Wyrok KIO 1015/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1015/17 WYROK z dnia 12 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Jolanta Markowska Lubomira Matczuk-Mazu ś Agata Mikołajczyk Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2017 r. przez wykonawcę: INSTAL KRAKÓW S.A., ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: TAURON Wytwarzanie S.A., ul. Promienna 51, 43-603 Jaworzno (Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. ul. Energetyków 15, 43-603 Jaworzno), przy udziale wykonawcy: OMIS S.A., ul. Kołobrzeska 8, 07-401 Ostroł ę ka zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

1. oddala odwołanie, ‎ orzeka:

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: INSTAL KRAKÓW S.A., ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków , i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: INSTAL KRAKÓW S.A., ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza kwotę 3 716 zł 10 gr (słownie: trzy tysiące siedemset szesnaście złotych dziesięć groszy) od wykonawcy: INSTAL KRAKÓW S.A., ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków na rzecz zamawiającego: TAURON Wytwarzanie S.A., ul. Promienna 51, 43-603 Jaworzno, (Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. ul. Energetyków 15, 43-603 Jaworzno) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Katowicach.

………………………………

………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 1015/17

Uzasadnienie Zamawiaj ą cy, Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. z siedzib ą w Jaworznie, jako spółka wydzielona z TAURON Wytwarzanie S.A., w drodze sukcesji uniwersalnej prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na wykonanie zadania pn.: „Zaprojektowanie oraz kompleksowe wykonanie, uruchomienie, przeprowadzenie ruchu próbnego oraz przekazanie do eksploatacji estakad ruroci ą gów, sieci cieplnej i parowej, sieci kablowej oraz magazynu wodoru w ramach projektu Budowa nowych mocy w technologiach w ę glowych w TAURON Wytwarzanie S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej w dniu 17.03.2016 r. pod numerem 2016/S 054-090909. W dniu 11 maja 2017 r. Zamawiaj ą cy przekazał wykonawcom informacj ę o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiaj ą cy dokonał wyboru oferty zło ż onej przez wykonawc ę OMIS S.A. z siedzib ą w Siedlcach. Wykonawca Instal Kraków S.A., z siedzib ą w Krakowie wniósł odwołanie, zarzucaj ą c naruszenie przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) w brzmieniu obowi ą zuj ą cym przed nowelizacj ą wprowadzon ą ustaw ą z dnia 22.06.2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw, zwanej dalej „Pzp”, a w szczególno ś ci: - art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp w zwi ą zku z art. 91 ust 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy OMIS z post ę powania i zaniechanie odrzucenia jego oferty pomimo, ż e wykonawca nie przedłu ż ył okresu zwi ą zania ofert ą oraz z uwagi na wniesienie wadium z uchybieniem wyznaczonego przez Zamawiaj ą cego terminu, - art. 8 ust. 1, 2, 3 i art. 96 Pzp w zwi ą zku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”), tj. zasad ę jawno ś ci post ę powania, poprzez zaniechanie udost ę pnienia Odwołuj ą cemu pełnej tre ś ci zło ż onych przez OMIS wyja ś nie ń w zakresie ceny oferty, pomimo, ż e wykonawca nie wykazał, ż e zastrze ż one informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa oraz zaniechanie udost ę pnienia stron od 8 do 10 tych wyja ś nie ń , pomimo, ż e OMIS o ś wiadczył, ż e tylko strony od 4 do 7 ww. wyja ś nie ń stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa; - art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zwi ą zku z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OMIS pomimo, ż e tre ść oferty nie odpowiada tre ś ci SIWZ oraz zawiera bł ę dy w obliczeniu ceny;

- art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp w zwi ą zku z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OMIS pomimo, ż e zło ż ona oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę ; - art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust 2 pkt 3 w zwi ą zku z art. 87 ust. 1 i art. 91 ust 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OMIS, chocia ż tre ść oferty nie odpowiada tre ś ci SIWZ oraz poprzez nieuprawnion ą popraw ę ww. oferty w zakresie bł ę dów w Ramowym Harmonogramie Realizacji Umowy (RHRU), które Zamawiaj ą cy bł ę dnie zakwalifikował jako inne omyłki polegaj ą ce na niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ, czym dopu ś cił si ę niedozwolonych negocjacji tre ś ci oferty, na co OMIS wyraził zgod ę , doprowadzaj ą c tym samym do zmiany tre ś ci zło ż onej oferty; - art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 w zwi ą zku z art. 91 ust 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OMIS pomimo, ż e tre ść tej oferty nie odpowiada tre ś ci SIWZ, gdy ż nie uwzgl ę dnia całego zakresu przedmiotu zamówienia wymaganego w SIWZ; - art. 7 w zwi ą zku z art. 91 ust 1 Pzp, poprzez wybór oferty OMIS, która powinna zosta ć odrzucona, przez co Zamawiaj ą cy nie zapewnił w post ę powaniu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu: - uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru najkorzystniejszej oferty, - udost ę pnienia Odwołuj ą cemu całej tre ś ci wyja ś nie ń zło ż onych przez OMIS pismem z dnia 18.04.2017 r., dotycz ą cych sposobu obliczenia ceny oferty wraz ze wszystkimi zał ą cznikami, a w przypadku braku ku temu podstaw, nakazanie udost ę pnienia Odwołuj ą cemu stron od 8 do 10 ww. wyja ś nie ń wraz z zał ą cznikami przywołanymi na tych stronach, - powtórzenia czynno ś ci badania i oceny ofert oraz wykluczenia OMIS z post ę powania i odrzucenia ww. oferty, - wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej. Odwołuj ą cy wyja ś nił, ż e posiada interes we wniesieniu odwołania bowiem uwzgl ę dnienie odwołania i wykluczenie OMIS z post ę powania oraz odrzucenie tej oferty, spowoduje wybór oferty Odwołuj ą cego, jako najkorzystniejszej.

Zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp w zwi ą zku z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy OMIS z post ę powania i zaniechania odrzucenia jego oferty pomimo, ż e wykonawca nie przedłu ż ył okresu zwi ą zania ofert ą oraz wniósł wadium z uchybieniem wyznaczonego terminu. Odwołuj ą cy wskazał, ż e pismem z dnia 10 kwietnia 2017 r. Zamawiaj ą cy wezwał wykonawc ę OMIS do przedłu ż enia terminu zwi ą zania ofert ą i przedłu ż enia wa ż no ś ci wadium w terminie do 14 kwietnia 2017r. Pismem z dnia 11 kwietnia 2017 r. Zamawiaj ą cy poinformował wykonawców, w tym OMIS, o szczegółach wydzielenia z dniem 3 kwietnia 2017 r. spółki Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. z Tauron Wytwarzanie S.A. W dniu

12 kwietnia 2017 r. wykonawca OMIS zło ż ył spółce Tauron Wytwarzanie S.A. o ś wiadczenie o wyra ż eniu zgody na przedłu ż enie okresu zwi ą zania ofert ą wraz z aneksem nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium. Aneksem tym OMIS nie wprowadził zmiany Zamawiaj ą cego z Tauron Wytwarzanie S.A. na Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. Dopiero w dniu 18 kwietnia 2017 r. wykonawca OMIS zło ż ył Aneks nr 2 do gwarancji zapłaty wadium, w którym jako beneficjenta wskazał Zamawiaj ą cego - Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. OMIS nie przedło ż ył jednak o ś wiadczenia o wyra ż eniu zgodny na przedłu ż enie terminu zwi ą zania ofert ą Zamawiaj ą cemu - Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. Powołuj ą c si ę na orzecznictwo, Odwołuj ą cy podniósł, ż e wybór najkorzystniejszej oferty musi nast ą pi ć w terminie zwi ą zania ofert ą . Wybór oferty, której termin zwi ą zania upłyn ą ł, pozostaje w sprzeczno ś ci z zasad ą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyra ż on ą w art. 7 ust. 1 Pzp (tak mi ę dzy innymi wyrok SO w Łodzi z dnia 21 wrze ś nia 2012 r., XIII Ga 392/13, LEX nr 1721012, oraz wyroki KIO: z dnia 31 stycznia 2013 r., KIO 109/13; z dnia 19 kwietnia 2013 r., KIO 776/13; z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO 1669/14). Odwołuj ą cy wskazał, ż e skutki wyga ś ni ę cia terminu zwi ą zania ofert ą trzeba rozpatrywa ć nie tylko przez pryzmat przepisów ustawy Pzp, lecz tak ż e przez odesłanie zawarte w art. 14 Pzp. do przepisów k.c., w tym art. 66 k.c., w ś wietle którego, stan zwi ą zania ofert ą jest konstruktywnym elementem o ś wiadczenia woli zmierzaj ą cego do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Upływ terminu zwi ą zania ofert ą powoduje jej wyga ś ni ę cie, wobec czego nie sposób w takiej sytuacji mówi ć w ogóle o ofercie, jako wi ążą cym o ś wiadczeniu woli o gotowo ś ci do zawarcia umowy na okre ś lonych w ofercie warunkach. Spółka OMIS w przedmiotowym postepowaniu nie dokonała przedłu ż enia terminu wa ż no ś ci oferty, gdy ż o ś wiadczenie z dnia 12 kwietnia 2017 r. zło ż yła podmiotowi nie b ę d ą cemu ju ż Zamawiaj ą cym. W wyniku wydzielenia, z dniem 3 kwietnia 2017 r., Zamawiaj ą cym stała si ę spółka Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o., i to tej spółce OMIS winien był zło ż y ć ww. o ś wiadczenie. Zło ż enie o ś wiadczenia spółce Tauron Wytwarzanie S.A. po dacie wydzielenia nie odnosi skutku wzgl ę dem Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 i art. 96 Pzp w zwi ą zku z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: a) poprzez nieudost ę pnienie Odwołuj ą cemu pełnej tre ś ci wyja ś nie ń OMIS w zakresie sposobu wyliczenia ceny z dnia 18 kwietnia 2017 r., mimo nieskutecznego zastrze ż enia informacji jako tajemnicy przedsi ę biorstwa,

b) poprzez nieudost ę pnienie Odwołuj ą cemu stron od nr 8 do 10 wyja ś nie ń OMIS z 18 kwietnia 2017 r., pomimo o ś wiadczenia wykonawcy, ż e jedynie strony od nr 4 do nr 7 ww. wyja ś nie ń stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Zamawiaj ą cy w dniu 12 maja 2017 r. udost ę pnił Odwołuj ą cemu protokół post ę powania, z którego wynika, ż e Zamawiaj ą cy pismem z dnia 12 kwietnia 2017 r. wezwał OMIS do zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie sposobu wyliczenia ceny oferty. Wykonawca zło ż ył wyja ś nienia pismem z dnia 18 kwietnia 2017 r. Zamawiaj ą cy nie udost ę pnił Odwołuj ą cemu zło ż onych przez OMIS wyja ś nie ń w cało ś ci, albowiem wykonawca zastrzegł tre ść wyja ś nie ń jako tajemnic ę przedsi ę biorstwa. OMIS zło ż ył wyja ś nienia na 12 stronach wraz z zał ą cznikami nr 1-8. Zamawiaj ą cy udost ę pnił Odwołuj ą cemu strony od 1 do 4, tre ść ostatniego akapitu ze strony 10 (4 linijki tekstu), strony 11-12 oraz zał ą czniki 1, 4, 6 i 7. Zgodnie z ugruntowan ą lini ą orzecznicz ą KIO, wykonawca winien przedstawi ć szczegółowe uzasadnienie zastrze ż enia informacji jako tajemnicy przedsi ę biorstwa. W stosunku do składanych przez wykonawc ę w post ę powaniu (po terminie otwarcia ofert) dokumentów, wyja ś nie ń , uzupełnie ń etc. nale ż y per analogiam stosowa ć reguły post ę powania wyra ż one w art. 8 ust. 3 Pzp. Przepis art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, ż e post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne, a tym samym cał ą oferta winna by ć jawna. Zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp jawny jest protokół post ę powania wraz z zał ą cznikami (o ś wiadczenia, zawiadomienia oraz inne dokumenty i informacje składane przez zamawiaj ą cego i wykonawców - art. 96 ust. 2 Pzp). Zał ą czniki do protokołu udost ę pnia si ę po wyborze oferty najkorzystniejszej. Od zasady jawno ś ci post ę powania przepis art. 8 ust. 2 Pzp wprowadza wyj ą tek, tj. mo ż liwo ść ograniczenia dost ę pu do informacji zwi ą zanych z post ę powaniem w przypadkach okre ś lonych w ustawie Pzp. Taki przypadek został okre ś lony w art. 8 ust. 3 Pzp. Je ż eli wykonawca zastrzegł, ż e pewne informacje nie mog ą by ć ujawnione, jako stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, to Zamawiaj ą cy winien dokona ć oceny skuteczno ś ci i poprawno ś ci „wykazania” , ż e informacje te stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Je ż eli wykonawca nie wykazał (nie udowodnił), ż e zastrze ż one informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa, to informacje takie nie podlegaj ą ochronie. Stanowisko dotycz ą ce konieczno ś ci „wykazania”, ż e zastrze ż one Informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa jest mocno ugruntowane w orzecznictwie KIO, np. w wyroku KIO z dnia 2 marca 2015 r. sygn. akt KIO 279/15, wyroku z dnia 2 marca 2015 sygn. akt KIO 291/15, wyroku z dnia 3 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 561/15, wyroku z dnia 25 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 34/16, a tak ż e wyrok z dnia 23 marca 2017 r. o sygn. akt KIO 421/17. Nie ul ę ga w ą tpliwo ś ci, ż e to wykonawca obowi ą zany jest wykaza ć (udowodni ć ), ż e informacje istotnie stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa, przy czym brak takiego wykazania (udowodnienia) obliguje zamawiaj ą cego do udost ę pnienia zastrze ż onych informacji.

Wykonawca OMIS nie dokonał skutecznego zastrze ż enia tajemnicy przedsi ę biorstwa. Ograniczył si ę bowiem jedynie do wskazania art. 8 ust 3 Pzp oraz przesłanek z art. 11 ust 4 uznk, jak równie ż przytoczenia ogólnikowych stwierdze ń , ż e stanowi ą one tajemnic ę przedsi ę biorstwa, s ą skierowane wył ą cznie do Zamawiaj ą cego i nieujawnione do wiadomo ś ci publicznej, s ą to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne oraz inne posiadaj ą ce warto ść gospodarcz ą , które obrazuj ą jego zobowi ą zania wzgl ę dem kontrahentów, dotycz ą wierzytelno ś ci oraz odnosz ą si ę do inwestycji oraz oszcz ę dno ś ci. Wykonawca poinformował, ż e podj ą ł szereg działa ń maj ą cych na celu zachowanie poufno ś ci informacji przedstawionych w wyja ś nieniach, zaw ęż aj ą c to do wprowadzenia klauzuli poufno ś ci w umowach z pracownikami - przy czym - w ż adnym z zał ą czników nie mo ż na doszuka ć si ę umowy z pracownikami. OMIS nie wykazał zatem podj ę cia działa ń zmierzaj ą cych do zachowania danych informacji jako poufnych. Odwołuj ą cy wskazał w tym miejscu jako przykład własne działania podejmowane przy składaniu zastrze ż enia tajemnicy przedsi ę biorstwa. OMIS uzasadnił zastrze ż enie tajemnicy przedsi ę biorstwa m.in., poprzez powołanie si ę na informacje o współpracuj ą cych z nim podwykonawcach, przy czym ta informacja jest powszechnie znana, gdy ż OMIS w tre ś ci formularza oferty na stronach 4 I 5 podał nazwy swoich podwykonawców. Jak wynika z powy ż szego OMIS nie wykazał, ż e informacje zawarte w wyja ś nieniach z dnia 18 kwietnia 2017 r. stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Zwa ż ywszy na zakres zastrze ż enia, jego celem jest w rzeczywisto ś ci utrudnienie weryfikacji prawidłowo ś ci danych przez innych wykonawców, a nie ochrona tych danych. Takie działanie nale ż y uzna ć za niedopuszczalne z punktu widzenia przepisu art. 8 ust 3 Pzp. Odwołuj ą cy wskazał, ż e zło ż one przez OMIS wyja ś nienia s ą kluczowe dla cało ś ci post ę powania, gdy ż dotycz ą sposobu wyliczenia ceny, a zatem powinny by ć jawne, aby inni wykonawcy mogli zweryfikowa ć , czy wyja ś nienia te wraz z zał ą czonymi dowodami potwierdzaj ą , ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny. Ponadto, wykonawca OMIS w wyja ś nieniach z dnia 18 kwietnia 2017 r. podał, ż e zastrze ż enie poufno ś ci obejmuje informacje zawarte w tre ś ci zło ż onego pisma. W wyja ś nieniach na str. 11, OMIS o ś wiadczył, ż e jedynie strony od 4 do 7 wyja ś nie ń s ą poufne i stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa, a zatem Zamawiaj ą cy, udost ę pniaj ą c Odwołuj ą cemu w dniu 12 maja 2017 r. wyja ś nienia OMIS, winien równie ż udost ę pni ć całe strony od 8 do 10, podczas gdy pozostawił on jako tajne strony od 5 do 10, za wyj ą tkiem ostatnich 4 linijek tekstu ze strony nr 10.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 w zwi ą zku z art. 91 ust 1 Pzp,

