadze powy ż sze, stwierdzi ć nale ż y, ż e Zamawiaj ą cy nie jest w stanie okre ś li ć , jaka wersja BMW 3 330i xDrive została przez Auto FUS zaoferowana. Tym samym, Auto FUS nie zaoferował pojazdu bazowy, zgodnego z ofert ą handlow ą wyposa ż enia oferowan ą dla odbiorców indywidualnych, gdy ż brakuje w ofercie Auto FUS szeregu funkcjonalno ś ci charakterystycznych nawet dla najni ż szej wersji tego modelu. Zatem, oferta Auto FUS jest niezgodna z tre ś ci ą SIWZ i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Sygn. akt: KIO 1439/17 Odwołanie zostało wniesione na czynno ś ci Zamawiaj ą cego, podj ę te oraz zaniechane w toku Post ę powania, o których – jak podał wykonawca - został poinformowany 3 lipca 2017 r., a polegaj ą ce na:

1. bezzasadnym uznaniu, ż e Odwołuj ą cy podlega wykluczeniu z post ę powania oraz uznaniu oferty Odwołuj ą cego za odrzucon ą ,

2. zaniechaniu wykluczenia Auto FUS oraz uznania tej oferty za odrzucon ą ,

3. zaniechaniu odrzucenia oferty Auto FUS,

4. zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołuj ą cego jako oferty najkorzystniejszej. Powy ż sze czynno ś ci i zaniechania, zdaniem Odwołuj ą cego, naruszaj ą :

1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zwi ą zku z naruszeniem jej art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz art. 24 ust. 4 w zwi ą zku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - z uwagi na bł ę dne przyj ę cie, ż e Zamawiaj ą cy nie jest zobowi ą zany do dokonania czynno ś ci wezwania do uzupełnie ń z nale ż yt ą staranno ś ci ą , a co za tym idzie uprawniony jest do wykluczenia Odwołuj ą cego z Post ę powania i uznania jego oferty za odrzucon ą z uwagi na nieterminowe uzupełnienia, pomimo wyznaczenia terminu na uzupełnienie, z pomini ę ciem informacji, ż e w przypadku uzupełnie ń drog ą pocztow ą nale ż y uwzgl ę dni ć dwu (2) dniowe opó ź nienia spowodowane indywidualnymi (nietypowymi) procedurami pocztowymi, które stosuj ą si ę do Zamawiaj ą cego;

2. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z naruszeniem jej art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 24 ust. 1 pkt 14 oraz art. 24 ust 4 ustawy Pzp oraz w zwi ą zku z naruszeniem § 14 ust. 2 rozporz ą dzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia – z uwagi na bł ę dne przyj ę cie, ż e Zamawiaj ą cy nie jest zobowi ą zany do dokonania czynno ś ci badania i oceny oferty Auto FUS z nale ż yt ą staranno ś ci ą , a co za tym idzie uprawniony jest do zaniechania wykluczenia Auto FUS z Post ę powania oraz zaniechania uznania oferty Auro FUS za odrzucon ą , pomimo ż e wykonawca ten nie zło ż ył za ś wiadczenia z KRK dla prokurenta wraz z uzupełnieniami w dniu 28 czerwca 2017r., lecz w pó ź niejszym terminie

(powtórne uzupełnienie oferty), oraz pomimo ż e za ś wiadczenie z KRK dla prokurenta zostało zło ż one w kopii, bez potwierdzenia jej zgodno ś ci kopii z oryginałem przez reprezentanta lub umocowanego pełnomocnika Auto FUS;

3. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z naruszeniem jej art. 22 ust. 1 w zwi ą zku z art. 24 ust. 1 pkt 14 w zwi ą zku z art. 26 ust. 1 oraz naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp – z uwagi na bł ę dne przyj ę cie, ż e Zamawiaj ą cy nie jest zobowi ą zany do dokonania czynno ś ci badania i oceny oferty Auto FUS z nale ż yt ą staranno ś ci ą , a co za tym idzie nie jest zobowi ą zany do uznania, ż e za ś wiadczenie z KRK dla prokurenta z dnia 29 czerwca 2017r. nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia na dzie ń składania ofert;

4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zwi ą zku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - z uwagi na bł ę dne przyj ę cie, ż e Zamawiaj ą cy nie jest zobowi ą zany do dokonania czynno ś ci wezwania do uzupełnie ń z nale ż yt ą staranno ś ci ą , a co za tym idzie uprawniony jest do zaniechania odrzucenia oferty Auto FUS, pomimo ż e nie mo ż na zidentyfikowa ć , która wersja BMW 3 330i xDrive została zaoferowana, oraz pomimo ż e wykonawca ten zaoferował jako pojazd bazowy samochód, który nie jest zgodny z ofert ą handlow ą dla klientów indywidualnych,

5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z naruszeniem art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 15 ust, 1 pkt 1) tej ustawy [uznk] – z uwagi na wybranie jako najkorzystniejszej oferty Auto FUS, pomimo ż e jej zło ż enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaoferowanie pojazdu BMW 3 330i x Drive w wersji, której nie sposób zidentyfikowa ć i stwierdzi ć czy zawiera wyposa ż enie minimalne żą dane przez Zamawiaj ą cego, takie jakie jest oferowane klientom indywidualnym, wobec czego Zamawiaj ą cy powinien odrzuci ć ofert ę Auto FUS,

6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z naruszeniem art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk – z uwagi na wybranie jako najkorzystniejszej oferty zło ż onej przez Auto FUS, pomimo ż e jej zło ż enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaoferowanie ceny dumpingowej za pojazd BMW 3 330i x Drive w wersji, której nie sposób zidentyfikowa ć , z wyposa ż eniem minimalnym żą danym przez Zamawiaj ą cego, lecz bez wyposa ż enia specjalistycznego za 107.023,00 PIN podczas, gdy ten sam pojazd w ofercie indywidualnej w wersji najni ż szej, tj. Advantage, kosztuje 179.800,00 PIN, wobec czego Zamawiaj ą cy powinien odrzuci ć ofert ę Auto FUS,

7. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy Auto Fus do zło ż enia wyja ś nie ń ra żą co niskiej ceny, mimo ż e cena oferty tego wykonawcy wydaje si ę ra żą co niska,

8. art. 7 ust, 1 i 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - z uwagi na bł ę dne przyj ę cie, ż e Zamawiaj ą cy jest uprawniony do uznania, ż e pomimo i ż Odwołuj ą cy spełnia warunki udziału w post ę powaniu, nie podlega wykluczeniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu, Zamawiaj ą cy mo ż e zaniecha ć wyboru oferty Odwołuj ą cego jako oferty najkorzystniejszej, cho ć - zgodnie z kryteriami oceny ofert - powinna zosta ć wybrana ofert ą najkorzystniejsz ą . Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania w cało ś ci oraz o nakazanie Zamawiaj ą cemu:

1. uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty Auto FUS;

2. ponowne dokonanie czynno ś ci oceny ofert, z uwzgl ę dnieniem:

2.1. dokonania czynno ś ci wykluczenia Auto FUS z uwagi na niewykazanie braku podstaw do wykluczenia,

2.2. dokonania czynno ś ci odrzucenia oferty Auto FUS z uwagi na:

2.2.1. niezgodno ść zło ż onej oferty z tre ś ci ą SiWZ,

2.2.2. fakt, ...... ż e jej ....... zło ż enie ........ stanowi ....... czyn ..... nieuczciwej ........... konkurencji .......... w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

2.3. wezwania wykonawcy Auto FUS do wyja ś nie ń ra żą co niskiej ceny;

3. dokonanie czynno ś ci wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej oferty. Odwołuj ą cy tak ż e ..... w tym przypadku wskazał, ż e niew ą tpliwie jest wykonawc ą , który ma interes .. w ...... uzyskaniu ... przedmiotowego ............... zamówienia. ........... Odwołuj ą cy ........... jest .... zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołuj ą cy zło ż ył ofert ę , której tre ść odpowiada tre ś ci SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w post ę powaniu i ubiega si ę o udzielenie mu zamówienia. Ponadto, w dniu 03 lipca 2017r. Odwołuj ą cy zło ż ył odwołanie (sygn. akt KIO 1352/17), w którym postawił zarzut bezpodstawnego wykluczenia go z Post ę powania, oraz zarzut zaniechania odrzucenia oferty Auto FUS. Odwołuj ą cy w sposób ci ą gły przedsi ę bierze stosowne kroki, w celu zapewnienia sobie mo ż liwo ś ci realizacji zamówienia. Dodatkowo, w chwili rozpatrywania niniejszego odwołania, odwołanie o sygn. akt KIO 1352/17 b ę dzie najprawdopodobniej ju ż rozstrzygni ę te, dzi ę ki czemu jasne b ę dzie, ż e Odwołuj ą cy nie pozostaje wykluczony, lecz jest pełnoprawnym wykonawc ą . Ponadto, Odwołuj ą cy wskazuje, ż e w wyniku naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy Pzp Odwołuj ą cy poniósł szkod ę . Gdyby Zamawiaj ą cy post ą pił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powy ż ej zaniechanych czynno ś ci, tak jak to nakazuj ą przepisy ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z okre ś lonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołuj ą cego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, jest bowiem ofert ą , która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnosz ą cych si ę do przedmiotu zamówienia publicznego, okre ś lonych w SIWZ. Odwołuj ą cy przedstawił tabelaryczne zestawienie ofert wraz z informacj ą , ile punktów otrzymałyby poszczególne oferty, gdyby ż adna z nich nie podlegała odrzuceniu, ani ż aden wykonawca nie podlegał wykluczeniu, wraz z zaznaczeniem przy „sumie punktów", które oferty nie powinny by ć punktowane, podaj ą c ż e zaniechanie nale ż ytego wezwania do uzupełnie ń oraz zaniechanie wykluczenia Auto FUS i odrzucenia oferty Auto FUS Zamawiaj ą cy doprowadziło do sytuacji, w której

Odwołuj ą cy utracił szans ę na uzyskanie zamówienia oraz szans ę na osi ą gni ę cie zysku, który Odwołuj ą cy planował osi ą gn ąć w wyniku jego realizacji (iucrum cessans). Powy ż sze stanowi wystarczaj ą c ą przesłank ę do skorzystania przez Odwołuj ą cego ze ś rodków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołuj ą cy wskazuje ponadto, ż e naruszenie wskazanych powy ż ej przepisów ustawy Pzp niew ą tpliwie miało istotny wpływ na wynik post ę powania, a zatem bior ą c pod uwag ę art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Krajowa izba Odwoławcza winna uwzgl ę dni ć niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powy ż ej czynno ś ci i zaniecha ń Zamawiaj ą cego jest bowiem uniemo ż liwienie wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłyn ę ło na wynik post ę powania.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania podał w szczególno ś ci:

A. Nienale ż yte wezwanie do uzupełnie ń - brak podstaw do wykluczenia Odwołuj ą cego

1. W dniu 03 lipca 2017r. odwołuj ą cy zło ż ył odwołanie wykazuj ą c brak podstaw do wykluczenia go z Post ę powania. Kwestia ta zostanie rozstrzygni ę ta w toku post ę powania odwoławczego o sygn. akt KIO 1352/17.

2. Odwołuj ą cy zaznaczył, ż e nie mo ż na zgodzi ć si ę z ocen ą Zamawiaj ą cego, w zakresie wykluczenia Odwołuj ą cego z Post ę powania. Zamawiaj ą cy uznał, ż e to indywidualna sytuacja Odwołuj ą cego spowodowała dor ę czenie przesyłki pocztowej 2 dni po pierwszej próbie dor ę czenia, a 1 dzie ń po terminie wyznaczonym przez Zamawiaj ą cego na uzupełnienie oferty. W informacji o wykluczeniu Odwołuj ą cego powołuje si ę na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, w których Izba orzekła, ż e Zamawiaj ą cy, okre ś laj ą c termin na uzupełnienie nie mo ż e kierowa ć si ę interesem i sytuacj ą ka ż dego wykonawcy z osobna. Tymczasem, sytuacja faktyczna zaistniała w niniejszym Post ę powaniu jest zupełnie inna ni ż sytuacje, które badała Izba w przywołanych przez Zamawiaj ą cego wyrokach. To nie indywidualna sytuacja Odwołuj ą cego spowodowała niedochowanie przez niego terminu na dor ę czenie uzupełnie ń , lecz generalne regulacje, wi ążą ce Zamawiaj ą cego z Poczt ą Polsk ą , które maj ą zastosowanie do ka ż dego wykonawcy, który przesyła ofert ę czy te ż uzupełnienia do Wydziału Zamówie ń Publicznych i Funduszy Pomocowych na ul. Domaniewska 36/38, w Warszawie, tj. jednostki odpowiedzialnej za prowadzenie wszystkich przetargów w imieniu i na rzecz Komendy Głównej Policji. Zatem, to nie nale ż yta staranno ść Odwołuj ą cego powinna by ć badana (która nota bene została dochowana), lecz nale ż yta staranno ść Zamawiaj ą cego w przygotowaniu tre ś ci wezwania do uzupełnie ń . Wykonawcy maj ą bowiem prawo działa ć w zaufaniu do Zamawiaj ą cego, i maj ą prawo polega ć na tre ś ci wystosowanych go nich wezwa ń .

3. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkre ś lała, ż e rygor nale ż ytej staranno ś ci w zakresie wezwania do uzupełnie ń wymusza na zamawiaj ą cym konkretyzacj ę zakresów, które podlegaj ą uzupełnieniom i wyczerpuj ą ce i precyzyjne formułowanie tre ś ci, tak aby wykonawcy nie mieli w ą tpliwo ś ci, jakie zachowanie doprowadzi do zgodno ś ci ich oferty z tre ś ci ą SIWZ. Podobn ą miar ę nale ż ytej staranno ś ci nale ż y przykłada ć do strony formalnej wezwania. Skoro Zamawiaj ą cy zawarł dodatkowe porozumienia z Poczt ą Polsk ą , które wpływaj ą na terminy dostarczanych przesyłek, oraz skoro od tych terminów uzale ż niona jest mo ż liwo ść skutecznego wykazywania si ę , ż e oferta jest zgodna z tre ś ci ą SIWZ, a wykonawca nie podlega wykluczeniu, to Zamawiaj ą cy powinien był poinformowa ć o tej istotnej okoliczno ś ci wykonawców, tak aby mogli uwzgl ę dni ć j ą w swoich działaniach. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e Odwołuj ą cy wykazał si ę nale ż yt ą staranno ś ci ą przy obliczaniu terminów dor ę czenia uzupełnie ń , gdy ż zapewnił sobie dor ę czenie na jeden dzie ń roboczy przed wyznaczonym przez Zamawiaj ą cego terminem. Gdyby Zamawiaj ą cy równie ż dochował nale ż ytej staranno ś ci, to poinformowałby wykonawców, ż e dor ę czenie przesyłek drog ą pocztow ą odbywa si ę w sposób niestandardowy. Wówczas Odwołuj ą cy dokonałby uzupełnie ń osobi ś cie dowo żą c uzupełnienia, a nie korzystaj ą c z usług Poczty Polskiej (z uwagi na liczne, złe do ś wiadczenia z firmami kurierskimi, Odwołuj ą cy nie korzysta z usług tych firm przy przekazywaniu dokumentów w toku przetargów publicznych). Zamawiaj ą cy nie przekazał jednak tej istotnej informacji wykonawcom, a negatywnymi konsekwencjami za swoje zaniechanie obci ąż a Odwołuj ą cego.

B. Zaniechanie wykluczenia Auto Fus - wielokrotne uzupełnienia, niewła ś ciwa forma dokumentu

4. W dniu 22 czerwca 2017r. Zamawiaj ą cy wezwał Auto FUS, na podstawie art. 26 ust. ł ustawy Pzp, do zło ż enia dokumentów w zakresie wykazania przez Auto FUS spełnienia warunku udziału w post ę powaniu, oraz do zło ż enia dokumentów własnych oraz wskazanego podwykonawcy, w zakresie wykazania, i ż oba te podmioty nie podlegaj ą wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, Termin na zło ż enie tych dokumentów u Zamawiaj ą cego mijał 04 lipca 2017r. Auto FUS zło ż yło dokumenty w dniu 27 czerwca 2017r. Dokumenty te były jednak niekompletne - brakowało w nich za ś wiadczenia z KRK dla prokurenta Auto FUS oraz wszystkich żą danych dokumentów od podwykonawcy. Dlatego te ż w dniu 28 czerwca 20l7r. Auto FUS dokonał uzupełnie ń oferty. Uzupełnienie w dalszym ci ą gu nie konwalidowało oferty, wi ę c w dniu 29 czerwca 2017. Auto Fus dokonał kolejnych uzupełnie ń . Oba uzupełnienia nast ą piły z własnej inicjatywy. W udost ę pnionej w dniu 07 lipca 2017r. dokumentacji post ę powania brak jest bowiem wezwania do uzupełnie ń ,

5. Odwołuj ą cy wskazał na potwierdzon ą przez KIO dopuszczalno ść samodzielnego uzupełnienia dokumentów w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez jego uczestników oraz brak podstaw do odmowy dokonania oceny spełniania przez wykonawc ę warunku udziału w post ę powaniu na podstawie samodzielnie zło ż onego o ś wiadczenia lub dokumentu (wyrok KIO o sygn. akt: KIO/UZP 37/10, KIO/UZP 38/10; KIO/UZP 1333/09). W takim przypadku jednak Izba podkre ś la, ż e „samodzielne wniesienie przez wykonawc ę dokumentów mo ż e narazi ć wykonawc ę na pó ź niejsz ą blokad ę mo ż liwo ś ci zastosowania art. 26 ust 3 Pzp do danego zakresu braków w ofercie. Podobnie np, wyrok KIO z 13 wrze ś nia 2011 r.f sygn. akt KIO 1837/11, KIO 1841/11, KIO 1853/11, KIO 1854/11, KIO 1855/11 ^Uzupełnienie dokumentów bez wezwania zamawiaj ą cego, obci ąż a ryzykiem wykonawc ę , który nie b ę dzie mógł by ć ponownie wezwany do uzupełnienia w tym zakresie dokumentów, co naruszałoby zasad ę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców«" {wyrok KIO z dnia 27 maja 2015r., sygn. akt KIO 1009/15).

6. Podobnie Izba orzekła w wyroku sygn. akt: KIO 1169/11, gdzie KIO stwierdziła, ze:

„wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub o ś wiadcze ń jest czynno ś ci ą zastrze ż on ą dla zamawiaj ą cego, jednak ż e ustawa nie zawiera zakazu samodzielnego uzupełniania dokumentu lub o ś wiadczenia, o którym mowa w art. 25 ust 1 ustawy przez wykonawc ę . Tym samym zamawiaj ą cy nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy dokumentu lub o ś wiadczenia zło ż onego bez wezwania, nie ma tak ż e podstawy do odmowy dokonania oceny zło ż onego dokumentu. Wykonawca jednak samodzielnie, bez wezwania, składaj ą c dokument musi przyj ąć na siebie ryzyko, ze przedło ż ony dokument nie b ę dzie dokumentem potwierdzaj ą cym spełnianie warunku. W wezwaniu bowiem do uzupełnienia dokumentu lub o ś wiadczenia zamawiaj ą cy wskazuje, co powoduje, ż e dokument zło ż ony jest bł ę dny, albo jakiego dokumentu brak we wniosku wykonawcy. Natomiast samodzielnie wykonawca składaj ą c dokument tak ą wiedz ą nie dysponuje i mo ż e jedynie domy ś la ć si ę , w czym tkwi wadliwo ść zło ż onego przez niego wniosku. Jednak niedopuszczalne byłoby przyj ę cie, ż e wobec braku wiedzy o stanowisku zamawiaj ą cego, wykonawca mo ż e wykorzystywa ć brak zakazu samodzielnego składania dokumentu w celu uzyskania mo ż liwo ś ci uzupełnienia teao samego dokumentu wi ę cej ni ż jeden raz".

7. Równie ż w orzeczeniach o sygn. akt: KIO 268/13, KIO 270/13 KIO uznała, ż e: „(...) brak jest ustawowego zakazu samodzielnego uzupełniania dokumentu lub o ś wiadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. przez wykonawc ę . Ratio legis przepisu art. 26 ust 3 ustawy P.z.p. sprowadza si ę bowiem do lego, ż eby formalizm post ę powania o zamówienie publiczne nie pozbawiał mo ż liwo ś ci uzyskania zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w post ę powaniu na dzie ń składania ofert, ale na ten dzie ń faktycznie takie warunki spełniaj ą . Tym samym w sytuacji samodzielnego, bez wezwania (czynno ś ci obligatoryjnej) ze strony zamawiaj ą cego uzupełnienia dokumentów lub o ś wiadcze ń , o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., wykonywanie takiego obowi ą zku przez Zamawiaj ą cego uzna ć nale ż y za bezprzedmiotowe. Ponowne wezwanie mogłoby pozostawa ć w sprzeczno ś ci z zasada równego traktowania wykonawców, umo ż liwiaj ą c skorzystanie z ponownej, mo ż liwo ś ci uzupełnienia o ś wiadcze ń i dokumentów pomimo, i ż wykonawca dokonał takiego uzupełnienia pomimo braku wezwania,".

8. Równie ż w orzecznictwie s ą dów powszechnych potwierdzono dopuszczalno ść samodzielnego uzupełniania oferty. Przykładowo, w wyrok S ą du Okr ę gowego w Katowicach z dnia 29 kwietnia 2009 r., sygn. akt XIX Ga 162/10 s ą d orzekł, ż e „uwzgl ę dnienie zarzutu odwołania o braku wymaganego o ś wiadczenia nie skutkowałoby (...) wykluczeniem wykonawcy, ale konieczno ś ci ą skierowania do niego wezwania. Dopiero niezastosowanie si ę do wezwania uprawniałoby do wykluczenia wykonawcy. Poniewa ż jednak dokument ten został ju ż uzupełniony samodzielnie (...), zb ę dne jest obecnie ponowne wzywanie do zło ż enia tego o ś wiadczenia {...). Brak byłoby zatem podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z powodu braków dokumentów przy ewentualnym ponownym badaniu ofert, a zatem naie ż ałoby uzna ć , ż e uchybienie wykonawcy nie miało i nie mogło mie ć wpływu no wynik post ę powania".

9. Uzupełnienia zło ż one przez Auto FUS w dniu 28 lipca 2017r. obci ąż one były wad ą . Auto FUS zło ż ył bowiem dokumenty tycz ą ce si ę podwykonawcy TRANSMED P. G., jednak ż e uzupełnienie nie zawierało za ś wiadczenia z KRK dotycz ą cego prokurenta Auto FUS, Pani K. F.. Zatem, Auto FUS powtórnie uzupełnił własn ą ofert ę - w dnia 29 czerwca 2017r. zło ż ył u Zamawiaj ą cego za ś wiadczenie z KRK dla Pani K. F. (datowane na dzie ń 29.06.2017r.). Takie powtórne uzupełnienie własnej oferty nie jest dopuszczalne. Tak samo bowiem jak przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykłada si ę w ą sko i nie mo ż e by ć podstaw ą do wzywania do uzupełnie ń wi ę cej ni ż raz, tak równie ż w przypadku samodzielnego uzupełnienia braków, przysługuje wykonawcy tylko jednokrotna próba konwalidowania oferty. Nie mo ż na przy tym zapomina ć , ż e Auto FUS jest profesjonalnym podmiotem gospodarczym, jest do ś wiadczonym wykonawcom równie ż wyst ę puj ą cym przed KIO, wreszcie ma bardzo profesjonaln ą obsług ę prawn ą , z tych te ż wzgl ę dów nie mo ż na akceptowa ć niestarannego działania takiego podmiotu, wreszcie akceptowa ć stworzenie tylko Jemu warunków do wielokrotnego uzupełniania dokumentów, gdy wszyscy inni wykonawcy w krajowym systemie zamówie ń publicznych takich przywilejów s ą pozbawieni. W wyroku sygn. akt: KIO 302/15, sygn. akt: KIO 303/15 Izba podkre ś liła „(…) jednocze ś nie nie nale ż y pomija ć , ż e przepis art. 26 ust 3 ustawy Pzp kreuje dla zamawiaj ą cego obowi ą zek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 ustawy Pzp w sytuacji, w której nie zostały one przedło ż one wraz z oferta albo nie potwierdzaj ą spełniania warunków udziału w post ę powaniu. Jednak ż e rzeczona instytucja jest szczególnym narz ę dziem słu żą cym konwalidowaniu bł ę dów wykonawców, stanowi ą cym jednocze ś nie wyłom od wskazanej reguły, zatem nie mo ż e by ć interpretowania w sposób rozszerzaj ą cy i stanowi ć obowi ą zku dla zmawiaj ą cych doprowadzenia do stanu, w którym wnioski czy te ż oferty b ę d ą prawidłowe. Takiej wykładni przeczy równie ż przepis art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym z post ę powania wyklucza si ę wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w post ę powaniu. Ci ęż ar odpowiedzialno ś ci za wła ś ciwe przygotowanie wniosku i oferty spoczywa na wykonawcy, a zamawiaj ą cy nie jest uprawniony, a tym bardziej zobowi ą zany, do podejmowania czynno ś ci w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dopóty, dopóki wykonawca nie usunie wszystkich bł ę dów. Wyj ą tkowy charakter procedury uzupełniania oferty, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pip, dał asumpt do ukształtowania w orzecznictwie pogl ą du, ze wezwanie mo ż e by ć kierowane do wykonawcy jednokrotnie w danym przedmiocie, a brak adekwatnej reakcji ze strony wykonawcy obci ąż a tego ż i jednocze ś nie nie stanowi podstawy do podejmowania dalszych działa ń przez zamawiaj ą cego. (...) Godzi si ę równie ż dostrzec, ż e transparentno ść post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego I zasada równego traktowania wykonawców, obliguje zamawiaj ą cego do stosowania jednakowych procedur wzgl ę dem wszystkich wykonawców i do realizowania obowi ą zków wynikaj ą cych z przepisów prawa. Zamawiaj ą cy posiada okre ś lone instrumenty słu żą ce konwalidowaniu bł ę dów czy te ż niedokładno ś ci pojawiaj ą cych si ę w ofertach, ale ich wykorzystanie uwarunkowane jest okre ś lonymi przesłankami".

