Wyrok KIO 1036/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1036/17

WYROK z dnia 9 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Marzena Teresa Ordysi ń ska

Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja br. przez wykonawc ę T. P., prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą BICO GROUP T. P. w Warszawie w post ę powaniu prowadzonym przez zamawiaj ą cego Ś wi ę tokrzyski Zarz ą d Dróg Wojewódzkich w Kielcach

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: Eksametr spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Warszawie i Schüßler-Plan Ingenieurgesellschaft mbH, Düsseldorf, Niemcy, zgłaszaj ą cych przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego

orzeka:

1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami post ę powania obci ąż a wykonawc ę T. P., prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą BICO GROUP T. P.w Warszawie i zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 15 000 zł 00 gr (słownie: pi ę tna ś cie tysi ę cy pi ęć set złotych, zero groszy), uiszczon ą przez wykonawc ę T. P., prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą BICO GROUP T. P.w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 z pó ź n. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Kielcach.

Przewodnicz ą cy: ………………………………

Sygn. akt KIO 1036/17

U z a s a d n i e n i e

I. Ś wi ę tokrzyski Zarz ą d Dróg Wojewódzkich w Kielcach (zwany dalej Zamawiaj ą cym), prowadzi post ę powanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Zarz ą dzanie i nadzór nad realizacj ą inwestycji pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 766 na odcinku Pi ń czów - W ę chadłów do skrzy ż owania z DW 768 dł. ok. 27,0 km - Budowa obwodnicy Pi ń czowa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym WE z dnia 10 lutego 2016 r., poz. 2017/S 029-052172 . Zamawiaj ą cy zamie ś cił specyfikacj ę istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Post ę powanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z po ź n. zm.; dalej: Prawo zamówie ń publicznych albo ustawa).

W dniu 25 maja 2017 r. wykonawca T. P., prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod firm ą BICO GROUP T. P.w Warszawie (dalej: Odwołuj ą cy) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiaj ą cemu naruszenie nast ę puj ą cych przepisów:

1) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia post ę powania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalno ś ci i przejrzysto ś ci;

2) art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy, poprzez bezpodstawne uznanie, ż e Odwołuj ą cy nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu w zakresie Potencjału kadrowego, podczas gdy w celu potwierdzenia spełniania tego warunku Odwołuj ą cy przedstawił Zamawiaj ą cemu

kandydata na stanowisko In ż yniera Kontraktu posiadaj ą cego do ś wiadczenie na stanowiskach kierowniczych na co najmniej 1 kontrakcie w zakresie in ż ynierii komunikacyjnej o warto ś ci brutto co najmniej 10.000.000,00 PLN;

3) art. 24aa ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie zbadania, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w post ę powaniu;

4) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1) ustawy, poprzez zaniechanie wezwania Odwołuj ą cego do uzupełniania lub poprawienia lub zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych dokumentów potwierdzaj ą cych spełnianie warunków udziału w post ę powaniu, w sytuacji w której ocena zło ż onych dokumentów doprowadziła Zamawiaj ą cego do powzi ę cia w ą tpliwo ś ci co do spełniania przez Odwołuj ą cego warunków udziału w post ę powaniu;

5) art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy, poprzez odrzucenie oferty Odwołuj ą cego, w sytuacji w której Odwołuj ą cy nie podlega wykluczeniu z post ę powania;

6) art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert okre ś lonymi w SIWZ, bez zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

7) art. 92 ust. 1 pkt 4) ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy, poprzez zaniechania precyzyjnego okre ś lenia powodów odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, przyczyn wykluczenia Odwołuj ą cego z post ę powania oraz przyczyn przyznania ofercie Odwołuj ą cego 0 (zero) punktów w ramach kryterium „Do ś wiadczenie zawodowe In ż yniera Kontraktu”.