odrzucona, gdy ż jej tre ść nie odpowiada tre ś ci SIWZ, jak równie ż zawiera bł ą d w obliczeniu ceny. Zgodnie z wymogami zawartymi w Zał ą czniku nr 3 do Umowy „Harmonogram Rzeczowo - Finansowy" („HRF") i wzorem HRF, ka ż dy wykonawca winien zło ż y ć w ofercie HRF, w którym nale ż ało poda ć warto ś ci netto w PLN poszczególnych Etapów Realizacji. „HRF musi by ć zgodny z zapisami paragrafu 4 Umowy i Zał ą cznika nr 6, a tak ż e musi zawiera ć wymienione ni ż ej kluczowe etapy Realizacji Umowy." Wykonawca OMIS zał ą czył do oferty Harmonogram Rzeczowo-Finansowy, w którym podał warto ś ci netto poszczególnych Etapów Realizacji nie w polskich złotych, ale w procentach, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ten sposób prezentacji warto ś ci poszczególnych Etapów Realizacji jest niezgodny z wymogiem SIWZ i nie podlega poprawie w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, gdy ż Zamawiaj ą cy musiałby przeliczy ć procenty podane w kolumnie 4 HRF na warto ś ci w polskich złotych. Gdyby jednak Zamawiaj ą cy dokonał takiego przeliczenia (przy uwzgl ę dnieniu, ż e cena ofertowa netto OMIS wynosz ą ca 29.870.000,00 PLN stanowi 100%) i przyporz ą dkował poszczególne pozycje z HRF wyra ż one w % oraz przeliczył je na polskie złote, to otrzymałby: a/ dla pozycji 33 HRF (0,05%) warto ść 14.935 zł netto, b/dla pozycji 34 HRF (0,05%) warto ść 14.935 zł netto, c/ dla pozycji 35 HRF (0,03%) warto ść 8.951 zł netto, d i dla pozycji 29 HRF (0,02%) warto ść 5.974 zł netto, e/ dla pozycji 30 HRF (0,02%) warto ść 5.974 zł netto, f/ dla pozycji 31 HRF (0,03%) warto ść 8.961 zł netto. Otrzymane w wyniku takiego przeliczenia kwoty byłyby niezgodne z tre ś ci ą oferty OMIS bowiem: Ad a/ Pozycja 33 HRF w ofercie OMIS to „Przekazanie Zamawiaj ą cemu praw maj ą tkowych do Dokumentacji Wykonawcy i praw maj ą tkowych do wykonywania autorskich praw zale ż nych do utworów wykonywanych dla Zamawiaj ą cego", co odpowiada pkt 2a Formularza oferty - „wynagrodzenie za przeniesienie praw maj ą tkowych do Dokumentacji Wykonawcy okre ś lonej w § 7 Umowy za przekazane prawa do wykonywania autorskich praw zale ż nych do utworów wykonanych dla Zamawiaj ą cego" . Wartość przyporządkowana przeniesieniu praw majątkowych wyliczona przez Zamawiającego z ww. proporcji i wynosząca 14.935 zł byłaby inna od wartości podanej w pkt 2a Formularza oferty, która wynosi 201000 zł. Ad b/ Pozycja 34 HRF w ofercie OMIS to „Udzielenie Zamawiaj ą cemu niewył ą cznych licencji lub sublicencji na czas nieoznaczony, w tym niewył ą cznych licencji lub sublicencji na czas nieoznaczony do Dokumentacji Wykonawcy i przekazanie praw do wykonywania autorskich praw zale ż nych do utworów wykonanych dla Zamawiaj ą cego” , co odpowiada pkt 2b Formularza oferty - „wynagrodzenie za udzielenie niewył ą cznych licencji lub sublicencji na czas nieoznaczony, w tym niewył ą cznych licencji lub sublicencji na czas nieoznaczony do Dokumentacji Wykonawcy i za przekazane prawa do wykonywania autorskich praw zale ż nych do utworów wykonanych dla Zamawiaj ą cego”. Warto ść przyporz ą dkowana

udzieleniu niewył ą cznych licencji lub sublicencji do Dokumentacji Wykonawcy wraz z przekazaniem praw do wykonywania autorskich praw zale ż nych wyliczona przez Zamawiaj ą cego z ww. proporcji i wynosz ą ca 14.935 zł byłaby inna od warto ś ci podanej w pkt 2b Formularza oferty, która wynosi 22.000 zł. Ad c/ Pozycja 35 HRF w ofercie to „Udzielenie Zamawiaj ą cemu licencji lub sublicencji na czas nieoznaczony, do korzystania ze sprzedanego na podstawie Umowy oprogramowania komputerowego”, co odpowiada pkt 2c Formularza oferty - „wynagrodzenie za udzielenie Zamawiaj ą cemu przez Wykonawc ę licencji lub sublicencji na czas nieoznaczony, do korzystania ze sprzedanego na podstawie Umowy oprogramowania komputerowego”. Warto ść przyporz ą dkowana udzieleniu licencji lub sublicencji do korzystania z oprogramowania komputerowego wyliczona przez Zamawiaj ą cego z ww. proporcji i wynosz ą ca 8,961 zł byłaby inna od warto ś ci podanej przez OMIS w pkt 2c Formularza Oferty, która wynosi 15.000 zł. Ad d / Pozycja 29 HRF w ofercie OMIS to „Zako ń czenie szkolenia personelu Zamawiaj ą cego”, co odpowiada pkt 2d Formularza Oferty - „wynagrodzenie za przeprowadzone szkole ń ”. Warto ść szkolenia personelu Zamawiaj ą cego wyliczona przez Zamawiaj ą cego z ww. proporcji i wynosz ą ca 5.974 zł byłaby inna od warto ś ci podanej przez OMIS w pkt 2d Formularza oferty, która wynosi 6.500 zł. Jak wynika z powy ż szego, podane przez OMIS w punktach: 2a, 2b, 2c, 2d Formularza oferty warto ś ci s ą bł ę dne, gdy ż warto ś ci wyliczone z proporcji s ą inne ni ż podane przez OMIS. Zamawiaj ą cy nie b ę dzie mógł dokona ć ich poprawy, gdy ż zmieniłby w ten sposób tre ść zło ż onej oferty . Gdyby z kolei przyj ąć inny sposób przeliczenia proporcji, a mianowicie przyj ąć warto ść podan ą odpowiednio w Formularzu oferty jako % wskazany w HRF, to uległaby zmianie warto ść oferty rozumiana jako 100%. Odwołuj ą cy wskazał równie ż na bł ą d w Formularzu oferty OMIS, polegaj ą cy na tym, ż e 0,05% odpowiadaj ą ce warto ś ci pkt 2a Formularza oferty wynosi 20.000 zł, natomiast 0,05% odpowiadaj ą ce warto ś ci pkt 2b Formularza oferty wynosi 22.000 zł, czyli 0,05% ma ró ż ne warto ś ci. Dodatkowo, Zamawiaj ą cy nie b ę dzie mógł rozliczy ć tych wyliczonych z bł ę dem pozycji, gdy ż zgodnie z zapisami pkt 17 Zał ą cznika 6 do Umowy „Zasady Wynagradzania - pozycje: 2a, 2b, 2c, 2d, 2e, 2f oferty OMIS rozliczane b ę d ą faktur ą VAT. I tak np. dla pkt 17.1 - cytat: „17. Je ż eli przedmiotem faktury VAT b ę dzie Usługa lub Dostawa: 17.1 za przekazanie Zamawiaj ą cemu przez Wykonawc ą praw maj ą tkowych do Dokumentacji Wykonawcy okre ś lonej w § 7 Umowy i za przekazanie prawa do wykonywania autorskich praw zale ż nych do utworów wykonanych dla Zamawiaj ą cego - Wykonawca musi poda ć w zał ą czniku do faktury VAT, jaka kwota Wynagrodzenia umownego netto jest

przyporz ą dkowana do tej fakturowanej Dostawy; ł ą czne wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu okre ś lonego w zdaniu pierwszym ust 17 jest podane w ust 7 niniejszego Zał ą cznika”.

Niezgodno ś ci stwierdzone w Ramowym Harmonogramie Realizacji Umowy (dalej „RHRU"). Zamawiaj ą cy w Zał ą czniku nr 12 do Umowy „ Rodzaje i zakres dokumentacji Wykonawcy” zawarł wymóg, cyt.: (...) „terminy wykonania poni ż szych rodzajów dokumentacji podane przez Wykonawc ę w Zał ą czniku nr 4 do Umowy musz ą by ć takie same, jak ni ż ej w punkcie 1 niniejszego Zał ą cznika . " Wykonawca OMIS w RHRU, stanowi ą cym Zał ą cznik nr 4 do Umowy, niezgodnie z ww. wymogiem zaoferował nast ę puj ą ce terminy zako ń czenia w nw. punktach RHRU: a. W pkt 3.8 RHRU dot. Dokumentacji jako ś ciowej i rejestracyjnej OMIS bł ę dnie podał, jako termin zako ń czenia dat ę 04.03.2019 r., podczas gdy zgodnie z SIWZ powinna to by ć data 26.03.2018 r., b. W pkt 3.4 RHRU dot. Dokumentacji Techniczno-Ruchowej OMIS bł ę dnie podał, jako termin zako ń czenia dat ę 15.02.2019 r., podczas gdy zgodnie z SIWZ, powinna to by ć data 09.03.2018 r., c. w pkt 3.5 RHRU dot. Instrukcji Eksploatacji Estakad OMIS bł ę dnie podał, jako termin zako ń czenia, dat ę 11.03.2019 r., podczas gdy zgodnie z SIWZ powinna to by ć data 09.03.2018 r., d. w pkt 3.7 RHRU dot. Dostarczenia Wytycznych do opracowania procedury Pomiarów Gwarancyjnych OMIS bł ę dnie podał, jako termin zako ń czenia, dat ę 15.03.2019 r., podczas gdy zgodnie z wymogami SIWZ powinna to by ć data 13.02.2019 r., e. w pkt 3.9 RHRU dot. dostarczenia Dokumentacji Wykonawczej z naniesionymi zmianami „Red corex", OMIS bł ę dnie podał, jako termin zako ń czenia, dat ę 11.03,2019 r., podczas gdy zgodnie z wymogami SIWZ powinna to by ć data 21.12.2018 r., co jednoznacznie Zamawiaj ą cy ustalił w pi ś mie z dnia 14.03.2017 r. oraz z 28.04.2017 r. Zamawiaj ą cy w pkt 1.8 „Termin realizacji przedsi ę wzi ę cia" SIWZ Cz ęść B.l (strona 10) wymagał dotrzymania nast ę puj ą cych terminów: - gotowo ść sieci cieplnej na rozruch bloku - najpó ź niej w dniu 13.07.2018 r., - gotowo ść sieci parowej - najpó ź niej w dniu 17.04.2018 r., - gotowo ść magazynu wraz z stacj ą wodoru - najpó ź niej w dniu 13.07.2018 r. a. w pkt 4.6 RHRU „Prace budowlane konstrukcji estakad” OMIS podał dat ę zako ń czenia w dniu 30.11.2018 r., a zatem po terminie wymaganym na osi ą gni ę cie gotowo ś ci sieci cieplnej, sieci parowej, magazynu wodoru. b. w pkt 6.6.2 RHRU „Monta ż elektryki I AKPIA" OMIS podał dat ę 28.01.2019 r., czyli po

wymaganym terminie na osi ą gni ę cie gotowo ś ci sieci cieplnej, sieci parowej, magazynu wodoru. c. ; w pkt 8.4 RHRU „Próby ci ś nieniowe wszystkich ruroci ą gów" - rozpocz ę cie 17.04.2016 r., a zako ń czenie 20.07.2018 r. W przypadku wymaganej gotowo ś ci sieci parowej najpó ź niej na dzie ń 17.04.2017r., OMIS dopiero w tym dniu rozpoczyna próby ci ś nieniowe ruroci ą gów, które ko ń cz ą si ę 3 miesi ą ce po terminie wymaganej gotowo ś ci sieci parowej. Dla wymaganej gotowo ś ci sieci cieplnej oraz magazynu i stacji wodoru, próby ci ś nieniowe OMIS ko ń czy 7 dni po terminie wymaganym na osi ą gni ę cie gotowo ś ci. Ponadto, w pozycjach 8.12 i 8.13 RHRU próba 720 godzinnej nieprzerwanej pracy estakad ruroci ą gów, sieci cieplnej i parowej, sieci kablowej (tras kablowych) oraz magazynu wodoru (jednocze ś nie z ruchem całego bloku) i próba 72 godzinnej bezusterkowej pracy estakad ruroci ą gów, sieci cieplnej i parowej, sieci kablowej (tras kablowych) oraz magazynu wodoru (jednocze ś nie z ruchem całego bloku) ko ń cz ą si ę 15.03.2019 r. Odwołuj ą cy zauwa ż ył, 63 ż e OMIS nie ma mo ż liwo ś ci powtórzenia Próby bezusterkowej 72-godzinnej pracy w przypadku, gdyby została ona przerwana, gdy ż zako ń czenie tej Próby wyznaczył na dzie ń 15.03.2019 r., tj. na dzie ń podpisania Protokołu Przekazania dla całego Bloku. Wobec powy ż szego, oferta zło ż ona przez OMIS winna zosta ć odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdy ż jej tre ść nie odpowiada tre ś ci SIWZ, jak równie ż na podstawie 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, gdy ż zawiera bł ę dy w obliczeniu ceny.

Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4, art 90 ust 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OMIS pomimo, i ż oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę . Zamawiaj ą cy w dniu 12.04.2017 r. wezwał OMIS do zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie sposobu wyliczenia ceny oferty. Wykonawca zło ż ył wyja ś nienia w dniu 18 kwietnia 2017 r. , które zostały zastrze ż one jako tajemnica przedsi ę biorstwa. Odwołuj ą cy wskazał, ż e Zamawiaj ą cy miał prawo skorzysta ć z art. 90 ust. 1 Pzp w zakresie wyja ś nienia sposobu wyliczenia przez OMIS ceny oferty. Zastosowanie tej procedury potwierdza, ż e Zamawiaj ą cy miał w ą tpliwo ś ci co do wysoko ś ci zaproponowanej ceny. Podkre ś lił, ż e fakt wezwania do zło ż enia wyja ś nie ń tworzy domniemanie, ż e cena oferty nosi znamiona ra żą co niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. W tym celu wykonawca jest zobowi ą zany do zło ż enia wyja ś nie ń , które potwierdz ą , ż e jest mo ż liwe i realne wykonanie przedmiotu zamówienia za zaproponowan ą cen ę . Wykonawca jest równie ż zobowi ą zany zał ą czy ć dowody, które to udokumentuj ą . OMIS składaj ą c wyja ś nienia wdał si ę w polemik ę z Zamawiaj ą cym, kwestionuj ą c wezwanie do zło ż enia wyja ś nie ń w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, co wskazuje na bagatelizowanie

wezwania i pozwala przypuszcza ć , i ż OMIS nie doło ż ył staranno ś ci w podaniu szczegółowych informacji i dowodów, a jedynie poprzestał na ogólnikowych stwierdzeniach oraz zał ą czył dowody, które nie potwierdzaj ą , i ż zaoferowana przez niego cena nie jest ra żą co niska. Wyja ś nienia podzielono na sze ść cz ęś ci: 1. Oszcz ę dno ść metody wykonania zamówienia, 2. Wybrane rozwi ą zania techniczne, 3. Wyj ą tkowo sprzyjaj ą ce warunki wykonania zamówienia dost ę pne dla wykonawcy, 4. Oryginalno ść projektu wykonawcy, 5. Koszty pracy, 6. Pomoc publiczna udzielona na podstawie odr ę bnych przepisów. Zamawiaj ą cy nie udost ę pnił Odwołuj ą cemu tej cz ęś ci wyja ś nie ń , w której znajduj ą si ę „rozwini ę cia" ww. tytułów, ale uwzgl ę dniaj ą c do ś wiadczenie Odwołuj ą cego w post ę powaniach przetargowych, w tym organizowanych przez Tauron Wytwarzanie S.A. oraz opieraj ą c si ę na tytułach zał ą czników do wyja ś nie ń Odwołuj ą cy przedstawił argumentacj ę do tezy, ż e ró ż nice pomi ę dzy Odwołuj ą cym, a spółk ą OMIS nie s ą na tyle istotne ż eby uzasadniały ró ż nic ę w cenie ofert wynosz ą c ą 3.330.000 zł netto pomi ę dzy OMIS a Odwołuj ą cym. Ad.1 „Oszcz ę dno ść metody wykonania zamówienia" oraz Ad.3 „Wyj ą tkowo sprzyjaj ą ce warunki wykonania dost ę pne dla wykonawcy". Odwołuj ą cy wskazał, ż e składaj ą c wyja ś nienia co do sposobu obliczenia ceny wykonawca mógł si ę powoła ć na swoje do ś wiadczenie w bran ż y energetycznej (elektrownie, elektrociepłownie), w tym na do ś wiadczenie wyniesione w zwi ą zku z realizacj ą zada ń dla konkretnych zamawiaj ą cych. Odwołuj ą cy posiada jednak własny zakład produkcji przemysłowej wytwarzaj ą cy konstrukcje stalowe, zbiorniki ci ś nieniowe etc., w tym zgodne z wymaganiami Urz ę du Dozoru Technicznego, własny zakład sprz ę tu i transportu. Wa ż nym elementem wykazania oszcz ę dno ś ci gospodarowania lub wyj ą tkowo sprzyjaj ą cych warunków wykonania dost ę pnych wykonawcy jest fakt realizacji w tym samym czasie innych projektów w ramach danego zadania, co pozwala na wygenerowanie oszcz ę dno ś ci zwi ą zanych z rozło ż eniem kosztów stałych zwi ą zanych chocia ż by z funkcjonowaniem zaplecza budowy na dwie lub wi ę cej budów, rozło ż enia kosztów dojazdów na budowy realizowane w tym samym czasie dla tego samego zamawiaj ą cego. I tak Odwołuj ą cy, składaj ą c ofert ę w przedmiotowym post ę powaniu uwzgl ę dnił fakt, i ż pewne koszty stałe zwi ą zane z zapleczem budowy, jego organizacj ą , uzbrojeniem w media, dojazdami, etc. rozdzielone równie ż na inn ą budow ę , tj. zaprojektowanie i wybudowanie Stacji Uzdatniania Wody i Oczyszczalni Ś cieków dla potrzeb bloku energetycznego 910 MW w Elektrowni Jaworzno (w dniu 28.04.2017 r. Odwołuj ą cy podpisał umow ę z Zamawiaj ą cym).