10. W przypadku samodzielnego uzupełnienia dokumentacji ofertowej zastosowanie maj ą te same zasady co w przypadku wezwania do uzupełnie ń . Wszyscy wykonawcy musz ą by ć równo traktowani. Wykonawcy, którzy zdecydowali si ę na uzupełnienie oferty z własnej inicjatywy nie mog ą bowiem by ć w lepszej sytuacji wzgl ę dem wykonawców, którzy uzupełnienia dokonali na wezwanie. Przytoczone orzecznictwo wprost wskazuje, ż e wykonawcy samodzielnie uzupełniaj ą cy ofert ę , musz ą si ę liczy ć z niekorzystnymi skutkami tej czynno ś ci, zwi ą zanymi z brakiem instrukcji, co dokładnie i w jaki sposób powinni zło ż y ć , aby skutecznie konwalidowa ć ofert ę . Zatem, uzupełnienie dokumentacji przez Auto FUS z dnia 28 czerwca 2017r. wyczerpało dalsz ą mo ż liwo ść powtórnego uzupełnienia oferty.

11. Tre ść pisma z dnia 22 czerwca 2017 r., zawieraj ą cego wezwanie do zło ż enia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, została bardzo klarownie sformułowana. Zamawiaj ą cy wyszczególnił bowiem dwa zakresy dokumentów, które powinny by ć zło ż one. Pierwszy zakres dotyczył dokumentów, o których mowa „w Rozdz. VII ust. 5 pkt 5.1 i 5.2 w zakresie dotycz ą cym Wykonawcy" (pogrubienie - tekst oryginalny) odno ś nej specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ"), a drugi, o których mowa „w Rozdz. VII ust 5 pkt 5.2 SIWZ w zakresie dotycz ą cym Wykonawcy oraz podwykonawcy" (pogrubienie oraz podkre ś lenie-tekst oryginalny).

12. Zamawiaj ą cy nawet poprzez stosowanie pogrubie ń i podkre ś le ń tekstu zwracał uwag ę Zamawiaj ą cego, ż e cz ęść z wymienionych dokumentów winien zło ż y ć nie tylko w zakresie własnej działalno ś ci gospodarczej, lecz równie ż w zakresie działalno ś ci wykazanego podwykonawcy. Równie ż w odniesieniu do za ś wiadczenia z Krajowego Rejestru Karnego Zamawiaj ą cy nie poprzestał na ogólnym odesłaniu do art. 24 ustawy Pzp, lecz wskazał wszystkie punkty, tycz ą ce si ę karalno ś ci, które powinien uwzgl ę dni ć Auto FUS, tj. ust. 1 pkt

13, 14, 21 oraz ust. 5 pkt 5 i pkt 6 art. 24 ustawy Pzp. Za ś przytoczony art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp dotyczy wła ś nie obowi ą zku wykazywania braku podstaw do wykluczenia z uwagi na praworz ą dno ść prokurenta wykonawcy. Maj ą c zatem wezwanie do zło ż enia dokumentów z dnia 22 czerwca 2017r., Auto FUS dysponował 4-ro stronicow ą , precyzyjn ą list ą zawieraj ą c ą spis dokumentów, które powinien był zło ż y ć , w celu skutecznego wykazania braku podstaw do wykluczenia. Samodzielne uzupełnienie nie nast ą piło zatem bez jakiejkolwiek instrukcji Zamawiaj ą cego, jakich dokumentów oczekiwał od Auto FUS, lecz Auto FUS dysponował stosown ą instrukcj ą , któr ą mógł traktowa ć jako list ę kontroln ą (tzw. „checklist ę ").

13. Za ś wiadczenie z KRK dotycz ą ce Pani K. F., zło ż one w ramach powtórnych uzupełnie ń , zostało zło ż one w kopii zamiast w oryginale lub kopii po ś wiadczonej za zgodno ść z oryginałem. Odwołuj ą cy dokonał wgl ą du w dokumentacj ę post ę powania i sprawdził form ę zło ż onego dokumentu, poprzez wykonanie trzech prób rozmazania piecz ą tek przybitych w KRK (z oznaczeniem „NIE FIGURUJE", dat ą i potwierdzeniem dokonania opłaty). Napisy te nie rozmazały si ę , co ś wiadczy o tym, ż e jest to wydruk, a nie odbita piecz ęć . Równocze ś nie, Odwołuj ą cy wykonał prób ę rozmazania dwóch piecz ą tek potwierdzaj ą cych wpłyni ę cie dokumentu do Kancelarii Biura Finansów KGP oraz do Wydziału Zamówie ń publicznych i Funduszy Pomocowych Biura Finansów KGP - z obydwu piecz ą tek tusz si ę rozmazał. Maj ą c na uwadze fakt, ż e wszystkie piecz ą tki zostały przybite w tym samym dniu, lecz w trzech ró ż nych jednostkach, oraz ż e tylko piecz ą tki przybite w Krajowym Rejestrze Karnym nie poddaj ą si ę działaniu wody i nie rozmazuj ą si ę , stwierdzi ć nale ż y, ż e ś wiadczy to o tym, ż e za ś wiadczenie z KRK dotycz ą ce prokurenta Auto FUS zostało zło ż one w kopii,

14. Odwołuj ą cy wniósł o przekazanie dokumentu Centralnemu Laboratorium Policji w celu weryfikacji, czy za ś wiadczenie z KRK dotycz ą ce Pani K. F., z dnia 29,06,2017r., zło ż one w toku Post ę powania Zamawiaj ą cemu w dniu 29.06.2017r., jest kopi ą czy te ż zostało zło ż one w oryginale lub o powołanie biegłego z zakresu dokumentów w celu zbadania dokumentu na ww. okoliczno ść . W przypadku ewentualnego odrzucenia wniosku dowodowego o powołanie biegłego, Odwołuj ą cy wnosi o dopuszczenie przeprowadzenia eksperymentu procesowego, polegaj ą cego na podj ę ciu przez Odwołuj ą cego kolejnej próby rozmazania (1) piecz ą tek przybitych w KRK, rozmazania piecz ą tki przybitej w KGP przy ul. Puławskiej (Kancelaria Biura Finansów KGP) oraz rozmazania piecz ą tki przybitej w KGP przy ul. Domaniewskiej (Wydział Zamówie ń publicznych i Funduszy Pomocowych Biura Finansów KGP), w celu wykazania, ż e tylko dwie ostatnie piecz ą tki s ą oryginalne, za ś pozostała cz ęść dokumentu jest kolorow ą kopi ą oryginału .

15. W ś wietle przepisów ustawy Pzp, utrwalonego orzecznictwa oraz z uwagi na faktyczne okoliczno ś ci przywołane powy ż szej, powtórne uzupełnienia dokumentów z dnia 29 czerwca 2017r., nie mo ż e by ć traktowane jako legalne (skuteczne) konwalidowanie czynno ś ci z dnia

27 czerwca 2017r. oraz z dnia 28 czerwca 2017r. roku. Wył ą cznie dokumenty zło ż one przy pierwszym uzupełnieniu z dnia 28 czerwca 2017r. mog ą i powinny by ć traktowane jako cz ęść oferty Auto FUS. W takim stanie rzeczy, stwierdzi ć nale ż y, ż e Auto FUS nie wykazał braku podstaw do wykluczenia, gdy ż oferta jego nie zawiera potwierdzenia, ż e prokurent Auto FUS nie jest karalny w zakresie wskazany ustaw ą Pzp. Dodatkowo, równie ż z uwagi na zło ż enie za ś wiadczenia z KRK dla Pani K. F. w kopii, dokument ten nie potwierdza braków podstaw do wykluczenia Auto FUS z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Zgodnie za ś z pryncypialn ą zasad ą sformułowan ą w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia udziela si ę wył ą cznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy". Zamawiaj ą cy nie jest zatem uprawniony do pomini ę cia faktu, ż e za ś wiadczenie z KRK dotycz ą ce Pani K. F. wpłyn ę ło nie wraz ze zło ż onymi dokumentami w dniu 27 czerwca 2017r., ani nie wraz z uzupełnieniami z dnia 28 czerwca 2017r., lecz w toku powtórnych uzupełnie ń , tj. w dniu 29 czerwca 2017r. Zamawiaj ą cy nie jest równie ż uprawniony do pomini ę cia faktu, ż e za ś wiadczenie to zostało zło ż one w niewła ś ciwej formie, zatem nie mo ż e wywoła ć skutków prawnych przewidzianych dla oryginałów lub kopii po ś wiadczonych za zgodno ść z oryginałem.

C. Zaniechanie wykluczenia Auto Fus - KRK z daty po terminie wezwania z art. 26 ust. 1

16. Pomimo, ż e zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcy wezwani na podstawie tego przepisu do zło ż enia o ś wiadcze ń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, s ą uprawnieni do zło ż enia „aktualnych" o ś wiadcze ń i informacji, to jednak nie mo ż na przepisu tego nadinterpretowywa ć jako dopuszczenie składania dokumentów, które nie potwierdzaj ą , ż e o ś wiadczenia zawarte w JEDZ s ą prawdziwe. Jak wskazuje Izba w tegorocznym wyroku z dnia 8 marca 2016r., sygn. akt 266/17 „Izba jednak nie podzieliła stanowiska zamawiaj ą cego, ż e w zwi ą zku z uwzgl ę dnieniem omawianego zarzutu, dopuszczalnym byłoby uzupełnienie dokumentu informacji z KRK o niekaralno ś ci prokurenta przyst ę puj ą cego - z dat ą bie żą ca, (...) Nadal wykonawca jest zobowi ą zany wykaza ć spełnienie warunków udziału w post ę powaniu i brak podstaw do wykluczenia na dzie ń składnia ofert, co pod rygorem odpowiedzialno ś ci wynikaj ą cej z przepisów odr ę bnych, i wykluczenia z post ę powania - potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odr ę bnych o ś wiadczeniach pisemnych zał ą czonych do oferty, a taki stan ma si ę utrzymywa ć a ż do zawarcia umowy". Dalej Izba wykłada, ż e zamawiaj ą cy powinni przyjmowa ć dokumenty wystawione z data bie żą ca, ale jednocze ś nie takie, które w swojej tre ś ci potwierdzaj ą spełnianie warunku przez wykonawc ę na dzie ń zło ż enia oferty - „Przykładowo, za ś wiadczenie o niezaleganiu z uiszczaniem podatków według stanu z rejestru na oznaczony dzie ń składania ofert, chocia ż termin wystawienia danego za ś wiadczenia mo ż e by ć pó ź niejszy. Je ż eli przyst ę puj ą cy FR Protection Poland $p. z o.o, na wezwanie zamawiaj ą cego uzyska i przedstawi informacje z KRK z data bie żą c ą , potwierdzaj ą c ą niekaralno ść prokurenta p. T. na dzie ń 26 pa ź dziernika 2016 r., to taki dokument b ę dzie odpowiedni. Je ż eli mi ę dzy dat ą zło ż enia oferty a data wezwania, o którym mowa w art 26 ust. X Pzp nast ą piłaby by zmiana na stanowisku prokurenta, równie ż dopuszczalne byłoby uzupełnienie za ś wiadczenia z KRK dla nowej osoby z dat ą bie żą ca" (tam ż e).

17. Izba we wskazanym wyroku wyja ś niła, ż e do wniosków powy ż szych doszła rn.in. na podstawie analizy orzecznictwa Trybunału Europejskiego Unii Europejskiej, przytaczaj ą c wyrok z dnia 10 pa ź dziernika 2013 r. w sprawie C-336/12 (Manova), Cho ć wyrok ten dotyczy trybu uzupełnie ń , to jednak z uwagi na generalne zasady w nim wykazane ma zastawanie równie ż do składania dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, dlatego te ż Odwołuj ą cy cytuje poni ż ej odno ś ne fragmenty wyroku TS UE: „(6) Zgodnie z art. 51 dyrektywy 2004/18 „instytucje zamawiaj ą ce mog ą wezwa ć wykonawców do uzupełnienia za ś wiadcze ń i dokumentów przedło ż onych no podstawie art.45 -50 lub o ich wyja ś nienie. (...) (28) Jednym z głównych celów, jakim słu żą przepisy prawa Unii w dziedzinie zamówie ń publicznych jest zapewnienie swobody ś wiadcze ń usług i otwarcia na niezakłócon ą konkurencje we wszystkich pa ń stwach członkowskich. Osi ą gni ę ciu tego podwójnego celu słu ż y mi ę dzy innymi zasada równego traktowania oferentów i kandydatów oraz wynikaj ą cy z niej obowi ą zek przejrzysto ś ci.

(29) Zastosowanie zasady równego traktowania w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest wi ę c celem samym w sobie, lecz nale ż y je rozpatrywa ć w ś wietle rezultatów, do jakich maj ą doprowadzi ć . (39) Instytucja zamawiaj ą ca mo ż e, wi ę c za żą da ć poprawienia lub uzupełnienia w szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem, ż e dotyczy to informacji lub danych, jak publikowane sprawozdanie finansowe, co do których mo ż na obiektywnie ustali ć , ż e pochodz ą sprzed daty upływu terminu zgłosze ń ". Z powy ż szych wzgl ę dów Trybunał (dziesi ą ta Izba) orzeka, co nast ę puje: „Zasad ę równego traktowania nale ż y interpretowa ć w ten sposób, ze nie stoi ona na przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucie zamawiaj ą c ą , po upływie terminu zgłosze ń do udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do przedstawienia dokumentów opisuj ą cych sytuacje kandydata, na przykład sprawozda ń finansowych, co do których mo ż na w sposób obiektywny ustali ć , i ż istniały przed upływem terminu zgłosze ń , o ile w materiałach dotycz ą cych zamówienia nie zawarto wyra ź nie wymogu przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia kandydata. Zadanie takie nie mo ż e powodowa ć nieuzasadnionego bardziej lub mniej korzystnego traktowania kandydata lub kandydatów, do których zostało skierowane."