Odwołuj ą cy uzasadnił swoje zarzuty nast ę puj ą co: Pismem z dnia 15 kwietnia 2017 r. Zamawiaj ą cy zawiadomił Odwołuj ą cego o dokonaniu oceny jego oferty w ramach kryterium „Do ś wiadczenie zawodowe In ż yniera Kontraktu". Odnosz ą c si ę do do ś wiadczania osoby wskazanej przez Odwołuj ą cego do pełnienia roli In ż yniera Kontraktu Zamawiaj ą cy podał, ż e w ramach wy ż ej wymienionego kryterium oferta Odwołuj ą cego została oceniona na 0 punktów. Ponadto, Zamawiaj ą cy poinformował o wykluczeniu Odwołuj ą cego z prowadzonego post ę powania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy. W uzasadnieniu Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e Odwołuj ą cy nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu w zakresie Potencjału kadrowego. I. Przedwczesne wykluczenie z post ę powania

Je ż eli chodzi o wykluczenie Odwołuj ą cego z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy, to Zamawiaj ą cy, zdaniem Odwołuj ą cego, dokonał tej czynno ś ci bezprawnie. Skoro Zamawiaj ą cy dokonał jedynie oceny ofert, a nie oceny spełniania warunków udziału w post ę powaniu, to nie mógł ustali ć , ż e Odwołuj ą cy nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu. Zastosowanie wobec Odwołuj ą cego normy prawnej wynikaj ą cej z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy wymagałoby wyczerpania całej procedury przewidzianej przepisami ustawy. W szczególno ś ci, ustalenie, i ż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu uzale ż nione jest od zastosowania uregulowanej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy procedury wezwania do uzupełniania lub poprawienia lub zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych dokumentów potwierdzaj ą cych spełnianie warunków udziału w post ę powaniu. Uprzednie dokonanie oceny ofert, na zasadzie art. 24aa ust. 1 ustawy, nie uzasadnia przyj ę cia a priori, ż e Wykonawca nie spełnia warunków udziału w post ę powaniu. Odwołuj ą cy przedło ż ył Zamawiaj ą cemu Zał ą cznik nr 9 „Potencjał kadrowy”, z którego wynikało, ż e osoba zaproponowana przez Wykonawc ę do pełnienia funkcji In ż yniera Kontraktu posiada wykształcenie wy ż sze techniczne oraz do ś wiadczenie na stanowiskach kierowniczych na co najmniej 4 kontraktach. W tym zakresie Zamawiaj ą cy nie wzywał Odwołuj ą cego ani do uzupełniania ani do poprawienia ani do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych Zał ą cznika nr 9 „Potencjał kadrowy”. W tych okoliczno ś ciach wykluczenie Odwołuj ą cego z post ę powania w trybie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy nale ż y uzna ć jego zdaniem za bezpodstawne. II. Wadliwe dokonanie oceny ofert. Je ż eli chodzi o ocen ę oferty Odwołuj ą cego w ś wietle kryterium „Do ś wiadczenie zawodowe In ż yniera Kontraktu”, to równie ż , w ocenie Odwołuj ą cego, doszło do naruszenia przepisów ustawy. W toku post ę powania Odwołuj ą cy przedło ż ył Zamawiaj ą cemu Zał ą cznik nr 10 „Potencjał kadrowy", z którego wynikało, ż e osoba zaproponowana przez Wykonawc ę do pełnienia funkcji In ż yniera Kontraktu posiada do ś wiadczenie na stanowiskach kierowniczych na co najmniej 4 kontraktach (jako Kierownik robót lub Zast ę pca kierownika robót podwykonawcy), co w ś wietle kryteriów oceny ofert winno skutkowa ć przyznaniem ofercie Odwołuj ą cego maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium „Do ś wiadczenie zawodowe In ż yniera Kontraktu". Odwołuj ą cy wywodził, ż e opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w post ę powaniu - rozdz. VII ust. 1 pkt. 2.1. lit. b) ppkt. 1) SIWZ oraz opis sposobu oceny ofert - rozdz. XII ust. 2 pkt SIWZ - formułuje otwarty katalog stanowisk kierowniczych na kontraktach w zakresie in ż ynierii komunikacyjnej o warto ś ci brutto co najmniej 10.000.000,00 PLN, w ramach których do ś wiadczenie powinien posiada ć kandydat na In ż yniera Kontraktu. Otwarta definicja poj ę cia „stanowisko kierownicze" (gdzie Zamawiaj ą cy przykładowo, a nie enumeratywnie wymienia:

Kierownika Budowy, In ż yniera Kontraktu, Dyrektora Kontraktu, Z-c ę Dyrektora Kontraktu, In ż yniera Rezydent) pozwala stwierdzi ć , ż e In ż ynier Kontraktu wskazany w ofercie Odwołuj ą cego, jako osoba pełni ą ca stanowisko Kierownika robót lub Zast ę pcy Kierownika robót posiada do ś wiadczenie wymagane w rozdz. VII ust. 1 pkt. 2.1. lit. b) ppkt. 1) SIWZ oraz rozdz. XII ust. 2 pkt SIWZ. Słownikowa interpretacja poj ę cia „kierownik" «osoba zarz ą dzaj ą ca jakim ś działem, zespołem ludzi» (SJP PWN) przemawia zdaniem Odwołuj ą cego za uznaniem, ż e ww. do ś wiadczenie In ż yniera Kontraktu dotyczy pełnienia stanowisk kierowniczych na kontraktach w zakresie in ż ynierii komunikacyjnej w szerokim znaczeniu tego poj ę cia. Tymczasem, zarówno z tre ś ci pisma Zamawiaj ą cego z dnia 15 maja 2017 r., jak i z tre ś ci pisma z dnia 23 maja 2017 r. wynika, w ocenie Odwołuj ą cego, ż e Zamawiaj ą cy usiłuje dokona ć zaw ęż aj ą cej wykładni u ż ytego w SIWZ poj ę cia „do ś wiadczenie na stanowiskach kierowniczych” Zamawiaj ą cy wyja ś nia bowiem, ż e skoro z pism GDDKiA Oddział w Lodzi, GDDKiA Oddział w Olsztynie, GDDKiA Oddział w Bydgoszczy, GDDKiA Rejon w Toruniu, Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin Sp. z o. o. oraz pisma ERBUD S.A. nie wynika, ż e kandydat na In ż yniera Kontraktu pełnił samodzieln ą funkcj ę techniczn ą na budowie (i jako taki był zgłoszony do poszczególnych zamawiaj ą cych-inwestorów), to zdaniem Zamawiaj ą cego nie posiada on wymaganego do ś wiadczenia na stanowiskach kierowniczych. Analiza tre ś ci postanowie ń rozdz. VII ust, 1 pkt. 2.1. lit. b) SIWZ nie pozostawia w ocenie Odwołuj ą cego w ą tpliwo ś ci, ż e do ś wiadczenie na stanowiskach kierowniczych (wymagane od In ż yniera Kontraktu) mogło zosta ć zdobyte w inny sposób, ani ż eli wył ą cznie poprzez pełnienie samodzielnej funkcji technicznej na budowie w rozumieniu w rozumieniu art. 17 ustawy Prawo budowlane. Po pierwsze, w ś ród przykładowych „stanowisk kierowniczych" opisanych w rozdz. VII ust. 1 pkt. 2.1. lit. b) SIWZ, w odniesieniu do In ż yniera Kontraktu, Zamawiaj ą cy wymienia - obok kierownika budowy, o którym mowa w art. 17 pkt 4) ustawy Prawo budowlane - In ż yniera Kontraktu, Dyrektora Kontraktu, Z-c ę Dyrektora Kontraktu oraz In ż yniera Rezydenta ( ż adna z tych funkcji nie jest znana ustawie Prawo budowlane). Po drugie, uprawnienia budowlane (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w rozdz. VII ust. 1 pkt. 2.1. lit. b) SIWZ były wymagane od pozostałych osób (Inspektorów Nadzoru), a nie od In ż yniera Kontraktu. W tej sytuacji, do ś wiadczenie zdobyte w charakterze Kierownika robót podwykonawcy generalnego wykonawcy (a zatem osoby niepodlegaj ą cej zgłoszeniu zamawiaj ą cemu jako samodzielna funkcja techniczna - uczestnik procesu budowlanego) spełnia otwarta definicje „stanowiska kierowniczego” w rozumieniu rozdz. VII ust. 1 pkt. 2.1. lit. b) SIWZ. Odwołuj ą cy podnosił, ż e art. 91 ust. 2d ustawy nakłada na Zamawiaj ą cego obowi ą zek okre ś lenia kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umo ż liwiaj ą cy

sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. Skoro Zamawiaj ą cy sformułował opis sposobu oceny ofert w ramach kryterium „Do ś wiadczenia zawodowego In ż yniera Kontraktu" u ż ywaj ą c sformułowania „stanowiska kierownicze" (jako otwartego zbioru desygnatów), za ś Odwołuj ą cy przedstawił kandydata na stanowisko In ż yniera Kontraktu posiadaj ą cego do ś wiadczenie na stanowisku Kierownika robót lub Zast ę pcy Kierownika robót (zatrudnionego przez podwykonawc ę ) na 4 kontraktach w zakresie in ż ynierii komunikacyjnej, to w ś wietle art. 91 ust. 2d ustawy, oferta Odwołuj ą cego powinna zosta ć oceniona na maksymaln ą liczb ę punktów. Rekapituluj ą c, Odwołuj ą cy twierdził, ż e nie jest w stanie odczyta ć z tre ś ci pism Zamawiaj ą cego z dnia 15 i 23 maja 2017 r., jakie były powody odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, przyczyn wykluczenia Odwołuj ą cego z post ę powania oraz przyczyn przyznania ofercie Odwołuj ą cego 0 (zero) punktów w ramach kryterium „Do ś wiadczenie zawodowe In ż yniera Kontraktu”. Z jednej bowiem strony Zamawiaj ą cy nie kwestionuje do ś wiadczenia zawodowego In ż yniera Kontraktu zdobytego na stanowiskach Kierownika robót b ą d ź Zast ę pcy Kierownika robót Podwykonawcy, za ś z drugiej stwierdza, ż e tego rodzaju do ś wiadczenie nie jest wystarczaj ą ce bowiem, nie zostało zdobyte w zwi ą zku z pełnieniem samodzielnej funkcji technicznej w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. W zwi ą zku z powy ż szym Odwołuj ą cy wnosił o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu powtórzenia czynno ś ci badania i oceny ofert.

Zamawiaj ą cy nie uwzgl ę dnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o jego oddalenie. Podnosił, ż e w przypadku w ą tpliwo ś ci wykonawca mógł zadawa ć pytania do specyfikacji. Nazwy funkcji na stanowiskach kierowniczych wymaganych w ramach do ś wiadczenia zawodowego in ż yniera kontraktu podał przykładowo, poniewa ż ró ż na jest nomenklatura w ró ż nych firmach. Podkre ś lał, ż e in ż ynier kontraktu sprawuje kompleksowy nadzór nad budow ą , w tym nad rozliczeniami. W odpowiedzi na pytanie Przewodnicz ą cej, dlaczego Zamawiaj ą cy przed wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówie ń publicznych nie zastosował procedury opartej na art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówie ń publicznych – wyja ś niał, ż e post ę powanie prowadzone jest z zastosowaniem procedury odwróconej, dlatego najpierw oceniał oferty. Powoływał si ę na art. 24aa Prawa zamówie ń publicznych. Ustalił ranking ofert, a w trakcie wyja ś nie ń tre ś ci oferty Odwołuj ą cego wyszło na jaw - poniewa ż kryterium oceny ofert rozszerzało warunek udziału w post ę powaniu - ż e wykonawca nie spełnia tych przesłanek. W odpowiedzi na pytanie Przewodnicz ą cej, czy gdyby Odwołuj ą cy otrzymał 0 punktów w spornym kryterium (do ś wiadczenie zawodowe in ż yniera kontraktu) i nie został wykluczony

z post ę powania, to czy jego oferta byłaby najkorzystniejsza – Zamawiaj ą cy odpowiada, ż e nie. W rankingu ofert otrzymałby jedynie 60 punktów na 100.