OMIS wskazał na do ś wiadczenie w realizacji podobnych zada ń - jedn ą robot ę wykonan ą jako członek konsorcjum dla Tauron Wytwarzanie S.A., tj. układ rozładunku, składowania 1 podawania biomasy do kotła (lata 2010 - 2012) oraz trzy inne roboty budowlane zawieraj ą ce w swoim zakresie budow ę estakad. Dla porównania Odwołuj ą cy przedstawił list ę zrealizowanych zada ń w analogicznym okresie oraz wskazał na cztery umowy zawarte obecnie. Dalej OMIS wskazał na posiadanie własnej, wyspecjalizowanej kadry in ż ynieryjno - technicznej przewidzianej dla realizacji zamówienia, legitymuj ą cej si ę stosownym do ś wiadczeniem oraz uprawnieniami budowlanymi. Analizuj ą c zał ą cznik 6 „Wykaz osób" do wyja ś nie ń , Odwołuj ą cy nie zauwa ż ył istotnych ró ż nic pomi ę dzy personelem OMIS, a personelem Odwołuj ą cego, które miałyby wpływ na ró ż nic ę cenow ą obu ofert. OMIS zał ą czył do wyja ś nie ń informacj ę z banku z dnia 21.04.2016r. potwierdzaj ą c ą , i ż spółka posiada bie żą c ą zdolno ść kredytow ą w wysoko ś ci 10 mln zł oraz Sprawozdanie Finansowe za rok 2015, na wykazanie sytuacji finansowej. Dla porównania Odwołuj ą cy wskazał na swoj ą opini ę bankow ą z dnia 18.03.2016r. - potwierdzaj ą c ą zdolno ść kredytow ą w wysoko ś ci 125 mln zł. Zauwa ż ył, ż e OMIS powinien był doł ą czy ć aktualn ą na dzie ń składania wyja ś nie ń opini ę bankow ą oraz dokumenty opisuj ą ce aktualn ą sytuacj ę spółki. Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e posiada wi ę ksze mo ż liwo ś ci w zakresie uzyskania korzystniejszych rabatów w negocjacjach z dostawcami, podwykonawcami z uwagi na swoje zaanga ż owanie, do ś wiadczenie, wielko ść i liczb ę realizowanych kontraktów, sytuacj ę finansow ą (w tym zdolno ść kredytow ą ), a mimo to zaoferował w post ę powaniu kwot ę wy ż sz ą o 3.330.000 zł netto, co potwierdza tez ę o ra żą co niskiej cenie OMIS. Odwołuj ą cy wniósł o sprawdzenie, czy do wyja ś nie ń z dnia 18.04.2017r. OMIS doł ą czył dowody w postaci ofert podwykonawców / dostawców / usługobiorców. Je ś li nie, to zło ż one wyja ś nienia potwierdzaj ą , ż e zaoferowana przez OMIS cena jest ra żą co niska. Ad. 2. Wybrane rozwi ą zania techniczne oraz Ad. 4. Oryginalno ść projektu wykonawcy. OMIS w zał ą czeniu do wyja ś nie ń zło ż ył „Kopie oblicze ń statycznych stanowi ą cych podstaw ę kalkulacji przedmiotowej oferty”, które nie zostały udost ę pnione Odwołuj ą cemu. Jednak nie mo ż na si ę dopatrywa ć oryginalno ś ci projektu OMIS w fakcie posiadania okre ś lonej na budowie struktury organizacyjnej dla tego projektu. Zdaniem Odwołuj ą cego, ta organizacja nie tłumaczy ró ż nicy 3,33 mln zł netto w cenie oferty Odwołuj ą cego i OMIS, i nie odbiega od typowych organizacji przewidzianych do realizacji zada ń w formule „zaprojektuj i wybuduj". Zdaniem Odwołuj ą cego, OMIS nie zał ą czył do wyja ś nie ń szczegółowych wycen, kalkulacji cenowych dla poszczególnych elementów estakad, ruroci ą gów, konstrukcji wsporczych, konstrukcji stalowych etc., które winny stanowi ć dowód na potwierdzenie, ż e cena oferty nie jest ra żą co niska.

Odwołuj ą cy wniósł o sprawdzenie, czy do wyja ś nie ń OMIS doł ą czył dowody w postaci szczegółowych wycen, kalkulacji cenowych, kosztorysów dla estakad, ruroci ą gów, konstrukcji wsporczych, konstrukcji stalowych etc., wycen, kalkulacji cenowych, kosztorysów dla poszczególnych zakresów i rodzajów robót Je ś li nie, to znaczy, ż e zło ż one wyja ś nienia potwierdzaj ą zaoferowanie przez OMIS ra żą co niskiej ceny. Ad. 5 Koszty pracy. OMIS przedło ż ył „Sprawozdanie Z-06 o pracuj ą cych, wynagrodzeniach i czasie pracy OMIS za rok 2016” oraz „O ś wiadczenie", natomiast nie ma zał ą cznika, który wskazywałby na przedstawienie kalkulacji nakładów robocizny, ilo ś ci roboczogodzin przyj ę tych do wyceny, warto ś ci roboczogodziny wraz narzutami etc. dla poszczególnych grup robotników, nadzoru, kadry in ż ynieryjno - technicznej. Nie mo ż na uzna ć , ż e Sprawozdanie Z-06 jest kalkulacj ą nakładów robocizny, wyliczeniem nakładów pracy przyj ę tych przez OMIS przy wycenie przedmiotowego zadania. Nie stanowi ono zatem dowodu, ż e oferta nie jest ra żą co niska. Ad. 6. Pomoc publiczna udzielona na podstawie odr ę bnych przepisów. Element pomocy publicznej, w przypadku gdyby była ona udzielona w znacznej wysoko ś ci mógłby uzasadni ć ró ż nic ę cenow ą 3,33 mln zł netto pomi ę dzy OMIS, a Odwołuj ą cym. Odwołuj ą cy wskazał przy tym, ż e wykaz zał ą czników nie wymienia elementów, które potwierdzałyby fakt udzielenia pomocy publicznej spółce OMIS.

Zarzut naruszenia art. 89 ust, 1 pkt 2 oraz art, 87 ust. 2 pkt 3 w zwi ą zku z art. 87 ust, 1 Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty niezgodnej z SIWZ i nieuprawnion ą popraw ę 5 bł ę dów w Ramowym Harmonogramie Realizacji Umowy w ofercie OMIS, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co stanowi niedopuszczalne negocjacje tre ś ci oferty, prowadz ą cych do zmiany jej tre ś ci. Pismem z dnia 14.03.2017 r. Zamawiaj ą cy po raz pierwszy zawiadomił o dokonanej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp czynno ś ci poprawienia innych omyłek polegaj ą cych na niezgodno ś ci oferty OMIS z SIWZ. Pismem z dnia 15.03.2017 r. OMIS wyraził zgod ę na dokonanie poprawy. W wyniku tej poprawy omyłek w RHRU, w 4 przypadkach zaistniała sytuacja, w której data zako ń czenia danego okresu była wcze ś niej ni ż data jego rozpocz ę cia. Spółka OMIS wyraziła zgod ę na popraw ę dat w pkt 3.8, 3.4, 3.5, 3.7 RHRU. Zamawiaj ą cy przeprowadzaj ą c drugi raz czynno ść poprawy innych omyłek (pismo z dnia 11.05.2017r.) usun ą ł swój bł ą d z pierwszej poprawy omyłek, tj. zmienił równie ż daty rozpocz ę cia. Wskazane wy ż ej czynno ś ci poprawy omyłek, zdaniem Odwołuj ą cego, naruszaj ą przepisy ustawy Pzp.

W RHRU wykonawca zobowi ą zany był poda ć daty rozpocz ę cia i zako ń czenia realizacji czynno ś ci / zada ń / zakresów. 1. W pkt 3.8 RHRU dot. Dokumentacji jako ś ciowej i rejestracyjnej, OMIS zaoferował: - rozpocz ę cie: 12.11,2018 r. - zako ń czenie: 04.03.2019 r. Zamawiaj ą cy poprawił bł ą d i wstawił jako: - dat ę rozpocz ę cia - dzie ń 04.12.2017 r. - dat ę zako ń czenia - dzie ń 26.03.2018 r. przesuwaj ą c o ok. 11 miesi ę cy wcze ś niej zarówno dat ę rozpocz ę cia, jak zako ń czenia w stosunku do dat zaoferowanych przez OMIS w zło ż onej ofercie. 2. W pkt 3.4 RHRU dot. Dokumentacji Techniczno - Ruchowej, OMIS zaoferował: - rozpocz ę cie – 15.01.2019 r. - zako ń czenie – 15.02.2019 r. Zamawiaj ą cy poprawił bł ą d i wstawił jako: - dat ę rozpocz ę cia - dzie ń 06.02.2018 r. - dat ę zako ń czenia - dzie ń 09.03.2018 r., a tym samym przesun ą ł o ponad 10 miesi ę cy wcze ś niej zarówno dat ę rozpocz ę cia, jak i zako ń czenia w stosunku do dat zaoferowanych przez OMIS w zło ż onej ofercie. 3. W pkt 3.5 RHRU dot. Instrukcji Eksploatacji Estakad, OMIS zaoferował: - rozpocz ę cie: 15.01.2019 r. - zako ń czenie: 11.03.2019 r. Zamawiaj ą cy poprawił bł ą d i wstawił jako: - dat ę rozpocz ę cia - dzie ń 12.01.2018r., - dat ę zako ń czenia - dzie ń 09.03.2018r. a tym samym przesun ą ł o ok. 1 rok wstecz zarówno dat ę rozpocz ę cia, jak i zako ń czenia w stosunku do dat zaoferowanych przez OMIS. 4. W pkt 3.7 RHRU dot. dostarczenia wytycznych do opracowania procedury Pomiarów Gwarancyjnych, OMIS zaoferował: - rozpocz ę cie: 01.03.2019 r. - zako ń czenie: 15.03.2019 r. Zamawiaj ą cy poprawił bł ą d i wstawił jako: - jako dat ę rozpocz ę cia - dzie ń 31.01.2019 r. - jako dat ę zako ń czenia - dzie ń 14.02.2019 r., a tym samym przesun ą ł o 1 miesi ą c wstecz zarówno dat ę rozpocz ę cia, jak zako ń czenia w stosunku do dat zaoferowanych przez OMIS. 5. W ... pkt .... 3.9 .... RHRU ....... dot. .... dostarczenia ............ Dokumentacji ............ Wykonawczej ............. z naniesionymi zmianami „Red corex", OMIS zaoferował:

- rozpocz ę cie: 10.09.2018 r. - zako ń czenie: 11.03.2019 r. Zamawiaj ą cy poprawił bł ą d i wstawił jako: - dat ę rozpocz ę cia - dzie ń 22.06.2018 r. - dat ę zako ń czenia - dzie ń 21.12.2018 r., a tym samym przesun ą ł o ok. 3 miesi ą ce wstecz zarówno dat ę rozpocz ę cia, jak zako ń czenia w stosunku do dat zaoferowanych przez OMIS. 6. W pkt 12 RHRU dot. okresu wykonania Pomiarów Gwarancyjnych, OMIS zaoferował: - rozpocz ę cie: 15.03.2019r. - zako ń czenie: 15.04.2019r. Zamawiaj ą cy poprawił bł ą d i wstawił jako: - dat ę rozpocz ę cia - dzie ń 13.02.2020 r. - dat ę zako ń czenia - dzie ń 15.03.2020 r., a tym samym przesun ą ł o 11 miesi ę cy pó ź niej zarówno dat ę rozpocz ę cia, jak i zako ń czenia w stosunku do dat zaoferowanych przez OMIS. Odwołuj ą cy przywołał orzeczenie KIO o sygn. akt KIO 2372/15, KIO 2393/15 z dnia 18.11.2015 r., które wskazuje, jak winien post ą pi ć Zamawiaj ą cy, gdy oferta jest zło ż ona niezgodnie z wymogami SIWZ. W przedmiotowym post ę powaniu Zamawiaj ą cy post ą pił odwrotnie, tj. u ż ył instytucji poprawienia innych omyłek do poprawienia bł ę dów w ofercie OMIS, w wyniku czego nast ą piła zmiana tre ś ci oferty.

Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 oraz art 87 ust 2 pkt 3 Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty OMIS, chocia ż tre ść oferty nie odpowiada tre ś ci SIWZ, z uwagi na fakt, i ż nie uwzgl ę dnia zakresu wymaganego w SIWZ. Na podstawie analizy dokumentacji post ę powania, w tym SIWZ wst ę pnego, SIWZ ko ń cowego, jawnej cz ęś ci oferty wst ę pnej OMIS, jawnej cz ęś ci oferty ko ń cowej OMIS, Odwołuj ą cy stwierdził, ż e przedmiot oferty ko ń cowej OMIS nie odpowiada zakresowi opisanemu w SIWZ ko ń cowym. Odwołuj ą cy wskazał, ż e dokumenty edycyjne opracowywane przez wykonawc ę , zło ż one w ofercie ko ń cowej, zostały sporz ą dzone przy wykorzystaniu materiałów pochodz ą cych z etapu oferty wst ę pnej (technicznej) i na podstawie SIWZ wst ę pnego, co - zwłaszcza w przypadku Zał ą cznika nr 5 do oferty, który docelowo ma zosta ć doł ą czony do Umowy jako Zał ą cznik nr 2B - oznacza, ż e OMIS zaoferował zakres prac nie uwzgl ę dniaj ą cy zmian wprowadzonych przez Zamawiaj ą cego do dokumentacji technicznej oraz do SIWZ ko ń cowego, w wyniku przeprowadzonych ze wszystkimi wykonawcami negocjacji technicznych. Jako przykład wskazał Zał ą cznik nr 3 do Umowy („Harmonogram Rzeczowo-Finansowy") - wykorzystano wzór zawarty w SIWZ wst ę pnym. Zatem, oferta

ko ń cowa OMIS opiera si ę na SIWZ wst ę pnym, a nie SIWZ ko ń cowym, wobec czego wykonawca nie zaoferował przedmiotu zgodnego z wymaganiami Zamawiaj ą cego. Odwołuj ą cy wskazał, ż e wykonawcy mieli obowi ą zek sporz ą dzi ć Zał ą cznik nr 5 do oferty, korzystaj ą c z wytycznych zawartych w SIWZ, zarówno we wst ę pnej SIWZ, jak i w SIWZ ko ń cowym. Wytyczne te zostały zebrane w cz ęś ci B.3 pn.: „Wymagania ogólne odno ś nie zawarto ś ci cz ęś ci technicznej oferty". W Instrukcji dla Wykonawców Zamawiaj ą cy zawarł nast ę puj ą ce pouczenie (cytat za SIWZ ko ń cowym): „ Wykonawca opracuje „Cz ęść Techniczn ą " Oferty (docelowo Zał ą cznik nr 2.B do Umowy) na podstawie wymaga ń Zamawiaj ą cego okre ś lonych w Cz ęś ci B.2 SIWZ oraz w zgodzie z zapisami Umowy i Wytycznymi do opracowania Zał ą czników do Umowy (Cz ęść B.3 i C.2 SIWZ). (...) Zawarto ść „Cz ęś ci Technicznej" Oferty, układ poszczególnych punktów oraz numeracja poszczególnych punktów musi by ć identyczna, jak w niniejszej Cz ęś ci B.3 SIWZ. Nie mo ż na pomin ąć ż adnego punktu ani podpunktu. Przedmiot Oferty / Przedmiot Umowy powinien obejmowa ć cały zakres wymagany przez Zamawiaj ą cego w SIWZ, Cz ęść Techniczna Oferty musi zawiera ć Informacje, rysunki i dokumenty wymagane przez Zamawiaj ą cego w SIWZ, Przygotowuj ą c w Ofercie Cz ęść Techniczn ą Wykonawca: - Dostosuje si ę do uwag Zamawiaj ą cego zawartych w Cz ęś ci B.3 SIWZ. - Dostosuje si ę do dyspozycji, które s ą wyra ź nie wskazane przez Zamawiaj ą cego w Cz ęść B.3 SIWZ. - Dostarczy wymienione w Cz ęś ci B.3 SIWZ dokumenty i poda dane techniczne wymagane we wzorach tabel przedstawionych w Cz ęść B.3. SIWZ. - Przedstawi własne rozwi ą zania techniczne na opracowanych przez siebie rysunkach, o stopniu szczegółowo ś ci nie mniejszym ni ż w SIWZ”. Jednocze ś nie materiały przetargowe przekazane wykonawcom w cz ęś ci technicznej (projektowej) SIWZ ko ń cowego ró ż niły si ę pomi ę dzy sob ą w sposób wynikaj ą cy z wprowadzenia do projektów technicznych zmian (rewizji), b ę d ą cych wynikiem przeprowadzonych negocjacji technicznych, Odwołuj ą cy przedstawił stosowne zestawienie. Zgodnie z przytoczonymi wy ż ej instrukcjami, dotycz ą cymi sporz ą dzenia Zał ą cznika nr 5 do oferty, zawartymi w cz ęś ci B.3 SIWZ, OMIS był zobowi ą zany zamie ś ci ć w punkcie 1.3.5.1 sze ść tabel (tabele o numerach od 1.3.5.1-1 do 1.3.5.1-6), w których w pozycjach pn.: „Wyposa ż enie obiektu w instalacje" miał zadeklarowa ć zgodno ść swojego rozwi ą zania projektowego z wymaganiami Zamawiaj ą cego zawartymi we wła ś ciwym projekcie technicznym. Zapis o takiej zgodno ś ci jest w ka ż dej z tabel narzucony przez Zamawiaj ą cego, zatem - według przytoczonej na poprzedniej stronie Instrukcji dla Wykonawcy - nie podlega zmianie.