18. Izba, w cytowanym wy ż ej wyroku KIO 366/17 z 8 marca 2017r. doszła do wniosków, które Odwołuj ą cy w cało ś ci przyjmuje za własne: „Z powy ż szego wynika, ze prawo unijne ustanawia w ten sposób granice dla pewnych metod wykładni stosowanych w krajowym systemie prawnym, a wymaganie spójnej wykładni, która jest wi ążą ca dla Krajowej Izby Odwoławczej, wyklucza interpretacje prawa krajowego w sposób odmienny od wykładni zgodnej z dyrektyw ą . Rzecz ą wykonawcy było zadbanie o to, aby dysponowa ć standardowo wymaganym dokumentem informacji z KRK...& niekaralno ś ci prokurenta, wystawionego z odpowiedni ą dat ą . Procedura uzupełniania dokumentów nie odnosi si ę do pozyskiwania przez wykonawc ę nowych dokumentów wymaganych w przetargu, ale do doł ą czenia dokumentów, które były w dyspozycji wykonawcy w dacie zło ż enia ofert, i w oparciu o te dokumenty zło ż ył on o ś wiadczenie, ż e nie zachodz ą wobec niego ustawowe podstawy wykluczenia, ale jedynie przez przeoczenie nie zostały zał ą czone w zbiorze oferty, skoro zamawiaj ą cy ustanowił takie warunki w SiWZ. Zarzut powy ż szy mimo cz ęś ciowego uwzgl ę dnienia przez zamawiaj ą cego - został podtrzymany przez odwołuj ą cego i znalazł równie ż cz ęś ciowe potwierdzenie post ę powaniu odwoławczym, z tego wzgl ę du Izba uwzgl ę dniła odwołanie".

19. Stan faktyczno-prawny badany przez Izb ę w sprawie KIO 366/17 ma ś cisłe przeło ż enie na stan faktyczno-prawny istniej ą cy w Post ę powaniu. Izba potwierdziła, ż e je ż eli wykonawca składa za ś wiadczenie z KRK po dacie składania ofert, to nie mo ż e ono by ć z dat ą bie żą c ą , gdy ż nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia na dzie ń składania ofert. Taka wykładnia art. 26 ust. 1 ustawy Pzp jest zgodna z orzecznictwem TS U£, a przepisy krajowe nie mog ą by ć wykładane w oderwaniu od wykładni unijnej- Z tego wzgl ę du uzna ć nale ż y, ż e Auto FUS, dokonuj ą c uzupełnie ń oferty z własnej inicjatywy w dniu 29 czerwca 20l7r. (tj. za ś wiadczenia z KRK dla Pani K. F., datowanego na dzie ń 29.06.201r.) nie wykazało skutecznie, i ż w dniu 22 maja 2017r. Auto FUS nie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.

20. W w okoliczno ś ciach sprawy nie da si ę przyj ąć , i ż Auto FUS dochowała nale ż ytej staranno ś ci wymaganej od profesjonalisty co do wykazania - na wezwanie zamawiaj ą cego - spełnienia warunku udziału w post ę powaniu przetargowym. Z uwagi na zasady ograniczaj ą ce zamawiaj ą cego a sformułowane w art. 7 ust, 1 i 3 Pzp, nie mo ż e On akceptowa ć sytuacji gdzie profesjonalny wykonawca jakim niew ą tpliwie jest Auto FUS zachowuje si ę dowolnie w przetargu, tak jakby rygory formalne w tej procedurze nie istniały. A zatem, skoro Auto FUS zło ż yła nieprawidłowe dokumenty z przyczyn j ą obci ąż aj ą cych, to istotne dla rozstrzygni ę cia ma ustalenie wła ś ciwego rozumienia poj ę cia „niezło ż enia dokumentów, o ś wiadcze ń lub pełnomocnictw na wezwanie zamawiaj ą cego", w tym je ś li dodatkowo uwzgl ę dni ć nieprawidłow ą form ę uzupełnionych dokumentów, to ewidentnie nie wykazała spełnienia warunku udziału w post ę powaniu i powinna by ć wykluczona a jej oferta odrzucona.

D. Zaniechanie odrzucenia oferty Auto Fus - niezgodno ść z tre ś ci ą siwz

21. Zgodnie z tre ś ci ą SIWZ, oferowany przez wykonawców w Post ę powaniu samochód musi posiada ć {i) cechy typowe dla pojazdów zgodnych z ofert ą wyposa ż enia ofertowanego dla odbiorców indywidualnych, które cz ęś ciowo pokrywaj ą si ę z (ii) wyposa ż eniem minimalne firmowe (markowe) dla pojazdu bazowego, okre ś lone w SIWZ, oraz dodatkowo z (iii) wyposa ż enia dodatkowego, uwzgl ę dniaj ą cego specyfik ę radiowozów policyjnych, okre ś lone w SIWZ, wyprodukowane przez producenta wyposa ż enia specjalistycznego (niemarkowe). Tak okre ś lony zespół cech, co przedstawił graficznie z uwzgl ę dnieniem wymaga ń z cz ęś ci technicznej dokumentacji.

22. Wskazany przez Auto FUS pojazd, BMW 3 3301 xDrive, wyst ę puje w 4 wersjach - Advantage, Sport Lin ę , Luxury Lin ę oraz M Sport (wersja Advantage jest wersj ą najni ż sz ą , za ś wersja M Sport jest wersj ą najwy ż sz ą ). Auto FUS nie okre ś lił we własnej ofercie, jak ą wersj ą BMW 3 330J x Drive oferuje. Z uwagi ju ż na ten jeden fakt, stwierdzi ć nale ż y, ż e oferta Auto FUS jest niezgodna z SIWZ, gdy ż nie mo ż na jednoznacznie wskaza ć , jaki pojazd bazowy, zgodny z ofert ą handlow ą wyposa ż enia oferowan ą dla odbiorców indywidualnych, jest przedmiotem oferty, za ś zgodnie z ust. 1.3.11 Zał ą cznika nr 2 do SIWZ, zaoferowany samochód miał by ć zbudowany na poje ź dzie bazowym zgodnym z ofert ą handlow ą wyposa ż enia oferowan ą dla odbiorców indywidualnych. Niemo ż no ść wskazania na podstawie zło ż onej oferty, jaki dokładnie pojazd został zaoferowany jako pojazd bazowy stanowi, o jej niezgodno ś ci z tre ś ci ą SIWZ, przez co oferta Auto FUS podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

23. Wskazał na wyrok KIO 542/11, w którym Izba stwierdziła, ż e: "tre ść wymaganych specyfikacji technicznych oferowanego sprz ę tu stanowi merytoryczn ą tre ść oferty poprzez wskazanie nazw, symboli i szczegółowej konfiguracji parametrów technicznych konkretnego zaoferowanego sprz ę tu. Brak powy ż szych informacji uniemo ż liwiał bowiem ustalenie, jaki sprz ę t jest zaoferowany przez wykonawc ę , a w konsekwencji rzeczywiste badanie godno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą siwz w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia". Tak ż e na wyrok KIO 2419/13, gdzie Izba uzasadniała niemo ż no ść poprawienia braku okre ś lenia cech umo ż liwiaj ą cych konkretne wskazanie oferowanego sprz ę tu w trybie poprawienia omyłek (art. 87 ust. 2 ustawy Pzp): „W ś wietle zastanych postanowie ń SIWZ, zamawiaj ą cy wymagał od wykonawców dokładnego sprecyzowania i opisania oferowanego ś wiadczenia, a nie jedynie zaci ą gni ę cia ogólnego zobowi ą zania, ż e wykonaj ą zamówienie zgodnie z SIWZ, Natomiast odwołuj ą cy w tre ś ci swojej oferty nie sprecyzował oferowanego przedmiotu ś wiadczenia w zakresie elementów dostawy wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 04.10.2013r. - w odniesieniu do sprz ę tu, jak i oferowanych licencji na oprogramowanie. Uzupełnienie tre ś ci oferty o tak rozległy zakres informacji słu żą cych okre ś leniu oferowanego przedmiotu ś wiadczenia nie sposób uzna ć za nieistotn ą zmian ę tre ś ci oferty, a tym samym dokonana w ten sposób poprawka nie wypełnia dyspozycji art, 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wbrew twierdzeniom odwołuj ą cego, w odniesieniu do wi ę kszo ś ci pozycji z tabeli Formularza cenowego, nie jest mo ż liwe ustalenie, co dokładnie zostało zaoferowane na podstawie danych wynikaj ą cych z cało ś ci oferty oraz jej zestawienia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Tym samym postulowane przez odwołuj ą cego wyja ś nienie i poprawienie tre ś ci oferty w tym zakresie nie jest mo ż liwe. Powy ż sze musiałoby w tym przypadku polega ć na zapytaniu przez zmawiaj ą cego, jaki sprz ę t i jakie licencje zostały zaoferowane, a nast ę pnie wpisaniu tego typu informacji uzyskanych od wykonawcy, do oferty. Ponadto zakres tych informacji, kreowanych niejako de novo et ex nihilo przez wykonawc ę , dotyczyłby zasadniczych elementów dostawy (podstawowej cz ęś ci przedmiotu zamówienia).

24. Przedmiotowego braku nie mo ż na uzupełni ć równie ż poprzez uzupełnienia. Je ż eli Zamawiaj ą cy wymaga zaoferowania samochodu na poje ź dzie bazowym, oznacza to, ż e wykonawcy zobowi ą zani byli do wyartykułowania, nie tylko który model został zaoferowany, lecz równie ż sprecyzowanie zaoferowanej wersji. Tym samym oferta Auto Fus jest tak ż e nieporównywalna, i nieweryfikowalna przez Zamawiaj ą cego, a ka ż de nadpisywanie obecnie brakuj ą cych informacji b ę dzie przejawem negocjacji wykonawcy z zamawiaj ą cym,

25. Informacje takie stanowi ą cz ęść zobowi ą zania wykonawcy, a tym samym jego oferty i nie mog ą polega ć uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie mo ż na zatem uzna ć informacji o zaoferowanej wersji BMW 3 3301 xDrive, za o ś wiadczenie stanowi ą ce dokument przedmiotowy w rozumieniu art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazał na wyrok KIO 542/11:

„Nale ż y stwierdzi ć , ż e s ą to informacje okre ś laj ą ce wprost przedmiot oferty i składaj ą ce si ę na jej tre ść , natomiast nie s ą to o ś wiadczenia lub dokumenty maj ą ce potwierdzi ć , ż e oferowany sprz ę t spełnia wymogi postawione przez zamawiaj ą cego. (...) Zwa ż ywszy, ż e przedmiotowe informacje stanowi ą tre ść oferty, obj ę te s ą one regulacjami art. 87 ust 1 ustawy, zatem zasadne jest uznanie, ż e nie ma do nich zastosowania przepis art. 25 ust. 1 i art. 2$ ust. 3 ustawy, a tym samym zarzut zaniechania ich zastosowania jest nieuprawniony. Izba zauwa ż a przy tym, ż e wymóg opisania, poprzez specyfikacje techniczne, oferowanego przedmiotu dostaw wynika wprost z postanowie ń siwz, a ustalenia tego nie zmienia fakt, i ż został on sformułowany nie w formularzu oferty, lecz zał ą czniku do niej oraz w instrukcji dla wykonawców w cz ęś ci maj ą cej okre ś la ć opis warunków udziału w post ę powaniu oraz wymaganych dokumentów. Wobec powy ż szego, Izba uznaje, ż e decyzja zamawiaj ą cego o odrzuceniu oferty odwołuj ą cego w cz ęś ciach, w których została zło ż ona, jest uzasadniona przepisem art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp".

26. Odwołuj ą cy podkre ś la, ż e informacji o tym, jaka wersja ni ż BMW 3 3301 x Drive została zaoferowana nie mo ż na wywnioskowa ć z danych po ś rednich. Auto FUS potwierdził bowiem, ż e zaoferowany produkt posiada całe wyposa ż enie minimalne poprzez stworzenie tabeli oferowanego wyposa ż enia oraz wprowadzenie zaznacze ń w katalogu pojazdu; jednak ż e nie potwierdził, ż e pojazd bazowy posiada cechy zgodne z ofert ą handlow ą wyposa ż enia oferowan ą dla odbiorców indywidualnych, innymi słowy, Auto FUS nie zaoferował pojazdu bazowego, który byłby dost ę pny odbiorcom indywidualnym, gdy ż ka ż da z wersji BMW 3 330i x Drive jest bogatsza ni ż minimum zaoferowane przez Auto FUS. Celem udowodnienia powy ż szego, odwołuj ą cy przedstawił porównanie BMW 3 330i xDrive w najni ż szej wersji Advantage z wyposa ż eniem BMW 3 3301 xDrive zaoferowanym przez Auto FUS.

