Wyrok KIO 1056/17 z 13 czerwca 2017 r.

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy – Samodzielny Publiczny Szpital Zespolony w Szczecinie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” post ę powanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa materiałów eksploatacyjnych i opakowa ń do sterylizacji dla SPWSZ w Szczecinie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 064-120043. Warto ść zamówienia jest wi ę ksza ni ż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Zamawiaj ą cy odrzucił ofert ę wykonawcy Toru ń skie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. w Toruniu, co stał ą si ę podstaw ą do wniesienia odwołania przez tego wykonawc ę 29 maja 2017 r. Zachowany został termin ustawowy i obowi ą zek przekazania zamawiaj ą cemu kopii odwołania.

Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie:

1. art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione zaniechanie czynno ś ci wezwania odwołuj ą cego do zło ż enia dokumentów (stron katalogowych lub folderów, ulotek informacyjnych) dotycz ą cych wyrobów oferowanych w zakresie zadania nr 5;

2. art 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołuj ą cego w zakresie zadania nr 5;

3. art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione wybranie oferty Informer Med sp. z o. o. w Poznaniu w zakresie zadania nr 5.

Wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci badania i oceny ofert oraz czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 5, uniewa ż nienia czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego w zakresie zadania nr 5, powtórzenia czynno ś ci badania i oceny ofert oraz czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 5.

Informer Med sp. z o. o. w Poznaniu przyst ą pił do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego, zachowuj ą c termin ustawowy oraz obowi ą zek przekazania kopii przyst ą pienia zamawiaj ą cemu i odwołuj ą cemu. Przyst ę puj ą cy wniósł o oddalenie odwołania.

Ustalenia Izby

Izba ustaliła, ż e odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozpraw ę , podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co nast ę puje:

Zgodnie z postanowieniem rozdziału VI pkt 1 ppkt 2 SIWZ, ka ż dy wykonawca zobowi ą zany był zał ą czy ć do oferty „dokumenty opisuj ą ce przedmiot zamówienia (strony katalogowe lub foldery, ulotki informacyjne) - w j ę zyku polskim dla oferowanych wyrobów, pozwalaj ą ce na potwierdzenie ich zgodno ś ci z SiWZ w zakresie wymaga ń okre ś lonych przez zamawiaj ą cego w zał ą czniku nr 1 do SIWZ”.

Dokumenty podlegaj ą ce uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy zostały wymienione w rozdziale VI pkt 11 zdanie pierwsze SIWZ. W ich katalogu nie zostały wymienione foldery, ulotki lub karty katalogowe.

W rozdziale X pkt 1 lit. c SIWZ opisuj ą c sposób przygotowania oferty zamawiaj ą cy wskazał, ż e powinna zawiera ć ona dokumenty opisuj ą ce przedmiot zamówienia (strony katalogowe lub foldery, ulotki informacyjne) - w j ę zyku polskim dla oferowanych wyrobów, pozwalaj ą ce na potwierdzenie ich zgodno ś ci z SiWZ w zakresie wymaga ń okre ś lonych przez zamawiaj ą cego w zał ą czniku nr 1 do SIWZ.

Odwołuj ą cy nie zał ą czył do swojej oferty w zakresie zadania nr 5 stron katalogowych lub folderów, ulotek informacyjnych.

18 maja 2017 r. zamawiaj ą cy przesłał informacj ę o odrzuceniu oferty odwołuj ą cego w zakresie zadania nr 5 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako przyczyn ę wskazuj ą c brak zło ż enia wraz z ofert ą wymaganych zgodnie z pkt 1 ppkt 2 w rozdziale VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia „dokumentów opisuj ą cych przedmiot zamówienia (stron katalogowych lub folderów, ulotek informacyjnych) - w j ę zyku polskim dla oferowanych wyrobów, pozwalaj ą cych na potwierdzenie ich zgodno ś ci z SIWZ w zakresie wymaga ń okre ś lonych przez zamawiaj ą cego w zał ą czniku nr 1 do SIWZ”.

Izba zwa ż yła, co nast ę puje:

Odwołuj ą cy jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawc ą , który zło ż ył ofert ę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiaj ą cemu naruszenia przepisów powoduj ą , ż e odwołuj ą cy mo ż e ponie ść szkod ę w postaci utraty mo ż liwo ś ci uznania jego oferty za najkorzystniejsz ą .

Odwołanie okazało si ę niezasadne.