Punkt 1.3.5.1 - tabela 1.3.5.1-1 [SIWZ (ko ń cowy) cz ęść B.3, strony 15-16] [Estakady technologiczne] Zdaniem Odwołuj ą cego, OMIS w poz.: „Wyposa ż enie obiektu w instalacje" przyj ą ł tabel ę i wymagania na podstawie wst ę pnego SIWZ, w którym jest zapis: „Zgodnie z zapisami Zało ż e ń i wytycznych projekt Y-1501 rewizja 3 " . natomiast w SIWZ (ko ń cowym) jest wymaganie: „Zgodnie z zapisami Zało ż e ń i wytycznych projekt Y-1501 rewizja 4 ". Punkt 1.3.5.1 - tabela 1.3.5.1-2 [SIWZ (ko ń cowy) cz ęść B.3, strony 16-17] [Sie ć parowa] Wykonawca OMIS w poz.: „Wyposa ż enie obiektu w instalacje" przyj ą ł tabel ę i wymagania na podstawie wst ę pnego SIWZ, w którym jest zapis: „Zgodnie z zapisami Zało ż e ń I wytycznych projekt Y-1597 rewizja 2 " . natomiast w SIWZ (ko ń cowym) jest wymaganie: „Zgodnie z zapisami Zało ż e ń i wytycznych projekt Y-1597 rewizja 3 ". Punkt 1.3.5.1 - tabela 1.3.5.1-3 [SIWZ (ko ń cowy) cz ęść B.3, strony 17-18] [Sie ć cieplna] Wykonawca OMIS w poz.: „Wyposa ż enie obiektu w Instalacje" przyj ą ł tabel ę i wymagania na podstawie wst ę pnego SIWZ, w którym jest zapis: „Zgodnie z zapisami Zało ż e ń I wytycznych projekt Y-1594 rewizja 2 ", natomiast w SIWZ (ko ń cowym) jest wymaganie: „Zgodnie z zapisami Zało ż e ń i wytycznych projekt Y-1594 rewizja 3 ". Punkt 1.3.5.1 - tabela 1.3.5.1-4 [SIWZ (ko ń cowy) cz ęść B.3, strony 18-19] [Magazyn wodoru] oraz: Punkt 1.3.5.1 - tabela 1.3.5.1-5 [SIWZ (ko ń cowy) cz ęść B.3, strony 19-20] [Stacja wodoru] Wykonawca OMIS w poz.: „Wyposa ż enie obiektu w instalacje" przyj ą ł tabel ę i wymagania na podstawie wst ę pnego SIWZ, w którym tabela ta dotyczyła tylko magazynu wodoru, a na etapie Oferty (ko ń cowej) Zamawiaj ą cy dodał tabel ę 1.3.5.1-5 pn,: „Stacja wodoru", któr ą OMIS prawdopodobnie pomin ą ł. W SIWZ wst ę pnym jest zapis: „Zgodnie z zapisami Projektu Budowlanego Z-614.2.12.3 rewizja 1 " natomiast w SIWZ (ko ń cowym) jest wymaganie: „Zgodnie z zapisami Zało ż e ń i wytycznych zawartych w Y-1838 " (taki sam zapis Zamawiaj ą cy zawarł w tabeli 1.3.5.1-5 pn.: „Stacja wodoru", prawdopodobnie pomini ę tej przez OMIS. Punkt 1.3.5.1 - tabela 1.3.5.1-6 [SIWZ (ko ń cowy) cz ęść B.3, strony 20-21] [Przekładka magistrali ciepłowniczej] W przypadku potwierdzenia si ę zarzutu o pomini ę ciu przez OMIS jednej tabeli, co zostało opisane powy ż ej, w ofercie wykonawcy OMIS ta tabela mo ż e mie ć numer 1.3.5.1-5. Odwołuj ą cy zarzucił, ż e OMIS w poz.: „Wyposa ż enie obiektu w Instalacje" przyj ą ł tabel ę i wymagania na podstawie wst ę pnego SIWZ, w którym jest zapis: „Zgodnie z zapisami Zało ż e ń i wytycznych Przekładka MG zawartych w Y-1595 rewizja 0 " natomiast w SIWZ jest

wymaganie: „Zgodnie z zapisami Zało ż e ń t wytycznych Przekładka MC zawartych w Y-1595 rewizja 1 ". Potwierdzenie si ę powy ż szych zarzutów oznacza, ż e OMIS w ofercie ko ń cowej zaoferował wykonanie zakresu prac nieuwzgl ę dniaj ą cego zmian wprowadzonych do dokumentacji technicznej w wyniku przeprowadzonych negocjacji technicznych — czyli przedmiotem oferty OMIS jest inny zakres prac ni ż wymagany przez Zamawiaj ą cego. Najwa ż niejsze zmiany, których nie uwzgl ę dnienie w ofercie ko ń cowej OMIS: Ad. 1/. ESTAKADY TECHNOLOGICZNE W ofercie ko ń cowej OMIS zaoferował wykonanie zakresu zadania na podstawie wymaga ń zawartych we wst ę pnym SIWZ, tj. w projekcie nr Y-1501 zmiana 03 pn.: „Zało ż enia i wytyczne do projektów wykonawczych estakad technologicznych dla bloku energetycznego o mocy elektrycznej 910 MW w TAURON Wytwarzanie SA - Oddział El. Jaworzno III w Jaworznie", wykonanego w czerwcu 2016 r., a nie zakres okre ś lony w projekcie nr Y-1501 zmiana 04 pn.: „Zało ż enia i wytyczne do projektów wykonawczych estakad technologicznych dla bloku energetycznego o mocy elektrycznej 910 MW w TAURON Wytwarzanie S.A. - Oddział El. Jaworzno III w Jaworznie" wykonanym w grudniu 2016 r., stanowi ą cym zał ą cznik do SIWZ ko ń cowego. Powy ż sze oznacza, ż e OMIS nie uwzgl ę dnił w ofercie zmian wprowadzonych do dokumentacji projektowej na żą danie Zamawiaj ą cego po przeprowadzeniu negocjacji technicznych. W projekcie Y-1501 zmiana 04 (15.12.2016r.) wprowadzono uzupełnienia na rysunkach: - Ml-25967 pn.: „Schemat układu ruroci ą gów na estakadach" (wprowadzono rewizj ę „d"); - Ml-25968’pn.: „Widok Izometryczny przebiegu tras estakad" (wprowadzono rewizj ę „d”); - Kl-5327 pn.: „Schemat układu estakad" (wprowadzono rewizj ę „d"); - Kl-5327 pn/. „Schemat przekrojów charakterystycznych (wprowadzono rewizj ę „d"); - Kl-6173 pn.: „Schemat przekrojów charakterystycznych (wprowadzono rewizj ę „c"); - Kl-6174 pn/. „Schemat przekrojów charakterystycznych (wprowadzono rewizj ę „c"); - usuni ę to rysunki z bran ż y elektrycznej (El-160811; £1460812^ El-160813a; El-160814 oraz EM60815); wprowadzono zmiany w zał ą cznikach: - zał ą cznik nr 1 pn.: „Tabela ruroci ą gów i kabli" (wprowadzono rewizj ę 04); - zał ą cznik nr 2 pn.: „Szablon koordynacji kabli na estakadach" (wprowadzono rewizj ę 02); - usuni ę to zał ą cznik nr 3 pn.: Model 3D - estakady technologiczne"; uzupełniono opisy: - przeprowadzono analiz ę pod k ą tem wyeliminowania potencjalnych kolizji pomi ę dzy projektowan ą konstrukcj ą estakad; w szczególno ś ci jej fundamentami, a istniej ą cymi

podziemnymi trasami instalacji oraz pomi ę dzy slupami konstrukcji a skrajniami torów kolejowych; - w tabelach charakterystycznych warto ś ci obci ąż e ń pionowych od prowadzonych na estakadach instalacji (str. 15 - 23) dokonano nast ę puj ą cych zmian: usuni ę to instalacj ę wodoru DN2 (SAG-2); dotyczy to odcinków: E-E2; E4-H; Jl-H oraz T- 1)2 (we wst ę pnym SIWZ s ą dwie tabele: T-Ul i U1-U2 - instalacj ę wodoru usuni ę to na odcinku: T-Ul); - dodano instalacj ę wody amoniakalnej DN15 (M2-16); dotyczy to odcinków: E-E2 oraz E2- E3); - zmieniono ś rednic ę ruroci ą gów instalacji wody grzewczej (zasilanie Si-1 /powrót Sl-2) na odcinku E4-E5 (było: DN150, jest: DN200); - zmieniono ś rednic ę ruroci ą gów popiołu lotnego (MI-5, MI-6) na odcinkach: Jl-J oraz Jl-H (było: DN65/8Ó, jest: DN65); - w zwi ą zku z optymalizacj ą trasy estakad zmianie uległ wcze ś niejszy układ odcinków: K2- Kl; K1-K5; K5-K; J1-K5 (zlikwidowany został w ę zeł K5). W SIWZ ko ń cowym cz ęść B.3 pn.: „Wymagania ogólne odno ś nie zawarto ś ci cz ęś ci technicznej oferty" (cz ęść 2: Wymagania do cz ęś ci rysunkowej oferty technicznej) Zamawiaj ą cy precyzyjnie sformułował żą dania dotycz ą ce cz ęś ci rysunkowej przynale ż nej do Rozdziału 1 („Rozwi ą zania techniczne Przedmiotu Umowy") Zał ą cznika Nr 5 do oferty, który docelowo zostanie przekształcony w Zał ą cznik Nr 2B do Umowy: „W Cz ęś ci 1 Cz ęś ci Technicznej Oferty/Zał ą cznika nr 2.B do Umowy Wykonawca przedstawi co najmniej rysunki wyszczególnione w niniejszej Cz ęś ci B.3 SIWZ, w tym: - plan generalny dla estakad ruroci ą gów, sieci cieplnej i parowej, sieci kablowej (tras kablowych) oraz magazynu wodoru wraz z stacj ą wodoru - w skali1:500lub 1:1000; (..)" Odwołuj ą cy wniósł o sprawdzenie, czy na zał ą czonych do oferty OMIS rysunku/rysunkach obligatoryjnych pn.: Schemat układu estakad (lub o podobnej nazwie) uwzgl ę dniony jest w ę zeł K5, który został zlikwidowany w zwi ą zku ze zmian ą trasy estakad oraz czy OMIS zawarł w ofercie instalacj ę wodoru (ruroci ą g przesyłowy wodoru DN20 - SAG- 2), który Zamawiaj ą cy usun ą ł z ko ń cowego SIWZ. Wg wymaga ń podanych w SIWZ (ko ń cowym) cz ęść B.3 pn.: „Wymagania ogólne odno ś nie zawarto ś ci cz ęś ci technicznej oferty" odno ś ne zapisy powinny znajdowa ć si ę z ust. 1.2.1.1. pn.; Opis rozwi ą za ń technicznych Układu estakad ruroci ą gów, sieci cieplnej I parowej, sieci kablowej (tras kablowych) oraz magazynu wodoru" Zał ą cznika Nr 5 do Oferty Wykonawcy (OMIS). W przypadku potwierdzenia przez Izb ę braku wprowadzenia zmian wymaganych SIWZ ko ń cowym w ofercie OMIS zarzut niezgodno ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ zostanie potwierdzony.

Ad. 2/ SIE Ć PAROWA. OMIS zaoferował wykonanie zakresu zadania na podstawie wymaga ń zawartych we wst ę pnym SIWZ, tj. w projekcie nr Y-1597 zmiana 02 pn.: „Zało ż enia i wytyczne do projektów wykonawczych poboru pary pomocniczej z cz. istniej ą cej El. Jaworzno III i doprowadzenia pary pomocniczej do bloku energetycznego o mocy elektrycznej 910 MW oraz odprowadzenia odstoin do oczyszczalni ś cieków w TAURON Wytwarzanie S.A, - Oddział- El. Jaworzno III w Jaworznie", wykonanego w styczniu 2016 roku, a nie zakres okre ś lony przez Zamawiaj ą cego w projekcie nr Y-1597 zmiana 03 pn.: „Zało ż enia I wytyczne do projektów wykonawczych poboru pary pomocniczej z cz. Istniej ą cej EI.. Jaworzno III i doprowadzenia pary pomocniczej do bloku energetycznego o mocy elektrycznej 910 MW w TAURON Wytwarzanie Ś .A. - Oddział EI. Jaworzno w Jaworznie", wykonanym w grudniu 2016 r., stanowi ą cym zał ą cznik do SIWZ (ko ń cowego). Oznacza to, ż e OMIS nie uwzgl ę dnił w ofercie zmian wprowadzonych do dokumentacji projektowej przez Zamawiaj ą cego po przeprowadzeniu negocjacji technicznych z wykonawcami. W projekcie Y-1597 zmiana 03 (grudzie ń 2016r.) wprowadzono nast ę puj ą ce zmiany - wprowadzono uzupełnienia na rysunkach: - Cl-61308 pn.: „Para pomocnicza, Schemat technologiczny" (wprowadzono rewizj ę „b"); - Cl-61231 pn.; „Para pomocnicza do nowego bloku. Propozycja trasy ruroci ą gu w istniej ą cym budynku maszynowni" (wprowadzono rewizj ę „b"), - uzupełniono opisy: - ruroci ą g przesyłowy - wyprowadzenie z istniej ą cego budynku maszynowni i pocz ą tek trasy, - odwodnienie ruroci ą gu na estakadach, - odwodnienie przed wej ś ciem do nowego bloku, - wst ę pne zestawienie urz ą dze ń i materiałów, - uwagi i wnioski (usuni ę to uwag ę nr 3). Nie uwzgl ę dnienie zmian wprowadzonych przez Zamawiaj ą cego w SIWZ ko ń cowym mo ż na równie ż zweryfikowa ć przez porównanie podstawowego schematu technologicznego pary pomocniczej dla nowego bloku. W SIWZ wst ę pnym jest zał ą czony Schemat Technologiczny Pary Pomocniczej do Nowego Bloku - rysunek Cl-61308 zmiana „a" z 05.2016 (Nr projektu Y-1597) , natomiast w SIWZ ko ń cowym jest Schemat Technologiczny Pary Pomocniczej dla Nowego Bloku - rysunek Cl-61308 zmiana „b" z 12.2016 (Nr projektu Y-1597) . Podstawowe ró ż nice pomi ę dzy Schematami Technologicznymi zostały przez Odwołuj ą cego zakre ś lone w „chmurkach”. Podstawowe ró ż nice to brak: a/ brak bypassu na ruroci ą gu DN400, b/ brak zaworu redukcyjnego na dolocie pary do wymienników, c/ brak zaworu bezpiecze ń stwa o nastawie 15,2 bar, d/ brak 4 dodatkowych zaworów DN25.

Brak uwzgl ę dnienia przez OMIS zmian wprowadzonych w Schemacie Technologicznym Pary Pomocniczej do Nowego Bloku - rysunek Cl-61308 zmiana „b" z 12.2016 (Nr projektu Y-1597) ma niebagatelne znaczenie, a mianowicie: Ad. a/ Bypass na ruroci ą gu DN400. Ró ż nica nr 1 na Schemacie Technologicznym wprowadzona przez Zamawiaj ą cego (bypass na ruroci ą gu DN400) jest bardzo istotna dla Zamawiaj ą cego z uwagi na bezpiecze ń stwo prowadzenia rozruchu całego bloku energetycznego 910MW. Wprowadzenie przez Zamawiaj ą cego bypassu, przez który ma płyn ąć para w ilo ś ci do 3,0 t/h umo ż liwia po zako ń czeniu rozruchu bloku 910 MW „wygrzewanie" w sposób ci ą gły ruroci ą gu DN400, uniemo ż liwiaj ą c jego wychłodzenie. „Wygrzewanie" ruroci ą gu DN400, który jest ruroci ą giem rozruchowym dla całego bloku 910 MW umo ż liwia, o ile zajdzie taka potrzeba, natychmiastowy rozruch bloku 910 MW. Brak bypassu powoduje, ż e w przypadku nagłego puszczenia pary w ilo ś ci do 120t/h na wychłodzony ruroci ą g, mo ż e doj ść do zniszczenia lub powa ż nego uszkodzenia ruroci ą gu rozruchowego dla bloku energetycznego 910MW. Oferta OMIS ...... w .. zakresie ........ wymaganej .......... przez ...... Zamawiaj ą cego .............. technologii .......... nie uwzgl ę dnia bypassu na ruroci ą gu DN400, co stanowi o niezgodno ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ. Ad. b/ i Ad. c/ Zawór redukcyjny utrzymuj ą cy ci ś nienie za zaworem na poziomie 13.5 bar na dolocie pary do wymienników oraz zawór bezpiecze ń stwa o 15.2 bar. W dokumentacji przetargowej do oferty ko ń cowej w projekcie Y-1597 w dokumencie pn. „Zało ż enia i wytyczne dla projektów wykonawczych poboru pary pomocniczej z cz ęś ci istniej ą cej El. Jaworzno HI i doprowadzenia pary pomocniczej dla bloku energetycznego o mocy elektrycznej 910 MW w Tauron Wytwarzanie S.A, - Oddział El. Jaworzno III w Jaworznie" na stronie 26 Zamawiaj ą cy zawarł wymogi w odniesieniu do ww. zaworów. „Istniej ą ce wymienniki ciepłownicze XPS 1, 2 wymagaj ą zabezpieczenia przed wzrostem ci ś nienia. Zaleca si ę zabudow ę nowych pomiarów ci ś nienia i temperatury na wylocie ze stacji RS, o ile istniej ą ce nie obejmuj ą zakresu parametrów po modernizacji”. „ Na dolocie pary do wymienników powinna by ć zabudowana armatura odcinaj ą ca DN200 - DN250, zawór redukcyjny utrzymuj ą cy ci ś nienie za zaworem na poziomie 13,5 bar(g). Maksymalna wydajno ść tego zaworu musi by ć ograniczona do 50t/h." To zalecenie zostało uwzgl ę dnione równie ż na rysunkach: - Cl-61308 (rewizja „b") pn.: „Para pomocnicza. Schemat technologiczny", - Cl-61231 (rewizja „b") pn.: „Para pomocnicza do nowego bloku. Propozycja trasy ruroci ą gu w Istniej ą cym budynku maszynowni". Na pierwszym z ww. rysunków na kolektorze rozdzielaj ą cym (przed wymiennikami XPS-1, i XPS-2) pokazano poło ż enie planowanego zaworu bezpiecze ń stwa (potw = 15,2 bar(g)) oraz zawór redukcyjny zamontowany na ruroci ą gu SLBH50 DN350, ograniczaj ą cy przepływ medium do 50 t/h. Brak tego zabezpieczenia mo ż e - w przypadku wzrostu ci ś nienia

doprowadzi ć do awarii wymienników ciepłowniczych XPS-1 i/lub XPS-2 i do wył ą czenia sieci ciepłowniczej w obszarze bloku 910MW. Odwołuj ą cy zarzucił, ż e oferta OMIS w zakresie wymaganej technologii nie uwzgl ę dnia zabudowania zaworu redukcyjnego na dolocie pary do wymienników oraz nie uwzgl ę dnia zabudowania zaworu bezpiecze ń stwa na ci ś nienie 15,2 bar (g) i wydajno ś ci 50t/h. Ad. d/ Cztery dodatkowe zawory DN25. Dodatkowym elementem, wprowadzonym na żą danie Zamawiaj ą cego w projekcie Y- 1597 zmiana 03 jest zastosowanie zaworów odcinaj ą cych DN25 na spustach odwodnie ń lejkowych (r ę cznych), które umo ż liwiaj ą całkowite odci ę cie układu odwodnie ń w przypadku, gdy ruroci ą g pary pomocniczej b ę dzie cały czas utrzymywany w stanie nagrzanym, i nie b ę dzie potrzeby odwadniania go przed rozruchem. Odwołuj ą cy wniósł o sprawdzenie, czy na zał ą czonym do oferty OMIS rysunku/rysunkach obligatoryjnych pn.: Schemat technologiczny (P&ID) pary uzupełniaj ą cej dla nowego bloku (lub o podobnej nazwie) s ą uj ę te zawory odcinaj ą ce spusty lejkowe (r ę czne) ruroci ą gu przesyłowego pary pomocniczej. Odwołuj ą cy zarzucił, ż e oferta OMIS w zakresie wymaganej przez Zamawiaj ą cego technologii nie uwzgl ę dnia zabudowania 4 zaworów DN25. Ad. e/ Dodatkowo, w projekcie Y-1597 zmiana 03 Zamawiaj ą cy wprowadził zapis (pkt 3.3. „Charakterystyka techniczna ruroci ą gu przesyłowego pary" - str. 12): „Ruroci ą g przesyłowy pary technologicznej na potrzeby nowego bloku ma nast ę puj ą c ą charakterystyk ę ; - ci ś nienie obliczeniowe: 18 MPa(a) - t e m p e r a t u ra obli c z enio w a : 280 ° C - ś rednica nominalna: DN400 - kategoria zagro ż enia: JH - rura 0406,4x8,8 : wg PN-EN 10216-2 - materiał: P265GH 72 Ruroci ą g stanowi nowe urz ą dzenie ci ś nieniowe i na wytwórcy tego ruroci ą gu spoczywa odpowiedzialno ść , aby spełniał on przepisy okre ś lone w Rozporz ą dzeniu Ministra Rozwoju z dnia 11 Hpca 2016r. w sprawie wymaga ń dla urz ą dze ń ci ś nieniowych i zespołu urz ą dze ń ci ś nieniowych (Dz,U. z dnia 15Hpca 2016poz, 1036). Ze wzgl ę du na III kategori ę zagro ż enia, dokumentacja projektowa podlega sprawdzeniu przez Jednostk ę Notyfikowan ą / przeprowadzeniu oceny na zgodno ść z wy ż ej wyszczególnionym Rozporz ą dzeniem (...) Klasa zamocowania ruroci ą gów (podparcia i zawieszenie) powinna by ć zgodna z kategori ą zagro ż enia dla ruroci ą gu parowego.