Do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego przyst ą pili wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia: Eksametr spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Warszawie i Schüßler-Plan Ingenieurgesellschaft mbH, Düsseldorf, Niemcy, których oferta została uznana przez Zamawiaj ą cego za najkorzystniejsz ą (dalej: Przyst ę puj ą cy). II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówie ń publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie. Odwołuj ą cemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówie ń publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiaj ą cego Prawa zamówie ń publicznych.

Po zapoznaniu si ę z dokumentacj ą post ę powania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza zwa ż yła, co nast ę puje: odwołanie nie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Izba ustaliła, co nast ę puje: 1. Nie było sporne, ż e post ę powanie, w którym zło ż ono odwołanie, prowadzone jest z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej – Zamawiaj ą cy zgodnie z art. 24 aa Prawa zamówie ń publicznych, najpierw dokonał oceny ofert, a nast ę pnie badał, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w post ę powaniu (co Zamawiaj ą cy przewidział w rozdziale XVII pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: SIWZ; odpis SIWZ i innych dokumentów przywołanych w uzasadnieniu – w aktach post ę powania). 2. W rozdziale VI ust. 1 pkt 2 ppkt 2.1 lit. b) SIWZ, w odniesieniu do In ż yniera Kontraktu, Zamawiaj ą cy wymagał, aby wykonawca wykazał, ż e ,,dysponuje lub b ę dzie dysponowa ć w okresie przewidzianym na realizacj ę zamówienia osob ą posiadaj ą c ą wykształcenie wy ż sze techniczne oraz do ś wiadczenie zawodowe na stanowiskach kierowniczych np.: Kierownik Budowy, In ż ynier Kontraktu, Dyrektor Kontraktu, Z-ca Dyrektora Kontraktu, In ż ynier Rezydent, na co najmniej 1 kontrakcie w zakresie in ż ynierii komunikacyjnej o warto ś ci brutto co najmniej 10.000.000,00 PLN (brutto)”. Ponadto Zamawiaj ą cy wymagał dysponowania osobami, pełni ą cymi inne funkcje: inspektora nadzoru robót drogowych, inspektora ds. rozlicze ń , inspektora nadzoru robót mostowych (wskazana na to ostatnie stanowisko osoba ,,winna

posiada ć uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ogranicze ń w specjalno ś ci mostowej oraz do ś wiadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru robót mostowych, Kierownika budowy lub Kierownika robót mostowych przy realizacji min. 1 inwestycji dotycz ą cej budowy obiektu in ż ynierskiego typu: most, wiadukt, estakada w klasie obci ąż e ń A”). 3. Zamawiaj ą cy ustanowił nast ę puj ą ce kryteria oceny ofert: cena z wag ą 60% i Do ś wiadczenie zawodowe In ż yniera Kontraktu z wag ą 40%. W rozdziale XII pkt 2 SIWZ, Zamawiaj ą cy podał, i ż >>punkty przyznane w kryterium „Do ś wiadczenie zawodowe In ż yniera Kontraktu” b ę dzie rozpatrywane na podstawie zło ż onego przez Wykonawc ę o ś wiadczenia na formularzu OFERTA pkt. IV ust. 4 oraz Zał ą cznika nr 10 - KRYTERIUM OCENY OFERT „Do ś wiadczenie zawodowe In ż yniera Kontraktu”. Wykonawca wska ż e do pełnienia funkcji In ż yniera Kontraktu osob ę posiadaj ą c ą wi ę ksze do ś wiadczenie zawodowe, ni ż wymagane w warunkach udziału w postepowaniu opisane w rozdz. VII ust. 1 pkt 2.1 lit. b) ppkt 1) „zdolno ść techniczna lub zawodowa – Potencjał kadrowy”. Zamawiaj ą cy przyzna nast ę puj ą c ą ilo ść punktów: 1) do ś wiadczenie zawodowe spełniaj ą ce warunek udziału w postepowaniu - wykonanie 1 kontraktu – 0 pkt; 2) do ś wiadczenie zawodowe spełniaj ą ce warunek udziału w postepowaniu - wykonanie 2 kontraktów – 20 pkt; 3) do ś wiadczenie zawodowe spełniaj ą ce warunek udziału w postepowaniu - wykonanie 3 i wi ę cej kontraktów – 40 pkt.<< Ni ż ej Zamawiaj ą cy wyra ź nie wskazał, i ż ,,Wykonawca dokona wpisu ilo ś ci wykonanych kontraktów przez In ż yniera Kontraktu w pkt. IV ust. 4 formularza OFERTA oraz zał ą czy do oferty Zał ą cznik nr 10 - KRYTERIUM OCENY OFERT „Do ś wiadczenie zawodowe In ż yniera Kontraktu”. Zamawiaj ą cy informuje, ż e Zał ą cznik nr 10 nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzania spełniania warunków udziału w post ę powaniu, w zwi ą zku z powy ż szym nie ma zastosowania art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówie ń publicznych tj. dokument ten nie podlega uzupełnieniu.<<. 4. Do oferty Odwołuj ą cy zał ą czył Zał ą cznik nr 10 „Potencjał kadrowy", w którym o ś wiadczył, ż e osoba zaproponowana do pełnienia funkcji In ż yniera Kontraktu posiada do ś wiadczenie na stanowiskach kierowniczych na czterech kontraktach jako Kierownik budowy (zdaniem Odwołuj ą cego powy ż sze w ś wietle kryteriów oceny ofert winno skutkowa ć przyznaniem ofercie Odwołuj ą cego maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium „Do ś wiadczenie zawodowe In ż yniera Kontraktu"). 5. Zamawiaj ą cy na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówie ń publicznych wezwał Odwołuj ą cego do wyja ś nienia tre ś ci oferty w zakresie do ś wiadczenia zawodowego