27. Zestawienie tabelaryczne wskazuje na dwie okoliczno ś ci: po pierwsze, z przedstawionej w ofercie Auto FUS listy zaoferowanego wyposa ż enia minimalnego oraz z katalogu, gdzie Auto FUS cz ęś ciowo uzupełnił informacj ę wskazane w stworzonej przez siebie li ś cie, nie wynika która wersja BMW 3 330i xDrive została zaoferowana, a po drugie, nie mo ż na potwierdzi ć , ż e zaoferowane BMW 3 330S xDrive jest zbudowane na poje ź dzie bazowym, który pochodzi z oferty handlowej wyposa ż enia oferowanej dla odbiorców indywidualnych, gdy ż nie posiada wszystkich cechy chocia ż by najni ż szej wersji pojazdu bazowego. Przy czym, Odwołuj ą cy zauwa ż a, ż e okoliczno ść ta nie musi by ć przypadkowym przeoczeniem, lecz mo ż e wynika ć ze strategii Auto FUS na wygranie przedmiotowego przetargu.

28. Powołał si ę na wyrok KIO 916/17„Jednak ż e istotne elementy tego o ś wiadczenia woli - jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez Zamawiaj ą cego przedmiot oferowanego ś wiadczenia - powinny si ę jednak w ofercie znale źć , w przeciwnym razie nie sposób ustali ć tre ś ci tego o ś wiadczenia bez jego istotnej zmiany lub prowadzenia ustale ń z wykonawc ą ju ż po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć od wykonawców wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onych ofert, jednak ż e niedopuszczalne jest prowadzenie mi ę dzy zamawiaj ą cym a wykonawc ą negocjacji dotycz ą cych zło ż onej oferty oraz, z zastrze ż eniem ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej tre ś ci. Przywołane powy ż ej instytucje słu żą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie zło ż onego zamawiaj ą cemu o ś wiadczenia woli, odczytaniu jego tre ś ci. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak mo ż liwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował o ś wiadczenie woli w sposób umo ż liwiaj ą cy takie odczytanie bezpo ś rednio lub po ś rednio, cho ć by przez pryzmat zał ą czonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, ż e przedmiot oferty odpowiada wymaganiom zamawiaj ą cego".

29. Tak ż e na wyrok KIO 989/15 i KIO 989/17, w którym nadmieniono, ż e „(...) charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania tre ś ci zło ż onego o ś wiadczenia woli w sposób odzwierciedlaj ą cy zamiar strony i cel zło ż enia o ś wiadczenia. Jednak ż e istotne elementy tego o ś wiadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez Zamawiaj ą cego przedmiot oferowanego ś wiadczenia - powinny si ę jednak w ofercie znale źć , w przeciwnym razie nie sposób ustali ć tre ś ci tego o ś wiadczenia bez jego istotnej zmiany lub prowadzenia ustale ń z wykonawc ą ju ż po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć od wykonawców wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onych ofert, jednak ż e niedopuszczalne jest prowadzenie mi ę dzy zamawiaj ą cym a wykonawc ą negocjacji dotycz ą cych zło ż onej oferty oraz, z zastrze ż eniem ust 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej tre ś ci. Przywołane powy ż ej instytucje słu żą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie zło ż onego zamawiaj ą cemu o ś wiadczenia woli, odczytaniu jego tre ś ci. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak mo ż liwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował o ś wiadczenie woli w sposób umo ż liwiaj ą cy takie odczytanie bezpo ś rednio lub po ś rednio, cho ć by przez pryzmat zał ą czonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, ż e przedmiot oferty odpowiada wymaganiom zamawiaj ą cego",

30. Samochód Skoda Superb jest o 1 klas ę wy ż szy od BMW serii 3 (porównywaln ą klas ą do Skody Superb jest BMW serii 5 czy Mercedes klasy E), to jednak zgodnie z piramid ą presti ż u, Skoda plasuje si ę ni ż ej ni ż BMW. Cena poszczególnego samochodu jest za ś uwarunkowana nie tylko klas ą danego samochodu czyjego wersj ą , lecz równie ż mark ą . I tak, o ile Skoda Superb w wersji Active zaoferowanej przez Odwołuj ą cego w ofercie indywidualnej kosztuje 136.130,00 PIN (cena ofertowa: 202.121,00 PLN szt.), o tyle BMW 3 330i xDrive w wersji najni ż szej, tj. Advantage, kosztuje 179.800,00 PLN (cena ofertowa: 193.000,00 PLN szt). Z powy ż szego wida ć , ż e cena Skody Superb po doło ż eniu wyposa ż enia minimalnego, niepokrywaj ą cego si ę z wyposa ż eniem pojazdu bazowego (koszt indywidualny) oraz po doło ż eniu wyposa ż enia typowego dla radiowozów (koszt taki sam d)a obydwu wykonawców, gdy ż zarówno Odwołuj ą cy jak i Auto FUS przy wycenie korzystali z ofert Transmed P. G. - ok. 85.977,00 PLN) wzrosła o 66.082,00 PLN, tj. o 48,5%. Za ś cena BMW 3 330i xDrive po doposa ż eniu samochodu w ten sam sposób wzrosła o 13.200 PLN, tj. o 7,3%, Oznacza to, ż e cena Skody Superb wersja Active z wyposa ż eniem minimalnym żą danym przez Zamawiaj ą cego, lecz bez wyposa ż enia specjalistycznego wynosi 116.235,00 PLN, za ś BMW 3 330i xDrive (wersja nieznana) z wyposa ż eniem minimalnym żą danym przez Zamawiaj ą cego, lecz bez wyposa ż enia specjalistycznego wynosi 107.023,00 PLN . Dalej, oznacza to, Odwołuj ą cy udzielił rabatu na poziomie ok. 14,6%, za ś Auto FUS ok. 40,5%. Tak znaczna ró ż nica w cenie mo ż e wskazywa ć wła ś nie na fakt, ż e Auto FUS celowo nie zaoferował wskazanych w ust. 21 powy ż ej funkcjonalno ś ci, o których mowa w kolumnie trzeciej, gdy ż w ten sposób planował wygenerowa ć obni ż enie kosztów produkcji zaoferowanego pojazdu. Jednak ż e, BMW 3 330i xDrive bez omawianego wyposa ż enia, które posiada ka ż dy dost ę pny w indywidualnej ofercie handlowej model nawet w najni ż szej wersji, nie spełnia warunku „pojazdu bazowego", o którym mowa w ust. 1,3.11 Zał ą cznika nr 2 do SIWZ.

E. Zaniechanie odrzucenia oferty AUTO FUS - czyn nieuczciwej konkurencji

31. Stosownie do brzmienia art- 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, je ż eli zagra ż a lub narusza interes innego przedsi ę biorcy lub klienta. Artykuł 3 ust. 2 uznk okre ś la w sposób przykładowy czyny nieuczciwej konkurencji, a art. 5 - 17 f uznk doprecyzowuj ą przykładowo stypizowane w uznk czyny nieuczciwej konkurencji. Okoliczno ść , ż e jaka ś czynno ść nie została uszczegółowiona w uznk jako czyn nieuczciwej konkurencji nie ś wiadczy o tym, ż e w danym przypadku nie mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji. Czyn ten w ka ż dym przypadku musi by ć oceniany przez pryzmat art. 3 ust 1 uznk, a przywołany przepis wymaga kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: 1) musi by ć działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami oraz 2) zagra ż a lub narusza interes innego przedsi ę biorcy lub klienta. W art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk postanowiono, ż e czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsi ę biorcom dost ę pu do rynku, w szczególno ś ci przez sprzeda ż towarów lub usług poni ż ej kosztów ich wytworzenia lub ś wiadczenia albo ich odprzeda ż poni ż ej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsi ę biorców.

32. W wyroku KIO 1852/14 i KIO 1853/14 potwierdzono, ż e „Przepis art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, je ż eli zagra ż a lub narusza interes innego przedsi ę biorcy lub klienta (klauzula generalna). W ust ę pie 2 artykułu wskazano czyny, b ę d ą ce w szczególno ś ci czynami nieuczciwej konkurencji (przykładowy katalog czynów nieuczciwej konkurencji), natomiast w art. 5-17d ustawy wyszczególniono poszczególne czyny nieuczciwej konkurencji (stypizowano czyny maj ą ce swe ź ródło w art. 3 ustawy). Czynem nieuczciwej konkurencji, jest ka ż de zachowanie przedsi ę biorcy, które narusza przepisy prawa (i to nie tylko uj ę te w rozdziale drugim uznk) lub dobre obyczaje, przez co zagra ż a lub narusza interes przedsi ę biorcy lub klienta (S ą d Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 20 lutego 2008 r., sygn. akt I ACa 93/08). Dobre obyczaje, to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. Uczciwo ść kupiecka), a wi ę c reguły znajduj ą ce si ę poza ramami systemu prawo (S ą d Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 r,, sygn. akt VACa 371/07)".

33. Skoda Superb oferowana przez Odwołuj ą cego jest o 1 klas ę wy ż sza ni ż BMW serii 3 (porównywaln ą klas ą do Skody Superb jest BMW serii 5 czy Mercedes klasy E), to jednak zgodnie z piramid ą presti ż u, Skoda plasuje si ę ni ż ej ni ż BMW. Cena poszczególnego samochodu jest za ś uwarunkowana nie tylko klas ą danego samochodu czy jego wersj ą , lecz równie ż mark ą . I tak, o ile Skoda Superb w wersji Active zaoferowanej przez Odwołuj ą cego w ofercie indywidualnej kosztuje 136.130,00 PLN (cena ofertowa: 202.121,00 PLN szt.), o tyle BMW 3 330i xDrive w wersji najni ż szej, tj. Advantage, kosztuje 179.800,00 PLN (cena ofertowa: 193.000,00 PLN szt.). Z powy ż szego wida ć , ż e cena Skody Superb po doło ż eniu wyposa ż enia minimalnego, niepokrywaj ą cego si ę z wyposa ż eniem pojazdu bazowego (koszt indywidualny) oraz po doło ż eniu wyposa ż enia typowego dla radiowozów (koszt taki sam dla obydwu wykonawców, gdy ż zarówno Odwołuj ą cy jak i Auto FUS przy wycenie korzystali z ofert Transmed P. G. - ok. 85.977,00 PLN) wzrosła o 66.082,00 PLN, tj. o 48,5%. Za ś cena BMW 3 330i xDrive po doposa ż eniu samochodu w ten sam sposób wzrosła o 13.200 PLN, tj.

o 7,3%. Oznacza to, ż e cena Skody Superb wersja Active z wyposa ż eniem minimalnym żą danym przez Zamawiaj ą cego, lecz bez wyposa ż enia specjalistycznego wynosi 116.235,00 PLN, za ś BMW 3 330i xDrive (wersja nieznana) z wyposa ż eniem minimalnym żą danym przez Zamawiaj ą cego, lecz bez wyposa ż enia specjalistycznego wynosi 107.023,00 PLN. Dalej, oznacza to, Odwołuj ą cy udzielił rabatu na poziomie ok. 14,6%, za ś Auto FUS ok, 40,5%. Tak 2naczna ró ż nica w cenie mo ż e wskazywa ć wła ś nie na fakt, ż e Auto FUS celowo nie zaoferował wskazanych w ust. 21 powy ż ej funkcjonalno ś ci, o których mowa w kolumnie trzeciej, gdy ż w ten sposób planował wygenerowa ć obni ż enie kosztów produkcji zaoferowanego pojazdu. Jednak ż e, BMW 3 330i xDrive bez omawianego wyposa ż enia, które posiada ka ż dy dost ę pny w indywidualnej ofercie handlowej model nawet w najni ż szej wersji, nie spełnia warunku „pojazdu bazowego", o którym mowa w ust. 1.3.11 Zał ą cznika nr 2 do SIWZ.

34. Jednocze ś nie zakładaj ą c hipotetycznie, ż e Auto FUS chciałby dostarczy ć Zamawiaj ą cemu BMW 3 330i x Drive w wersji najni ż szej, tj. Advantage z wyposa ż eniem jakie posiada ka ż dy dost ę pny w indywidualnej ofercie handlowej model, który dla klienta indywidulanego kosztuje 179.800,00 PLN, nale ż y zało ż y ć , ż e Auto FUS zaoferował go w cenie nierynkowej, nierealnej, za któr ą nie mo ż na zrealizowa ć przedmiotu zamówienia, kieruj ą c si ę presti ż em przedmiotowego zamówienia i ch ę ci ą uzyskania stosownych referencji. Auto FUS zrezygnował z zysku po to, aby móc w swoim portfelu zamówie ń pochwali ć si ę wykonaniem zamówienia na rzecz Komendy Głównej Policji. Takie post ę powanie jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, sprzeczne z prawem, dobrymi obyczajami oraz interesem innych wykonawców. Inni wykonawcy ubiegaj ą cy si ę o udzielenie przedmiotowego zamówienia, którzy rzetelnie wycenili oferowane przez siebie pojazdy, na skutek post ę powania Auto FUS zostali pozbawieni mo ż liwo ś ci uczciwego uzyskania przedmiotowego zamówienia. Powy ż sze ś wiadczy o zmaterializowaniu si ę normy prawnej wyra ż onej w art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk poprzez utrudnianie innym przedsi ę biorcom dost ę pu do rynku ze wzgl ę du na oferowanie dostawy pojazdów poni ż ej kosztów ich wytworzenia (nawet zakładaj ą c, ż e Auto FUS oferuje najni ż sz ą wersj ę BMW 3 330i xDrive) czym d ąż y do eliminacji innych przedsi ę biorców.

