Wyrok KIO 1574/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: 1574/17

WYROK z dnia 21 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Andrzej Niwicki Protokolant: ................. Adam Skowro ń ski po rozpoznaniu na rozprawie dnia 18 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia APA ARCHES Sp. z o.o. Sp. k., ul. Jawornicka 8/lok. 229, 60-161 Pozna ń w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Pozna ń Pozna ń skie O ś rodki Sportu i Rekreacji Samorz ą dowy Zakład Bud ż etowy, ul. Chwiałkowskiego 34, 61-553 Pozna ń

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę APA ARCHES Sp. z o.o. Sp. k. siedzib ą w Poznaniu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę APA ARCHES Sp. z o.o. Sp. k. siedzib ą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy APA ARCHES Sp. z o.o. Sp. k. siedzib ą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Miasto Pozna ń Pozna ń skie O ś rodki Sportu i Rekreacji Samorz ą dowy Zakład Bud ż etowy w Poznaniu kwotę 881 zł 40 gr (słownie: osiemset osiemdziesiąt jeden złotych czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu kosztów noclegu (500 zł) oraz przejazdu (381,40 zł) pełnomocnika zamawiaj ą cego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Poznaniu .

Przewodnicz ą cy: ……………………………… Sygn. akt: 1574/17

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy: Miasto Pozna ń Pozna ń skie O ś rodki Sportu i Rekreacji Samorz ą dowy Zakład Bud ż etowy w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego post ę powania o udzielenie zamówienia o warto ś ci nieprzekraczaj ą cej kwot okre ś lonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. na opracowanie pełnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej w ramach zadania „Modernizacja pływalni letniej wraz z zagospodarowaniem terenu kompleksu Chwiałka”, przy ul. Chwiałkowskiego 34 w Poznaniu, działki nr 3/2, 4/17, 4/20, 4/19, 4/13, 14/3, 17/1, 12/1,12/3 ark. nr 09, obr ę b 061 Wilda. Ogłoszenie o zamówieniu: Nr 545599-N-2017 z dnia 2017-07-06 r.

Odwołuj ą cy: APA ARCHES spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą Spółka Komandytowa w Poznaniu wniósł odwołanie w post ę powaniu od niezgodnej z przepisami ustawy czynno ś ci zamawiaj ą cego, tj.: - dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zło ż onej przez wykonawc ę A. K. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą „Pracownia Projektowa PION A. K.” z siedzib ą w Łodzi; - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - „Pracownia Projektowa PION A. K.", która to zawiera ra żą co nisk ą cen ę ; - zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zło ż onej przez odwołuj ą cego. Powy ż szym czynno ś ci ą i zaniechaniom zamawiaj ą cego zarzuca naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 w zwi ą zku z art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zło ż onej przez wykonawc ę jw. podlegaj ą cej odrzuceniu, bowiem zawiera ona ra żą co nisk ą cen ę ; 2) art. 91 ust. 1 w zwi ą zku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej zło ż onej przez odwołuj ą cego, która jest jedyn ą ofert ą niepodlegaj ą c ą odrzuceniu, spełniaj ą c ą wszystkie warunki udziału w post ę powaniu oraz nieprzekraczaj ą cej kwoty jak ą zamawiaj ą cy zamierza przeznaczy ć na sfinansowanie zamówienia. 3) Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez podejmowanie przez zamawiaj ą cego czynno ś ci w post ę powaniu, które naruszaj ą zasad ę równego traktowania wykonawców oraz zasad ę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, ż e wyja ś nienia wykonawcy „Pracowni Projektowej PION A. K.” potwierdzaj ą , ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny. W zwi ą zku z powy ż szym wnosi o:

- nakazanie zamawiaj ą cemu dokonanie czynno ś ci odrzucenia oferty zło ż onej przez Pracowni ę Projektow ą PION A. K., która zawiera ra żą co nisk ą cen ę ; - nakazanie zamawiaj ą cemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zło ż onej przez odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy podnosi, ż e wskazane w odwołaniu czynno ś ci zamawiaj ą cego doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, która winna zosta ć „wyeliminowana" z post ę powania. Zamawiaj ą cy poinformował Odwołuj ą cego o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej przesyłaj ą c informacj ę w dniu 26 lipca 2017 roku (pismo to zostało przesłane w formie elektronicznej - email). Odwołuj ą cy wiadomo ść odczytał w dniu, tj. 27.07.2017 r. Termin do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp został zatem przez Odwołuj ą cego dochowany. W post ę powaniu zło ż one zostały dwie oferty, tj.: - oferta A. K. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą „Pracownia Projektowa PION A. K.” z siedzib ą w Łodzi, - oferta APA ARCHES spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzib ą w Poznaniu. Według informacji zamieszczonej przez zamawiaj ą cego na stronie internetowej oferta A. K. jest ofert ą najkorzystniejsz ą .