ocenianego w kryterium oceny ofert. W toku wyja ś nie ń Odwołuj ą cy przyznał, ż e wskazana osoba nie pełniła funkcji kierownika budowy, a kierownika robót asfaltowych i bitumicznych. 6. Pismem z dnia 15 kwietnia 2017 r., Zamawiaj ą cy zawiadomił Odwołuj ą cego o dokonaniu oceny jego oferty w ramach kryterium „Do ś wiadczenie zawodowe In ż yniera Kontraktu" - oferta Odwołuj ą cego została oceniona na 0 punktów. Ponadto, Zamawiaj ą cy poinformował o wykluczeniu Odwołuj ą cego z prowadzonego post ę powania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy. W uzasadnieniu Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e Odwołuj ą cy nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu w zakresie Potencjału kadrowego. 7. Na powy ż sz ą czynno ść Zamawiaj ą cego Odwołuj ą cy wniósł odwołanie.

Oceniaj ą c tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, ż e Zamawiaj ą cy prawidłowo dokonał czynno ś ci oceny oferty Odwołuj ą cego, przyznaj ą c jej zero punktów. Dalsze czynno ś ci Zamawiaj ą cego, polegaj ą ce na wykluczeniu Odwołuj ą cego z post ę powania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty były niejako ,,przedwczesne”, formalnie niepoprawne, jednak ta konstatacja nie ma wpływu na wynik post ę powania, poniewa ż prawidłowe przyznanie ofercie Odwołuj ą cego zera punktów skutkuje tym, ż e jego oferta nie b ę dzie uznana za najkorzystniejsz ą w tym post ę powaniu. Zgodnie z zapowiedzi ą z SIWZ, Zamawiaj ą cy najpierw dokonał oceny ofert, a nast ę pnie badał, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w post ę powaniu. Badanie to formalnie rzecz bior ą c nie powinno dotyczy ć oferty Odwołuj ą cego, skoro nie została oceniona jako najkorzystniejsza. Zamawiaj ą cy nie powinien wi ę c informowa ć Odwołuj ą cego, ż e został wykluczony w post ę powania; ponadto wykluczenie powinno by ć poprzedzone wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówie ń publicznych. Izba stwierdziła, ż e Zamawiaj ą cy prawidłowo przyznał Odwołuj ą cy zero punktów w kryterium pozacenowym, poniewa ż Odwołuj ą cy w zał ą czniku nr 10, wpisał, ż e osoba przeznaczona na stanowisko kierownika kontraktu pełniła czterokrotnie funkcje kierownika budowy, podczas gdy pełniła ona funkcje kierownika robót (co przyznał sam Odwołuj ą cy w toku wyja ś nie ń prowadzonych w trybie art. 87 ust. 1 Prawa zamówie ń publicznych). Odwołuj ą cy twierdził, ż e opis spełnienia warunku pozwalał wskaza ć jak ą kolwiek osob ę , pełni ą c ą funkcj ę kierownicz ą na danym kontrakcie, poniewa ż Zamawiaj ą cy pozostawił otwarty katalog funkcji kierowniczych. Odwołuj ą cy nie ma jednak racji, poniewa ż takiej interpretacji nie potwierdza tre ść SIWZ. Zamawiaj ą cy wymagał, w ramach spełnienia warunku udziału w post ę powaniu, dysponowania kilkoma osobami o okre ś lonych kwalifikacjach i do ś wiadczeniu. Do ś wiadczenie in ż yniera kontraktu było punktowane w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, ale Zamawiaj ą cy wymagał tak ż e innych

