Postanowienie KIO 1153/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1153/17 ‎ POSTANOWIENIE z dnia 21 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 21 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2017 r. przez wykonawcę: Control Process EPC Environmental Protection Sp. z o.o., Obro ń ców Modlina 16, 30-733 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Naruszewicza 18, 35 - 055 Rzeszów,

przy udziale wykonawcy: In ż ynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

1. odrzuca odwołanie; ‎ orzeka:

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Control Process EPC Environmental Protection Sp. z o.o., Obro ń ców Modlina 16, 30-733 Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Control Process EPC Environmental Protection Sp. z o.o., Obro ń ców Modlina 16, 30-733 Kraków tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego Warszawa – Praga* w Rzeszowie .

Przewodnicz ą cy: ……………………………………….

* zmiany wprowadzono postanowieniem z dnia 22.06.2017 r., którym skre ś lono wyrazy: ”Warszawa-Praga” Sygn. akt: KIO 1153/17 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawc ę : Control Process EPC Environmental Protection Sp. z o.o. z Krakowa [Odwołuj ą cy] od niezgodnego – jego zdaniem - z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustaw ą Pzp”, zaniechania przez zamawiaj ą cego: Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z Rzeszowa odtajnienia (ujawnienia) informacji zastrze ż onych jako tajemnica przedsi ę biorstwa w ofercie zło ż onej przez wykonawc ę In ż ynieria Rzeszów S.A. z Rzeszowa: Karty danych 001/K, sporz ą dzonej na podstawie zał. nr 8A do SIWZ, oraz opisu technicznego/dokumentów katalogowych, do Karty danych 001/K wraz z dokumentem potwierdzaj ą cym jako ść odcieku z oferowanego urz ą dzenia odwadniaj ą cego. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót okre ś lonych kontraktem pn. „Budowa suszami mechanicznej osadów wraz z przebudow ą (modernizacj ą ) obiektów Oczyszczalni Ś cieków w Rzeszowie”. Zakres Robót obejmuje kompleksow ą realizacj ę Zadania, tj. wielobran ż owe roboty budowlane, wyposa ż enie, szkolenie personelu, rozruch urz ą dze ń technologicznych oraz systemów teleinformatycznych, w tym AKPiA i przekazanie obiektu Zamawiaj ą cemu ł ą cznie z instrukcjami eksploatacji urz ą dze ń . W zakres Zadania wchodz ą równie ż roboty zewn ę trzne jak sieci technologiczne, wod.- kan., gaz, biogaz oraz zagospodarowanie terenu, uporz ą dkowanie terenu po robotach budowlanych, makroniwelacja, ziele ń . Ponadto zakres Robót obejmuje przygotowanie wszystkich niezb ę dnych dokumentów wymaganych odpowiednimi przepisami w celu uzyskania przez Zamawiaj ą cego decyzji pozwolenia na u ż ytkowanie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej z dnia 17 lutego 2017 r., numer ogłoszenia 2017/S 034-061985.

Odwołuj ą cy podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zwi ą zku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w zwi ą zku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy w zwi ą zku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na niezasadne zaniechanie ujawnienia informacji zastrze ż onych, jako tajemnica przedsi ę biorstwa w ofercie zło ż onej przez wykonawc ę In ż ynieria, tj. Karty danych 001/ K, sporz ą dzonej na podstawie zał. nr 8A do SIWZ, oraz opisu technicznego / dokumentów katalogowych, do Karty danych 001/ K wraz z dokumentem potwierdzaj ą cym jako ść odcieku z oferowanego urz ą dzenia odwadniaj ą cego, pomimo ż e informacje te nie stanowi ą tajemnicy przedsi ę biorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazuj ą c na powy ż sze, Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu, aby: a) uniewa ż nił czynno ść wyboru oferty wykonawcy In ż ynieria jako

najkorzystniejszej oferty; b) odtajnił i udost ę pnił Odwołuj ą cemu informacje zastrze ż one jako tajemnica przedsi ę biorstwa w ofercie zło ż onej przez wykonawc ę In ż ynieria, tj. Kart ę danych 001/ K, sporz ą dzon ą na podstawie zał. nr 8A do SIWZ, opis techniczny/dokumenty katalogowe do Karty danych 001/K wraz z dokumentem potwierdzaj ą cym jako ść odcieku z oferowanego urz ą dzenia odwadniaj ą cego oraz informacje zastrze ż one jako tajemnica przedsi ę biorstwa w ewentualnych uzupełnieniach i wyja ś nieniach tre ś ci oferty dotycz ą cych Karty danych 001/K oraz opisu technicznego / dokumentów katalogowych do Karty danych 001/K jak i dokumentu potwierdzaj ą cego jako ść odcieku z oferowanego urz ą dzenia odwadniaj ą cego; c) dokonał ponownego badania i oceny ofert.

Odwołujący stwierdził, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, albowiem jest zainteresowany, aby to zamówienie zostało mu dzielone. W tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy poniósł szkodę. Stwierdził, że cyt.: „ Gdyby Zamawiaj ą cy post ą pił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powy ż ej zaniechanych czynno ś ci, natomiast nie dokonałby wskazanych powy ż ej czynno ś ci niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji Odwołuj ą cy mógłby si ę zapozna ć z pełn ą tre ś ci ą oferty wykonawcy In ż ynieria, w tym z zastrze ż on ą Kart ą danych 001/ K, sporz ą dzon ą na podstawie zał. nr 8A do siwz, oraz opisem technicznym / dokumentami katalogowymi do Karty danych 001/ K wraz z dokumentem potwierdzaj ą cym jako ść odcieku z oferowanego urz ą dzenia odwadniaj ą cego i m.in. sprawdzi ć , czy tre ść oferty wykonawcy In ż ynieria faktycznie odpowiada tre ś ci SIWZ, wzgl ę dnie czy deklaracje zło ż one przez wykonawc ę In ż ynieria w Karcie danych 001/ K s ą zgodne z rzeczywisto ś ci ą , wzgl ę dnie czy Zamawiaj ą cy prawidłowo przyznał punkty ofercie wykonawcy In ż ynieria w kryterium „Jako ść ”. W ś wietle przyj ę tych kryteriów oceny ofert oferta wykonawcy In ż ynieria otrzymała wi ę cej punktów od oferty Odwołuj ą cego min. w ramach kryterium „Jako ść ”. Je ż eli zatem oferta wykonawcy In ż ynieria nie zostanie odrzucona, wzgl ę dnie je ż eli wykonawca In ż ynieria nie zostanie wykluczony a jego oferta uznana za odrzucon ą , wzgl ę dnie je ż eli oferta wykonawcy In ż ynieria nie otrzyma mniejszej ilo ś ci punktów w kryterium „Jako ść ”, to oferta Odwołuj ą cego nie b ę dzie mogła zosta ć wybrana jako najkorzystniejsza oferta. Poprzez zaniechanie powy ż szych czynno ś ci oraz dokonanie wskazanych powy ż ej czynno ś ci niezgodnych z przepisami ustawy Zamawiaj ą cy doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołuj ą cy mo ż e utraci ć szans ę na uzyskanie zamówienia oraz na osi ą gni ę cie zysku, który Odwołuj ą cy planował osi ą gn ąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powy ż sze stanowi wystarczaj ą c ą przesłank ę do skorzystania przez Odwołuj ą cego ze ś rodków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy ”.