35. Jak si ę powszechnie przyjmuje w doktrynie i orzecznictwie z czynem nieuczciwej konkurencji spotkamy si ę w sytuacji, w której cena oferty jest nierealna w odniesieniu do przedmiotu i zakresu zamówienia, dzi ę ki czemu w post ę powaniu mo ż e zosta ć uplasowana na pierwszym miejscu. Nale ż y pami ę ta ć , ż e maj ą c na uwadze podstawow ą zasad ę udzielania zamówie ń publicznych opisan ą w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oczywiste jest, i ż cena powinna by ć oszacowana rzetelnie, z uwzgl ę dnieniem wszelkich wymaga ń przedmiotu zamówienia, ale nigdy nie poni ż ej kosztów wytworzenia. Je ż eli przedmiotowa okoliczno ść wyst ą pi, tj. wykonawca zaoferuje cen ę poni ż ej kosztów wytworzenia, b ę dziemy mieli do czynienia z cen ą dumpingow ą , z któr ą konkurowa ć musz ą inni wykonawcy. Jak zostało podniesione w wyroku KIO o sygn. akt KIO: 2814/11 takim działaniom „nie mo ż na przypisa ć cech normalnej, dopuszczalnej prawem walki konkurencyjnej, ale podejmowania działa ń , które maj ą na celu eliminacj ę konkurencji i utrzymanie dotychczasowego stanu prawnego".

36. Tak ż e w wyroku KIO 7/13 zostało stwierdzone, ż e „Odwołuj ą cy, w oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych ukształtował wysoko ś ci prowizji, wył ą cznie po to aby wykorzystuj ą c matematyczne zale ż no ś ci otrzyma ć najwy ż sz ą punktacj ę . Na rynku niespotykana jest bowiem zarówno prowizja za usługi po ś rednictwa w organizacji szkole ń , sympozjów na poziomie 81% za wydarzenia o warto ś ci do 20.000 zł. Nie wyst ę puje równie ż zjawisko organizowania np. trzydniowych konferencji praktycznie za darmo (prowizja rz ę du 0,01%). Nie wyst ę puje równie ż zjawisko, aby na rynku oferowane byty stawki prowizji ró ż ni ą ce si ę pomi ę dzy sob ą a ż o ok. 8000 razy, w zale ż no ś ci od warto ś ci wydarze ń , które si ę organizuje. Ukształtowanie przez odwołuj ą cego wysoko ś ci prowizji na takich poziomach miało na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiaj ą cemu, nie konkurowanie cen ą , czy jako ś ci ą , lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkod ą zarówno dla zamawiaj ą cego jak i innych wykonawców. Takie oszacowanie wysoko ś ci prowizji przez odwołuj ą cego miało na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze wzgl ą du na najni ż sz ą mo ż liw ą prowizj ę w dwóch kryteriach ofert (prowizja 2b i 2c) uzyska on maksymaln ą liczb ę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbli ż one do minimów istniej ą cych na rynku otrzymaj ą praktycznie zerow ą ilo ść punktów, W tej sytuacji opisane przez zamawiaj ą cego kryteria oceny ofert zostan ą pozbawione jakiegokolwiek znaczenia, a wykonawca który nie oferuje zamawiaj ą cemu najkorzystniejszych ekonomicznie warunków realizacji umowy, uzyskuje zamówienie publiczne. W ocenie Izby takie post ę powanie, cho ć nie naruszaj ą ce prawa, jednak w sposób ewidentny narusza dobre obyczaje kupieckie i nie zasługuje na ochron ę . Spełniona została tak ż e druga przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust, 1 ww. ustawy, gdy ż działanie odwołuj ą cego naruszało interes innych przedsi ę biorców. Dostrze ż enia wymagało, ż e ż aden z wykonawców, którzy skalkulowali swoje prowizje w sposób rynkowy, odnosz ą c je do kosztów jakie ponios ą w zwi ą zku z usług ą po ś rednictwa w zorganizowaniu wydarzenia, nie byli w stanie konkurowa ć z odwołuj ą cym. Nawet je ś li zaoferowali stawki, wynikaj ą ce z rynkowej warto ś ci ś wiadczenia, uwzgl ę dniaj ą c zasad ę ekwiwalentno ś ci umów wzajemnych, znale ź li si ę bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza bowiem rynkowe reguły uczciwego konkurowania".

37. Dodatkowo, ż e faktem notoryjnym jest, i ż BMW (z uwagi na swoj ą mark ę ) w ofercie dla klienta indywidualnego jest dro ż sze ni ż Skoda. Niniejsze jest kolejn ą okoliczno ś ci ą ś wiadcz ą c ą o tym, ż e Auto FUS w przedmiotowym post ę powaniu stosuje cen ę dumpingow ą w celu dodania do swojego portfolio zamówienia zrealizowanego na rzecz Komendy Głównej Policji.

38. Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z ostatnich wyroków o sygn. akt KIO 473/17 stwierdziła: „Przejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie ra żą cych dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znacz ą ce i wyra ź nie wskazuj ą ce na taki zamiar - odst ę pstwa od prawidłowego kalkulowania cen - bez powi ą zania z ich realnymi kosztami uzyskania".

39. Skalkulowanie przez Auto FUS ceny za oferowany pojazd dla Komendy Głównej Policji (nawet w wersji najni ż szej) z 40,5% rabatem w porównaniu do identycznych pojazdów oferowanych klientom indywidualnym wydaje si ę niemo ż liwe i nierealne. Udzielaj ą c takiego rabatu Zamawiaj ą cemu, Auto FUS nie osi ą gnie ż adnego zysku, wr ę cz przeciwnie poniesie strat ę na realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie mo ż na jednak wykluczy ć , ż e podejmowane przez niego czynno ś ci s ą celowe i w ten ż e o to sposób podmiot d ąż y do wyeliminowania konkurencji. Ju ż w wyroku o sygn. akt KIO/UZP1951/09 Izba orzekła, ż e „Z tre ś ci art 15 ust 1 pkt 1 uznk wynika, ż e czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsi ę biorcom dost ę pu do rynku, poprzez sprzeda ż towarów lub usług poni ż ej kosztów ich wytworzenia lub ś wiadczenia albo ich odsprzeda ż poni ż ej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsi ę biorców. W dyspozycji tego przepisu mieszcz ą si ę dwie wytyczne konieczne do ł ą cznego wykazania, aby mo ż na było mówi ć , i ż dane zachowanie konkretnego przedsi ę biorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze w tym zakresie konieczne jest wykazanie, ż e mamy do czynienia ze sprzeda żą , w omawianym przypadku - usług - poni ż ej kosztów ich ś wiadczenia. Po drugie za ś niezb ę dne jest jednoznaczne ustalenie, ż e owa sprzeda ż usług ma na celu eliminacj ę innego przedsi ę biorcy, czy te ż innych przedsi ę biorców, które nale ż y postrzega ć jako eliminacj ę z dost ę pu do danego rynku usług, W ś wietle powy ż szego niedozwolone jest takie zani ż anie sprzeda ż y usług, które prowadzi do eliminacji z rynku danych usług konkretnego wykonawcy, czy te ż wykonawców".

40. Podobnie w wyroku KIO 396/16 nadmieniono, ż e „Wykonawcy, których odrzucenie ofert nakazała Izba musieli mie ć ś wiadomo ść , ż e zaoferowanie stuletniego oraz dwudziestoletniego okresu gwarancji jest oderwane od realiów przedmiotowego zamówienia i nie b ę dzie wi ą za ć si ę w rzeczywisto ś ci z mo ż liwo ś ci ą wykonywania ś wiadcze ń gwarancyjnych w takim okresie. Innymi słowy, wybrany Wykonawca oraz wykonawca BTH zaoferowali udzielenie gwarancji na okres, o którym wiedzieli, ż e nie b ę dzie si ę on wi ą zał z konieczno ś ci ą ś wiadcze ń na rzecz Zamawiaj ą cego. Za tak okre ś lonym zobowi ą zaniem nie stoi odpowiadaj ą cy jego tre ś ci realny obowi ą zek wykonywania ś wiadcze ń na rzecz Zamawiaj ą cego. Zatem zobowi ą zanie to miało na celu wył ą cznie uzyskanie dodatkowych punktów przy ocenie ofert, nie w drodze normalnej walki konkurencyjnej, ale w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami Celem takiego działania nie było bowiem konkurowanie rzeteln ą ofert ą , zło ż on ą w zgodzie z dobrymi obyczajami, lecz zabieg daj ą cy wykonawcom sztuczn ą przewag ę nad konkurentami. Takiemu zachowaniu Zamawiaj ą cy zobowi ą zany jest przeciwdziała ć , odrzucaj ą c ofert ą ”.

41. Przytoczył równie ż stanowisko S ą du Okr ę gowego w Rzeszowie wyra ż one w wyroku z 27 maja 2010 r. (sygn. akt I C 3/09), ż e o tym, czy post ę powanie prowadzone jest zgodnie z zasadami ustalonymi ustaw ą decyduje tre ść dokumentów, gdy ż jedn ą z najwa ż niejszych cech post ę powania w sprawach udzielenia zamówienia publicznego jest pisemno ść i jawno ść . Wola stron post ę powania o udzielenie zamówienia jest jego istotnym elementem, ale nie jest dopuszczalne interpretowanie zgodnego zamiaru stron czy dokonywanie interpretacji zło ż onych o ś wiadcze ń wbrew ich tre ś ci. Post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego jest post ę powaniem sformalizowanym i ze wzgl ę du na swój charakter musi takim pozosta ć dla zapewnienia maksymalnej kontroli realizacji celów gospodarczych za ś rodki publiczne.

42. Reasumuj ą c stwierdził, ż e oferta Auto FUS stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a wi ę c podlega odrzuceniu na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp. Auto FUS zaoferował bowiem 1) cen ę za realizacj ę przedmiotowego zamówienia (nawet zakładaj ą c, ż e oferuje pojazd BMW 3 330i x Drive w wersji najni ż szej Advantage) poni ż ej kosztów jego wytworzenia (zaoferowanie Zamawiaj ą cemu przedmiotowego pojedynczego pojazdu za cen ę 107.023,00 złotych podczas gdy cena identycznego pojazdu dla klienta indywidualnego to 179.800,00 złotych) 2) poprzez swoje działanie d ąż y do wyeliminowania konkurencji z dost ę pu do danego rynku dostaw. Działanie takie jako niedopuszczalne w ś wietle ustawy zarówno Pzp jaki i uznk powinno spotka ć si ę w odpowiedni ą sankcj ą w postaci odrzucenia oferty Auto FUS.

F. Zaniechanie wezwania AUTO FUS do wyja ś nie ń ra żą co niskiej ceny

43. Zgodnie z tre ś ci ą art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Je ż eli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne cz ęś ci składowe, wydaj ą si ę ra żą co niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budz ą w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi przez zamawiaj ą cego lub wynikaj ą cymi z odr ę bnych przepisów, zamawiaj ą cy zwraca si ę o udzielenie wyja ś nie ń , w tym zło ż enie dowodów, dotycz ą cych wyliczenia ceny lub kosztu {...).

44. Obecne brzmienie ustawy Pzp w zakresie przesłanek obliguj ą cych Zamawiaj ą cego do skorzystania z procedury wyja ś nie ń ra żą co niskiej ceny w sytuacji gdy obiektywnie mo ż na stwierdzi ć , ż e cena zaoferowana przez wykonawc ę wydaj ą si ę ra żą co niskie i powinny obiektywnie budzi ć w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego.

45. Bior ą c pod uwag ę przedmiot niniejszego zamówienia Zamawiaj ą cy i wymóg wskazany w z ust. 1.3.11 Zał ą cznika nr 2 do SIWZ, aby zaoferowany samochód miał by ć zbudowany na poje ź dzie bazowym zgodnym z ofert ą handlow ą wyposa ż enia oferowan ą dla odbiorców indywidualnych Zamawiaj ą cy winien w szczególno ś ci wzi ąć pod uwag ę ceny oferowane przez producenta dla klientów indywidualnych poniewa ż bez w ą tpienia stanowi ą one pewien wyznacznik ceny poszczególnych zaoferowanych przez wykonawców pojazdów bazowych.

46. Podkre ś lenia wymaga, ż e BMW 3 330i x Drive w najni ż szej wersji, tj. Advantage, kosztuje 179.800,00 PLN. Do powy ż szej ceny nale ż y doliczy ć koszt minimalnego wymaganego wyposa ż enia, które nie pokrywa si ę z wyposa ż eniem pojazdu bazowego oraz wyposa ż enia typowego dla radiowozu, którego koszt to około 85.977,00 PLN.

47. Maj ą c na uwadze powy ż sze Zamawiaj ą cy działaj ą cy z nale ż yt ą staranno ś ci ą winien porówna ć wskazane powy ż ej ceny z cen ą ofertow ą w wysoko ś ci 193.000,00 PIN za pojazd poniewa ż s ą to informacje ogólne dost ę pne, które bezsprzecznie wskazuj ą , ż e wykonawca Auto Fus dokonał obni ż enia swojej ceny o co najmniej 72.777,00 zł na ka ż dym oferowanym poje ź dzie, co daje obni ż k ę na poziomie około 27% nie wliczaj ą c nawet kosztów minimalnego wymaganego wyposa ż enia, które nie znajduje si ę w poje ź dzie bazowym we wskazanej wersji. Tak istotna ró ż nica w cenie w sposób bezsprzeczny powinna wzbudzi ć w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego, w szczególno ś ci bior ą c pod uwag ę opisane powy ż ej ró ż nice w cenach wyst ę puj ą cych u pozostałych wykonawców. Wskazane powy ż ej okoliczno ś ci winny zatem doprowadzi ć do wezwanie wykonawcy Auto Fus do wyja ś nie ń ra żą co niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Przyst ę puj ą cy po stronie zamawiaj ą cego wykonawca - Auto FUS, którego oferta została uznana za najkorzystniejsz ą wniósł o oddalenie obu odwoła ń , zarówno co do zarzutu niezasadnego wykluczenia Odwołuj ą cego, jak i co do podstaw odrzucenia jego oferty.