W trakcie badania i oceny ofert zamawiaj ą cy wezwał ww. wykonawc ę do wyja ś nie ń w zakresie ra żą co niskiej ceny z uwagi na okoliczno ść , i ż cena oferty tego wykonawcy spełniała przesłanki wymienione w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Cena całkowita oferty Pracownia Projektowa PION A. K. jest ni ż sza o co najmniej 30% od warto ś ci zamówienia powi ę kszonej o nale ż ny podatek od towarów i usług, jak równie ż ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert. Podkre ś li ć tu nale ż y i ż cena całkowita oferty Pracowni Projektowej PION A. K. wynosi jedynie 33,17% prawidłowo oszacowanej przez Zamawiaj ą cego kwoty zamówienia. Wykonawca - Pracownia Projektowa PION A. K. pismem z dnia 24 lipca 2017 r. udzielił wyja ś nie ń co do kalkulacji ceny zło ż onej przez siebie oferty. Dowód: 4. Wyja ś nienia z dnia 24.07.2017 r. - w aktach przetargowych zamawiaj ą cego. Analiza ww. wyja ś nie ń wskazuje, ż e wykonawca ten uchylił si ę od przedstawienia jakichkolwiek informacji dotycz ą cych ceny swojej oferty. Wyja ś nienia te nie wskazuj ą ż adnego elementu cenotwórczego. Brak jest wskazania jakie koszty zostały uj ę te, ile osób wykonawca przeznaczył do realizacji tego zamówienia, ich zaanga ż owania oraz informacji o sposobie zatrudnienia, czy te ż poziomie zakładanego wynagrodzenia tych osób. Wykonawca nie wskazuje jakichkolwiek innych kosztów, które s ą niezb ę dne do wykonania

przedmiotowego zamówienia (m.in. dokumentacja geotechniczna, ekspertyzy techniczne itp.). Wreszcie nie powołano jakichkolwiek dowodów w celu wykazania, ż e oferta ta nie zawiera ra żą co niskiej ceny. Zgodnie z wyrokiem Izby KIO 2374/16 brak wyja ś nie ń ra żą co niskiej ceny skutkuje odrzuceniem oferty. O ś wiadczenie wykonawcy, ż e zaoferowana przez niego cena jest cen ą ryczałtow ą i uwzgl ę dnia wykonanie przedmiotu zamówienia - nie stanowi ż adnych wyja ś nie ń . Istot ą wyja ś nie ń jest rozwianie w ą tpliwo ś ci co do pewnych okoliczno ś ci: w przypadku wyja ś nie ń odno ś cie ewentualno ś ci zaoferowania ra żą co niskiej ceny - przedstawienie przekonuj ą cej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalaj ą cych na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, ż e cen ę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzgl ę dniaj ą cy wszystkie istotne czynniki, wreszcie - zał ą czenie dowodów. Samo o ś wiadczenie wykonawcy, ż e cen ę obliczono prawidłowo, nie mo ż na uzna ć za to ż same ze zło ż eniem wyja ś nie ń . Instytucja wyja ś nie ń , o której mowa w art. 90 Pzp, została przewidziana wła ś nie po to, aby wykonawca podał zamawiaj ą cemu stosowne informacje na temat własnych wycen, kalkulacji, cech i uwarunkowa ń ... etc., dowodz ą ce mo ż liwo ś ci zaoferowania cen obni ż onej w stosunku do warto ś ci zamówienia, a zamawiaj ą cy mógł te informacje oceni ć i na ich podstawie podj ąć decyzj ę , co do: przyj ę cia b ą d ź odrzucenia oferty. Wiadomo ś ci na temat kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnych, dost ę pnych wykonawcy okoliczno ś ci, które tak ą kalkulacj ę umo ż liwiaj ą , zamawiaj ą cy zazwyczaj nie mo ż e uzyska ć i ustali ć na podstawie innego ź ródła ni ż sam wykonawca i przede wszystkim informacje te powinien uzyska ć w stosownym czasie - co pozwoli mu na dokonanie prawidłowej czynno ś ci przyj ę cia b ą d ź odrzucenia oferty - a nie dopiero na etapie post ę powania odwoławczego. Tym samym, co do zasady, wykonawca ju ż w ramach swoich wyja ś nie ń składanych zamawiaj ą cemu w odpowiedzi na jego wezwanie, powinien poda ć dost ę pne mu indywidualnie okoliczno ś ci i powody, które umo ż liwiły skalkulowanie tak niskiej ceny. (KIO 2115/16; KIO 2116/16.Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, ż e Zamawiaj ą cy zwraca si ę do konkretnego wykonawcy, w okre ś lonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyja ś nie ń , w tym o zło ż enie dowodów dotycz ą cych elementów maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny. Powy ż sz ą regulacj ę nale ż y interpretowa ć ł ą cznie z dyspozycj ą art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowi ą zek wykazania przez wykonawc ę , ż e jego oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny. W ś wietle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezb ę dnymi ś rodkami dost ę pnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykaza ć zamawiaj ą cemu, ż e jego cena nie jest ra żą co niska. Przywołane przepisy nie okre ś laj ą nawet przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowi ą zany jest zło ż y ć zamawiaj ą cemu w celu uzasadnienia racjonalno ś ci i