Odwołujący wskazał, że cyt.: (…) w dniu 26 maja 2017 r. otrzymał od Zamawiaj ą cego drog ą elektroniczn ą informacj ę o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie z któr ą Zamawiaj ą cy jako najkorzystniejsz ą ofert ę wybrał ofert ę zło ż on ą przez wykonawc ę In ż ynieria, natomiast oferta Odwołuj ą cego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. W dniu 30 maja 2017 r. Odwołuj ą cy zwrócił si ę do Zamawiaj ą cego z wnioskiem o udost ę pnienie poni ż szych dokumentów: 1) wszystkich zło ż onych ofert, 2) wszystkich wezwa ń Zamawiaj ą cego do wyja ś nie ń i/lub uzupełnie ń skierowanych do Wykonawców, 3) wszystkich odpowiedzi udzielonych przez Wykonawców na powy ż sze pisma, wraz z zał ą cznikami. W dniu 01 czerwca 2017 r. Zamawiaj ą cy udost ę pnił Odwołuj ą cemu ww. dokumenty do wgl ą du w swojej siedzibie. Podkre ś li ć jednak nale ż y, ż e Zamawiaj ą cy nie udost ę pnił Odwołuj ą cemu cało ś ci oferty wykonawcy In ż ynieria, gdy ż nie zostały udost ę pnione m.in.: - Karta danych 001/ K, sporz ą dzona na podstawie zał. nr 8A do SIWZ, czyli strony 22 - 23 oferty, - opis techniczny/ dokumenty katalogowe do Karty danych 001/ K, czyli strony 24 - 44 oferty. Co za tym idzie, udost ę pniona Odwołuj ą cemu oferta zło ż ona przez wykonawc ę In ż ynieria nie zawierała wszystkich dokumentów żą danych przez Zamawiaj ą cego w SIWZ. Jak wynika z udost ę pnionej Odwołuj ą cemu cz ęś ci oferty wykonawcy In ż yniera wykonawca ten zastrzegł Kart ę danych 001/ K oraz opis techniczny / dokumenty katalogowe do Karty danych 001/ K jako tajemnic ę przedsi ę biorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) i wniósł o ich nieudost ę pnianie. Zamawiaj ą cy, nie udost ę pniaj ą c Odwołuj ą cemu ww. dokumentów, powołał si ę wła ś nie na powy ż sze zastrze ż enie. W ś wietle powy ż szego uzna ć nale ż ało, ż e Zamawiaj ą cy respektuje zastrze ż enie tajemnicy przedsi ę biorstwa dokonane w ofercie przez wykonawc ę In ż ynieria a Odwołuj ą cy powzi ą ł o tym wiadomo ść w dniu 01 czerwca 2017 r. r., tj. w dniu, w którym dokonał wgl ą du do udost ę pnionej mu cz ęś ci oferty wykonawcy In ż ynieria” .

Wykonawca podał także, że cyt.: „ Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 05 czerwca 2017 r., co oznacza, ż e Odwołuj ą cy uczynił zado ść wymaganiom art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy. Odwołuj ą cy wskazuje ponadto, ż e zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO o zaniechaniu przez Zamawiaj ą cego odtajnienia (ujawnienia) informacji zastrze ż onych jako tajemnica przedsi ę biorstwa w ofercie najcz ęś ciej mo ż na mówi ć dopiero od chwili ogłoszenia wyniku post ę powania (informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i rankingu ofert lub uniewa ż nienia post ę powania )”. Wykonawca powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej [sygn. akt: KIO 633/13; sygn. akt: KIO 1994/15; sygn. akt: KIO 2161/12; sygn. akt: KIO 1188/12] m.in. stwierdził, że: „dopiero w momencie, gdy zamawiający ogłasza, że

zako ń czył badanie ofert wybieraj ą c ofert ę najkorzystniejsz ą (lub uniewa ż niaj ą c post ę powanie), mo ż na uzna ć , ż e podj ą ł te ż decyzj ę o nieujawnieniu zastrze ż onych informacji od tego te ż momentu mo ż na mówi ć o czynno ś ci zamawiaj ą cego polegaj ą cej na odmowie udost ę pnienia informacji w wyniku powzi ę cia przez niego decyzji, ż e powinny one pozosta ć niejawne.” Ponadto, ż e: „w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiaj ą cy bada skuteczno ść dokonanego przez wykonawc ę zastrze ż enia dotycz ą cego zakazu udost ę pniania informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nast ę pstwem stwierdzenia przez zamawiaj ą cego bezskuteczno ś ci ww. zastrze ż enia jest czynno ść ujawniania zastrze ż onych informacji. Tym samym zastrze ż enie zakazu udost ę pniania informacji dokonane przez wykonawc ę staje si ę skuteczne w chwili, gdy zamawiaj ą cy po przeprowadzeniu odpowiedniego badania dokona własnego rozstrzygni ę cia, ż e zastrze ż one informacje maj ą charakter tajemnicy przedsi ę biorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W sytuacji, gdy zamawiaj ą cy jeszcze nie dokonał czynno ś ci badania i oceny ofert, kwestionowanie zastrze ż enia oznaczałoby podnoszenie zarzutu do czynno ś ci samego wykonawcy, który dokonał zastrze ż enia, nie za ś działa ń lub zaniecha ń zamawiaj ą cego. Nale ż y przy tym zauwa ż y ć , ż e ustawa nie okre ś la zamawiaj ą cemu terminu, w jakim badanie zastrze ż enia powinno by ć zako ń czono. W konsekwencji termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania udost ę pnienia informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa winien by ć liczony od dnia przesłania przez zamawiaj ą cego informacji, z której wynika uznanie dokonanego zastrze ż enia za skuteczne. W rozpatrywanej sprawie zamawiaj ą cy ostatecznie zaj ą ł stanowisko co do zasadno ś ci zastrze ż enia wykonawcy dokonuj ą c czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej z jednoczesnym uwzgl ę dnieniem zastrze ż enia tajemnicy przedsi ę biorstwa. Nale ż y przy tym zauwa ż y ć , ż e przepisy ustawy nie okre ś laj ą terminu dokonania badania skuteczno ś ci zastrze ż e ń tajemnicy przedsi ę biorstwa. Nie ma zatem podstaw prawnych, aby zakre ś la ć zamawiaj ą cemu prowadz ą cemu post ę powanie konkretny termin na dokonanie badania zastrze ż enia. Postulat szybko ś ci post ę powania, a nawet niezwłoczno ś ci przedmiotowego badania nie mo ż e przewa ż a ć nad zasadami zawartymi w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, wymagaj ą cymi rzetelnego dokonania czynno ś ci. Wobec powy ż szego skład orzekaj ą cy nie podziela stanowiska przyst ę puj ą cego, ż e termin na wniesienie odwołania od zaniechania ujawnienia informacji zastrze ż onych w ofertach rozpoczyna bieg pocz ą wszy od dnia otwarcia ofert. W konsekwencji odwołanie, równie ż w tym zakresie zostało wniesione w terminie umo ż liwiaj ą cym merytoryczne rozpoznanie zarzutów.”