Rozpoznaj ą c odwołanie Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje:

Odwołania podlegaj ą oddaleniu.

Sygn. akt: KIO 1352/17 W tym odwołaniu wniesionym w dniu 3 lipca 2017 r. wykonawca CHR Ż agiel Auto sp. z o.o. z Lublina powołuj ą c si ę na powiadomienie z dnia 22/06/2017 r. podniósł dwa kluczowe zarzuty: Pierwszy, niezasadnego wykluczenia wykonawcy z post ę powania; Drugi, zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejsz ą wykonawcy Auto Fus Group sp.

j. z Warszawy.

Rozpoznaj ą c pierwszy z zarzutów, Izba stwierdza, ż e w pi ś mie z dnia 22.06.2017 r., [l.dz. 5631/17 – pismo przekazane mailem, na co wskazano w odwołaniu] Zamawiaj ą cy powołuj ą c si ę na art. 92 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp poinformował wykonawców o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp z post ę powania Odwołuj ą cego oraz drugiego z wykonawców – P. sp. z o.o. sp. komandytowa z Wejherowa. W uzasadnieniu decyzji dotycz ą cej Odwołuj ą cego podał, ż e na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp: (…) w dniu 06.06.2017 r. wezwał wykonawc ę do uzupełnienia o ś wiadcze ń składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w post ę powaniu, o których mowa w Rozdz. VI ust. 1 SIWZ oraz braku podstaw wykluczenia. Zamawiaj ą cy wezwał do uzupełnienia o ś wiadczenia o przynale ż no ś ci lub braku przynale ż no ś ci do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy Pzp oraz O ś wiadczenia stanowi ą cego wst ę pne potwierdzenie, ze Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w post ę powaniu w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie spełnienia warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego sytuacji ekonomicznej i finansowej, w tym posiadania ś rodków finansowych lub zdolno ś ci kredytowej w wysoko ś ci nie niniejszej ni ż : 10 000.000,00 PLN. Jednocze ś nie Zamawiaj ą cy wskazał, ż e dokumenty nale ż y zło ż y ć w terminie do dnia 13.06.2017 r. do godz. 10:00, dodaj ą c ż e niedostarczenie przedmiotowych dokumentów w wyznaczonym terminie spowoduje wykluczenie z post ę powania na podstawie art 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp. Dokumenty zło ż one przez Pa ń stwa w ramach uzupełnienia wpłyn ę ły do Zamawiaj ą cego w dniu 14.06.2017 r. a wi ę c z uchybieniem terminu”. Wskazał na orzecznictwo KIO (KIO 728/12; KIO 369/12) podkre ś laj ą c, ż e zakre ś laj ą c termin na uzupełnienie dokumentów/o ś wiadcze ń /pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zobowi ą zany był uwzgl ę dnia ć okoliczno ś ci obiektywne dla wszystkich wykonawców, a nie okoliczno ś ci zwi ą zane z indywidualn ą sytuacj ą jednego wykonawcy, gdy ż takie zachowanie prowadziłoby do naruszenia zasady wyra ż onej w art 7 ust. 1 Pzp.

Dalej podał, ż e „Dochowuj ą c nale ż ytej staranno ś ci wykonawca przyst ę puj ą c do post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego powinien wzi ąć pod uwag ę wszystkie ewentualne przeszkody (jak np. dni wolne od pracy w miejscu jego siedziby). W przedmiotowym post ę powaniu wyznaczono a ż 6 dni na uzupełnienie dokumentów i termin ten obowi ą zywał wszystkich wykonawców”. Podniósł, ż e ż aden z wykonawców nie kwestionował terminu na uzupełnienie dokumentów oraz, ż e zamawiaj ą cy uprawniony jest do zmiany pierwotnie ustalonego przez siebie terminu na uzupełnienie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 Pzp, o ile nie doszło do upływu wyznaczonego terminu. W reasumpcji decyzji podał, ż e pismo Odwołuj ą cego (…) dotycz ą ce opó ź nienia w dystrybucji przesyłki u operatora pocztowego Poczta Polska SA, wpłyn ę ło do Zamawiaj ą cego w dniu 13.06-2017r. o godz. 13:14 korespondencj ą mailow ą , a wi ę c po upływie wyznaczonego terminu. Zamawiaj ą cy nie mo ż e udzieli ć prolongaty terminu, który ju ż upłyn ą ł, zwłaszcza w sytuacji, gdy inni uczestnicy post ę powania uzupełnili dokumenty w wyznaczonym terminie. Gdyby Zamawiaj ą cy uwzgl ę dnił Pa ń stwa pro ś b ę , wówczas prowadziłoby to nierównego traktowania wobec pozostałych wykonawców bior ą cych udział w post ę powaniu”. W ś wietle powy ż szego Zamawiaj ą cy uznał, ż e wykonawca podlega wykluczeniu z post ę powania.

Izba, w okoliczno ś ciach faktycznych tej sprawy, stwierdza brak podstaw do kwestionowania decyzji Zamawiaj ą cego o wykluczeniu Odwołuj ą cego z post ę powania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp. Wykonawca był bowiem zobowi ą zany zło ż y ć wymagane dokumenty w wyznaczonym terminie okre ś lonym w wezwaniu. Zamawiaj ą cy niew ą tpliwe jest uprawniony do zmiany pierwotnie ustalonego przez siebie terminu na uzupełnienie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1 Pzp, samodzielnie lub na wniosek zainteresowanego wykonawcy, jednak ż e do upływu wyznaczonego terminu. Tak jak podał Zamawiaj ą cy, pismo dotycz ą ce opó ź nienia w dystrybucji przesyłki u operatora pocztowego Poczta Polska S.A. wpłyn ę ło do Zamawiaj ą cego korespondencj ą mailow ą po upływie wyznaczonego terminu - w dniu 13.06.2017r. o godz. 13:14. Zamawiaj ą cy – tak jak podał w uzasadnieniu decyzji - nie mógł udzieli ć prolongaty terminu, który ju ż upłyn ą ł, zwłaszcza w sytuacji, gdy inni uczestnicy post ę powania uzupełnili dokumenty w wyznaczonym terminie. Uwzgl ę dnienie wniosku i zmiana terminu prowadziłoby to nierównego traktowania pozostałych wykonawców bior ą cych udział w post ę powaniu. Okoliczno ś ci podnoszone w odwołaniu, a dotycz ą ce procedur odbioru poczty przez komórki w jednostce zamawiaj ą cego s ą bez znaczenia dla rozstrzygni ę cia tej sprawy. Przede wszystkim, jak słusznie podnosiła strona zamawiaj ą ca [Zamawiaj ą cy i Przyst ę puj ą cy] wykonawcy mieli pełn ą swobod ę w wyborze metody dostarczenia dokumentów. Odwołuj ą cy korzystaj ą c z tej swobody zdecydował si ę na wybór usług Poczty Polskiej S.A., i przekazał uzupełniane dokumenty listem poleconym – priorytetem, zakładaj ą c, ż e Poczta Polska S.A. dostarczy przesyłk ę w okre ś lonym czasie (w przeciwie ń stwie do np. usług kurierskich), podczas gdy wskazywane przez tego operatora terminy dor ę cze ń maj ą charakter jedynie pogl ą dowy – s ą to przewidywane terminy dor ę cze ń przesyłek. Odwołuj ą cy zatem w wymaganym terminie nie wykazał spełnienia warunków udziału i tym samym Zamawiaj ą cy zobowi ą zany był podj ąć decyzj ę o jego wykluczeniu z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Izba dodatkowo zauwa ż a, ż e tre ść wezwania jest jednoznaczna – nie uchybia wymaganym standardom, st ą d te ż zarzut i żą danie, aby w przypadku uzupełnie ń drog ą pocztow ą uwzgl ę dniane było dwu (2) dniowe opó ź nienie spowodowane indywidualnymi (nietypowymi) procedurami pocztowymi, które - zdaniem wykonawcy - stosuj ą si ę do Zamawiaj ą cego - niczym nie jest, ani udowodnione ani usprawiedliwione. Z kolei, je ż eli by przyj ąć , ż e zarzut ten jest skierowany do tre ś ci wezwania z dnia 6/06/2017 to nale ż ałoby taki zarzut pozostawi ć bez rozpoznania jako wniesiony po terminie wymaganym art. 182 ust.2 pkt 1 Pzp.

Izba stwierdza tak ż e, ż e wobec powy ż szych ustale ń , tak ż e nie podlega uwzgl ę dnieniu podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem został oparty na bł ę dnym prze ś wiadczeniu, ż e w stosunku do Odwołuj ą cego podj ę to niesłusznie decyzj ę o wykluczeniu wykonawcy z post ę powania.

Odno ś nie zarzutu skierowanego do oferty wykonawcy Auto FUS - zaniechania odrzucenia tej oferty - Izba zwraca uwag ę , ż e drugie z pism z dnia 22 czerwca 2017r. adresowane tylko do wykonawcy Auto FUS zawiera wezwanie do zło ż enia dokumentów (art. 26 ust.1 ustawy Pzp) z uwagi na to, ż e ta oferta została najwy ż ej oceniona. Te dokumenty dotyczyły, co prawda sytuacji podmiotowej wykonawcy Auto FUS w zakresie wymaganym w rozdziale VII ust.5 pkt 5.1. i 5.2. specyfikacji, jednak ż e ta okoliczno ść wskazywała, ż e oferta, jako niepodlegaj ą ca odrzuceniu w zakresie wskazanym w art. 89 ust.1 Pzp została zakwalifikowana jako zgodna z wymaganiami dokumentacji.

Zamawiaj ą cy dokonał oceny oferty wykonawcy Auto FUS - w zakresie zaskar ż onym - na podstawie sformułowanych w specyfikacji wymaga ń , w tym jej zał ą cznika nr 1 [Formularz oferty] i nr 2 [Specyfikacja techniczna dla pojazdu nieoznakowanego w policyjnej wersji RD- Video]. Oferta tego wykonawcy jest zgodna z wymaganiami, o których mowa w odwołaniu, a podnoszone zarzuty s ą wynikiem rozumienia postanowie ń SIWZ, innego ni ż wynika to z tre ś ci specyfikacji. W zakresie spornym Izba wskazuje:

(1) Zgodnie z rozdziałem VII specyfikacji z jego punktem 2: „W celu wykazania, ż e oferowane dostawy spełniaj ą wymagania Zamawiaj ą cego Wykonawca składa wraz z ofert ą :

2.1. szczegółowy opis oferowanego pojazdu potwierdzaj ą cy spełnienie wszystkich wymaga ń technicznych dla pojazdu bazowego okre ś lonych w pkt 1.4 Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowi ą cego zał ą cznik nr 2 do SIWZ.

2.2. katalogi (sporz ą dzone w j ę zyku polskim) producenta/importera pojazdu, w których Wykonawca zaznaczy dane techniczne oraz wyposa ż enie oferowanego pojazdu bazowego w odniesieniu do wymagali okre ś lonych w pkt 1.4 Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowi ą cego zał ą cznik nr 2 do SIWZ;

2.3. kopi ę ś wiadectwa zgodno ś ci WE pojazdu bazowego (zob. Rozdział V pkt 1.3.2 – Opisu przedmiotu zamówienia - zał ą cznik nr 2 do SIWZ ) (…).

(2) W formularzu ofertowym według zał ą cznika nr 1 do siwz w ramach punktu 3:

„ Oferujemy dostaw ę 140 sztuk radiowozów nieoznakowanych z videorejestratorami (rok produkcji pojazdu bazowego zgodny z rokiem dostawy ) wykonawca zobowiązany był wskazać:

A. Markę –Typ – Wariant – Oznaczenie handlowe – „ zgodnie ze ś wiadectwem zgodno ś ci WE pojazdu bazowego ”, jak wskazano w opisie pod tabelą. Z oświadczeniem, że pojazd spełnia „ wszystkie wymagania okre ś lone w zał ą czniku nr 2 do SIWZ ”.

B. Parametry oferowanego pojazdu do wyliczenia punktacji okre ś lonej w Rozdz. XIV SIWZ w zakresie: Masa pojazdu gotowego dojazdy - Maksymalna moc netto silnika - Pojemno ść silnika - Pr ę dko ść maksymalna – tak ż e [stosownie do wskazówki na str 3 formularza] - „ zgodnie ze ś wiadectwem zgodno ś ci WE pojazdu bazowego ”.

(3) Zgodnie z pkt 1.3.12 Specyfikacji technicznej (zał ą cznik nr 2 do SIWZ):

„Wykonawca musi potwierdzi ć spełnienie wszystkich wymaga ń technicznych dla pojazdu bazowego okre ś lonych w pkt 1.4 w formie szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia oraz poprzez zaznaczenie poszczególnych danych w oficjalnych katalogach (wydanych w j ę zyku polskim) producenta/importera pojazdu, zawieraj ą cych dane techniczne oraz wyposa ż enie pojazdu bazowego. Dokumenty te musz ą by ć przedstawione przez Wykonawc ę w fazie składania oferty przetargowej”. Z kolei we wskazanym punkcie 1.4.