Ze wzgl ę du na III kategori ę zagro ż enia, powinna to by ć klasa S3. (...) Oprócz zamocowa ń systemowych dla ruroci ą gów energetycznych uznanych wytwórców, dopuszcza si ę zastosowanie zamocowa ń wykonanych na podstawie Katalogu Elementów Ruroci ą gowych, ale przywołane w nich normy musz ą by ć zaktualizowane, a zastosowane materiały posiada ć atest 2.2, a zawieszenia spr ęż ynowe ś wiadectwo odbiorowe „rodzaj 3.1". W zwi ą zku z powy ż szym wymogiem w zwi ą zku z III kategori ą zagro ż enia Odwołuj ą cy wniósł o sprawdzenie, czy w ofercie OMIS (Zał ą cznik nr 5 do Oferty, pkt 1.3.5.1. pn.: „Specyfikacje techniczne cz ęś ci budowlanej - dane techniczne i projektowe dotycz ą ce robót budowlanych" tabela nr 1.3.5.1-2. Pn.: „Sie ć parowa", pozycja pn.: „Wyroby systemowe. Typ, rodzaj” znajduje si ę potwierdzenie o zastosowaniu wymaganych zamocowa ń systemowych dla ruroci ą gu pary. W przypadku potwierdzenia przez Izb ę braku wprowadzenia zmian wymaganych SIWZ ko ń cowym w ofercie OMIS, opisanych szczegółowo w punktach a i b/c/, d/, e/ zarzut niezgodno ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ zostanie potwierdzony. Zarzut naruszenia art. 7 Pzp. Jak wynika z powy ż szego uzasadnienia i przedło ż onych dowodów, nie ulega w ą tpliwo ś ci fakt naruszenia przez Zamawiaj ą cego dyspozycji art. 7 ust 1 Pzp, poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty OMIS S.A., która winna zosta ć odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 6, w zwi ą zku z art. 90 ust. 1 Pzp.

Wykonawca OMIS S.A. z siedzib ą w Ostroł ę ce zgłosił przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiaj ą cego. Wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Odnosz ą c si ę do poszczególnych zarzutów odwołania podniósł, co nast ę puje. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, Przyst ę puj ą cy wskazał, ż e zło ż ył prawidłow ą gwarancj ę ubezpieczeniow ą zapłaty wadium. Odno ś nie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 i art. 96 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, Przyst ę puj ą cy podniósł, ż e wbrew twierdzeniom Odwołuj ą cego wykazał, ż e zastrze ż one informacje zawarte w pkt 1-6 pisma z dnia 18 kwietnia 2017 r. stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Wykonawca precyzyjnie okre ś lił, które cz ęś ci przedmiotowego pisma zawieraj ą tajemnic ę oraz wskazał, jakie czynno ś ci zostały podj ę te przez OMIS S.A. celem ochrony tych informacji. Odno ś nie nieudost ę pnienia Odwołuj ą cemu stron 8-10 ww. pisma wyja ś nił, ż e w zdaniu okre ś laj ą cym zakres informacji zastrze ż onych jako tajemnica przedsi ę biorstwa wkradł si ę bł ą d w podanych numerach stron zamiast od 4 do 7 powinno by ć od 4 do 10, na co wskazuje podanie punktów od 1 do 6 zawartych na tych stronach. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, wbrew twierdzeniom Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy mógł poprawi ć w ofercie OMIS warto ś ci netto poszczególnych etapów podane w procentach, poprzez zapisanie ich

w polskich złotych w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdy ż była to omyłka, która nie powodowała istotnych zmian w tre ś ci oferty. Nawet je ś li przeliczone przez Zamawiaj ą cego kwoty były niezgodne z tre ś ci ą oferty OMIS, czemu wykonawca zaprzecza, to niezgodno ść ta byłaby nieistotna i nie miałaby wpływu na wynik post ę powania. Pozostałe niezgodno ś ci z SIWZ wskazane przez Odwołuj ą cego nie miały miejsca, a nawet gdyby wyst ą piły, to nie byłyby one istotne i nie miałyby wpływu na wynik post ę powania. Kolejny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp tak ż e jest niezasadny. Cena oferty OMIS nie jest ra żą co zani ż ona, nie odbiega o wi ę cej ni ż 30% od cen kolejnych wykonawców. Wezwanie do wyja ś nienia było spowodowane odwołaniem zło ż onym przez Odwołuj ą cego z dnia 7 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 689/17). Na wezwanie Zamawiaj ą cego, OMIS zło ż ył wyja ś nienia pismem z dnia 10 kwietnia 2017 r. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 97 ust. 1 Pzp Przyst ę puj ą cy podniósł, ż e przez popraw ę pi ę ciu omyłek w Ramowym Harmonogramie Realizacji Umowy oferty OMIS Zamawiaj ą cy nie naruszył ww. przepisów. Dokonanie tej poprawy mie ś ciło si ę w dyspozycji art. 87 Pzp. Przedstawione przez Odwołuj ą cego sprzeczno ś ci w datach rozpocz ę cia i zako ń czenia odpowiednich zakresów, ewidentnie mie ś ci si ę w poj ę ciu innej omyłki. Równie ż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 97 ust. 1 Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołuj ą cego, oferta OMIS odpowiada tre ś ci SIWZ, co wykonawca potwierdził w o ś wiadczeniu zło ż onym w ofercie, w konsekwencji czego przyjmuje na siebie ryzyko zrealizowania przedmiotu zamówienia, zgodnie z zapisami SIWZ. Podsumowuj ą c, Przyst ę puj ą cy zaprzeczył naruszeniu w post ę powaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców okre ś lonej w art. 7 ust. 1 Pzp.

Zamawiaj ą cy pismem z dnia 1 czerwca 2017 r. zło ż ył odpowied ź na odwołanie w cz ęś ci odno ś nie zarzutów odnosz ą cych si ę do jawnej cz ęś ci oferty, natomiast pismem z dnia 5 czerwca 2017 r. – w zakresie zarzutów dotycz ą cych informacji zastrze ż onych przez wykonawc ę OMIS, jako tajemnica przedsi ę biorstwa. W pierwszej kolejno ś ci Zamawiaj ą cy wyja ś nił, ż e w toku prowadzonego post ę powania doszło do podziału dotychczasowego Zamawiaj ą cego – Tauron Wytwarzanie S.A., przez wydzielenie zorganizowanej cz ęś ci przedsi ę biorstwa – Oddziału Jaworzno 910 w Jaworznie i przeniesienie go na Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. z dniem 3 kwietnia 2017 r., w której to dacie nast ą pił podział spółki dzielonej i wpisana została do rejestru spółka nowo zawi ą zana – Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. Zgodnie z pkt 6 cz ęś ci II Planu podziału Nowo Zawi ą zana Spółka wst ą piła w prawa i obowi ą zki Spółki Dzielonej jako Zamawiaj ą cego w post ę powaniach przetargowych dotycz ą cych

przygotowania, budowy oraz działalno ś ci przenoszonego Oddziału Jaworzno 910 MW, zgodnie z Tablic ą nr 9, w tym przedmiotowe post ę powanie. W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego przedłu ż enia terminu zwi ą zania ofert ą i wadium Zamawiaj ą cy wyja ś nił, ż e wobec przej ś cia przedmiotowego post ę powania na Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. w drodze sukcesji uniwersalnej wszelkie o ś wiadczenia i czynno ś ci prawne dokonane przez wykonawców w toku post ę powania wobec Tauron Wytwarzanie S.A. były i s ą nadal skuteczne wobec Zamawiaj ą cego - Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. O ś wiadczenie OMIS z dnia 12 kwietnia 2017 r. o wyra ż eniu zgody na przedłu ż enie terminu zwi ą zania ofert ą zawiera wszystkie elementy identyfikuj ą ce post ę powanie i Zamawiaj ą cego, i zostało przesłane zgodnie z danymi adresowymi wskazanymi w pkt 7.5 Instrukcji dla Wykonawców (Cz ęść A SIWZ) oraz w pi ś mie Zamawiaj ą cego z dnia 10 kwietnia 2017 r. i przed upływem wyznaczonego terminu. Tym samym o ś wiadczenie to wywołało skutek prawny wobec Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o., na któr ą post ę powanie przeszło w drodze sukcesji uniwersalnej. Ponadto, oferta OMIS była i jest prawidłowo zabezpieczona gwarancj ą wadialn ą nr 02GG37/0018/17/0002, która została przedłu ż ona do dnia 18 czerwca 2017 r. na mocy Aneksu nr 1 z dnia 11 kwietnia 2017 r. Aneks nr 2 wskazuj ą cy na nowego Zamawiaj ą cego został zło ż ony w czasie trwania zabezpieczenia i ma wył ą cznie charakter porz ą dkowy. Jest oczywist ą konsekwencj ą sukcesji generalnej po stronie Zamawiaj ą cego, wobec której zabezpieczenie wadialne jako stosunek prawny przeszło w cało ś ci na nowego Zamawiaj ą cego. W zakresie zarzutu dotycz ą cego nieujawnienia pełnej tre ś ci wyja ś nie ń OMIS w zakresie sposobu wyliczenia ceny oferty, Zamawiaj ą cy wskazał, ż e OMIS w sposób wystarczaj ą cy wykazał, ż e zastrze ż one informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Wraz z wyja ś nieniami OMIS zło ż ył o ś wiadczenie, z którego jednoznacznie wynika, ż e informacje zawarte w pkt 1-6 pisma z dnia 18 kwietnia 2017 r. stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa – spełniaj ą wszystkie wymagane przesłanki. Cho ć o ś wiadczenie to nie jest rozbudowane, jednak zawiera wszystkie elementy niezb ę dne do uznania informacji za tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Poj ę cie „wykazanie” nie jest równoznaczne z „udowodnieniem”. Ustawodawca wskazuje wyra ź nie w przepisach na wymóg udowodnienia wówczas, gdy nale ż y przedstawi ć dowody na okre ś lon ą okoliczno ść . Zdaniem Zamawiaj ą cego, poj ę cie to nale ż y rozumie ć jako „uzasadnienie”. Ponadto w tre ś ci pisma z dnia 18 kwietnia 2017 r. OMIS wyra ź nie wskazał, ż e zastrze ż eniem obj ę te s ą pkt 1-6 wyja ś nie ń , a podane bł ę dnie numery stron, jako obj ę te zastrze ż eniem „tajemnicy przedsi ę biorstwa” nie maj ą znaczenia, jako podane jedynie omyłkowo. W zakresie zarzutu - niezgodno ś ci Formularza oferty i Harmonogramu Rzeczowo- Finansowego oraz bł ę dów w obliczeniu ceny, Zamawiaj ą cy wyja ś nił, ż e podanie warto ś ci

w HRF w procentach, a nie w złotych mo ż e co najwy ż ej stanowi ć drobn ą niezgodno ść formaln ą oferty z tre ś ci ą SIWZ. Wskazał na nie ś cisło ść we wzorze HRF opracowanym przez Zamawiaj ą cego – w opisie kolumny 4 zostało wpisane „warto ść Etapu realizacji netto w PLN” jednak tytuł dokumentu brzmi „Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (netto w %)”. W tej sytuacji Zamawiaj ą cy uznał obie formy wypełnienia formularza za prawidłowe, nie wymagaj ą ce poprawienia. Z punktu widzenia mo ż liwo ś ci rozlicze ń poszczególnych etapów, sposób okre ś lenia warto ś ci etapów nie ma istotnego znaczenia. Odnosz ą c si ę do kwestii niespójno ś ci kwot wskazanych w poz. 2a), 2b), 2c) i 2d) Formularza oferty z warto ś ciami przyporz ą dkowanymi do poz. 33, 34, 35 i 29 HRF, Zamawiaj ą cy wskazał, ż e ró ż nice w warto ś ciach ww. pozycji nie stanowi ą bł ę du lub niezgodno ś ci z tre ś ci ą SIWZ, gdy ż nie s ą one traktowane przez Zamawiaj ą cego jako to ż same. Zamawiaj ą cy wyra ź nie wskazywał w SIWZ wymagania dotycz ą ce spójno ś ci pomi ę dzy okre ś lonymi elementami oferty. W odniesieniu do warto ś ci z HRF i Formularza oferty w ż adnym miejscu SIWZ nie postawił takiego wymagania. Zamawiaj ą cy uznał, ż e warto ś ci podane w pozycjach HRF odpowiadaj ą cych nie musz ą odpowiada ć pełnej warto ś ci punktom Formularza oferty, gdy ż obejmuj ą ró ż ny zakres wycenionych czynno ś ci. Podkre ś lił, ż e OMIS podał w pkt 2a), 2b) i 2c) Formularza oferty warto ś ci wy ż sze ni ż we wskazanych przez Odwołuj ą cego pozycjach HRF, w którym mo ż liwe było dokonanie wyceny cz ęś ci danych prac w innych etapach, co potwierdza, ż e pełna kwota danej pozycji HRF nie odzwierciedla pełnej warto ś ci wynagrodzenia okre ś lonej w Formularzu oferty za dan ą cz ęść przedmiotu zamówienia. Zamawiaj ą cy wskazał na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, co wyklucza mo ż liwo ść bł ę du w obliczeniu ceny odnosz ą cego si ę do pewnego elementu oferty. W odniesieniu do zarzutu niezgodno ś ci RHRU oferty OMIS z tre ś ci ą SIWZ, Zamawiaj ą cy wyja ś nił, co nast ę puje: Ad. 2. a-e. W zakresie terminów w RHRU Zamawiaj ą cy wskazał, ż e omówi ten zarzut wraz zarzutem nieuprawnionej poprawy omyłek w ofercie OMIS, Ad. 2.f. Data zako ń czenia prac budowlanych konstrukcji estakad nie jest w jakiejkolwiek sprzeczno ś ci z wymaganiem co do daty gotowo ś ci sieci. Zgodnie z przyj ę tym zakresem prac budowlanych, obowi ą zkiem wykonawcy jest usuniecie wszystkich uszkodze ń konstrukcji estakad zwi ą zanych z powłok ą antykorozyjn ą po zako ń czeniu monta ż u wszystkich elementów i instalacji posadowionych na estakadach przez wszystkich uczestników procesu inwestycyjnego. Zało ż ona przez wykonawc ę data zako ń czenia prac budowlanych jest prawidłowa, gdy ż umo ż liwia realizacj ę tych prac. Ad. 2.g. Wskazana w pkt 6.6.2 RHRU data zako ń czenia monta ż u elektryki i AKPIA nie jest sprzeczna z dat ą gotowo ś ci sieci cieplnej, parowej i magazynu wodoru. Monta ż ten mo ż e by ć uznany za sko ń czony, gdy zostan ą zało ż one pokrywy tras kablowych, a jak wskazuje pkt 9.2.1.1. Cz ęś ci B2 SIWZ, czynno ść ta winna by ć wykonana po terminach gotowo ś ci ww.