rynkowej wyceny swojej oferty. Ka ż dy wi ę c dowód adekwatny do konkretnej sytuacji mo ż e by ć przedstawiony przez wykonawc ę zamawiaj ą cemu. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiaj ą cy jest zobowi ą zany odrzuci ć ofert ę wykonawcy, który nie zło ż y wyja ś nie ń , lub je ż eli dokonana ocena zło ż onych przez wykonawc ę wyja ś nie ń oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał jednoznacznie, ż e jego oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny oraz nie dostarczył wymaganych dowodów na potwierdzenie swoich twierdze ń , które miałyby uzasadni ć zastosowan ą przez niego cen ę odbiegaj ą c ą od innych ofert w post ę powaniu, uzasadniona jest czynno ść zamawiaj ą cego polegaj ą ca na odrzuceniu odwołuj ą cego z post ę powania, (zob. Wyrok KIO 1479/15). W tym miejscu nale ż y wskaza ć , ż e przedstawianie dowodów pomini ę tych przez wykonawc ę na etapie post ę powania w sprawie wyja ś nienia sposobu kalkulacji ceny jest niedopuszczalne i w ś wietle orzecznictwa Izby dowody takie nale ż y uzna ć za spó ź nione, z uwagi na art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który nakłada na wykonawc ę obowi ą zek udowodnienia, ż e cena jego oferty nie jest cen ą ra żą co nisk ą w stosunku do przedmiotu zamówienia - w post ę powaniu przed zamawiaj ą cym (wyrok KIO 1905/16). Dlatego te ż Odwołuj ą cy nie mo ż e teraz - na etapie post ę powania przed Izb ą - przedstawia ć dowodów, których nie zał ą czył do wyja ś nie ń albo dowodów zmieniaj ą cych te, które nie potwierdziły kalkulacji wskazanej w wyja ś nieniach. Na tym etapie Izba ocenia pod k ą tem przepisów prawa poprawno ść działa ń Zamawiaj ą cego i powinna bra ć pod uwag ę stan faktyczny sprawy, z którym miał okazj ę zapozna ć si ę (ustali ć ) Zamawiaj ą cy, szczególnie w przypadku wyja ś nie ń w zakresie ra żą co niskiej ceny, kiedy to cała inicjatywa dowodowa spoczywa na wzywanym wykonawcy. Jak wskazała Izba w wyroku KIO 547/15 post ę powanie przed Izb ą nie zast ę puje zatem działania zamawiaj ą cego, a tym samym proces dowodowy, jakkolwiek przewidziany w ustawie ograniczony jest do funkcji post ę powania odwoławczego, a zatem zbadania obj ę tej zarzutami aktywno ś ci zamawiaj ą cego. Nie mo ż e wi ę c by ć tak, ż e dopiero w toku post ę powania odwoławczego ujawniaj ą si ę okoliczno ś ci, które od pocz ą tku były poza zakresem czynno ś ci zamawiaj ą cego i jego oceny i które mogły i powinny by ć zbadane przez zamawiaj ą cego. Dodatkowo nale ż y podkre ś li ć , ż e tre ść wezwania do udzielenia wyja ś nie ń nie musi zawiera ć precyzyjnych i konkretnych pyta ń co do zakresu kalkulacji ceny oferty. Przede wszystkim taki obowi ą zek nie wynika z przepisów ustawy Prawo zamówie ń publicznych, jak równie ż z przyczyn obiektywnych jest w istocie niemo ż liwy do zrealizowania. To wykonawca jest podmiotem, który zło ż ył ofert ę zawieraj ą c ą okre ś lon ą cen ę , a wi ę c tylko wykonawca jest w stanie precyzyjnie okre ś li ć jakie czynniki, koszty i inne elementy stanowiły podstaw ę wyceny oferty. Tez ę t ą potwierdza wyrok KIO 1153/16 , gdzie wskazano, ż e „tre ść wezwania w

trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. nie musi by ć szczegółowa. Zamawiaj ą cy, zwłaszcza przy cenie ryczałtowej oferty, nie ma obowi ą zku ani nawet mo ż liwo ś ci zadania szczegółowych pyta ń odno ś nie sposobu kalkulacji ceny”. Ponadto nale ż y zaznaczy ć , ż e Zamawiaj ą cy nie ma - w ś wietle omawianych przepisów- obowi ą zku wzywa ć wykonawcy do skutku tj. a ż przedstawi on wszelkie wyja ś nienia i dowody uzasadniaj ą ce brak podstaw do odrzucenia oferty z powodu ra żą co niskiej ceny. Jak wskazuje si ę w orzecznictwie Izby, prowadzona procedura wyja ś nie ń nie mo ż e usprawiedliwia ć uchylania si ę przez wykonawc ę od zło ż enia rzetelnych wyja ś nie ń elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny. Brak rzetelno ś ci w składanych wyja ś nieniach nie mo ż e uzasadnia ć kolejnych wezwa ń kierowanych do wykonawcy a zamawiaj ą cy nie musi wielokrotnie wzywa ć do wyja ś nie ń wykonawcy, który od pocz ą tku składa wyja ś nienia ogólnikowe, wymijaj ą ce i nieprzekonywaj ą ce - powinien on wysłucha ć wykonawcy, który składa wyja ś nienia sumiennie, (zob. KIO 725/14; 785/14). Generalnie bowiem nale ż y podkre ś li ć , ż e w orzecznictwie KIO oraz S ą dów Okr ę gowych w nawi ą zaniu do zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyra ż onej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ukształtował si ę pogl ą d, i ż wezwanie do wyja ś nienia elementów oferty maj ą cych wpływ na jej cen ę ma charakter jednokrotny (por. wyrok SO w Poznaniu z dnia 21 maja 2008 r., X Ga 127/08, Wyrok SO Warszawa - Praga w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2010 r., 1299/09), a oferta wykonawcy, który zlekcewa ż ył wezwanie zamawiaj ą cego i zło ż ył wyja ś nienia ogólnikowe, nie odnosz ą ce si ę do tre ś ci wezwania, podlega odrzuceniu. Kierowanie ponownego wezwania w takiej sytuacji nie tylko godziłoby w prawa innych wykonawców, ale równie ż prowadziłoby do przewlekło ś ci post ę powania o udzielenie zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy wezwanie zamawiaj ą cego było niejasne lub miało charakter ogólny, skutkiem czego wyja ś nienia wykonawcy nie s ą dostateczne, zamawiaj ą cy mo ż e zada ć dodatkowe pytanie. W podobnym tonie wypowiedział si ę tak ż e SO w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (V Ga 122/10). Dopuszczalne jest zatem wył ą cznie dodatkowe badanie poszczególnych elementów wyja ś nie ń , lecz nie uzupełnianie wyja ś nie ń (zob. KIO 572/14). Nie udzielenie wyja ś nie ń według wezwania zamawiaj ą cego powinno powodowa ć odrzucenie oferty a nie dalsze wzywanie do wyja ś nie ń , (KIO 1508/14). Odwołuj ą cy podkre ś la, ż e analiza ceny oferty ww. wykonawcy prowadzi do podstawowego wniosku, i ż w wycenie prac projektowych wykonawca PION A. K. nie uwzgl ę dnił całego zakresu przedmiotu zamówienia. Wykonawca pomin ą ł i nie zostały uwzgl ę dnił, m.in.: - ekspertyz technicznych oraz pełnego zakresu opracowa ń ....................................................... geotechnicznych wymaganych ze wzgl ę du na zło ż one warunki gruntowe wyst ę puj ą ce w tej cz ęś ci Poznania,

- zakres prac projektowych dotycz ą cych projektu rozbiórki starej siedziby POSiR zwi ą zanych z lokalizacj ą rozbieranego budynku w bezpo ś rednim s ą siedztwie nowej siedziby POSiR i innych budynków kubaturowych na terenie pływalni Chwiałka, - nie doszacowane/ nie wycenione projekty obiektów zagospodarowania terenu, w tym mi ę dzy innymi obiekty potrzebuj ą ce specjalistycznej wiedzy w zakresie projektowania torów rowerowych typu PumpTrack. Nie zostały wycenione prace zwi ą zane z pozostałymi pracami projektowymi około projektowymi takimi jak mi ę dzy innymi - szczegółowy projekt rozbiórki starej siedziby budynku ..................................................... POSiR, ............ budynków magazynowych, - projekty parkingów, dróg, placu i chodników parkingu z systemem bezobsługowym, o ś wietlenia terenu, siłowni zewn ę trznej, placu zabaw, projektu terenów zielonych i rekreacyjnych, toru pumptrack, - zabudowy wolnej przestrzeni pod trybunami, - oceny stanu technicznego oraz ekspertyzy dla potrzeb ................................................... modernizacji ................. niecek basenowych ewentualnego projektu wzmocnienia posadowienia basenów ze wzgl ę du na zło ż one sposobu fundamentowania i poło ż enie basenów na gruncie nieno ś nym. Dodatkowo koszt prac projektowych determinuje koszt nadzoru autorskiego nad przedmiotowym zamówieniem i bior ą c pod uwag ę zło ż ono ść obiektów, a tak ż e trzyletni termin realizacji prac budowlanych, jak równie ż odległo ść wykonawców od realizowanych obiektów mo ż na przyj ąć , i ż warto ść ewentualnej przyszłej umowy byłaby poni ż ej kosztów wytworzenia: 172 500 zł + VAT - Oferta wykonawcy 15% = 25 875,00 zł (Wnsz) - warto ść nadzoru szacowanego Tn: Czas nadzoru 3 lata=36 mie ś ., Imw - ilo ść mie ś . wizyt Iw: Ilo ść wizyt: lw=Tn*lmw= 36*4=144 Koszt nadzoru szacowanego (Knsz) z oferty wykonawcy: Knsz =Wnsz/lw Knsz= 179,69 zł Wyliczenie rzeczywistych kosztów: L - odległo ść wykonawcy od placu budowy L=210kmx2 = 420km Czas przejazdu: 2,5 godz. x2 = 5 godz. Koszt autostrady (Ka): ok 48 zł. ST- Stawka za 1 km dojazdu, przyjmowana zgodnie z obowi ą zuj ą cymi przepisami: 0,8358, Kds- koszt dojazdu samochodem Kds= 0,8358x420 = 351,04 zł.