„Wymagania techniczne do pojazdu bazowego” zostały sformułowane w 8 obszarach, a mianowicie: dla nadwozia, dla silnika i układu zasilania, dla układu hamulcowego, dla układu kierowniczego, dla układu nap ę dowego, dla kół jezdnych, dla instalacji elektrycznej, dla wyposa ż enia pojazdu i dla kolorystyki”.

Izba stwierdza ponadto, ż e poj ę cie pojazdu bazowego nie zostało wprost [samodzielnie] zdefiniowane w specyfikacji, tak ż e takiej definicji nie mo ż na odnale źć w prawie polskim, czy europejskim]. St ą d te ż w tym post ę powaniu wskazówk ą , co do znaczenia poj ę cia „pojazd bazowy”, mo ż e by ć pkt 3 Formularza ofertowego, w którym zostały sformułowane wymagane informacje dla pojazdu bazowego. Zgodnie z tym punktem przez pojazd bazowy nale ż ało rozumie ć samochód danej marki, typu, wariantu, posiadaj ą cy okre ś lone oznaczenie handlowe. A pod tabel ą zawarto uwag ę , ż e te dane maj ą by ć podane „zgodne ze ś wiadectwem zgodno ś ci WE” pojazdu bazowego]. Wymagane informacje dla ka ż dego pojazdu posiadaj ą cego homologacje zawarte s ą w pierwszej cz ęś ci ś wiadectwa zgodno ś ci WE. W przypadku oferty Przyst ę puj ą cego jest to pojazd marki - BMW, typu - 3L, w wariancie - 8B11 i o oznaczeniu handlowym - 330i xDrive. Tak jak wskazywała strona zamawiaj ą ca - w ś wiadectwo zgodno ś ci WE zawiera opis techniczny pojazdu, okre ś laj ą cy rozmiary, mas ę , konstrukcj ę silnika, osi ą gi, stopie ń emisji spalin i hałasu. Dokument ten jest uzyskiwany w zwi ą zku z homologacj ą tj. procedur ą warunkuj ą c ą dopuszczenie pojazdu do ruchu drogowego. St ą d te ż nie wskazuje si ę w nim ani konkretnego wyposa ż enia, ani tym bardziej tzw. linii wyposa ż enia (czyli oznaczenia marketingowego okre ś laj ą cego pakiet wyposa ż enia) danego pojazdu. Z tego te ż wzgl ę du, nie s ą zasadne dalsze twierdzenia odwołania, nie dokonania czynno ś ci wezwania do uzupełnie ń z nale ż yt ą staranno ś ci ą , zaniechania odrzucenia oferty Auto FUS, oparte na argumentacji, „ ż e nie mo ż na zidentyfikowa ć , która wersja BMW 3 330i xDrive została zaoferowana” oraz, „ ż e wykonawca ten zaoferował jako pojazd bazowy samochód, który nie jest zgodny z ofert ą handlow ą dla klientów indywidualnych”.

Izba w konkluzji stwierdza, ż e wobec powy ż szych ustale ń podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Sygn. akt: KIO 1439/17 W tym odwołaniu wniesionym w dniu 13 lipca 2017 r. wykonawca CHR Ż agiel Auto sp. z o.o. z Lublina powołuj ą c si ę na powiadomienie z dnia 03/07/2017 r. podniósł: ponownie [jak w odwołaniu z 3/07/17] zarzut: (1) wykluczenia Odwołuj ą cego z post ę powania z naruszeniem art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp i (2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Auto FUS z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazał ponadto na kolejne dwa zarzuty: Pierwszy z nich, zaniechanie z naruszeniem art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 24 ust. 1 pkt 14 oraz art. 24 ust 4 ustawy Pzp wykluczenia wykonawcy Auto FUS i uznania w zw. z tym jego oferty za odrzucon ą . Drugi zarzut, zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Auto FUS z naruszeniem: (1) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) tej ustawy [uznk] i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba stwierdza, ż e zarzut wykluczenia Odwołuj ą cego z post ę powania, jak i zarzuty skierowane do oferty wykonawcy Auto FUS, w jej cz ęś ci merytorycznej nie podlegaj ą rozpoznaniu przez Izb ę . Zarzuty te s ą podniesione po terminie wymaganym ustaw ą Pzp w jej art. 182 ust.1 pkt 1 i ust.3 pkt 1.

Co do podstaw wykluczenia wykonawcy, zarzut został podniesiony w odwołaniu z dnia 3 lipca 2017 r. i rozstrzygni ę ty w zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 1352/17 i tym samym zarzut ten pozostawiono bez rozpoznania, jako wniesiony po terminie wymaganym art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Odno ś nie zarzutów skierowanych do oferty Auto FUS i podstaw jej odrzucenia Izba w pierwszej kolejno ś ci wskazuje, ż e tak jak wynika z ustale ń w sprawie KIO 1352/17 informacj ę o okoliczno ś ciach dotycz ą cych podstaw odrzucenia oferty Auto FUS wnosz ą cy odwołanie mógł powzi ąć w dniu 22/06/2017 z pisma skierowanego do Auto FUS, w którym wobec najwy ż szej oceny jego oferty został wezwany do zło ż enia dokumentów w zakresie wła ś ciwo ś ci wykonawcy okre ś lonych w rozdziale VII ust.5 pkt 5.1. i

5.2. specyfikacji. Jednocze ś nie, tak jak podniosła Izba to wezwanie wskazywało równie ż , ż e ta oferta, jako niepodlegaj ą ca odrzuceniu w zakresie wskazanym w art. 89 ust.1 Pzp została zakwalifikowana jako zgodna z wymaganiami dokumentacji. Izba w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy znk i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dodatkowo podkre ś la i wskazuje na zastosowanie w tym przypadku reguły z art. 182 ust.3 pkt 1 Pzp i stwierdza, ż e o tych okoliczno ś ciach, podobnie jak o okoliczno ś ciach zwi ą zanych z cz ęś ci ą techniczn ą oferty wykonawca mógł powzi ąć wiadomo ść w dniu 22 czerwca br, którym Zamawiaj ą cy wezwał wykonawc ę Auto FUS do dokumentów wymaganych od wykonawcy rekomendowanej oferty. Tym samym zarówno zarzut dotycz ą cy naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp – rozstrzygni ę ty w sprawie KIO 1352/17, jak dwa pozostałe zarzuty naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy znk i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – Izba pozostawiła bez rozpoznania.

Rozpoznany przez Izb ę zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Auto FUS z post ę powania art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z naruszeniem jej art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 24 ust. 1 pkt 14 oraz art. 24 ust 4 ustawy Pzp oraz w zwi ą zku z naruszeniem § 14 ust. 2 rozporz ą dzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia – podlega oddaleniu.

Zamawiaj ą cy pismem z dnia 22 czerwca br. wezwał wykonawc ę Auto FUS do zło ż enia dokumentów potwierdzaj ą cych brak podstaw wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału w Post ę powaniu na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, a nie w trybie uzupełniania dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z tre ś ci ą wezwania, dokumenty miały zosta ć zło ż one w terminie do 4 lipca 2017 r., godz. 11.00. Wszystkie wymagane dokumenty zostały zło ż one partiami kolejno w dniach 26, 27 i 28 czerwca. Tym samym wykonawca wykonał zobowi ą zanie Zamawiaj ą cego do dostarczenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp przed upływem wskazanego terminu. St ą d te ż nie było podstaw do zastosowania procedury uzupełniania dokumentów, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Tak jak słusznie zauwa ż ył Przyst ę puj ą cy ż aden przepis Pzp nie zabrania wykonawcom składania dokumentów etapami. Istotne jest jedynie to, aby wszystkie dokumenty zostały zło ż one przed upływem terminu okre ś lonego przez Zamawiaj ą cego, natomiast bez znaczenia pozostaje, czy dokumenty zostały dostarczone w jednej czy w kilku przesyłkach i, czy dotarły jednego dnia lub te ż w ci ą gu kilku dni. Przyst ę puj ą cy był zobowi ą zany dostarczy ć dokumenty wskazane w wezwaniu do dnia 4 lipca br., a zatem mógł je zło ż y ć wcze ś niej i to partiami. Omawiana w odwołaniu zasada „jednokrotnego" wezwania i uzupełniania dokumentów obowi ą zuje wył ą cznie na gruncie trybu art. 26 ust. 3 Pzp, czyli w trybie, którego Zamawiaj ą cy w stosunku do Przyst ę puj ą cego w ogóle nie zastosował. Przyst ę puj ą cy dostarczył wymagane dokumenty na pierwsze wezwanie Zamawiaj ą cego i w terminie przez niego wskazanym. Dokumenty zło ż one w dniu 27 i 28 czerwca nie stanowiły uzupełnienia dokumentów zło ż onych w dniu 26 czerwca, lecz były kontynuacj ą wykonania zobowi ą zania do zło ż enia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp jeszcze przed upływem terminu wyznaczonego na 4 lipca br.

Odno ś nie zarzutu podnoszonego wobec za ś wiadczenia o niekaralno ś ci dla p. K. F. – prokurenta, Izba stwierdza, ż e to za ś wiadczenie zostało wystawione na 6 miesi ę cy przed terminem składania ofert, a wnosz ą cy odwołanie wykonawca nie kwestionował jego tre ś ci. Żą daj ą c wykluczenia na tej podstawie wykonawcy Auto FUS powoływał si ę na jego zdaniem wadliw ą form ę wskazuj ą c na kopi ę dokumentu w miejsce oryginału. Izba przede wszystkim stwierdza, ż e takie dokumenty jak sporne za ś wiadczenie mog ą by ć przedkładane w formie kopii, do potwierdzenia której za zgodno ść z oryginałem jest uprawniony sam wykonawca. Tym samym przedło ż enie kopii bez takiego potwierdzenia mo ż e by ć sanowane w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, co wnosz ą cy odwołanie pomija. Izba stwierdza tak ż e, ż e twierdzenia Odwołuj ą cego oparte na analizie zamieszczonych na spornym dokumencie piecz ą tek, w tym tych z dekretacji Zamawiaj ą cego, nie s ą przekonuj ą ce, albowiem ta argumentacja mogła równie ż ś wiadczy ć o gorszej jako ś ci tuszu, którego u ż ywa Zamawiaj ą cy. Izba zwraca uwag ę , post ę powanie odwoławcze przed KIO jest ż e zgodnie z reguł ą art. 190 ust.1 ustawy Pzp post ę powaniem kontradyktoryjnym (spornym). Z istoty tego post ę powania wynika, ż e spór tocz ą strony post ę powania i to one maj ą obowi ą zek wskazywania dowodów na potwierdzenie okoliczno ś ci, z których wywodz ą okre ś lone skutki prawne. Co do zasady ci ęż ar dowodzenia spoczywa na odwołuj ą cym, który nie mo ż e w ka ż dym przypadku przerzuca ć na zamawiaj ą cego ci ęż aru dowodzenia, podnosz ą c zarzuty oparte na domniemaniach wykonawcy. Hipotetyczne twierdzenia, w tym przypadku, ż e dokument przedstawiono w kopii, a nie w oryginale, nie stanowi ą dowodu w sprawie. Z tych te ż wzgl ę dów zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Auto FUS oparty na powy ż szych okoliczno ś ciach nie podlega uwzgl ę dnieniu.

Izba jednocze ś nie [wobec podnoszonego przez stron ę zamawiaj ą c ą zarzutu braku interesu wymaganego art. 179 ustawy Pzp we wnoszeniu odwoła ń przez wykluczonego wykonawc ę CHR Ż agiel] stwierdza, ż e ten zarzut jest niesłuszny. Interes w uzyskaniu zamówienia ma istnie ć w dacie wnoszenia odwołania i niew ą tpliwie, w tym post ę powaniu wykonawca domagaj ą c si ę przywrócenia go do post ę powania i żą daj ą c wyboru jego oferty posiadał legitymacj ę procesow ą do wnoszenia odwoła ń wymagan ą art. 179 ust.1 ustawy

Pzp. Dalsze czynno ś ci, w tym rozstrzygni ę cie KIO w dniu 3/08/2017, co do zasadno ś ci decyzji w przedmiocie wykluczenia Odwołuj ą cego z post ę powania nie mogły pozbawia ć wykonawcy prawa do wnoszenia zarówno odwołania z dnia 3/07/2017, jak i odwołania z dnia 13/07/2017, które zarz ą dzeniem z dnia 18/07/2017r. Prezesa KIO zostały przekazane do ł ą cznego rozpoznania przez Krajow ą Izb ę Odwoławcz ą

Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie orzeczono, jak w sentencji, oddalaj ą c obydwa odwołania.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku post ę powania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz odpowiednio w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 2 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). Izba nie uwzgl ę dniła wniosku Odwołuj ą cego o umorzeniu kosztów w zakresie jednego z poł ą czonych - zarz ą dzeniem z dnia 18 lipca 2017 r. Prezesa KIO - odwoła ń w sprawie KIO sygn. akt: 1439/17, albowiem przede wszystkim brak jest podstawy prawnej do takiej decyzji w ś wietle regulacji ustawy Pzp.