sieci. Jednocze ś nie wykonawca zadeklarował w poz. 8.1, 8.2 i 8.3 RHRU terminy gotowo ś ci sieci i magazynu wodoru, zgodnie z wymaganiami Zamawiaj ą cego. Ad. 2.h. Odno ś nie pkt 8.4 RHRU, próby ci ś nieniowe wszystkich ruroci ą gów b ę d ą prowadzone od 17.04.2018 r. do 20.07.2018 r. Poniewa ż przedmiotem zamówienia jest obj ę ta dodatkowo przekładka magistrali ciepłowniczej, próby obejm ą równie ż przeło ż on ą magistral ę ciepłownicz ą , co do której Zamawiaj ą cy nie podał w SIWZ dokładnego terminu zako ń czenia prac, lecz wskazał w pkt 1.8 cz ęś ci B1 SIWZ, ż e termin ten musi by ć uzgodniony z Zamawiaj ą cym w zwi ą zku z innymi przekładkami tych ruroci ą gów poza terenem elektrowni oraz koordynacj ą z sezonem grzewczym. Tym samym wykonawca mógł zało ż y ć wskazany w RHRU termin zako ń czenia prób ci ś nieniowych. Ad. 2.i. Nie ma niezgodno ś ci z SIWZ w zakresie terminu zako ń czenia 72- godzinnej bezusterkowej pracy estakad na dzie ń 15 marca 2019 r., w którym ma by ć podpisany Protokół Przej ę cia do Eksploatacji. W poz. 8.13 RHRU wykonawca przewidział na wykonanie tej próby a ż 25 dni roboczych, tj. od dnia 11 lutego 2018 r., co zapewnia prawidłowe zako ń czenie próby. Ponadto, Zamawiaj ą cy nie sformułował w SIWZ wymagania, zgodnie z którym, zako ń czenie tej próby miałoby nast ą pi ć z okre ś lonym wyprzedzeniem w stosunku do daty Protokołu Przej ę cia do Eksploatacji. W odniesieniu do zarzutu dotycz ą cego ra żą co niskiej ceny, Zamawiaj ą cy podniósł, ż e wbrew twierdzeniu Odwołuj ą cego, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji wyst ą pił po stronie Zamawiaj ą cego obowi ą zek, a nie prawo do wezwania wykonawcy OMIS do zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie ceny oferty. Zamawiaj ą cy natomiast od pocz ą tku traktował cen ę oferty OMIS jako rynkow ą , realn ą i gwarantuj ą c ą nale ż yte wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiaj ą cego. Cena oferty OMIS mie ś ci si ę w granicach 30% odst ę pstwa od warto ś ci przedmiotu zamówienia jednak przewy ż sza ten próg o 6% w stosunku do ś redniej arytmetycznej wszystkich ofert, co zostało spowodowane nieuzasadnionym zawy ż eniem ceny przez jednego z wykonawców, która stanowi a ż 182,94% warto ś ci zamówienia. Niezale ż nie od powy ż szego Zamawiaj ą cy wyja ś nił, ż e zło ż one przez OMIS wyja ś nienia i dowody potwierdzaj ą prawidłow ą i rzeteln ą wycen ę oferty, zwa ż ywszy na szereg istotnych okoliczno ś ci potwierdzaj ą cych, ż e cena oferty nie została zani ż ona, tym bardziej w sposób ra żą cy, lecz jest wynikiem kompleksowej i szczegółowej analizy przedmiotu zamówienia, optymalizacji sposobu jego wykonania oraz korzystnych dla wykonawcy okoliczno ś ci pozwalaj ą cych na zaoferowanie ceny konkurencyjnej w stosunku do pozostałych wykonawców. W szczególno ś ci przedstawienie szczegółowych oblicze ń statycznych konstrukcji stalowych ś wiadczy w sposób jednoznaczny, ż e wykonawca w sposób rzetelny podszedł do szacowania ceny swojej oferty i oparł j ą na konkretnych i precyzyjnych ustaleniach dotycz ą cych sposobu realizacji tej zasadniczej cz ęś ci przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do zarzutu nieuprawnionego poprawienia omyłek w ofercie OMIS Zamawiaj ą cy wyja ś nił, ż e w zakresie niezgodno ś ci RHRU z tre ś ci ą SIWZ omyłki dotycz ą 6 terminów spo ś ród 78 pozycji RHRU, które nie dotycz ą kluczowych Etapów Realizacji (§14.1.3 Umowy) lub innych istotnych etapów wykonania robót budowlanych, lecz przekazywania przez wykonawc ę okre ś lonych cz ęś ci dokumentacji i okresu wykonania Pomiarów Gwarancyjnych, które b ę d ą wykonywane przez niezale ż n ą firm ę pomiarow ą , a nie przez wykonawc ę . Ż adna z tych pozycji nie wyst ę puje w HRF i nie s ą do nich przypisane płatno ś ci. Wskazane omyłki nie skutkuj ą jak ą kolwiek zmian ą przedmiotu i zakresu oferowanego przez wykonawc ę ś wiadczenia. Z uwagi na powy ż sze wskazane omyłki nie maj ą istotnego charakteru w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto, Zamawiaj ą cy wskazał, ż e wszystkie terminy w HRF, jak i w RHRU b ę d ą musiały ulec zmianie w zwi ą zku z przesuni ę ciem terminu zako ń czenia robót przez Generalnego Wykonawc ę nowego Bloku energetycznego o mocy 910 MWe. Przesuni ę ciu ulegn ą w szczególno ś ci terminy przeprowadzenia rozruchu, ruchu próbnego oraz przekazania przedmiotu do eksploatacji, tj. terminy, od których, zgodnie z Zał ą cznikiem nr 12 do Umowy nale ż y liczy ć terminy przekazywania cz ęś ci dokumentacji, co do których OMIS popełnił omyłki. Maj ą c na wzgl ę dzie powy ż sze, Zamawiaj ą cy dokonał poprawy wskazanych omyłek, poprzez zmian ę wpisanych przez wykonawc ę terminów na maksymalne terminy dopuszczone przez Zamawiaj ą cego i okre ś lone w Zał ą czniku nr 12 i 14 do Umowy. Ponadto, zgodnie z wymogiem okre ś lonym w pkt 13.1.2 Instrukcji dla Wykonawców (cz ęść A SIWZ), na kompletn ą ofert ę składa si ę m.in. zaparafowana Umowa wraz z zał ą cznikami, zatem Zał ą czniki nr 12 i 14 do Umowy, zawieraj ą ce wymagania co do maksymalnych terminów przekazywania dokumentacji, zaparafowane przez wykonawc ę doł ą czone wraz z Umow ą jako Zał ą cznik nr 3 do Formularza oferty stały si ę integraln ą cz ęś ci ą zło ż onej przez wykonawc ę oferty. W zakresie pozostałych zarzutów Zamawiaj ą cy przedstawił swoj ą argumentacj ę w pi ś mie z dnia 5 czerwca 2017 r., którego tre ść , jako zawieraj ą ca tajemnic ę przedsi ę biorstwa OMIS, nie została ujawniona do wiadomo ś ci publicznej.

Krajowa Izba Odwoławcza , uwzgl ę dniaj ą c dokumentacj ę post ę powania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyja ś nienia zło ż one na rozprawie przez strony i uczestnika post ę powania odwoławczego, ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje. Odwołanie nie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Izba stwierdziła, ż e Odwołuj ą cy wykazał posiadanie legitymacji uprawniaj ą cej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.

Wykonawca OMIS S.A. skutecznie przyst ą pił do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

Izba rozpoznała zarzuty w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) w brzmieniu obowi ą zuj ą cym przed nowelizacj ą wprowadzon ą ustaw ą z dnia 22.06.2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw.

Przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt 4 Instrukcji dla Wykonawców, stanowi ą cej Cz ęść A SIWZ oraz §1 pkt 1.1 Wzoru Umowy stanowi ą cej Cz ęść C.1 SIWZ, jest zaprojektowanie oraz kompleksowe wykonanie, uruchomienie, przeprowadzenie ruchu próbnego oraz przekazanie do eksploatacji estakad ruroci ą gów, sieci cieplnej i parowej, sieci kablowej oraz magazynu wodoru w ramach projektu Budowa nowych mocy w technologiach w ę glowych w TAURON Wytwarzanie S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie. Przedmiot Umowy obejmuje zaprojektowanie i wykonanie w formule „pod klucz” Przedmiotu Umowy, który spełnia ć b ę dzie wymagania Umowy i wymagania obowi ą zuj ą cych w Polsce przepisów prawa i stosowanych w Polsce norm technicznych i ekologicznych w dniu podpisania Protokołu Przej ę cia Przedmiotu Umowy do Eksploatacji. Formuła „pod klucz” obejmuje cały proces inwestycyjny i oznacza sposób wykonania Przedmiotu Umowy według zasady „kompleksowe projektowanie, dostawy, wykonawstwo, w tym monta ż , rozruch i przekazanie do eksploatacji” jako zintegrowanej cało ś ci o cechach technologicznych i Gwarantowanych Parametrach Technicznych okre ś lonych w Umowie, z wykonaniem wszelkich Robót Budowlanych, Dostaw i Usług, które potrzebne s ą do tego, aby wybudowany Przedmiot Umowy osi ą gn ą ł wymagane w Umowie charakterystyki eksploatacyjne, Gwarantowane Parametry Techniczne, zdolno ść ruchow ą i bezpiecze ń stwo, nawet je ś li jakie ś elementy Przedmiotu Umowy, tj. elementy Dostaw, Robót Budowlanych lub Usług nie s ą wyra ź nie wyszczególnione w Umowie, pod warunkiem, ż e te Dostawy, Roboty Budowlane lub Usługi mieszcz ą si ę w granicach Przedmiotu Umowy, zgodnie z Zał ą cznikiem nr 1 do Umowy. Postanowienia niniejszego paragrafu odno ś nie wykonawstwa w formule „pod klucz” maj ą zastosowanie w szczególno ś ci do prac projektowych lub budowlanych, których

konieczno ść wykonania ujawni si ę w trakcie wykonywania Umowy (np. gdy prace nie były wyra ź nie wymienione w Umowie lub wykraczały poza szczególne wyliczenia czynno ś ci i prac zawartych w Umowie), ale które posiadaj ą cy odpowiedni ą wiedz ę i do ś wiadczenie Wykonawca powinien był przewidzie ć , w ś wietle obowi ą zuj ą cych przepisów techniczno- budowlanych i administracyjnych, jak równie ż wiedzy technicznej i do ś wiadczenia, jednak ż e zawsze w odniesieniu do Przedmiotu Umowy. W zwi ą zku z powy ż szym, prace, o których mowa w zdaniu pierwszym tego akapitu, traktowane b ę d ą jako obj ę te Przedmiotem Umowy oraz zostan ą wykonane przez Wykonawc ę w ramach Wynagrodzenia Umownego. Przedmiot umowy obejmuje tak ż e uzyskiwanie przez Wykonawc ę na jego koszt wszelkich decyzji administracyjnych (wł ą cznie z uiszczeniem opłat wynikaj ą cych z tych decyzji), potrzebnych do zaprojektowania, wybudowania, uruchomienia i eksploatacji Przedmiotu Umowy w tym – w miar ę potrzeb w trakcie Realizacji Umowy – uzyskiwanie w imieniu Zamawiaj ą cego w oparciu o stosowne pełnomocnictwa Zamawiaj ą cego niezb ę dnych decyzji, pozwole ń i dopuszcze ń , zatwierdze ń i opinii potrzebnych do wybudowania Przedmiotu Umowy i rozpocz ę cia jego eksploatacji, z wył ą czeniem pozwolenia na budow ę , pozwole ń pod katem ochrony ś rodowiska i pozwolenia na u ż ytkowanie Przedmiotu Umowy, których uzyskanie obci ąż a Zamawiaj ą cego. Zgodnie z pkt 1.3 tego paragrafu, na podstawie aneksu do Umowy Zamawiaj ą cy mo ż e zleci ć Wykonawcy wykonanie robót dodatkowych w stosunku do wymienionych w Zał ą czniku nr 1 i Zał ą czniku nr 2A do Umowy, je ż eli wykonanie takich robót oka ż e si ę konieczne dla prawidłowej realizacji Przedmiotu Umowy, na skutek sytuacji niemo ż liwej wcze ś niej do przewidzenia. Ust ę p ten nie ma zastosowania, zgodnie z pkt 1.4, do robót niezb ę dnych dla prawidłowej realizacji Przedmiotu Umowy, których potrzeba wykonania powinna by ć przewidziana przez działaj ą cego w obrocie profesjonalnym Wykonawc ę ju ż na etapie zło ż enia oferty lub podpisania Umowy, w oparciu o przekazane przez Zamawiaj ą cego dane, przy uwzgl ę dnieniu obowi ą zuj ą cych przepisów techniczno-budowlanych i administracyjnych, jak równie ż wiedzy technicznej i do ś wiadczenia Wykonawcy. Roboty o których mowa w zdaniu poprzednim zostan ą wykonane przez Wykonawc ę w ramach Wynagrodzenia Umownego, wskazanego w paragrafie 4 i nie wymagaj ą odr ę bnego zlecenia przez Zamawiaj ą cego. Przedmiot Umowy zostanie zrealizowany w Jaworznie zgodnie z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym stanowi ą cym Zał ą cznik nr 3 do Umowy i Ramowym Harmonogramem Realizacji Umowy stanowi ą cym Zał ą cznik nr 4 do Umowy, w terminie nie dłu ż szym ni ż do 15 marca 2019 r. Zgodnie z definicj ą zawart ą w pkt 42 Wzoru Umowy, wynagrodzenie umowne jest wynagrodzeniem ryczałtowym w rozumieniu art. 632 §1 Kodeksu cywilnego za wykonanie

przedmiotu Umowy i wszystkich innych zobowi ą za ń Wykonawcy wynikaj ą cych z Umowy. Wynagrodzenie umowne nie podlega zmianie z wyj ą tkiem przypadków opisanych w Umowie. W pkt 20 IDW Zamawiaj ą cy opisał „sposób obliczenia ceny”, któr ą nale ż ało wskaza ć w pkt 2 formularza „Oferta” jako cen ę ofertow ą brutto (Wynagrodzenie Umowne) za Przedmiot Zamówienia w złotych, która zgodnie z pkt 20.2 musi obejmowa ć kompletny zakres Przedmiotu Zamówienia przy uwzgl ę dnieniu wymaga ń i warunków technicznych, zawartych w Cz ęś ci B SIWZ, a tak ż e przy uwzgl ę dnieniu wymaga ń Umowy z zał ą cznikami, które umieszczone s ą w Cz ęś ci C SIWZ.

Zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 2 w zwi ą zku z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy OMIS z post ę powania i zaniechanie odrzucenia jego oferty pomimo, ż e wykonawca nie przedłu ż ył okresu zwi ą zania ofert ą oraz wniósł wadium z uchybieniem wyznaczonego terminu. Przedmiotowe post ę powanie zostało wszcz ę te przez Zamawiaj ą cego – Tauron Wytwarzanie S.A. W toku prowadzonego post ę powania z dniem 3 kwietnia 2017 r. doszło do podziału przedsi ę biorstwa Zamawiaj ą cego, przez wydzielenie zorganizowanej cz ęś ci przedsi ę biorstwa – Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Jaworzno 910 w Jaworznie i przeniesienie go na Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. Zgodnie z art. 531 k.s.h. oraz punktem 3.4 cz ęś ci I oraz punktem 6 cz ęś ci II Planu podziału, nowo zawi ą zana Spółka w drodze sukcesji uniwersalnej wst ą piła w prawa i obowi ą zki spółki dzielonej, w tym w prawa i obowi ą zki Zamawiaj ą cego w tocz ą cych si ę post ę powaniach przetargowych, dotycz ą cych przygotowania, budowy oraz działalno ś ci przenoszonego Oddziału Jaworzno 910 MW, zgodnie z Tablic ą nr 9 zał ą czon ą do Planu podziału, w tym m.in. w przedmiotowym post ę powaniu. Wobec przej ś cia tocz ą cego si ę post ę powania na Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. w drodze sukcesji uniwersalnej, wszelkie o ś wiadczenia i czynno ś ci prawne dokonane przez wykonawców w toku post ę powania wobec Tauron Wytwarzanie S.A. pozostaj ą skuteczne wobec Zamawiaj ą cego Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. - nie nast ą piła zmiana stosunku obligacyjnego ł ą cz ą cego wykonawców z Zamawiaj ą cym. Wykonawcy bior ą cy udział w post ę powaniu zostali powiadomieni o dokonanym w dniu 3 kwietnia 2017 r. przekształceniu Zamawiaj ą cego pismem z dnia 11 kwietnia 2017 r. Przed tym powiadomieniem, w dniu 10 kwietnia 2017 r. wykonawca OMIS został wezwany do przedłu ż enia terminu zwi ą zania ofert ą i przedłu ż enia wa ż no ś ci wadium – w terminie do dnia 14 kwietnia 2017 r. Powy ż sze wezwanie zostało podpisane „w imieniu Zamawiaj ą cego” przez Dyrektora Tauron Wytwarzanie S.A. Waldemara Ostrowskiego, cho ć w nagłówku pisma wskazano Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. W tre ś ci wezwania wskazano

m.in. adres elektroniczny ww. osoby, na który nale ż ało przesła ć wersj ę elektroniczn ą wymaganych dokumentów. Powy ż sze wezwanie do przedłu ż enia terminu zwi ą zania ofert ą oraz przedłu ż enia wadium z dnia 11 kwietnia 2017 r. zostało zatem sformułowane przez Zamawiaj ą cego w sposób nieprecyzyjny, co mogło wprowadzi ć w bł ą d wykonawców co do podmiotu, do którego nale ż ało zło ż y ć stosowne o ś wiadczenia. Zło ż one przez OMIS w dniu 12 kwietnia 2017 r. o ś wiadczenie o wyra ż eniu zgody na przedłu ż enie terminu zwi ą zania ofert ą zawiera wszystkie elementy identyfikuj ą ce dane post ę powanie i w konsekwencji Zamawiaj ą cego prowadz ą cego to post ę powanie. Ponadto, zostało przesłane przed upływem wyznaczonego terminu, zgodnie z danymi adresowymi wskazanymi w pkt 7.5 Instrukcji dla Wykonawców (Cz ęść A SIWZ) oraz w pi ś mie Zamawiaj ą cego z dnia 10 kwietnia 2017 r. Podkre ś li ć nale ż y, ż e w zawiadomieniu o podziale Tauron Wytwarzanie S.A. wskazano, ż e „Osoby dotychczas wskazane do kontaktów w trakcie post ę powania oraz adresy e-mailowe pozostaj ą niezmienione.” Wobec powy ż szego, nie budzi w ą tpliwo ś ci fakt, ż e zło ż one przez OMIS o ś wiadczenie o przedłu ż eniu terminu zwi ą zania ofert ą skierowane do p. Waldemara Ostrowskiego – Dyrektora Tauron Wytwarzanie S.A. wywołało prawidłowy skutek prawny w przedmiotowym post ę powaniu, bior ą c pod uwag ę przekształcenie Zamawiaj ą cego w toku post ę powania. Ponadto, Izba stwierdziła, ż e oferta OMIS jest prawidłowo zabezpieczona gwarancj ą wadialn ą nr 02GG37/0018/17/0002 wystawion ą przez InterRisk Vienna Insurance Group, której wa ż no ść (do dnia 18 kwietnia 2017 r.) została przedłu ż ona do dnia 18 czerwca 2017 r. na mocy Aneksu nr 1 z dnia 11 kwietnia 2017 r. Wykonawca OMIS przedło ż ył w dniu 18 kwietnia 2017 r., tj. przed upływem terminu gwarancji, dodatkowo Aneks nr 2 do ww. gwarancji ubezpieczeniowej, wskazuj ą cy jako Beneficjenta - nowego Zamawiaj ą cego – Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. Izba podzieliła stanowisko Zamawiaj ą cego, ż e dokument ten nie był niezb ę dny dla zachowania skuteczno ś ci zabezpieczenia wniesionego przez wykonawc ę wraz z ofert ą , gdy ż oczywist ą konsekwencj ą sukcesji generalnej po stronie Zamawiaj ą cego jest fakt, ż e zabezpieczenie wadialne, jako stosunek prawny, przeszło w cało ś ci na nowego Zamawiaj ą cego. Gwarancja ubezpieczeniowa wadialna z dnia 10 lutego 2017 r. zabezpiecza zatem ofert ę zło ż on ą przez OMIS w sposób prawidłowy oraz nieprzerwany przez cały okres prowadzonego post ę powania, gdy ż wykonawca OMIS przedłu ż ył termin zwi ą zania ofert ą w wymaganym terminie oraz jednoczenie przedłu ż ył wa ż no ść wadium przed upływem jego wa ż no ś ci, co jest zgodne z wezwaniem Zamawiaj ą cego oraz wymogami art. 85 ust. 2 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 i art. 96 Pzp w zw. z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez nieudost ę pnienie Odwołuj ą cemu pełnej tre ś ci wyja ś nie ń OMIS w zakresie sposobu wyliczenia ceny z dnia 18 kwietnia 2017 r. mimo nieskutecznego zastrze ż enia informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa oraz zaniechanie udost ę pnienia Odwołuj ą cemu stron od nr 8 do 10 tych wyja ś nie ń , pomimo faktu, ż e OMIS o ś wiadczył, ż e tylko strony od nr 4 do nr 7 stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. W zakresie zarzutu nieujawnienia pełnej tre ś ci wyja ś nie ń zło ż onych przez OMIS co do sposobu wyliczenia ceny oferty (pismo z dnia 18 kwietnia 2017 r.) Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiaj ą cego wskazanych przepisów. Przepis art. 8 ust. 2 Pzp wprowadza wyj ą tek od zasady jawno ś ci post ę powania, o której mowa w art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez mo ż liwo ść ograniczenia dost ę pu do informacji zwi ą zanych z post ę powaniem w przypadkach okre ś lonych w ustawie Pzp. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia si ę informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, je ż eli wykonawca, nie pó ź niej ni ż w terminie składania ofert łub wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, zastrzegł, ż e nie mog ą by ć one udost ę pnione oraz wykazał, i ż zastrze ż one informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Zamawiaj ą cy, pismem z dnia 12 kwietnia 2017 r., wezwał OMIS do zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie sposobu wyliczenia ceny oferty. Wykonawca zło ż ył stosowne wyja ś nienia pismem z dnia 18 kwietnia 2017 r. Wykonawca OMIS w sposób zgodny z wymogami art. 8 ust. 3 Pzp wykazał, ż e zastrze ż one informacje zawarte w pkt 1-6 pisma z dnia 18 kwietnia 2017 r. stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Informacje zawarte w tej cz ęś ci wyja ś nie ń spełniaj ą wszystkie przesłanki, wynikaj ą ce z tego przepisu. Zło ż one o ś wiadczenie jest rzeczowe i zawiera wszystkie elementy niezb ę dne do uznania informacji za tajemnic ę przedsi ę biorstwa. W ocenie Izby, poj ę cie „wykazał” u ż yte w art. 8 ust. 3 Pzp nie jest równoznaczne z poj ę ciem „udowodnił” lub „przedstawił dowody”, które wprost nie zostały w tym przepisie u ż yte, a uwzgl ę dniaj ą c racjonalno ść ustawodawcy, nale ż y przyj ąć , ż e gdyby w omawianym art. 8 ust. 3 chodziło o przedstawienie pliku dowodów, to ustawodawca wskazałby wyra ź nie na wymóg udowodnienia, tak jak to uczynił literalnie - w co najmniej kilku przepisach ustawy Pzp. Ponadto, w tre ś ci pisma z dnia 18 kwietnia 2017 r. OMIS wyra ź nie wskazał, ż e zastrze ż eniem „tajemnicy przedsi ę biorstwa” obj ę te zostały pkt 1-6 wyja ś nie ń , a w zwi ą zku z powy ż szym Zamawiaj ą cy prawidłowo ustalił, w jakim zakresie wyja ś nienia zostały przez wykonawc ę „utajnione”. Jak wynika z samego układu ww. pisma, wskazanie stron 4-7, jako obj ę tych tajemnic ą przedsi ę biorstwa, jest wynikiem wył ą cznie bł ę du pisarskiego, który nie ma wpływu na skuteczno ść zastrze ż enia tre ś ci zawartych w pkt 1-6 wyja ś nie ń .