Razem koszty dojazdu: Kd= Kds+ Ka Kd= 351,04+48 Kd= 399,04 zł — sam koszt dojazdu samochodem Zatem koszt nadzoru (Kn) wynosi: Kn=Kd+Kpp Gdzie Kpp - koszt pracy projektanta nieokre ś lona w ofercie wykonawcy Kpp - wg ś rodowiskowych zasad wyceny prac projektowych wynosi: S: Stawka za jnp na 2017 r S=19,60 zł +VAT, Co daje: Kpp= 48jnp x 1,9 x S zł Kpp= 48*1,9*19,6= 1787,52 zł Zatem: Kn= 399,04+1787,52 = 2 186,56 zł Zatem wykonawca nie doszacował zarówno projektu jak i pó ź niejszego nadzoru. Knsz<Kn 179,69 zł <2186,56 zł W tym stanie rzeczy niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione.

Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie przekazanej dnia 4 sierpnia 2017 r. wniósł o oddalenie odwołania jako nie zasługuj ą cego na uwzgl ę dnienie. Wskazał na tre ść art. 90 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym ofert ę , w której podejrzewa si ę wyst ą pienie „ra żą co niskiej ceny” odrzuca si ę , je ż eli: 1/ wykonawca nie udzielił wyja ś nie ń (na wezwanie zamawiaj ą cego) lub 2/ je ż eli dokonana ocena wyja ś nie ń wraz ze zło ż onymi dowodami potwierdza, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia. „W jednym i drugim przypadku odrzucenie oferty nast ę puje wówczas, gdy jej cena lub koszt s ą ra żą co niskie (nieadekwatne, nierealne, za które nie mo ż na wykona ć zamówienia) w odniesieniu do przedmiotu zamówienia” ( KIO 431/17). Wymieniony w art. 90 ust. 3 pzp pierwszy przypadek nakazuj ą cy odrzucenie oferty po uprzednim przeprowadzeniu post ę powania wyja ś niaj ą cego nie zachodzi w sprawie, co nie budzi w ą tpliwo ś ci. Wykonawca w wyznaczonym terminie zło ż ył bowiem wyja ś nienia (pismo wykonawcy z dnia 24.07.2017 r.), czego nie kwestionuje równie ż sam odwołuj ą cy. Powy ż sze nakazuje rozwa ż enie zaistnienia drugiej z przesłanek przewidzianych w art. 90 ust. 3 pzp. Wył ą cznie negatywna ocena wyja ś nie ń , a wi ę c taka, która „potwierdza, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia” uprawnia i jednocze ś nie obliguje do odrzucenia oferty. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 jako przepisy

restrykcyjne winny by ć interpretowane ś ci ś le, nie daj ą one podstaw do tworzenia nowej przesłanki odrzucenia oferty w sytuacjach, kiedy ocena wyja ś nie ń zło ż onych przez wykonawc ę nie potwierdza ra żą co niskiej ceny oferty. Ocena wyja ś nie ń zło ż onych przez wła ś ciciela Pracowni Projektowej PION, dokonana przez zamawiaj ą cego nie potwierdziła, ż e oferta zawierała ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiaj ą cy zwrócił si ę do wykonawcy o udzielenie wyja ś nie ń na podstawie art. 90 ust. 1a pzp. Badaniu w tym zakresie przez zamawiaj ą cego podlega cena zaoferowana przez wykonawc ę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie jego warto ś ci powi ę kszonej o nale ż ny podatek od towarów i usług lub ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert – art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp lub zaktualizowanej warto ś ci zamówienia (uwzgl ę dniaj ą cej okoliczno ś ci, które nast ą piły po wszcz ę ciu post ę powania) powi ę kszonej o nale ż ny podatek od towarów i usług – art. 90 ust. 1a pkt 2 pzp. Powy ż sze zauwa ż a KIO wskazuj ą ce, ż e „w trybie wyja ś nienia elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny, nie jest istotne odnoszenie si ę do ofert innych podmiotów, które prowadz ą własn ą polityk ę cenow ą , kalkuluj ą c własne koszty i zakładany zysk, prezentuj ą równie ż indywidualn ą , subiektywn ą kalkulacj ę ceny ofertowej. Fakt zatem zaoferowania wy ż szych cen przez konkurentów, nie jest jeszcze dowodem na zło ż enie ceny ra żą co niskiej w najta ń szej, spo ś ród zło ż onych ofert (KIO 460/17). Do powy ż szego nale ż y odnie ść argumentacj ę odwołuj ą cego, który jako wykonawca zło ż ył ofert ę z o wiele wy ż sz ą cen ą i na tym zdaje si ę opiera ć argumentacj ę o wyst ą pieniu w ofercie konkurenta ra żą co niskiej ceny.” W KIO 545/17 wskazano, ż e Izba rozstrzygaj ą c spraw ę w kontek ś cie ra żą co niskiej ceny bada nie tyle sam ą cen ę , co czynno ść zamawiaj ą cego polegaj ą ca na ocenie zło ż onych przez wykonawc ę wyja ś nie ń i prawidłowo ść odrzucenia lub zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. „O tym, czy cena jest ra żą co niska, rozstrzyga zamawiaj ą cy w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególno ś ci wyja ś nienia wykonawcy i zał ą czone przez niego dokumenty, oceniane w kontek ś cie wła ś ciwo ś ci przedmiotu zamówienia” (KIO 422/17). Na konieczno ść indywidualnego podej ś cia przy badaniu ceny wskazuje wyrok KIO 354/17 i 379/17, gdzie wskazano, ż e „zamawiaj ą cy ka ż dorazowo ocenia wyja ś nienia ceny ka ż dego wykonawcy indywidualnie, Zale ż nie od konkretnej argumentacji zamawiaj ą cy mo ż e uzna ć ofert ę dro ż sz ą za zawieraj ą c ą ra żą co nisk ą cen ę .” Zamawiaj ą cy poddał badaniu wyja ś nienie wykonawcy zgodnie z ustawowymi wymaganiami. Przedstawione przez wykonawc ę informacje oraz dowody przekonały zamawiaj ą cego o niezaktualizowaniu si ę w stosunku do wykonawcy przesłanki odrzucenia jego oferty. Weryfikacja nast ą piła z wymagan ą skrupulatno ś ci ą , gdy ż w interesie zamawiaj ą cego nie jest udzielanie zamówienia podmiotowi nierzetelnemu oferuj ą cemu