specjalistów, np. Inspektora Nadzoru Robót Mostowych, z do ś wiadczeniem w pełnieniu funkcji Inspektora nadzoru robót mostowych, Kierownika budowy lub Kierownika robót mostowych. Z powy ż szego mo ż na wnosi ć , ż e istniej ą funkcje, co do których Zamawiaj ą cy dopuszcza posiadanie do ś wiadczenia na stanowisko kierownika okre ś lonych robót (zostało to wyra ź nie wskazane w tre ś ci SIWZ), ale aby pełni ć funkcj ę in ż yniera kontraktu, nale ż y mie ć do ś wiadczenie jako kierownik budowy. Wszelkie rozwa ż ania Odwołuj ą cego odnosz ą ce si ę do definicji słownikowych funkcji kierowniczych nie maj ą wi ę c znaczenia w kontek ś cie wymogów samej SIWZ. Nie ma bowiem podstaw do twierdzenia, ż e skoro Zamawiaj ą cy pozostawił otwarty katalog funkcji kierowniczych, to odpowiednia b ę dzie osoba, która pełniła jak ą kolwiek funkcj ę kierownicz ą na danym kontrakcie – id ą c tokiem rozumowania Odwołuj ą cego, chocia ż by kierownik kuchni spełniałby wymagania Zamawiaj ą cego. Oczywiste zatem jest, ż e stanowisko in ż yniera kontraktu w ś wietle przytoczonych wcze ś niej wymogów SIWZ mo ż e sprawowa ć wył ą cznie osoba z do ś wiadczeniem jako kierownik budowy, a nie kierownik robót. Je ż eli na dane stanowisko Zamawiaj ą cy dopuszczał osob ę z do ś wiadczeniem kierownika robót, było to wyra ź nie wskazane w opisie warunku udziału w post ę powaniu.

Reasumuj ą c, Zamawiaj ą cy przyznał prawidłowo Odwołuj ą cemu zero punktów w kryterium pozacenowym, a wi ę c nie doszło do naruszenia art. 24 aa, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówie ń publicznych.

Nie doszło równie ż do naruszenia art. art. 92 ust. 1 pkt 4) >>poprzez zaniechania precyzyjnego okre ś lenia przyczyn przyznania ofercie Odwołuj ą cego 0 (zero) punktów w ramach kryterium „Do ś wiadczenie zawodowe In ż yniera Kontraktu”<<. Przyczyny te zostały wystarczaj ą co podane przez Zamawiaj ą cego, i s ą zrozumiałe dla Odwołuj ą cego, skoro przytacza je w odwołaniu i z nimi polemizuje.

Ewentualne naruszenie art. art. 24 ust. 1 pkt 12), art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1) oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówie ń publicznych nie ma wpływu na wynik post ę powania. Wobec powy ż szych okoliczno ś ci orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówie ń publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodnicz ą cy: ………………………………