Wyrok KIO 1135/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1135/17

WYROK

z dnia 23 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Katarzyna Brzeska Protokolant: Adam Skowro ń ski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu: 20 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: T. T. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod nazw ą IN Ż BUD T. T. oraz COSEL Sp. z o.o. sp. k. z siedzib ą dla lidera konsorcjum w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiaj ą cego: Polsk ą Grup ę Górnicz ą Sp. z o.o. z siedzib ą w Katowicach

przy udziale wykonawcy B. Gwimet Sp. z o.o. z siedzib ą w Marklowicach zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: T. T. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod nazw ą IN Ż BUD T. T. oraz COSEL Sp. z o.o. sp. k. z siedzib ą dla lidera konsorcjum w Rybniku i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: T. T. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod nazw ą IN Ż BUD T. T. oraz COSEL Sp. z o.o. sp. k. z siedzib ą dla lidera konsorcjum w Rybniku tytułem wpisu od odwołania;

2) zasądza od wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o zamówienie: T. T. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod nazw ą IN Ż BUD T. T. oraz COSEL Sp. z o.o. sp. k. z siedzib ą dla lidera konsorcjum w Rybniku kwotę 3

600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Zamawiaj ą cego: Polskiej Grupy Górniczej Sp. z o.o. z siedzib ą w Katowicach stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164 z pó ź n. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Katowicach.

Przewodnicz ą cy: ……………………

Sygn. akt KIO 1135/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Polska Grupa Górnicza Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. z 2015 r., poz. 2164) (zwanej dalej również „ ustaw ą Pzp ”), postępowanie o udzielenie zamówienia na odbiór, transportu kruszywa skalnego RA powstałego na bazie odpadów wydobywczych i wbudowanie w brył ę krajobrazow ą w celu realizacji projektu: „Budowa i kształtowanie bryły krajobrazowej wraz z zagospodarowaniem terenu przy szybie Leon II”.

Warto ść zamówienia przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia: T. T. prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod nazw ą IN Ż BUD T. T. oraz COSEL Sp. z o.o. sp. k. z siedzib ą dla lidera konsorcjum w Rybniku (zwany dalej „ Odwołuj ą cym ”) w dniu 5 czerwca 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) zło ż yli odwołanie wobec odrzucenia oferty Odwołuj ą cego z post ę powania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz w konsekwencji niedopuszczenia Odwołuj ą cego do aukcji elektronicznej, zarzucaj ą c Zamawiaj ą cemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, art. 91b ust. 1 ustawy Pzp, art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołuj ą cego pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych do przypisania ofercie niezgodno ś ci z tre ś ci ą SIWZ, art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia prawnego dla czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego. W zwi ą zku z powy ż szym, Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania, nakazanie Zamawiaj ą cemu: uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, z uwagi na bł ą d w obliczeniu ceny, ponownego dokonania badania i oceny ofert, odrzucenie ofert innych wykonawców: Przedsi ę biorstwa Robót In ż ynieryjnych „EKOBUD” G., W., M. Sp. J. oraz „B.-GWIMET” Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z uwagi na zastosowanie niewła ś ciwej stawki 23% VAT zamiast 8% w poz. 4 wyceny w formularzu Ofertowym, dokonanie wyboru oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego.

Uwzgl ę dniaj ą c dokumentacj ę z przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególno ś ci tre ść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofert ę wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: T. T. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod nazw ą IN Ż BUD T. T.

oraz COSEL Sp. z o.o. sp. k. z siedzib ą dla lidera konsorcjum w Rybniku jak równie ż o ś wiadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika post ę powania zło ż one w trakcie rozprawy, skład orzekaj ą cy Izby ustalił i zwa ż ył, co nast ę puje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w zwi ą zku z uiszczeniem przez Odwołuj ą cego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, ż e Odwołuj ą cy przekazał Zamawiaj ą cemu kopi ę niniejszego odwołania.

Ponadto Izba stwierdziła, ż e Odwołuj ą cy legitymuje si ę uprawnieniem do korzystania ze ś rodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła równie ż , ż e wezwanie do wzi ę cia udziału w post ę powaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 6 czerwca 2017 r.

Izba ustaliła, ż e do niniejszego post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego w dniu 8 czerwca 2017 r. zgłosił przyst ą pienie wykonawca B. Gwimet Sp. z o.o. z siedzib ą w Marklowicach.