realizacj ę zamówienia po ra żą co niskiej cenie. W ramach oceny wyja ś nie ń zamawiaj ą cy poddał weryfikacji argumenty przedstawione przez wykonawc ę w pi ś mie, w tym: dokumenty potwierdzaj ą ce rzetelne wykonanie projektów podobnych obiektów basenowych, za ceny zbli ż one do zaoferowanych w niniejszym post ę powaniu, co potwierdza, ż e s ą to ceny rynkowe, a tym samym realne. Powy ż sze przekonało zamawiaj ą cego, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny, w rezultacie czego odrzucenie oferty byłoby niezgodne z pzp, a zarazem powodowało wydatkowanie na realizacj ą zamówienia znacznie wi ę kszej kwoty ś rodków publicznych. Ponadto odwołuj ą cy zarzuca, i ż w cenie ofertowej wykonawca PIO A. K. nie uwzgl ę dnił szeregu prac projektowych i innych wymaganych w niniejszym post ę powaniu. Twierdzenie takie nie znajduje potwierdzenia w zło ż onej ofercie. Obowi ą zuj ą ca w niniejszym postepowaniu cena jest cen ą ryczałtow ą i została podana w Formularzu ofertowym w jednej kwocie. Zamawiaj ą cy nie wymagał podania cen cz ą stkowych za realizacj ę poszczególnych elementów składowych zamówieni. Wykonawca o ś wiadczył, i ż w cenie oferty uwzgl ę dnił cały zakres zamówienia opisany w dokumentacji post ę powania. Dodatkowo odwołuj ą cy przedstawia zarzut, ż e w cenie oferty wybranej nie doszacowano kosztów nadzoru autorskiego, przedstawiaj ą c w tym zakresie własne wyliczenia. Zarzut ten, w ocenie zamawiaj ą cego, jest zupełnie niezasadny. Zgodnie z zapisami w dokumentacji post ę powania przetargowego nadzór autorski nie jest przedmiotem niniejszego post ę powania, został przewidziany jako odr ę bne zamówienie, które mo ż e zosta ć udzielone zgodnie z przepisami art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp i to na podstawie odr ę bnych umów. W ś wietle powy ż szego zarzut niezgodnego z przepisami pzp wyboru oferty, która wg odwołuj ą cego winna podlega ć odrzuceniu, nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy.

W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.

Odwołuj ą cy poparł odwołanie z zawart ą w nim argumentacj ą . Stwierdził, ż e kwestionuje czynno ść oceny przez Zamawiaj ą cego otrzymanych od wykonawcy wyja ś nie ń , dotycz ą cych zaoferowanej ceny. Przypomniał, ż e cena ta stanowi ok. 1/3 szacunkowej warto ś ci zamówienia i ceny ofertowej Odwołuj ą cego. Zauwa ż ył przy tym, ż e warto ść szacunkowa zamówienia wyliczona przez Zamawiaj ą cego nie jest w sprawie kwestionowana. Ocenił, ż e w istocie wyja ś nienia na wezwanie Zamawiaj ą cego nie zostały zło ż one. Wskazał na tre ść wyja ś nie ń z 24.07. i zauwa ż ył, ż e podane przykłady innych realizacji s ą nieporównywalne do przedmiotu zamówienia. Stwierdził, ż e stanowisko Zamawiaj ą cego zawarte odpowiedzi na odwołanie równie ż nie jest uzasadnione. Zauwa ż ył, ż e z uwagi na przedmiot zamówienia podstawowym czynnikiem cenotwórczym, jest praca