Wykonawca wskazał, że cyt. „ Odwołanie jest wnoszone w post ę powaniu o warto ś ci zamówienia wi ę kszej ni ż kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy oraz, ż e post ę powanie zostało wszcz ę te 15 lutego 2017 r. (data zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej Zamawiaj ą cego), zatem maj ą do niego zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu nadanym ustaw ą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r., poz. 102) ”.

W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów - odno ś nie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zwi ą zku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w zwi ą zku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy w zwi ą zku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) informacji zastrze ż onych jako tajemnica przedsi ę biorstwa - podał w szczególno ś ci: (1) W ofercie zło ż onej przez wykonawc ę In ż ynieria, tj. Karty danych 001/K, sporz ą dzonej na podstawie zał. nr 8A do SIWZ, oraz opisu technicznego / dokumentów katalogowych do Karty danych 001/ K wraz z dokumentem potwierdzaj ą cym jako ść odcieku z oferowanego urz ą dzenia odwadniaj ą cego, pomimo ż e informacje te nie stanowi ą tajemnicy przedsi ę biorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stwierdzi ć nale ż y co nast ę puje. Jak to ju ż podniesiono powy ż ej Zamawiaj ą cy respektuje zastrze ż enie tajemnicy przedsi ę biorstwa dokonane w ofercie przez wykonawc ę In ż ynieria i mimo jednoznacznego ustawowego obowi ą zku nie udost ę pnił Odwołuj ą cemu całej oferty wykonawcy In ż ynieria. W ocenie Odwołuj ą cego nie budzi najmniejszych w ą tpliwo ś ci, ż e zastrze ż ona Karta danych 001/K, sporz ą dzona na podstawie zał. nr 8A do SIWZ, oraz opis techniczny/dokumenty katalogowe do Karty danych 001/K wraz z dokumentem potwierdzaj ą cym jako ść odcieku z oferowanego urz ą dzenia odwadniaj ą cego w ż adnym wypadku nie mog ą by ć uznane za tajemnic ę przedsi ę biorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym ich zastrze ż enie przez wykonawc ę In ż ynieria było i jest bezpodstawne. Wskazał na definicj ę tajemnicy przedsi ę biorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zgodnie z którym przez tajemnic ę przedsi ę biorstw rozumie si ę nieujawnione do wiadomo ś ci publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsi ę biorstwa lub inne informacje posiadaj ą ce warto ść gospodarcz ą , co do których przedsi ę biorca podj ą ł niezb ę dne działania w celu zachowania ich poufno ś ci. W ocenie Odwołuj ą cego Karta danych 001/K oraz opis techniczny/dokumenty katalogowe do Karty danych 001/ K wraz z dokumentem potwierdzaj ą cym jako ść odcieku z oferowanego urz ą dzenia odwadniaj ą cego, zastrze ż one przez wykonawc ę In ż ynieria, nie stanowi ą tajemnicy przedsi ę biorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dlatego te ż zgodnie z dyspozycj ą zawart ą w wyroku S ą du Najwy ż szego z 21 pa ź dziernika 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) Zamawiaj ą cy winien je odtajni ć , czego nie uczynił. Powy ż sze zaniechanie Zamawiaj ą cego w jaskrawy

sposób narusza obowi ą zuj ą ce przepisy, w szczególno ś ci zasad ę jawno ś ci post ę powania oraz zasad ę prowadzenia post ę powania z zachowaniem uczciwej konkurencji. O obowi ą zku Zamawiaj ą cego w tym zakresie przes ą dzaj ą nast ę puj ą ce wzgl ę dy. Wskazał tak ż e, ż e zgodnie z SIWZ (pkt X ppkt 1.4), str. 13) Karta danych 001/ K, sporz ą dzona na podstawie zał. nr 8A do SIWZ, powinna zosta ć zło ż ona wraz z ofert ą w celu ustalenia punktacji w kryterium „Jako ść ”. Odpowiednio do powy ż szego w ww. Karcie nale ż ało poda ć przede wszystkim parametry oferowanego urz ą dzenia (prasy tłokowej) oceniane w ramach kryterium „Jako ść ”, czyli: W ocenie Odwołuj ą cego ww. parametry oceniane w ramach kryterium „Jako ść ” nie stanowi ą informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsi ę biorstwa ani ż adnych innych informacji posiadaj ą cych warto ść gospodarcz ą . Podkre ś lił, ż e wykonawca miał poda ć jedynie wielko ść ocenianych parametrów, wyra ż aj ą c j ą odpowiedni ą liczb ą . Zamawiaj ą cy nie wymagał ż adnych dodatkowych informacji technicznych czy technologicznych dotycz ą cych ww. parametrów, w szczególno ś ci nie wymagał wyja ś nienia w jaki sposób zaoferowane urz ą dzenie parametry te osi ą ga. Tym samym Karta danych 001/ K nie zawiera jakichkolwiek opisów technicznych, które mogłyby zawiera ć wynik prac twórczych wykonawcy, chronionych prawem autorskim, czy te ż o zbli ż onym charakterze, mog ą cych by ć przedmiotem nieuprawnionego na ś ladownictwa, w tym przynosz ą cego korzy ś ci, kosztem wytwórcy. Co wi ę cej, informacje zastrze ż one przez wykonawc ę In ż ynieria dotycz ą parametrów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert (tj. w ramach kryterium „Jako ść ”). Powołał si ę na orzecznictwo KIO (sygn. akt: KIO 1835/16) stwierdzaj ą c, ż e: „Wykonawcy, ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia publicznego winni liczy ć si ę z faktem, i ż ich oferty i udzielane w toku post ę powania wyja ś nienia b ę d ą co do zasady jawne, w szczególno ś ci w zakresie, w jakim podlegaj ą one ocenie w zakresie spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, zgodno ś ci oferowanego ś wiadczenia z wymaganiami zamawiaj ą cego czy te ż ocenie w kryteriach oceny ofert. W tym zakresie oferty winny by ć jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale równie ż dla ka ż dego zainteresowanego.” Równie ż pozostałych informacji, których podania wymagał Zamawiaj ą cy w Karcie danych 001/K, nie sposób uzna ć za tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Zgodnie z zał ą cznikiem nr 8A w Karcie danych 001/K Zamawiaj ą cy wymagał podania informacji pozwalaj ą cych na zidentyfikowanie zaoferowanego urz ą dzenia (prasy tłokowej). Jednocze ś nie podkre ś li ć nale ż y, ż e w zał ą czniku nr 8 do SIWZ oraz dokładnie okre ś lił wymagane minimalne parametry techniczne i cechy jako ś ciowe urz ą dzenia (prasy tłokowej), formułuj ą c kilkadziesi ą t szczegółowych wymaga ń w tym zakresie. Powy ż sze wymagania Zamawiaj ą cego, jako cz ęść składowa SIWZ, s ą jawne i dost ę pne dla ka ż dego zainteresowanego. Nie sposób zatem uzna ć za tajemnic ę przedsi ę biorstwa informacji o tym, ż e oferowane urz ą dzenie spełnia jawne i powszechnie dost ę pne wymagania SIWZ. Co wi ę cej, Karta danych 001/K nie zawiera ż adnych informacji o charakterze technicznym czy