Przede wszystkim Izba zwa ż yła, ż e postanowienia SIWZ były dla odwołuj ą cego jasne. Odwołanie i stanowisko prezentowane na rozprawie nie zarzucaj ą zamawiaj ą cemu niejasno ś ci postanowie ń SIWZ, a tylko to jedynie, ż e SIWZ obarczona jest bł ę dem polegaj ą cym na wadliwej kwalifikacji folderów, ulotek lub kart katalogowych jako tre ś ci oferty, nie za ś jako dokumentów potwierdzaj ą cych zgodno ść oferowanych dostaw z wymaganiami zamawiaj ą cego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp albo jako dokumentów niezb ę dnych do przeprowadzenia post ę powania wskazanych art. 25 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp. W konsekwencji stanowisko zamawiaj ą cego, ż e brakuj ą ce lub obarczone bł ę dami foldery, ulotki lub karty katalogowe nie podlegaj ą uzupełnieniu było dla odwołuj ą cego jasne i zrozumiałe. W tej sytuacji nie sposób ocenia ć stanowiska odwołuj ą cego, inaczej ni ż kontestowanie zrozumiałej tre ś ci SIWZ, które nie mo ż e zosta ć wzi ę te pod rozwag ę przez Izb ę z racji uchybienia terminowi na wniesienie odwołania wobec tre ś ci SIWZ. Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wobec tre ś ci SIWZ w post ę powaniach o warto ś ci wi ę kszej ni ż tzw. progi europejskie, a takim jest badane post ę powanie, wnosi si ę w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej zamawiaj ą cego. Z akt sprawy wynika, ż e zamawiaj ą cy udost ę pnił SIWZ wykonawcom 31 marca 2017 r., zatem termin na wnoszenie odwołania upłyn ą ł 10 kwietnia 2017 r. Terminy na wnoszenie ś rodków ochrony prawnej maj ą charakter prekluzyjny i nie podlegaj ą przywróceniu w ż adnym przypadku.

Zdaniem składu orzekaj ą cego nie jest mo ż liwe traktowanie jasnych dla odwołuj ą cego postanowie ń SIWZ, zgodnie z którymi nie jest mo ż liwe zastosowanie art. 26 ust. 3 Pzp wobec folderów, ulotek lub kart katalogowych, jako nienapisanych. Wymagałoby to ustalenia, ż e maj ą one charakter przedmiotowy i słu żą wył ą cznie potwierdzeniu zgodno ś ci oferowanych dostaw z wymaganiami zamawiaj ą cego. Tymczasem w specyficznych okoliczno ś ciach badanego postepowania Izba zwa ż yła, ż e foldery, ulotki, karty katalogowe konkretyzuj ą ś wiadczenie wykonawcy, w zwi ą zku z tym stanowi ą tre ść oferty. Ś wiadcz ą o tym wskazanie folderów, ulotek lub kart katalogowych jako opisuj ą cych przedmiot zamówienia, czyli konstytuuj ą cych tre ść oferty, zastrze ż enie (rozdział VI pkt 1 SIWZ), podkre ś lenie ż e dokumenty te nie b ę d ą podlega ć uzupełnieniu (rozdział VI pkt 11 SIWZ) oraz wskazanie, ż e składaj ą si ę one na ofert ę (rozdział X pkt 11 lit. c SIWZ).

Powołany przez odwołuj ą cego art. 26 ust. 3 Pzp ma wprawdzie charakter bezwzgl ę dnie obowi ą zuj ą cy, ale znajduje swe zastosowanie wył ą cznie wobec dokumentów o charakterze podmiotowym, dokumentów o charakterze przedmiotowym lub innych dokumentów niezb ę dnych do przeprowadzenie post ę powania, a nie do sanacji braków w tre ś ci oferty. Wobec oferty, której tre ść powinna by ć niezmienna, zamawiaj ą cy mo ż e wył ą cznie dokona ć poprawek wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp albo wyja ś nie ń , o których mowa w art. 87 ust. 1 Pzp.

Zamawiaj ą cy musi przestrzega ć ustalonych przez siebie reguł dotycz ą cych prowadzenia post ę powania o udzielenie zamówienia, zatem nie mo ż e wbrew postanowieniom SIWZ wzywa ć wykonawcy do zło ż enia folderów, ulotek lub kart katalogowych, które wykonawca powinien przekaza ć zamawiaj ą cemu na etapie składania ofert, w sytuacji gdy wykonawca tej powinno ś ci nie wykonał. Pogl ą d przeciwny naruszałby zasady równego traktowania wykonawców oraz zasad ę przejrzysto ś ci.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzgl ę dniaj ą c koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołuj ą cego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodnicz ą cy: ................................