zespołu osób i ich wynagrodzenie, a w tym zakresie wykonawca wezwany nie zło ż ył ż adnych wyja ś nie ń , nie odniósł si ę równie ż do kosztów prac wymagaj ą cych skorzystania z podmiotów zewn ę trznych, np. w zakresie gruntów i ekspertyz wewn ę trznych. Przypomina zakres pac wskazany w OPZ, o których brak jest informacji w wyja ś nieniach. Wskazał na ci ęż ar dowodu co do realno ś ci zaoferowanej ceny le żą cy po stronie wykonawcy, a obecnie w toku post ę powania odwoławczego na Zamawiaj ą cym. Zło ż ył do akt jako dowód wycen ę prac niezb ę dnych do wykonania przedmiotu zamówienia z kwot ą wyliczon ą na 753.447,32 zł, która jest zbli ż ona do warto ś ci szacunkowej zamówienia. Dodatkowo zauwa ż ył w zwi ą zku ze stanowiskiem Zamawiaj ą cego, ż e przyszłe wynagrodzenie za nadzór autorski jak niemog ą ce przekroczy ć 15% ceny oferty, jest znacz ą co nierealne i w rzeczywisto ś ci nie mo ż e pokry ć nawet kosztów dojazdu projektanta na miejsce realizacji. Wskazuje na brak dowodu ze strony Zamawiaj ą cego, z zatem z uchybieniem art. 190 ust. 1a pkt 2. Zauwa ż ył, ż e Zamawiaj ą cy wbrew art. 90 ustawy wskazuje tylko na znaczne ró ż nice cenowe na rynku usług projektowych. Stwierdził, ż e jedynym dowodem ze strony Zamawiaj ą cego s ą przedstawione przez wykonawc ę referencje, których cel jest w rzeczywisto ś ci odmienny. Zauwa ż ył, ż e w orzeczeniu przywołanym przez Zamawiaj ą cego wezwany wykonawca szczegółowy wymienił składniki cenotwórcze. Przypomniał tre ść punktu 1.2 specyfikacji, dot. nadzoru autorskiego. Wskazał na ryzyko wynikaj ą ce z bezkrytycznego wybory oferty z najni ż sz ą cen ą , nie popart ą przekonuj ą cymi wyja ś nieniami ani dowodami. Wskazał na orzeczenie KIO 1382/17 dot. ceny usług informatycznych, których pomimo zło ż enia wyja ś nie ń oferta została odrzucona wobec braków dowodów. Zauwa ż a, ż e wyrok KIO 547/17 zapadł w poprzednim stanie prawnym.

Zamawiaj ą cy wniósł o oddalenie odwołania z argumentacj ą zawart ą w zło ż onej pisemnej odpowiedzi. Stwierdził, ż e tre ść wyja ś nie ń wykonawcy zawiera tak ż e elementy cenotwórcze, np.: 15% mar ż a. Zauwa ż ył, ż e orzeczenie KIO 2374/16 (str. 5 odwołania) zapadło w odmiennym stanie faktycznym, gdy ż wykonawca rzeczywi ś cie nie zło ż ył wyja ś nie ń . Stwierdził, ż e wezwany wykonawca w niniejszej sprawie wykazał realno ść zaoferowanej ceny z pomoc ą przedstawionych dowodów – wymienionych prac preferencyjnych. Zauwa ż a, ż e wybór sposobu wyja ś nienia ceny nale ż y do wykonawcy i podkre ś la, ż e otrzymane wyja ś nienia nie potwierdzały, ż e cena jest ra żą co niska, co skutkowałoby odrzuceniem oferty. Stwierdził, ż e Odwołuj ą cy nie wykazał, i ż cena wybranego wykonawcy nie zawiera szeregu elementów. Wykonawca wyra ź nie o ś wiadczył, ż e uwzgl ę dnił cało ść wymaganych w OPZ prac. Przypomniał o braku ustawowej definicji ceny ra żą co niskiej jak i domniemania takiej ceny. Uznał, ż e wyja ś nienie, które otrzymał potwierdziło wiarygodno ść zaoferowanej ceny, jako

maj ą cej równie ż charakter rynkowy. Wskazał na rodzaj i zakres prac referencyjnych wskazanych w wyja ś nieniach, jako porównywalnych z przedmiotem zamówienia, jak równie ż prac przedstawionych w samej ofercie. Wskazał na charakter prac projektowych jako usług intelektualnych, których ceny na rynku charakteryzuj ą si ę znaczn ą rozbie ż no ś ci ą , a na t ę okoliczno ść posiada własne do ś wiadczenie, zarówno co do ró ż nic pomi ę dzy cenami ofertowymi jak i ich relacj ą do oszacowanego przedmiotu zamówienia. Zauwa ż ył tak ż e, ż e ró ż nice w wycenie mog ą wynika ć z przyj ę tych ro ż nych metod wyceny. Przypomniał, ż e nadzór autorski nie był obj ę ty przedmiotem zamówienia. Wskazał na OPZ w punktach 1.1 A i B, z których wynika, ż e wykonawca jest w stanie sporz ą dzi ć dokumentacj ę w oparciu o własne zasoby, jakkolwiek nie ma pewno ś ci, i ż ka ż dy z wykonawców dysponuje takimi mo ż liwo ś ciami. Przypomniał, ż e do wykonawcy nale ż y wybór dowodów na poparcie twierdze ń o realno ś ci zaoferowanej ceny. Wskazał na do ś wiadczenie wybranego wykonawcy. Podkre ś lił potrzeb ę indywidualnej oceny oferty w konkretnym stanie fatycznym. Stwierdził, ż e nie wyst ą piły przesłanki do odrzucenia oferty kwestionowanej przez Odwołuj ą cego.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznaj ą c zło ż one odwołanie na rozprawie i uwzgl ę dniaj ą c zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentacj ę post ę powania, na któr ą w szczególno ś ci składaj ą si ę postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferta wybranego wykonawcy, jak równie ż stanowiska stron przedstawione na pi ś mie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zwa ż yła co nast ę puje.