technologicznym, a jedynie wskazuje jakie konkretne urządzenie zostało zaoferowane Zamawiającemu. W szczególności Karta danych 001/K nie zawiera jakichkolwiek opisów technicznych, które mogłyby zawierać wynik prac twórczych wykonawcy, chronionych prawem autorskim, czy też o zbliżonym charakterze, mogących być przedmiotem nieuprawnionego naśladownictwa, w tym przynoszącego korzyści, kosztem wytwórcy. Podkreślił, że na wszystkie powyższe kwestie od dawna zwraca się uwagę w orzecznictwie KIO [Przykładowo: sygn. akt KIO 2793/10; sygn. akt: KIO 2389/10; sygn. akt KIO 2817/10]. Dalej podał, że nie jest żadnym uzasadnieniem dla dokonanego zastrzeżenia chęć utrzymania w tajemnicy informacji jakie konkretnie urządzenie (prasa dokowa) zostało zaoferowane przez wykonawcę Inżynieria, Jak to już wskazano powyżej, Zamawiający precyzyjnie określił w SIWZ jakie wymagania ma spełniać oferowane mu urządzenie, a rolą wykonawcy było jedynie dobranie odpowiedniego urządzenia spełniającego te wymagania. Informacji o tym, iż zaoferowane urządzenie spełnia jawne i powszechnie dostępne wymagania SIWZ, nie sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, co potwierdza powołane powyżej orzecznictwo KIO. Podkreślił, że urządzenie stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia (prasa tłokowa) jest produktem gotowym, „z półki”, produkowanym seryjnie, a nie tworzonymi na indywidualne potrzeby Zamawiającego. Co za tym idzie informacje o urządzeniu zaoferowanym przez wykonawcę Inżynieria są bez wątpienia powszechnie dostępne, chociażby na stronach internetowych jego producenta, gdzie zamieszcza się różnego rodzaju katalogi, ulotki czy karty techniczne, obejmujące m.in. informacje żądane przez Zamawiającego w Karcie danych 001/ K. Zatem również w tym wypadku nie został spełniony podstawowy warunek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, jakim jest nieujawnienie do wiadomości publicznej. Na powyższe również zwrócono uwagę w orzecznictwie KIO [Przykładowo: sygn. akt KIO/399/11] Powołał się także na uchwałę Sądu Najwyższego - Izby Cywilnej z dnia 21.10.2005 r., sygn. akt III CZP 74/05 w myśl której: (…) w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiaj ą cy bada skuteczno ść dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze zm.) - zastrze ż enia dotycz ą cego zakazu udost ę pniania informacji potwierdzaj ą cych spełnienie wymaga ń wynikaj ą cych ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nast ę pstwem stwierdzenia bezskuteczno ś ci zastrze ż enia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wył ą czenie zakazu ujawniania zastrze ż onych informacji. Nale ż y równie ż zauwa ż y ć , i ż dokonana klasyfikacja dokumentów pod k ą tem ich jawno ś ci musi równie ż zapewnia ć zachowanie równo ś ci i konkurencyjno ś ci ocenianych ofert .” Dalej stwierdził, że cyt.: „Ż adnym uzasadnieniem dla dokonanego zastrze ż enia nie jest równie ż to, ż e na etapie przygotowania oferty wykonawca musiał samodzielnie dobra ć sprz ę t spełniaj ą cy wymagania Zamawiaj ą cego okre ś lone w SIWZ. Taki dobór nie stanowi ż adnej warto ś ci, która byłaby chroniona na gruncie przepisów ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Umiej ę tno ść doboru sprz ę tu do wymaga ń okre ś lonych przez Zamawiaj ą cego posiada ka ż dy wykonawca, który ubiega si ę o przedmiotowe zamówienie, czy w ogóle ka ż dy wykonawca, który ubiega si ę o zamówienia na budow ę suszami mechanicznej osadów ś ciekowych. Równie ż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie i negatywnie odniosła si ę do takiego sposobu usprawiedliwiania dokonanego zastrze ż enia [ Przykładowo: sygn. akt: KIO 2537/14; sygn. akt KIO 2398/13; sygn. akt KIO 1239/13]. Podał także, że: cyt.: „ Za tajemnic ę przedsi ę biorstwa nie sposób te ż uzna ć pozostałych informacji, które miały si ę znale źć w Karcie danych 001/ K, wzgl ę dnie miały zosta ć do niej zał ą czone. Zamawiaj ą cy wymagał bowiem informacji w nast ę puj ą cym zakresie: Co do pozycji „Obiekty referencyjne z zamontowanym urz ą dzenia” Odwołuj ą cy wyja ś nia, ż e wi ąż e si ę ona ś ci ś le z opisem oceny ofert w ramach kryterium „Jako ść ”, podkryterium „zawarto ść zawiesiny w odcieku”. Zamawiaj ą cy wskazał bowiem w SIWZ (pkt XVII ppkt 4.a), str. 22), że: „do punktacji przyjmuje si ę rzeczywist ą jako ść odcieku dla oferowanego typu urz ą dzenia pracuj ą cego na innych to ż samych instalacjach odwadniania osadów. Jako ść odcieku oceniana b ę dzie przy u ż yciu parametru „zawiesina”. Wynik okre ś laj ą cy ilo ść zawiesiny w odcieku musi si ę odnosi ć wył ą cznie do filtratu powstaj ą cego w wyniku odwadniania osadów bez udziału wody technologicznej u ż ywanej do ewentualnego czyszczenia urz ą dzenia. Poprzez instalacje to ż same nale ż y rozumie ć komunalne oczyszczalnie ś cieków, na których funkcjonuj ą oferowane typy prasy odwadniaj ą ce osady ś ciekowe pochodz ą ce co najmniej w 80% ze ś cieków komunalnych.” Zatem w ww. pozycji Karty danych 001/ K nale ż ało wskaza ć to ż same instalacje odwadniania osadów, w których pracuj ą urz ą dzenia oferowanego typu. Informacji na temat to ż samych instalacji odwadniania osadów nie sposób uzna ć natomiast za informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsi ę biorstwa lub inne informacje posiadaj ą ce warto ść gospodarcz ą . W szczególno ś ci wskazanie to ż samej instalacji odwadniania osadów nie stanowi opisów technicznych, które mogłyby zawiera ć wynik prac twórczych wykonawcy, chronionych prawem autorskim, czy te ż o zbli ż onym charakterze, mog ą cych by ć przedmiotem nieuprawnionego na ś ladownictwa, w tym przynosz ą cego korzy ś ci. Ze wskazania to ż samej instalacji odwadniania osadów nie wynika przecie ż w jaki sposób zaoferowane urz ą dzenie osi ą ga parametry zadeklarowane przez wykonawc ę . Co do opisu technicznego / dokumentów katalogowych, to jak to ju ż podniesiono powy ż ej Zamawiaj ą cy wskazał w Zał ą czniku nr 8A, ż e: „Do Kart Danych nale ż y doł ą czy ć karty katalogowe lub inne dowolne dokumenty na dowód, ż e oferowane urz ą dzenia spełniaj ą wymagania kryterium”. Karty katalogowe z definicji s ą tworzone na potrzeby szerokiego informowania o wła ś ciwo ś ciach i parametrach danego urz ą dzenia, zatem nie sposób przyj ąć , i ż informacje zamieszczone w kartach katalogowych nie zostały ujawnione do wiadomo ś ci publicznej, co potwierdza przytoczone powy ż ej orzecznictwo KIO. Ponadto karty katalogowe / inne dokumenty, w tym dokument potwierdzaj ą cy jako ść odcieku, miały