Zamawiaj ą cy przekazał Odwołuj ą cemu do wgl ą du wyja ś nienia OMIS z dnia 18 kwietnia 2017 r. w cz ęś ci jawnej, stosownie do dokonanej oceny skuteczno ś ci zło ż onego zastrze ż enia. Zamawiaj ą cy słusznie przyj ą ł, ż e u ż yte w tre ś ci przepisu art. 8 ust. 3 Pzp poj ę cie „wykazał” nale ż y rozumie ć , jako „rzeczowo uzasadnił”. Przy tym nie budzi w ą tpliwo ś ci fakt, ż e o ś wiadczenie jest tak ż e ś rodkiem dowodowym, za pomoc ą którego mo ż na wykaza ć okre ś lone okoliczno ś ci, je ś li zawiera rzeteln ą , logiczn ą i rzeczow ą argumentacj ę , z powołaniem si ę na obiektywne fakty podlegaj ą ce weryfikacji. Niew ą tpliwie o ś wiadczenie wykonawcy stanowi jeden z podstawowych ś rodków dowodowych, wykorzystywanych w procedurze post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, nale ż y zauwa ż y ć , ż e przepisy ustawy Pzp, jednoznacznie i wprost wskazuj ą na obowi ą zek przedstawienia przez wykonawc ę dowodów, je ś li jest to uzasadnione potrzebami post ę powania. W art. 8 ust. 3 Pzp taki obwi ą zek nie został na wykonawców nało ż ony. W ś wietle przepisów ustawy Pzp nie sposób uzna ć , ż e ustawodawca zamiennie posługuje si ę poj ę ciami „wykaza ć ” oraz „udowodni ć ”. W ramach argumentacji zarzutu Odwołuj ą cy wskazał jako wzorcowy przykład - własne działania podejmowane przy składaniu zastrze ż enia informacji jako tajemnicy przedsi ę biorstwa. Nie sposób jednak uzna ć , ż e istnieje tylko jeden wzór lub sposób wykazania, ż e dane informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Z pewno ś ci ą w zale ż no ś ci od okoliczno ś ci sprawy, sposób wykazania zasadno ś ci zastrze ż enia mo ż e by ć odmienny od przyj ę tego przez Odwołuj ą cego. Ponadto, Izba wzi ę ła pod uwag ę , ż e Odwołuj ą cy nie przedstawił ż adnych dowodów na potwierdzenie, ż e celem dokonanego przez OMIS zastrze ż enia, jest w rzeczywisto ś ci utrudnienie weryfikacji prawidłowo ś ci danych przez innych wykonawców, a nie ochrona tych danych, co podnosił w ramach tego zarzutu w odwołaniu.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 91 ust 1 Pzp, poprzez wybór oferty OMIS jako najkorzystniejszej, mimo ż e oferta winna zosta ć odrzucona, gdy ż jej tre ść nie odpowiada tre ś ci SIWZ oraz zawiera bł ą d w obliczeniu ceny. W zakresie zarzutu - niezgodno ś ci Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego z tre ś ci ą SIWZ oraz bł ę dów w obliczeniu ceny, Zamawiaj ą cy w sposób przekonuj ą cy wyja ś nił w oparciu o tre ść SIWZ, ż e podanie warto ś ci w HRF w procentach, a nie w złotych mo ż e co najwy ż ej stanowi ć nieistotn ą niezgodno ść formaln ą oferty z tre ś ci ą SIWZ. Zasadnicze znaczenie w tym aspekcie ma fakt, ż e Zamawiaj ą cy w opracowanym wzorze formularza HRF– w opisie kolumny 4 (do wypełnienia przez wykonawców) wpisał „warto ść Etapu realizacji netto w PLN”, jednak w tytule tego dokumentu podał „Harmonogram Rzeczowo- Finansowy (netto w %)”. W zwi ą zku z powy ż sz ą nie ś cisło ś ci ą w opisie formularza HRF Zamawiaj ą cy, w ocenie

Izby, słusznie uznał obie formy wypełnienia formularza, tj. w złotych i w % za prawidłowe, niewymagaj ą ce poprawienia. Jak wyja ś nił Zamawiaj ą cy, co najmniej dwie oferty zawierały wskazanie warto ś ci w HRF w %. Z punktu widzenia mo ż liwo ś ci rozlicze ń poszczególnych etapów, sposób okre ś lenia warto ś ci etapów w złotych lub w % nie ma istotnego znaczenia, gdy ż ró ż nica polega tylko na formie wskazania warto ś ci, a nie ich wysoko ś ci. Warto ść ogółem netto Etapów Realizacji w HRF stanowi 100% wynagrodzenia umownego netto , zgodnie z powołanym przez Odwołuj ą cego postanowieniem zawartym w Zał ą czniku nr 3 do Umowy o tre ś ci: „Harmonogram Rzeczowo - Finansowy w Ofercie musi pokazywa ć Etapy Realizacji netto w [PLN] na 100% wynagrodzenia umownego netto." Odnosz ą c si ę do kwestii niespójno ś ci kwot wskazanych w poz. 2a), 2b), 2c) i 2d) formularza Oferty z warto ś ciami przyporz ą dkowanymi do poz. 33, 34, 35 i 29 HRF, nale ż y zauwa ż y ć , ż e ró ż nice w warto ś ciach ww. pozycji nie stanowi ą bł ę du lub niezgodno ś ci z tre ś ci ą SIWZ, gdy ż nie s ą to pozycje to ż same – tj. obejmuj ą ce taki sam zakres czynno ś ci. Zamawiaj ą cy w ż adnym miejscu SIWZ nie sformułował wymagania dotycz ą cego przeniesienia poszczególnych warto ś ci z formularza Oferty do HRF lub odwrotnie. Odwołuj ą cy nie wykazał równie ż , ż e formularz HRF i formularz Oferta musiały zawiera ć takie same warto ś ci we wskazanych przez Odwołuj ą cego pozycjach. Nale ż ało zatem przyj ąć , ż e warto ś ci podane w pozycjach HRF nie musz ą odpowiada ć pełnej warto ś ci punktom formularza Oferty, gdy ż obejmuj ą nieco inny zakres wycenionych czynno ś ci. Na powy ż sze wskazuje niezbicie fakt, ż e wykonawca OMIS w pkt 2a), 2b) i 2c) formularza Oferty podał warto ś ci wy ż sze ni ż w kwestionowanych przez Odwołuj ą cego pozycjach HRF, co oznacza, ż e w HRF dokonał we wskazanych pozycjach wyceny cz ęś ci prac wycenionych w odpowiednich pozycjach formularza Oferty tak ż e w innych etapach (w innych pozycjach HRF), stosownie do momentu ich realizacji. W formularzu Oferty wyceniona została natomiast pełna warto ść wynagrodzenia za dan ą cz ęść przedmiotu zamówienia, niezale ż nie od momentu jej realizacji i płatno ś ci. Reasumuj ą c powy ż sze, Izba uznała, ż e w ś wietle tre ś ci postanowie ń SIWZ, w tym w szczególno ś ci pkt 20 IDW Cz ęść A SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny oraz wzoru formularza HRF, wykonawca OMIS wypełniaj ą c formularz Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego (HRF), przez podanie warto ś ci netto poszczególnych etapów w % nie popełnił bł ę du w obliczeniu ceny poszczególnych elementów oferty lub ceny całkowitej. Zamawiaj ą cy nie zawarł w SIWZ postanowie ń odno ś nie sposobu obliczenia warto ś ci podawanych w HRF, a jedynie okre ś lił form ę ich prezentacji, i co nale ż y podkre ś li ć - uczynił w sposób nieprecyzyjny. Powy ż sze, bior ą c pod uwag ę ryczałtowy charakter wynagrodzenia w przedmiotowym postepowaniu, wyklucza mo ż liwo ść bł ę du w obliczeniu ceny odnosz ą cego si ę do pewnego elementu oferty.

Ponadto, niezgodno ść prezentacji danych w HRF w zakresie formy, nawet gdyby uzna ć , ż e taka wyst ą piła w ofercie OMIS, jest mo ż liwa do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co wyklucza zaistnienie przesłanki do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wyliczenie w tym przypadku warto ś ci okre ś lonych w procentach podanych w kolumnie 4 HRF, na warto ś ci podane w złotych (PLN) nie stanowi jakiejkolwiek trudno ś ci i nie wymaga udziału ze strony wykonawcy, w formie np. wyja ś nie ń . Jest zatem mo ż liwe do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako inna omyłka, której poprawienie nie powoduje istotnych skutków dla tre ś ci oferty. Jednak ż e, wobec niespójno ś ci w opisie formularza HRF sporz ą dzonego przez Zamawiaj ą cego, Zamawiaj ą cy słusznie uznał za prawidłowe wypełnienie HRF zarówno w złotych, jak i w procentach, gdy ż uchybienia Zamawiaj ą cego w opisie tego formularza nie mog ą powodowa ć negatywnych konsekwencji dla wykonawców. W odniesieniu do zarzutu niezgodno ś ci okre ś lony pozycji RHRU z tre ś ci ą SIWZ, Izba wskazuje, jak poni ż ej: W zakresie niezgodno ś ci z tre ś ci ą SIWZ terminów zako ń czenia dotycz ą cych wykonania dokumentacji wskazanych w pkt 3.4, 3.5, 3.7, 3.9 w RHRU w ofercie OMIS zarzut ten zostanie omówiony wraz zarzutem nieuprawnionej poprawy omyłek w ofercie OMIS, dotycz ą cym tych pozycji RHRU. W odniesieniu do kwestii daty zako ń czenia prac budowlanych konstrukcji estakad wskazanej w pkt 4.6 RHRU Izba stwierdziła, ż e nie zachodzi sprzeczno ść tej daty z wymaganiem co do dat gotowo ś ci sieci cieplnej (13.07.2018 r.), sieci parowej (17.04.2018 r.) i gotowo ś ci magazynu wraz ze stacj ą wodoru (13.07.2018 r.), okre ś lonych przez Zamawiaj ą cego, jako nieprzekraczalne w pkt 1.8 „Termin realizacji przedsi ę wzi ę cia” SIWZ Cz ęść B.I. Jak wyja ś nił Zamawiaj ą cy, zgodnie z przyj ę tym zakresem prac budowlanych, wykonawca jest zobowi ą zany do usuni ę cia uszkodze ń konstrukcji estakad w powłoce antykorozyjnej, powstałych w trakcie monta ż u wszystkich elementów i instalacji posadowionych na estakadach, wykonywanego równie ż przez innych wykonawców uczestnicz ą cych w niniejszym procesie inwestycyjnym. Wykonawca OMIS przyj ą ł zatem realn ą dat ę zako ń czenia wszystkich prac budowlanych dotycz ą cych konstrukcji estakad, która umo ż liwia realizacj ę tych prac dotycz ą cych zabezpieczenia powłoki antykorozyjne konstrukcji estakad. W odniesieniu do kwestii daty zako ń czenia prac wskazanej w pkt 6.6.2 RHRU „Monta ż elektryki i AKPiA”, Izba stwierdziła w oparciu o wiarygodne wyja ś nienia Zamawiaj ą cego i dokumentacj ę zawart ą w Cz ęś ci B2 SIWZ, ż e data ta nie jest sprzeczna z wymaganymi datami gotowo ś ci sieci cieplnej, parowej i magazynu wodoru (wskazanymi powy ż ej), gdy ż monta ż elektryki i AKPiA mo ż e by ć uznany za sko ń czony wówczas, gdy zostan ą zało ż one pokrywy tras kablowych, która to czynno ść musi by ć wykonana po

terminach gotowo ś ci ww. sieci, co wskazano w pkt 9.2.1.1. Cz ęś ci B2 SIWZ. Wykonawca OMIS w poz. 8.1, 8.2 i 8.3 RHRU zadeklarował terminy gotowo ś ci sieci cieplnej, parowej i magazynu wodoru, zgodnie z wymaganiami Zamawiaj ą cego. W zakresie terminu prac wskazanego w pkt 8.4 RHRU oferty OMIS „Próby ci ś nieniowe wszystkich ruroci ą gów”, okre ś lonego od dnia 17.04.2018 r. do 20.07.2018 r., Izba stwierdziła, ż e nie zachodzi niezgodno ść tego terminu z terminem gotowo ś ci sieci parowej, gdy ż próby ci ś nieniowe wszystkich ruroci ą gów b ę d ą prowadzone od 17.04.2018 r. do 20.07.2018 r. Termin ten dotyczy ogółem wykonania wymaganych prób ci ś nieniowych wszystkich ruroci ą gów, co oznacza tylko tyle, ż e w tym okresie b ę d ą wykonywane próby ci ś nieniowe. Nieuprawnione jest twierdzenie, ż e wskazany okres w cało ś ci dotyczy prób ci ś nieniowych ka ż dej sieci z osobna. Odwołuj ą cy nie wykazał, ż e próby ci ś nieniowe sieci parowej, cieplnej i magazynu wodoru b ę d ą wykonane po terminie okre ś lonym dla gotowo ś ci tych ruroci ą gów. Ponadto, nale ż ało uzna ć , ż e skoro Zamawiaj ą cy przewidział w ramach przedmiotu zamówienia tzw. przekładk ę magistrali ciepłowniczej, dla której równie ż b ę d ą wykonywane próby ci ś nieniowe, a co do której Zamawiaj ą cy wskazał w pkt 1.8 Cz ęś ci B1 SIWZ, ż e termin ten musi by ć uzgodniony z Zamawiaj ą cym w zwi ą zku z innymi przekładkami ruroci ą gów poza terenem elektrowni oraz koordynacj ą z sezonem grzewczym, zatem uzasadnione było przyj ę cie przez wykonawc ę terminu zako ń czenia wszystkich prób ci ś nieniowych wskazanego jw. w RHRU, który umo ż liwi realizacj ę całego zakresu prób ci ś nieniowych, a nie tylko sieci wskazanych przez Odwołuj ą cego w ramach tego zarzutu. Izba stwierdziła równie ż , ż e nie zachodzi sprzeczno ść z tre ś ci ą SIWZ terminu zako ń czenia 720 godzinnej nieprzerwanej pracy estakad ruroci ą gów, sieci cieplnej i parowej, sieci kablowej i magazynu wodoru oraz 72- godzinnej bezusterkowej pracy estakad, wskazanych przez OMIS w pkt 8.12 i 8.13 RHRU na dzie ń 15 marca 2019 r., w którym ma by ć podpisany Protokół Przej ę cia do Eksploatacji. W pierwszej kolejno ś ci nale ż y wskaza ć , ż e Zamawiaj ą cy nie zawarł w SIWZ wymagania, zgodnie z którym, zako ń czenie tej próby miałoby nast ą pi ć z okre ś lonym wyprzedzeniem w stosunku do daty Protokołu Przej ę cia do Eksploatacji. Ponadto, zgodnie z poz. 8.13 RHRU wykonawca OMIS przewidział na wykonanie tej próby okres 25 dni roboczych, tj. od dnia 11 lutego 2018 r. Wskazany czas, zdaniem Zamawiaj ą cego, zapewnia prawidłowe zako ń czenie próby – w tym zakresie odwołuj ą cy nie udowodnił okoliczno ś ci przeciwnych.

Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4, art 90 ust 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OMIS pomimo, i ż oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę . W odniesieniu do zarzutu dotycz ą cego ra żą co niskiej ceny oferty OMIS, nale ż y zauwa ż y ć , ż e zgodnie z brzmieniem art. 90 ust. 1 Pzp, sprzed ostatniej nowelizacji ustawy Pzp, z uwagi na stwierdzon ą przez Zamawiaj ą cego ponad 30% ró ż nic ę w cenie oferty OMIS

w stosunku do ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert, z przyczyn formalnych Zamawiaj ą cy miał obowi ą zek wezwania wykonawcy do zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie ceny oferty, co uczynił pismem z dnia 12 kwietnia 2017 r. Zamawiaj ą cy o ś wiadczył na rozprawie, ż e „od pocz ą tku traktował cen ę oferty OMIS jako rynkow ą , realn ą i gwarantuj ą c ą nale ż yte wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiaj ą cego”. O powy ż szym przekonaniu Zamawiaj ą cego zadecydował fakt, ż e cena oferty OMIS mie ś ci si ę w granicach 30% odst ę pstwa od warto ś ci przedmiotu zamówienia, a próg ten, w stosunku do ś redniej arytmetycznej wszystkich ofert, przewy ż sza jedynie o 6%, i to wył ą cznie na skutek znacznie zawy ż onej ceny oferty jednego z wykonawców, która stanowi a ż 182,94% warto ś ci zamówienia. W przypadku pomini ę cia tej oferty, cena oferty OMIS nie jest ni ż sza o 30% w stosunku do ś redniej cen zło ż onych ofert, a zatem mie ś ci si ę w granicach tzw. ceny rynkowej. Niezale ż nie od powy ż szego, zło ż one w dniu 18 kwietnia 2017 r. przez OMIS wyja ś nienia i zał ą czone do wyja ś nie ń dowody potwierdzaj ą prawidłow ą i rzeteln ą wycen ę oferty. Wykonawca OMIS przedstawił w wyja ś nieniach wiele istotnych okoliczno ś ci, które potwierdzaj ą , ż e cena oferty nie została zani ż ona. Cena ta jest wynikiem kompleksowej analizy przedmiotu zamówienia, optymalizacji sposobu wykonania oraz korzystnych dla wykonawcy okoliczno ś ci pozwalaj ą cych na zaoferowanie ceny konkurencyjnej w porównaniu do pozostałych wykonawców. Przedstawione przez wykonawc ę OMIS obliczenia i kalkulacje statyczne w zakresie konstrukcji stalowych, które stanowi ą zasadnicz ą cz ęść przedmiotu zamówienia, w sposób jednoznaczny potwierdzaj ą , ż e wykonawca rzetelnie przeanalizował przedmiot zamówienia oraz wycenił swoj ą ofert ę , opieraj ą c si ę na konkretnych i precyzyjnych ustaleniach dotycz ą cych sposobu realizacji tej zasadniczej cz ęś ci przedmiotu zamówienia. Co istotne, Odwołuj ą cy, w ramach zarzutu zani ż enia przez OMIS ceny oferty, podnosił wył ą cznie argumentacj ę opart ą na porównaniu swojej sytuacji i dost ę pnych mu warunków realizacji zamówienia do sytuacji wykonawcy OMIS - w kontek ś cie ró ż nicy cenowej obu ofert. W ocenie Izby, porównanie takie nie mo ż e stanowi ć dowodu na fakt, ż e cena oferty OMIS jest ra żą co niska, tym bardziej, ż e jakichkolwiek innych dowodów na okoliczno ść cho ć by tylko uprawdopodobnienia ra żą co niskiej ceny oferty OMIS, Odwołuj ą cy nie przedstawił. W szczególno ś ci Odwołuj ą cy nie uprawdopodobnił zani ż enia ceny oferty w stosunku do kosztów ponoszonych przez OMIS. Wykonawca OMIS wykazał natomiast, ż e zaoferowana cena nie ma charakteru ceny ra żą co niskiej. Do wyja ś nie ń z dnia 18 kwietnia 2017 r. wykonawca zał ą czył dowody, które w powi ą zaniu z wyja ś nieniami pozwalaj ą przyj ąć , ż e cena tej oferty została skalkulowana prawidłowo i rzetelnie. Fakt, ż e do wyja ś nie ń nie zostały doł ą czone oferty podwykonawców, wbrew twierdzeniu Odwołuj ą cego, nie dowodzi ra żą co niskiej ceny oferty i nie dyskwalifikuje zło ż onych wyja ś nie ń . Na rozprawie, wykonawca OMIS, wyst ę puj ą cy w charakterze przyst ę puj ą cego, przedstawił plik dowodów,

zawartych w zał ą czniku nr 7 Kalkulacja - do pisma procesowego z dnia 5 czerwca 2017 r. (zastrze ż one przez OMIS jako tajemnica przedsi ę biorstwa), które potwierdzaj ą dodatkowo, ż e Zamawiaj ą cy prawidłowo ocenił wyja ś nienia zło ż one przez wykonawc ę OMIS w post ę powaniu, uznaj ą c, ż e cena oferty nie jest ra żą co niska, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 89 ust, 1 pkt 2 oraz art, 87 ust. 2 pkt 3 w zwi ą zku z art. 87 ust, 1 Pzp i art. 91 ust 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OMIS, chocia ż tre ść oferty nie odpowiada tre ś ci SIWZ oraz poprzez nieuprawnion ą popraw ę bł ę dów w Ramowym Harmonogramie Realizacji Umowy w ofercie OMIS, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co stanowi niedopuszczalne negocjacje tre ś ci oferty, prowadz ą cych do zmiany tre ś ci oferty. W RHRU wykonawca zobowi ą zany był poda ć daty rozpocz ę cia i zako ń czenia realizacji czynno ś ci/zada ń /zakresów. Zamawiaj ą cy w Zał ą czniku nr 12 do Umowy „ Rodzaje i zakres dokumentacji Wykonawcy” zawarł wymóg, aby terminy wykonania okre ś lonych rodzajów dokumentacji podane przez wykonawc ę w Zał ą czniku nr 4 do Umowy były takie same, jak wskazane w punkcie 1 Zał ą cznika nr 12. Wykonawca OMIS w RHRU (Zał ą cznik nr 4 do Umowy) zaoferował w pkt 3.8, 3.4, 3.5, 3.7, 3.9, 12 RHRU terminy zako ń czenia niezgodne z wymaganiami okre ś lonymi przez Zamawiaj ą cego (z uwzgl ę dnieniem pism z dnia 14.03.2017 r. oraz z dnia 28.04.2017 r.). Wskazane powy ż ej niezgodno ś ci RHRU oferty OMIS z tre ś ci ą SIWZ dotycz ą 6 spo ś ród 78 pozycji RHRU i odnosz ą si ę do przekazywania przez wykonawc ę okre ś lonych cz ęś ci dokumentacji i okresu wykonania Pomiarów Gwarancyjnych, które nie b ę d ą wykonywane przez wykonawc ę lecz przez niezale ż n ą firm ę pomiarow ą . Podkre ś li ć nale ż y, ż e nie dotycz ą one kluczowych Etapów Realizacji (§14.1.3 Umowy) lub innych istotnych etapów wykonania robót budowlanych. Ż adna z tych pozycji nie wyst ę puje w HRF (nie s ą do nich przypisane płatno ś ci). Wskazane omyłki nie wpływaj ą na zmian ę przedmiotu lub zakresu oferowanego przez wykonawc ę ś wiadczenia. Ponadto, jak wyja ś nił Zamawiaj ą cy w toku rozprawy, wszystkie terminy wskazane w HRF, jak i w RHRU b ę d ą musiały ulec zmianie w zwi ą zku z przesuni ę ciem terminu zako ń czenia robót przez Generalnego Wykonawc ę nowego Bloku energetycznego o mocy 910 MWe. Zamawiaj ą cy przewidział w tre ś ci SIWZ (pkt 5 IDW) mo ż liwo ść zmiany terminów realizacji przedmiotu zamówienia. W tym przypadku przesuni ę ciu ulegn ą w szczególno ś ci terminy przeprowadzenia rozruchu, ruchu próbnego oraz przekazania przedmiotu do eksploatacji, tj. terminy, od których, zgodnie z Zał ą cznikiem nr 12 do Umowy, nale ż y liczy ć terminy przekazywania cz ęś ci dokumentacji, co do których OMIS popełnił ww. omyłki.

Maj ą c na wzgl ę dzie powy ż sze, Zamawiaj ą cy uznał, ż e nie maj ą one istotnego

charakteru, w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i dokonał poprawy wskazanych niezgodno ś ci, poprzez zmian ę wpisanych przez wykonawc ę terminów na maksymalne terminy dopuszczone przez Zamawiaj ą cego i okre ś lone w Zał ą czniku nr 12 i 14 do Umowy. Jak słusznie zauwa ż ył Zamawiaj ą cy, zgodnie z wymogiem okre ś lonym w pkt 13.1.2 Instrukcji dla Wykonawców (Cz ęść A SIWZ), na kompletn ą ofert ę składa si ę m.in. zaparafowana przez wykonawc ę Umowa wraz z zał ą cznikami, zatem Zał ą czniki nr 12 i 14 do Umowy, zawieraj ą ce wymagania co do maksymalnych terminów przekazywania dokumentacji, zaparafowane przez wykonawc ę i doł ą czone wraz z Umow ą , jako Zał ą cznik nr 3 do Formularza oferty, stały si ę integraln ą cz ęś ci ą zło ż onej przez wykonawc ę oferty. W oparciu o te okoliczno ś ci Zamawiaj ą cy miał prawo dokona ć poprawienia omyłek w ww. terminach na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wykonawca OMIS wyraził zgod ę na dokonan ą przez Zamawiaj ą cego popraw ę , co skutkowało nieistotn ą zmian ą tre ś ci zło ż onej oferty, prowadz ą c ą do pełnej zgodno ś ci tre ś ci oferty z warunkami SIWZ. W ustalonym stanie faktycznym zarzut nieuprawnionego poprawienia omyłek w RHRU w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest niezasadny. W dniu 28 kwietnia 2017 r. Zamawiaj ą cy dokonał poprawy w tre ś ci oferty OMIS w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp innych omyłek polegaj ą cych na niezgodno ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ w zakresie dat rozpocz ę cia i zako ń czenia podanych przez wykonawc ę w pkt 3.8, 3.4, 3.5, 3.7, 3.9 i 12 RHRU. Dokonana przez Zamawiaj ą cego czynno ść poprawy omyłek, zgodnie z zawiadomieniem z dnia 28 kwietnia 2017 r., nie narusza przepisów ustawy Pzp, ani postanowie ń SIWZ. Zamawiaj ą cy, przesuwaj ą c daty rozpocz ę cia i zako ń czenia w 5 pozycjach RHRU, w stosunku do dat zaoferowanych przez OMIS - na wcze ś niejsze oraz w pozycji 12 RHRU – na pó ź niejsze, oparł si ę na postanowieniach wi ążą cych wykonawc ę , zawartych w Zał ą czniku nr 12 do Wzoru Umowy, który został zaparafowany przez wykonawc ę i stanowi cz ęść zło ż onej oferty. Zamawiaj ą cy dokonał zmiany powy ż szych terminów z uwzgl ę dnieniem dat podanych przez wykonawc ę odpowiednio w pkt 8.6., pkt 9., pkt 8.11. HRF i pkt 36 HRF. W ten sposób Zamawiaj ą cy przywrócił zgodno ść tre ś ci oferty OMIS z tre ś ci ą SIWZ, nie dokonuj ą c istotnej zmiany tre ś ci zło ż onej oferty. Zamawiaj ą cy dokonał poprawy omyłek, które maj ą charakter nieistotny w rozumieniu tego przepisu, a dokonany przez Zamawiaj ą cego sposób poprawy omyłek jest zgodny z postanowieniami SIWZ oraz zło ż on ą ofert ą , gdy ż znajduje podstaw ę w zaparafowanej przez wykonawc ę OMIS Umowie wraz z zał ą cznikami, które stanowi ą integraln ą tre ść oferty. Wobec powy ż szego Zamawiaj ą cy był uprawniony do samodzielnej zmiany terminów na maksymalne terminy ustalone i zaakceptowane przez wykonawc ę w ww. Umowie. Przytoczone w odwołaniu przez Odwołuj ą cego na poparcie zarzutu orzeczenie KIO o sygn. akt KIO 2372/15, KIO 2393/15 z dnia 18.11.2015 r. nie mo ż e by ć wprost odnoszone do niniejszej sprawy, gdy ż nie mo ż na w obu tych sprawach mówi ć o to ż samo ś ci w zakresie stanów faktycznych.

Izba uznała zatem, ż e Zamawiaj ą cy dokonał poprawy wskazanych powy ż ej terminów RHRU w ofercie OMIS w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zgodnie z wytycznymi zawartymi w tym przepisie, uznaj ą c, ż e omyłki w tym zakresie popełnione w RHRU, stanowi ą nieistotne niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ, które podlegaj ą poprawieniu i nie mog ą prowadzi ć w zwi ą zku z tym do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 w zwi ą zku z art. 91 ust 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OMIS pomimo, ż e tre ść tej oferty nie odpowiada tre ś ci SIWZ, gdy ż nie uwzgl ę dnia całego zakresu przedmiotu zamówienia wymaganego w SIWZ. W odniesieniu do powy ż szego zarzutu, Izba stwierdziła, ż e nie ma podstaw do jego uwzgl ę dnienia. W pierwszej kolejno ś ci nale ż y podkre ś li ć , ż e wszelkie informacje dotycz ą ce cz ęś ci oferty technicznej wykonawcy OMIS zawartej w Zał ą czniku nr 5 do oferty (zgodnie z pkt 18 formularza Oferty) zostały zastrze ż one, jako tajemnica przedsi ę biorstwa. Równie ż odpowied ź na odwołanie przedstawiona w powy ż szym zakresie przez Zamawiaj ą cego w pi ś mie z dnia 5 czerwca 2017 r. została w cało ś ci obj ę ta klauzul ą tajemnicy przedsi ę biorstwa. Wobec powy ż szego, Izba nie ma mo ż liwo ś ci szczegółowego odniesienia si ę do przedmiotowego zarzutu w niniejszym jawnym uzasadnieniu orzeczenia. W oparciu o wyja ś nienia Zamawiaj ą cego i Przyst ę puj ą cego oraz dokumentacj ę post ę powania i tre ść zło ż onej przez OMIS oferty, Izba stwierdziła formalne uchybienia zwi ą zane z wykorzystaniem przez wykonawc ę OMIS do sporz ą dzenia oferty materiałów pochodz ą cych z etapu oferty wst ę pnej, które jednak nie potwierdzaj ą zasadno ś ci zarzutu, ż e tre ść oferty OMIS nie uwzgl ę dnia całego zakresu przedmiotu zamówienia wymaganego w SIWZ. Niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ, skutkuj ą ca odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, musi mie ć bowiem charakter merytoryczny, a nie jedynie formalny. Sam fakt, ż e dokumenty edycyjne opracowywane przez wykonawc ę , zło ż one przez OMIS w ofercie ko ń cowej, zostały sporz ą dzone przy wykorzystaniu materiałów pochodz ą cych z etapu oferty wst ę pnej, nie dowodzi tego, ż e wykonawca OMIS zaoferował zakres prac (przedmiot zamówienia) nieuwzgl ę dniaj ą cy wymaga ń dokumentacji technicznej oraz SIWZ ko ń cowego. Wykonawcy mieli obowi ą zek sporz ą dzi ć Zał ą cznik nr 5 do oferty, korzystaj ą c z wytycznych zawartych w SIWZ Cz ęść B.3 „Wymagania ogólne odno ś nie zawarto ś ci cz ęś ci technicznej oferty. Cz ęść Techniczna Oferty (docelowo Zał ą cznik nr 2.B do Umowy) wykonawcy OMIS przedstawia rozwi ą zania techniczne zaproponowane przez wykonawc ę , zgodnie z wymaganiem Zamawiaj ą cego. W powy ż szym zakresie Zamawiaj ą cy przedstawił

wiarygodne wyja ś nienia, powołuj ą c si ę na konkretne zapisy SIWZ i oferty OMIS, z których wynika, ż e wykonawca OMIS w ofercie ko ń cowej zaoferował wykonanie zakresu prac, który uwzgl ę dnia zmiany wprowadzone do dokumentacji technicznej na etapie SIWZ ko ń cowej w zakresach kwestionowanych przez Odwołuj ą cego, w tym zmiany dotycz ą ce estakad technologicznych i instalacji wodoru (ruroci ą g przesyłowego wodoru DN20 - SAG-2). W zakresie zarzutu dotycz ą cego sieci parowej odno ś nie braku zaoferowania: a/ bypassu na ruroci ą gu DN400, b/ zaworu redukcyjnego na dolocie pary do wymienników, c/ zaworu bezpiecze ń stwa na ci ś nienie 15,2 bar, d/ 4 dodatkowych zaworów DN25, oferta OMIS w zakresie wymaganej przez Zamawiaj ą cego technologii uwzgl ę dnia wymagania Zamawiaj ą cego, w tym - mo ż liwo ść grzania ruroci ą gu DN 400, zabudowanie zaworu redukcyjnego i zaworu bezpiecze ń stwa na dolocie pary do wymienników, zabudowanie 4 zaworów DN25 na spustach odwodnie ń oraz zastosowanie wymaganych zamocowa ń systemowych dla sieci parowej. Bior ą c pod uwag ę specyfik ę przedmiotu zamówienia, który b ę dzie realizowany w formule zaprojektuj i wybuduj oraz w formule „pod klucz”, opisanej w tre ś ci SIWZ (w szczególno ś ci we Wzorze Umowy – §1) nale ż ało przyj ąć , ż e formalne uchybienia zwi ą zane z wykorzystaniem przez wykonawc ę OMIS do sporz ą dzenia oferty materiałów pochodz ą cych z etapu oferty wst ę pnej, nie dowodz ą , ż e tre ść oferty OMIS nie uwzgl ę dnia całego zakresu przedmiotu zamówienia wymaganego w SIWZ, wobec potwierdzenia całego zakresu prac w merytorycznej tre ś ci oferty. W odniesieniu do przyznanych przez Zamawiaj ą cego i Przyst ę puj ą cego uchybie ń formalnych w ofercie technicznej, w ocenie Izby, Zamawiaj ą cy, mógł zwróci ć si ę do wykonawcy OMIS o wyja ś nienie tre ś ci oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Naruszenie tego przepisu ustawy Pzp nie zostało jednak podniesione przez Odwołuj ą cego w ramach przedstawionych w odwołaniu zarzutów. Stosownie zatem do art. 192 ust. 6 Pzp, odwołanie mogło podlega ć rozpoznaniu wył ą cznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu.

Reasumuj ą c powy ż sze, Izba nie stwierdziła podstaw do wykluczenia wykonawcy OMIS w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp lub do odrzucenia oferty zło ż onej przez OMIS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 4, 6 Pzp, zatem nie potwierdził si ę zarzut naruszenia art. 7 w zwi ą zku z art. 91 ust 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty OMIS jako najkorzystniejszej.

W oparciu o ustalony stan rzeczy, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

………………………………

………………………………

………………………………