Izba potwierdziła skuteczno ść przyst ą pienia do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego wykonawcy B. Gwimet Sp. z o.o. z siedzib ą w Marklowicach (zwanego dalej: „ Przyst ę puj ą cym” ).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co nast ę puje:

Przedmiotem zamówienia jest: „ Odbiór, transportu kruszywa skalnego RA powstałego na bazie odpadów wydobywczych i wbudowanie w brył ę krajobrazow ą w celu realizacji projektu: „Budowa i kształtowanie bryły krajobrazowej wraz z zagospodarowaniem terenu przy szybie Leon II”. /dokumentacja post ę powania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, ż e w niniejszym post ę powaniu m. in. oferty zło ż yli nast ę puj ą cy wykonawcy:

1. Wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia: T. T. prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod nazw ą IN Ż BUD T. T. oraz COSEL Sp. z o.o. sp. k. z siedzib ą dla lidera konsorcjum w Rybniku,

2. B. Gwimet Sp. z o.o. z siedzib ą w Marklowicach,

3. Przedsi ę biorstwo Robót In ż ynieryjnych „EKOBUD” G., W., M. Sp. J. z siedzib ą w Piekarach Ś l ą skich /dokumentacja post ę powania: pismo Zamawiaj ą cego z dnia 26 maja 2017 r. /.

Zamawiaj ą cy w dniu 19 maja 2017 r. wyst ą pił do wykonawców o wyja ś nienie zastosowanej stawki podatku VAT. /dokumentacja post ę powania: Pismo Zamawiaj ą cego z dnia 19 maja 2017 r. /.

Odwołuj ą cy w dniu 22 maja 2017 r. udzielił Zamawiaj ą cemu wyja ś nie ń w niniejszej sprawie /dokumentacja post ę powania: Pismo Zamawiaj ą cego z dnia 22 maja 2017 r. /.

Zamawiaj ą cy w dniu 26 maja 2017 r. odrzucił ofert ę Odwołuj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. /dokumentacja post ę powania: Pismo Zamawiaj ą cego z dnia 26 maja 2017 r./.

Od niniejszej czynno ś ci Zamawiaj ą cego wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia: T. T. prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod nazw ą IN Ż BUD T. T. oraz COSEL Sp. z o.o. sp. k. z siedzib ą dla lidera konsorcjum w Rybniku wniósł odwołanie w dniu 5 czerwca 2017 r. /dokumentacja post ę powania: Odwołanie wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: T. T. prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod nazw ą IN Ż BUD T. T. oraz COSEL Sp. z o.o. sp. k. z siedzib ą dla lidera konsorcjum w Rybniku z dnia 5 czerwca 2017 r. /.

Izba ustaliła równie ż ż e Zamawiaj ą cy pismem z dnia 19 czerwca 2017 r. zło ż ył odpowied ź na odwołanie, wnosz ą c o jego oddalenie w cało ś ci. /dokumentacja post ę powania: Odpowied ź na odwołanie z dnia 19 czerwca 2017 r./.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa ż yła, co nast ę puje:

Bior ą c pod uwag ę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, o ś wiadczenia i stanowiska stron oraz uczestników post ę powania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, i ż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Odwołuj ą cy zło ż ył ofert ę , w której okre ś lił stawk ę podatku od towarów i usług dla czynno ś ci zagospodarowania terenu zieleni ą w wysoko ś ci 8%. Zamawiaj ą cy wezwał w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wykonawc ę do zło ż enia wyja ś nie ń . Odwołuj ą cy w dniu 29 maja 2017 roku zło ż ył stosowne wyja ś nienia. Zamawiaj ą cy ostatecznie nie dopu ś cił Odwołuj ą cego do aukcji, wskazuj ą c w uzasadnieniu faktycznym, i ż w swojej ofercie zastosował on nieprawidłow ą stawk ę podatku VAT (8%) dla czynno ś ci zagospodarowania terenu zieleni ą .

Sporn ą kwesti ą okazała si ę jedynie ocena prawnopodatkowa stanu faktycznego, wynikaj ą cego z przyj ę cia przez Odwołuj ą cego w ofercie stawki podatku VAT 8% dla czynno ś ci zagospodarowania terenu zieleni ą .

Izba analizuj ą c opis przedmiotu zamówienia ustaliła, ż e przedmiot zamówienia jest ś wiadczeniem zło ż onym, nale ż ało wi ę c ustali ć , czy składa si ę on ze ś wiadczenia głównego i ś wiadcze ń pomocniczych, czy te ż wykonawca realizowa ć b ę dzie w ramach zamówienia kilka odr ę bnych pod wzgl ę dem ekonomicznym ś wiadcze ń , a w konsekwencji czy cały przedmiot zamówienia podlega opodatkowaniu stawk ą wła ś ciw ą dla ś wiadczenia głównego (23%), czy te ż stawk ę podatku VAT nale ż y ustali ć odr ę bnie dla poszczególnych elementów tego zamówienia, w zwi ą zku z czym elementy zamówienia zwi ą zane z zagospodarowaniem terenu zieleni ą podlegaj ą opodatkowaniu stawk ą podstawow ą 23%.