jedynie potwierdza ć , ż e oferowane urz ą dzenie spełnia wymagania kryterium, czyli potwierdza ć wył ą cznie wielko ść ocenianych parametrów, zadeklarowan ą przez wykonawc ę . Ww. dokumenty nie miały zatem zawiera ć informacji o charakterze technicznym czy technologicznym, w szczególno ś ci opisów technicznych, które mogłyby zawiera ć wynik prac twórczych wykonawcy, chronionych prawem autorskim, czy te ż o zbli ż onym charakterze, mog ą cych by ć przedmiotem nieuprawnionego na ś ladownictwa, w tym przynosz ą cego korzy ś ci, kosztem wytwórcy. Potwierdzenia wielko ś ci parametru zadeklarowanego przez wykonawc ę nie sposób uzna ć za informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsi ę biorstwa lub inne informacje posiadaj ą ce warto ść gospodarcz ą . Ze wskazania wielko ś ci parametru ocenianego w ramach kryterium „Jako ść ” nie wynika przecie ż w jaki sposób zaoferowane urz ą dzenie osi ą ga parametry zadeklarowane przez wykonawc ę . Odno ś nie dokumentów potwierdzaj ą cych jako ść odcieku z oferowanego urz ą dzenia odwadniaj ą cego, to obowi ą zek ich zło ż enia wynika z pkt XVII, ppkt 4.a), str. 22 SIWZ, zgodnie z którym: ,jako potwierdzenie efektów odwadniania Wykonawca przedstawi dokumenty potwierdzaj ą ce (np. protokół rozruchu) jako ś ci odcieku z oferowanego urz ą dzenia odwadniaj ą cego”. W ocenie Odwołuj ą cego ww. dokumenty uzna ć nale ż y za to ż same z dokumentami, o których mowa w Zał ą czniku nr 8A, zgodnie z którym: „Do Kart Danych nale ż y doł ą czy ć karty katalogowe lub inne dowolne dokumenty na dowód, ż e oferowane urz ą dzenia spełniaj ą wymagania kryterium”. Jak wynika z powy ż szego zarówno karty katalogowe / inne dokumenty, o których mowa w Zał ą czniku nr 8A, jak i dokumenty potwierdzaj ą ce jako ś ci odcieku, o których mowa w SIWZ, miały potwierdza ć , ż e oferowane urz ą dzenie spełnia wymagania kryterium, czyli potwierdza ć wielko ść ocenianych parametrów, zadeklarowan ą przez wykonawc ę . Zreszt ą wykonawca In ż ynieria w swojej ofercie nie wyodr ę bnił pozycji dotycz ą cej dokumentów potwierdzaj ą cych jako ś ci odcieku a jako dokumenty zastrze ż one wskazał opis techniczny / dokumenty katalogowe do Karty danych 001/ K. Zatem je ż eli wykonawca In ż ynieria zło ż ył wraz z ofert ą dokumenty potwierdzaj ą ce jako ś ci odcieku, to przypuszcza ć nale ż y, ż e stanowi ą one cz ęść dokumentów zastrze ż onych jako tajemnica przedsi ę biorstwa, tj. opisu technicznego / dokumentów katalogowych do Karty danych 001/ K. Ze wzgl ę du na to ż samo ść kart katalogowych/innych dokumentów, o których mowa w Zał ą czniku nr 8A, z dokumentami potwierdzaj ą cymi jako ś ci odcieku, o których mowa w SIWZ, do tych ostatnich dokumentów w całej rozci ą gło ś ci stosuje si ę argumentacja odwołania dotycz ą ca kart katalogowych / innych dokumentów. Zatem równie ż zastrze ż enie dokumentów potwierdzaj ą cych jako ść odcieku ocenia ć nale ż y jako pozbawione jakichkolwiek podstaw . Kolejnym argumentem świadczącym (…) za bezzasadno ś ci ą dokonanego zastrze ż enia jest to, ż e zgodnie z § 2 wzoru umowy/kontraktu (Cz ęść II SIWZ) oferta z zał ą cznikami oraz zał ą czniki do oferty b ę d ę uwa ż ane, odczytywane i interpretowane jako integralna cz ęść umowy. Poniewa ż zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy

umowy w sprawach zamówie ń publicznych s ą jawne i podlegaj ą udost ę pnianiu na zasadach okre ś lonych w przepisach o dost ę pie do informacji publicznej, to jest oczywiste, ż e wraz z umow ą jawna b ę dzie zarówno zastrze ż ona przez wykonawc ę In ż ynieria Karta danych 001/K jak i zastrze ż ony przez wykonawc ę In ż ynieria opis techniczny / dokumenty katalogowe do Karty danych 001/K jak i zastrze ż ony przez wykonawc ę In ż ynieria dokument potwierdzaj ą cy jako ść odcieku z oferowanego urz ą dzenia odwadniaj ą cego, gdy ż wszystkie ww. dokumenty stanowi ą zał ą czniki do oferty. Ju ż tylko ta okoliczno ść powoduje, ż e nie sposób uzna ć Karty danych 001/K, opisu technicznego / dokumentów katalogowych do Karty danych 001/K oraz dokumentu potwierdzaj ą cego jako ść odcieku z oferowanego urz ą dzenia odwadniaj ą cego, za tajemnic ę przedsi ę biorstwa, skoro z góry zakłada si ę ujawnienie zawartych w nich informacji po uzyskaniu zamówienia. Powy ż sza okoliczno ść w ś wietle utrwalonego i jednolitego orzecznictwa KIO przes ą dza równie ż o niedopuszczalno ś ci zastrze ż enia Karty danych 001/K, opisu technicznego/dokumentów katalogowych do Karty danych 001/K oraz dokumentu potwierdzaj ą cego jako ść odcieku z oferowanego urz ą dzenia odwadniaj ą cego jako tajemnicy przedsi ę biorstwa”. (2) Podsumowując stwierdził, że w ocenie Odwołującego zastrzeżenie przez wykonawcę Inżynieria Karty danych 001/K, opisu technicznego/dokumentów katalogowych do Karty danych 001/K oraz dokumentu potwierdzającego jakość odcieku z oferowanego urządzenia odwadniającego było i jest pozbawione podstaw. Podał ponadto, że: (…) w ś wietle stanu faktycznego niniejszej sprawy nie ma ż adnych w ą tpliwo ś ci, i ż Zamawiaj ą cy winien odtajni ć (ujawni ć ) dokumenty zastrze ż one przez wykonawc ę In ż ynieria jako tajemnica przedsi ę biorstwa, gdy ż wykonawca In ż ynieria zastrzegaj ą c ww. dokumenty nie wywi ą zał si ę z obowi ą zku jednoczesnego wykazania, ż e zastrzegane informacje faktycznie stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa” . Zdaniem Odwołującego (…) jest oczywiste, ż e faktycznym powodem zastrze ż enia przez wykonawc ę In ż ynieria Karty danych 001/K, opisu technicznego/dokumentów katalogowych do Karty danych 001/K oraz dokumentu potwierdzaj ą cego jako ść odcieku z oferowanego urz ą dzenia odwadniaj ą cego nie była ch ęć i potrzeba ochrony informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa, ale d ąż enie do maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym Odwołuj ą cemu, weryfikacji jego oferty pod k ą tem zgodno ś ci jej tre ś ci z tre ś ci ą SIWZ i prawidłowo ś ci przyznanej punktacji. Poprzez bezprawne zastrze ż enie wykonawca In ż ynieria chce uniemo ż liwi ć innym wykonawcom sprawdzenie, czy faktycznie jego oferta odpowiada wymaganiom SIWZ i czy faktycznie otrzymała tyle punktów, ile powinna otrzyma ć ” .

Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 14 czerwca 2017 r. z dat ą wpływu:] wniósł o jego oddalenie, a na posiedzeniu – tak ż e w pi ś mie procesowym z dnia

20.06.2017 r. – wniósł o odrzucenie tego odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 182 ust.3 pkt 1 tej ustawy.

Do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego przyst ą pienie zgłosił wykonawca: In ż ynieria Rzeszów S.A. z Rzeszowa tak ż e – jak zamawiaj ą cy - wnosz ą c o oddalenie odwołania, a dodatkowo na posiedzeniu – tak ż e w pi ś mie procesowym podobnie jak zamawiaj ą cy – wniósł o odrzucenie tego odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 182 ust.3 pkt 1 tej ustawy

Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje:

Odwołanie wniesione w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa suszami mechanicznej osadów wraz z przebudow ą (modernizacj ą ) obiektów Oczyszczalni Ś cieków w Rzeszowie” podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 182 ust.3 pkt 1 tej ustawy.

W myśl art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba zobowiązana jest odrzucić odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: „ 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu okre ś lonego w ustawie;”. Terminy, w których można (należy) wnieść odwołanie zostały określone w art. 182 ustawy Pzp w ustępie 1 do 3.

Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp: „ Odwołanie wobec czynno ś ci innych ni ż okre ś lone w ust. 1 i 2 wnosi si ę : w przypadku zamówie ń , których warto ść jest równa lub przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzi ę to lub przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci mo ż na było powzi ąć wiadomo ść o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę jego wniesienia;”. Wskazany ust.1 dotyczy czynności, o podjęciu których Zamawiający jest zobowiązany poinformować wykonawców, a ust. 2 – postanowień ogłoszenia o zamówienia oraz postanowień specyfikacji.

Izba maj ą c uwadze okoliczno ś ci faktyczne tej sprawy zgodziła si ę z wnioskami Zamawiaj ą cego i Przyst ę puj ą cego, ż e podnoszony w odwołaniu zarzut:   naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zwi ą zku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w zwi ą zku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy w zwi ą zku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na zaniechanie ujawnienia informacji zastrze ż onych, jako tajemnica przedsi ę biorstwa w ofercie zło ż onej przez wykonawc ę In ż ynieria, tj. Karty danych 001/K, sporz ą dzonej na podstawie zał. nr 8A do SIWZ, oraz

opisu technicznego / dokumentów katalogowych, do Karty danych 001/K wraz z dokumentem potwierdzaj ą cym jako ść odcieku z oferowanego urz ą dzenia odwadniaj ą cego, pomimo ż e informacje te nie stanowi ą tajemnicy przedsi ę biorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. - został wniesiony z naruszeniem terminu wskazanego art. 182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp, który w niniejszej sprawie ma zastosowanie, co oznacza, ż e odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba, podobnie jak strona zamawiaj ą ca [Zamawiaj ą cy i Przyst ę puj ą cy] wskazuje na istotn ą dla rozstrzygni ę cia w tej sprawie chronologi ę zdarze ń :   w dniu 27 kwietnia 2017 r. Odwołuj ą cy za po ś rednictwem skrzynki mailowej wyst ą pił do Zamawiaj ą cego z wnioskiem o udost ę pnienie wszystkich zło ż onych ofert w zakresie nie obj ę tym tajemnic ą przedsi ę biorstwa. W szczególno ś ci wskazał, ż e z jego punktu widzenia istotne pozostaj ą informacje zawarte w zał ą cznikach nr 8A, 9A i 10 i o udost ę pnienie tych informacji wniósł w pierwszej kolejno ś ci;   w dniu 28 kwietnia 2017 r. Zamawiaj ą cy udost ę pnił do wgl ą du zło ż one w post ę powaniu oferty, jednak ż e tylko w zakresie nie obj ę tym tajemnic ą przedsi ę biorstwa, w tym z wył ą czeniem wnioskowanych zał ą czników.

Izba stwierdziła ponadto, ż e w odniesieniu do Informacji zastrze ż onych w zał ą cznikach, jako tajemnica przedsi ę biorstwa Zamawiaj ą cy nie przedstawił dodatkowych terminów, w których mo ż liwe byłoby ich udost ę pnienie. Tak ż e nie informował, ż e podj ą ł procedur ę zmierzaj ą c ą do weryfikacji skuteczno ś ci tych zastrze ż e ń . To oznacza, ż e Odwołuj ą cy w dniu 28/04/2017 r. powzi ą ł wiadomo ść o zakresie ujawnionych przez Zamawiaj ą cego dokumentów oraz o braku udost ę pnienia tych, o które w szczególno ś ci, wnioskował w pi ś mie [informacji zawartych w zał ą cznikach do oferty nr 8A, 9A i 10]. Te okoliczno ś ci niew ą tpliwie jednoznacznie wskazuj ą , ż e Odwołuj ą cy w dniu 28 kwietnia 2017 r. powzi ą ł lub przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci mógł powzi ąć wiadomo ść o zastrze ż eniu informacji zawartych w ofercie wykonawcy In ż ynieria Rzeszów S.A. i z tego wzgl ę du termin na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie upłyn ą ł dla zarzutów podniesionych w odwołaniu dla tego Odwołuj ą cego w dniu 8 maja 2017 r.