Izba stwierdziła, ż e odwołuj ą cy legitymuje si ę interesem we wniesieniu ś rodka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp; zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia si ę , wskazałby na mo ż liwo ść uzyskania zamówienia i jego realizacji, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia zamówienia konkuruj ą cemu wykonawcy. W ocenie składu orzekaj ą cego odwołuj ą cy nie udowodnił skutecznie zasadno ś ci podniesionych zarzutów, tym samym twierdzenia ż e oferta wybranego wykonawcy zawierała cen ę ra żą co nisk ą . Niesporne jest, ż e w prowadzonym przez zamawiaj ą cemu post ę powaniu zaistniały w stosunku do oferty zło ż onej przez wykonawc ę „PION” A. K. przesłanki przeprowadzenia post ę powania wyja ś niaj ą cego w trybie art. 90 ustawy pzp z uwagi na relacj ę wysoko ś ci zaoferowanej ceny do warto ś ci przedmiotu zamówienia oszacowanej przez zamawiaj ą cego.

Bez znaczenia przy tym pozostaje fakt, ż e cena w post ę powaniu została przewidziana jako ryczałtowa. Skład orzekaj ą cy stwierdza, ż e w sprawie podstawowe znaczenie ma tre ść udzielonych wyja ś nie ń zło ż onych przez wykonawc ę na wezwanie zamawiaj ą cego. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e po stronie wykonawcy le ż y ci ęż ar dowodu, ż e cena nie jest ra żą co niska, a wobec braku szczególnych żą da ń ze strony zamawiaj ą cego co do sposobu przeprowadzenia dowodu na tak ą okoliczno ść , wybór metody nale ż y do wykonawcy. W sprawie ocenianej wykonawca nie przedstawił klasycznej kalkulacji cenowej w oparciu o składniki cenotwórcze, w tym nie posłu ż ył jedn ą z metod kalkulacyjnych np. opartych na jednostkowych nakładach pracy, wska ź nikach lub metodzie warto ś ciowej. W istocie, w tym zakresie wskazał jedynie na zastosowanie 15 % wska ź nika zysku. W pozostałym zakresie powołał si ę na własne do ś wiadczenie w bran ż y ugruntowane wieloletnim działaniem na rynku specjalizacj ą w obiektach basenowych, k ą pieliskach i pływalniach, dysponowanie wyspecjalizowan ą kadr ą projektantów w poszczególnych bran ż ach. Zauwa ż ył przy tym, ż e w obecnych realiach rynku usług projektowych ich warto ść jest wył ą cznie własn ą ocen ą indywidualn ą poszczególnych wykonawców, a w chwili obecnej nie obowi ą zuj ą ż adne wska ź niki obliczania cen za prace projektowe i ś rednie ceny projektów kształtuj ą si ę du ż o ni ż ej ni ż podaj ą publikacje organizacji architektów i projektantów. Na potwierdzenie realno ś ci ceny zaoferowanej przedstawił informacje o zrealizowanych pracach dotycz ą cych podobnych obiektów basenowych. Izba podziela stanowisko zamawiaj ą cego, który ocenił wyja ś nienia wykonawcy jako wiarygodne i potwierdzaj ą ce realno ść zaoferowanej ceny. Wiedza o znacznych ró ż nicach w cenach usług projektowych jako usług intelektualnych oferowanych przez wykonawców w post ę powaniach na prace projektowe jest przy tym znana Izbie z urz ę du. Skład orzekaj ą cy uznaje za dopuszczalne, a w realiach sprawy rozpatrywanej skuteczne, wskazanie jako dowód na rynkowy charakter zaoferowanej ceny i jej realno ść , a tym samym brak cech ceny ra żą co niskiej, przedstawienie rzeczywi ś cie wykonanych realizacji prac podobnych o cenach porównywalnych, w innych post ę powaniach, potwierdzonych dokumentami wskazuj ą cymi na prawidłowe wykonanie usług za cen ę zaoferowan ą . Podobie ń stwo co do zakresu prac, jak i ich warto ś ci, nie zostało w sprawie skutecznie zakwestionowane.

W ocenie Izby oferta kwestionowana nie podlegała odrzuceniu i zasadnie została wybrana jako najkorzystniejsza.

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, i ż odwołanie podlega oddaleniu.

Maj ą c powy ż sze na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekaj ą cy Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodnicz ą cy: ………………………………