Zagadnienie ś wiadcze ń zło ż onych było przedmiotem analizy zarówno w orzeczeniach s ą dów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, TSUE stwierdził, ż e w celu ustalenia, dla celów VAT, czy ś wiadczenie usług obejmuj ą ce kilka cz ęś ci składowych nale ż y traktowa ć jako jedno ś wiadczenie, czy te ż jako dwa lub wi ę cej ś wiadcze ń wycenianych odr ę bnie, nale ż y przede wszystkim wzi ąć pod uwag ę tre ść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym ka ż de ś wiadczenie usług powinno by ć traktowane jako odr ę bne i niezale ż ne oraz fakt, i ż ś wiadczenie obejmuj ą ce z ekonomicznego punktu widzenia jedn ą usług ę nie powinno by ć sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzi ć do nieprawidłowo ś ci w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkre ś lał, ż e pojedyncze ś wiadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedn ą lub wi ę cej cz ęś ci składowych uznaje si ę za usług ę zasadnicz ą , podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje si ę jako usługi pomocnicze, do których stosuje si ę te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usług ę nale ż y uzna ć za usług ę pomocnicz ą w stosunku do usługi zasadniczej, je ż eli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest ś rodkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkre ś lił, ż e ś wiadczenie usług powinno by ć

zwykle uznawane za odr ę bne i niezale ż ne a ś wiadczenie zło ż one w aspekcie gospodarczym nie powinno by ć sztucznie rozdzielane, by nie pogarsza ć funkcjonalno ś ci systemu VAT.

Natomiast w wyroku z dnia 27 pa ź dziernika 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, ż e art. 2 (1) VI Dyrektywy nale ż y interpretowa ć w ten sposób, ż e (...) je ż eli dwa lub wi ę cej ni ż dwa ś wiadczenia (lub czynno ś ci) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeci ę tnego, s ą tak ś ci ś le zwi ą zane, ż e obiektywnie tworz ą one w aspekcie gospodarczym jedn ą cało ść , której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te ś wiadczenia lub czynno ś ci stanowi ą jednolite ś wiadczenie do celów stosowania podatku od warto ś ci dodanej (...).

Opieraj ą c si ę na powy ż szym orzecznictwie nale ż y stwierdzi ć , ż e je ż eli ś wiadczenia mo ż na rozdzieli ć tak, ż e nie zmieni to ich charakteru ani warto ś ci z punktu widzenia nabywcy, wówczas ś wiadczenia takie powinny by ć raczej traktowane jako dwa niezale ż nie opodatkowane ś wiadczenia. Je ż eli jednak ś wiadczenia stanowi ą dla nabywcy cało ść ekonomiczn ą , nie nale ż y ich sztucznie rozdziela ć .

Bior ą c powy ż sze rozwa ż ania pod uwag ę Izba stwierdziła, ż e analiza cało ś ci opisanego przez Zamawiaj ą cego przedmiotu zamówienia prowadziła do wniosku, ż e wyst ę puje w nim ś wiadczenie główne, któremu mo ż na byłoby przypisa ć status ś wiadczenia dominuj ą cego wzgl ę dem ś wiadcze ń pomocniczych jakim były czynno ś ci zagospodarowania terenu zieleni ą . W ocenie Izby czynno ś ci zagospodarowania terenu zieleni ą nie mog ą mie ć charakteru samoistnego w tym stanie faktycznym. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e czynno ś ci zagospodarowania terenu zieleni ą maj ą słu ż y ć celowi głównemu, jakim jest odbiór, transportu kruszywa skalnego RA. Ponadto w ocenie Izby Odwołuj ą cy nie wykazał okoliczno ś ci faktycznych, które potwierdzałyby zasadno ść zastosowania do czynno ś ci zagospodarowania terenu zieleni ą stawk ę podatku VAT w wysoko ś ci 8%. Dodatkowo – odnosz ą c si ę równie ż do zarzutów Odwołuj ą cego dotycz ą cych braku wyczerpuj ą cego uzasadnienia niedopuszczenia do aukcji elektronicznej Izba uznała, ż e sporne zawiadomienie zawierało uzasadnienie faktyczne, z które jasno mo ż na było wywnioskowa ć intencje Zamawiaj ą cego odrzucaj ą cego ofert ę Odwołuj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzgl ę dnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji maj ą c na wzgl ę dzie

okoliczno ś ci niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.

W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, oddalaj ą c odwołanie. W punkcie 2 sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, za ś zgodnie z § 3 pkt 1 lit. b) rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba zas ą dziła od Odwołuj ą cego na rzecz Zamawiaj ą cego koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.

Przewodnicz ą cy: …………………….