Izba zwraca uwag ę na stanowisko S ą du Najwy ż szego wyra ż one w uchwale podj ę tej w dniu 28 lutego 2013 r. III CZP 107/2012), w której S ą d Najwy ż szy stwierdził, m.in. ż e nawet (…) w sytuacji gdy wykonawca uczestnicz ą cy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego powe ź mie wiadomo ść o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiaj ą cego informacji o kwestionowanej czynno ś ci, bieg terminu do wniesienia

odwołania liczy si ę według zasad okre ś lonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówie ń publicznych (tzn. od dnia, w którym powzi ę to lub przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci mo ż na było powzi ąć wiadomo ść o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę jego wniesienia”.

Izba, podzielaj ą c stanowisko strony zamawiaj ą cej, wskazuje tak ż e, ż e zgodnie z art. 182 ust 3 pkt 1 ustawy Pzp, wobec czynno ś ci innych ni ż wskazane w ust. 1 i 2 tego artykułu - [przykładowo: zaniechanie udost ę pnienia/odtajnienia, czy te ż niezasadne zastrze ż enie informacji, która nie stanowi tajemnicy przedsi ę biorstwa i, jako taka powinna by ć jawna w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego] - odwołanie wnosi si ę - odpowiednio w terminie 10 dni lub 5 dni - od dnia, w którym powzi ę to lub przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci mo ż na było powzi ąć wiadomo ść o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę jego wniesienia. Ustawa Pzp w odniesieniu do tej czynno ś ci - braku uchylenia zakazu ujawnienia informacji niestanowi ą cych tajemnicy przedsi ę biorstwa - nie zobowi ą zuje zamawiaj ą cego do powiadamiania wykonawców o zastrze ż eniu w ofercie takich informacji i podj ę tej czynno ś ci, maj ą cej na celu zweryfikowanie skuteczno ś ci takiego zastrze ż enia. Jednocze ś nie przepisy ustawy Pzp stanowi ą o jawno ś ci post ę powania o zamówienie publiczne i zgodnie z art 96 ust 3 ustawy, oferty udost ę pnia si ę od chwili ich otwarcia. Tym samym, ka ż dy wykonawca, zachowuj ą c nale ż yt ą staranno ść , wiadomo ść o zastrze ż eniu informacji w ofercie, jako tajemnica przedsi ę biorstwa oraz stanowisko zamawiaj ą cego w przedmiocie odmowy ich ujawnienia mo ż e powzi ąć z upływem terminu wyznaczonego na zło ż enie, co do zasady, w najbli ż szym terminie, po niezwłocznym zło ż eniu wniosku o udost ę pnienie oferty (ofert) w pełnym zakresie - równie ż w tym zastrze ż onym. Na marginesie Izba zwraca uwag ę , ż e analogiczne informacje [zał ą czniki] zostały zastrze ż one przez Odwołuj ą cego w jego ofercie, czemu nie przeczył na posiedzeniu, a żą daj ą c w odwołaniu nakazania odtajnienia i udost ę pnienia Odwołuj ą cemu informacji zastrze ż onych jako tajemnica przedsi ę biorstwa w ofercie zło ż onej przez wykonawc ę In ż ynieria [m.in. Karty danych 001/K, opisu technicznego/dokumentów katalogowych do Karty danych 001/K wraz z dokumentem potwierdzaj ą cym jako ść odcieku z oferowanego urz ą dzenia odwadniaj ą cego] nie wyraził zgody - nawet pro forma [dla zachowania pozorów, albo z grzeczno ś ci, uwzgl ę dniaj ą c propagowane przez przedsi ę biorców Dobre Praktyki w Biznesie ] - na udost ę pnienie konkurencyjnym wykonawcom zastrze ż onych, w jego ofercie podobnych informacji. Co wi ę cej, Odwołuj ą cy w ofercie zastrzegł tak ż e uzasadnienie powodów dla których informacje w ofercie obj ę te zostały klauzul ą „tajemnica przedsi ę biorstwa”. Izba zauważa, że art. 8 ust.3 ustawy Pzp w zdaniu 1 stanowi: „ 3. Nie ujawnia si ę informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, je ż eli wykonawca, nie pó ź niej ni ż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, zastrzegł, ż e nie mog ą by ć one udost ę pniane oraz wykazał, i ż zastrze ż one informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa”. To oznacza, ż e uzasadnienie zastrze ż enia informacji samo w sobie nie powinno stanowi ć tajemnicy przedsi ę biorstwa, albowiem wykonawca zasadno ść wył ą czenia jawno ś ci informacji [ich zastrze ż eni] ma wykaza ć nie tylko przed zamawiaj ą cym, ale tak ż e wobec konkuruj ą cych z nim wykonawców. Jednak ż e hipotetycznie zakładaj ą c, je ż eli, z jakich ś przyczyn obiektywnych, w uzasadnieniu decyzji o zastrze ż eniu danych informacji, konieczne jest wskazanie na elementy , które tak ż e spełniaj ą wymagania z definicji tajemnicy przedsi ę biorstwa, to wykonawca powinien je przedstawi ć , przykładowo – chocia ż by z praktycznych powodów - na odr ę bnych kartach. Izba dodatkowo zwraca uwag ę , ż e te elementy zastrze ż one wymagałyby od wykonawcy kolejnych wyja ś nie ń , co prowadzi do krytycznej oceny praktyki zastrzegania przez oferentów uzasadnie ń decyzji o obj ę ciu w ofercie [równie ż w wyja ś nieniach] informacji klauzul ą „tajemnica przedsi ę biorstwa”.

Konkluduj ą c, nale ż y uzna ć , ż e odwołanie które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2017 r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniczno ś ci ą jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego, nie podlegaj ą cego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wyga ś ni ę cie prawa skorzystania ze ś rodka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.

Izba ponadto z uwagi na wniosek pełnomocnika Odwołuj ą cego – nieobecnego na posiedzeniu w dniu 21/06/2017 – zło ż ony po zamkni ę ciu posiedzenia i wydaniu oraz ogłoszenia Postanowienia o odrzuceniu odwołania w sprawie: sygn. akt: KIO 1053/17, dodatkowo - ponad uzasadnienie do tego postanowienia - stwierdza :

Zgodnie z art. 196 ust. 1 zdanie 1 ustawy Pzp: „ Izba ogłasza orzeczenie po zamkni ę ciu rozprawy na posiedzeniu jawnym oraz podaje ustnie motywy rozstrzygni ę cia.” . Zgodnie z kolei z § 32 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu post ę powania przy rozpoznawaniu odwoła ń (Dz. U. z 2014 poz. 964 ze zm.) mo ż liwe jest ogłoszenie postanowienia ko ń cz ą cego post ę powanie odwoławcze wydanego – tak jak w niniejszej sprawie - na posiedzeniu, przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłosze ń w siedzibie Izby, wraz z przekazaniem informacji o ogłoszeniu podawanej na stronie internetowej Urz ę du. Oczywi ś cie odpis postanowienia przesyła si ę stronom i uczestnikom post ę powania odwoławczego. Taki tryb ogłoszenia

postanowienia w sprawie KIO 1053/17 okre ś lony § 32 Regulaminu został zastosowany w niniejszej sprawie. W Protokole z posiedzenia z dnia 21/06/2017 podano, ż e:   Izba uwzgl ę dniła wniosek strony zamawiaj ą cej w przedmiocie odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 182 ust.3 pkt 1 tej ustawy.   Izba poinformowała, ż e w sprawie tej w dniu 21.06.2017 r. [w dniu posiedzenia wyda postanowienie w przedmiocie odrzucenia odwołania, a ogłoszenie jego sentencji – tak ż e w dniu 21.06.2017 r. - nast ą pi w trybie okre ś lonym par. 32 regulaminu przy rozpoznawaniu odwoła ń . Tak ż e w tym Protokole, po przekazaniu stronom powy ż szych informacji, odnotowano, ż e Przewodnicz ą ca zamkn ę ła posiedzenie o godz. 11 min 34.

Izba stwierdza ponadto, ż e posiedzenie toczyło si ę z udziałem pełnomocników stron oraz uczestnika, w tym m.in. dwóch pełnomocników Odwołuj ą cego.

W Protokole – w cz ęś ci z ogłoszenia postanowienia w sprawie KIO 1053 - podano: „W dniu 21 czerwca 2017 r. o godz. zostało ogłoszone Postanowienie przez wywieszenie jego sentencji na tablicy ogłosze ń w siedzibie Izby, a informacja o wydanym postanowieniu została skierowana o godz. 12:18 do zamieszczenia na stronie internetowej UZP - zgodnie z § 32 Regulaminu post ę powania przy rozpoznawaniu odwoła ń ”.

Po dokonaniu powy ż szych czynno ś ci do akt sprawy wpłyn ę ły 3 pisma od pełnomocnika Odwołuj ą cego nieobecnego na rozprawie p. J. K.. Ka ż de z nich oznaczone jako „O ś wiadczenie” i to ż samej tre ś ci [uwaga : du ż e litery w tek ś cie jak w pi ś mie ]: cyt.: „Działaj ą c w imieniu Odwołuj ą cego W ZWI Ą ZKU Z brakiem zamkni ę cia posiedzenia, składam o ś wiadczenie o cofni ę ciu odwołania w sprawie”. Te pisma opatrzone dat ą 21 czerwca 2017 r. maj ą ró ż ne godziny wpływu oraz ich rejestracji. Zró ż nicowane tak ż e s ą ich formy oraz sposób wniesienia:   pierwsze, z godz. wpływu: 12:29:15 zarejestrowano pod nr 10454/17 wniesiono w kserokopii faxem [data nadania fax-u: 12:10];   drugie, z godz. 14:37:58 wpływu zarejestrowano pod nr 10470/17 wniesiono w formie elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym [data wytworzenia po ś wiadczenia: 13:25];   trzecie, z godz. wpływu: 14:49:05 zarejestrowano pod nr 10454/17 wniesiono w kserokopii faxem [data nadania fax-u: podobnie jak pierwsze:12:10];

Izba zwraca uwag ę , ż e korespondencja zawieraj ą ca o ś wiadczenia przesłane faxem była oznaczona godzin ą ich nadania nie zgodnie z rzeczywistym stanem, co do daty

nadania: „21 Cze. 2017 11:11”, a jej adresatem była Krajowa Izba Odwoławcza. Z kolei adresatem korespondencji zawieraj ą cej o ś wiadczenie z u ż yciem podpisu elektronicznego był z jednej strony Prezes KIO, a z drugiej Krajowa Izba Odwoławcza

Izba stwierdza tak ż e, ż e ka ż dy z tych dokumentów do akt sprawy wpłyn ą ł po Ogłoszeniu sentencji postanowienia w sprawie: sygn. akt: KIO 1153/17 i po skierowaniu do zamieszczenia Informacji o wydanym postanowieniu. Pierwszy w dniu 21/06/2017 po godz. 12:30, a dwa pozostałe w dniu 22/06/2017. Izba stwierdza ponadto, ż e nie jest prawdziwe twierdzenie zawarte w o ś wiadczeniu podpisanym przez nieobecnego na posiedzeniu pełnomocnika, ż e posiedzenie w tej sprawie [wg raportów: o godz. 12:10, a nast ę pnie o godz. 13:25] nie zostało zamkni ę te. Przede wszystkim fakt zamkni ę cia posiedzenia w dniu 21.06.2017 r. jak ju ż wskazano zakomunikowany został obecnym na posiedzeniu pełnomocnikom stron, w tym pełnomocnikom Odwołuj ą cego - o godz. 11:34. Zatem zgodnie ze wskazanym art. 196 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 32 Regulaminu (…) ogłoszenie postanowienia nast ą piło po zamkni ę ciu posiedzenia, co potwierdza adnotacja w Protokole.

Izba jednocze ś nie wskazuje, ż e maj ą c na uwadze przepisy ustawy Pzp o rozprawie, w tym jej art. 191 ust.3: [cyt.: „ Izba otwiera na nowo zamkni ę t ą rozpraw ę , je ż eli po jej zamkni ę ciu ujawniono okoliczno ś ci istotne dla rozstrzygni ę cia odwołania”.] i stosuj ą c ten przepis odpowiednio do posiedzenia, Izba miałaby podstawy w sprawie KIO 1053/17 rozwa ż y ć ponowne otwarcie posiedzenia, ale tylko wtedy, gdyby o ś wiadczenie o cofni ę ciu odwołania zostało zło ż one do akt sprawy przed ogłoszeniem postanowienia o odrzuceniu odwołania – ko ń cz ą cym post ę powanie odwoławcze. Skuteczne cofni ę cie odwołania niew ą tpliwie znosi wszelkie skutki prawne zwi ą zane z jego wniesieniem i cofni ę cie odwołania jest nieograniczonym w czasie - zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp - uprawnieniem odwołuj ą cego na ka ż dym etapie post ę powania odwoławczego (a ż do czasu zamkni ę cia rozprawy ), jednak ż e takie o ś wiadczenie, dla jego skuteczno ś ci, musi by ć zło ż one przed wydaniem przez KIO orzeczenia ko ń cz ą cego post ę powanie odwoławcze w sprawie . W takim przypadku, Izba jest zobowi ą zana do umorzenia post ę powania odwoławczego, a w przypadku cofni ę cia odwołania przed otwarciem rozprawy równie ż do orzeczenia o zwrocie odwołuj ą cemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W tej sprawie wydane zostało postanowienie ko ń cz ą ce post ę powanie odwoławcze przed zło ż eniem do akt sprawy o ś wiadczenia o cofni ę ciu odwołania zawartego w pismach z dnia 21 czerwca 2017 r. i tym samym nie mogło wywrze ć ż adnego skutku prawnego na wydane w tej sprawie przez Krajow ą Izb ę Odwoławcz ą postanowienie o odrzuceniu odwołania w dniu 21/06/2017.

Izba dodatkowo zwraca uwagę [ Tak jak w pouczeniu zamieszczonym na str 2 sentencji ], że na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu [ Art. 198a. 1: Na orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom post ę powania odwoławczego przysługuje skarga do s ą du .”] i tylko w tym trybie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej kończące postępowanie odwoławcze może być wzruszone.

Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp z uwzgl ę dnieniem przepisów rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

……………………………………