Wyrok KIO 1098/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt KIO 1098/17

WYROK z dnia 12 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Lubomira Matczuk-Mazu ś Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu12 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2017 r. przez wykonawcę „MEGA” M. W. spółka jawna, ul. Tanowska 2, 72-010 Police

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Areszt Ś ledczy, ul. Kaszubska 28, 70-226 Szczecin

przy udziale wykonawcy W. Ż . prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod firm ą W. Ż .- Ciastkarnia - piekarnia i hurt artykułami spo ż ywczymi, ul. Woli ń ska 21, 72-400 Kamie ń Pomorski zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka:

1. uwzgl ę dnia odwołanie i nakazuje zamawiaj ą cemu Areszt Ś ledczy z siedzib ą w Szczecinie uniewa ż nienia czynno ś ci: wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy „MEGA” M. W. spółka jawna z siedzib ą w Policach z post ę powania o udzielenie zamówienia i uznania jego oferty za odrzucon ą oraz powtórzenia czynno ś ci badania i oceny ofert z uwzgl ę dnieniem oferty tego wykonawcy; 2. kosztami post ę powania obci ąż awykonawc ę W. Ż . prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą W. Ż . - Ciastkarnia - piekarnia i hurt artykułami spo ż ywczymi, ul. Woli ń ska 21, 72-400 Kamie ń Pomorski,i: 2.1. zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 7 500zł 00 gr (słownie:siedem tysi ę cy pi ęć set złotych zero groszy) uiszczon ą przez wykonawc ę „ MEGA” M. W. spółka jawna, ul. Tanowska 2, 72-010 Police tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zas ą dza od wykonawcy W. Ż . prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod firm ą W. Ż . - Ciastkarnia - piekarnia i hurt artykułami spo ż ywczymi, ul. Woli ń ska 21, 72-400 Kamie ń Pomorski na rzecz wykonawcy „MEGA” M. W. spółka jawna, ul. Tanowska 2, 72-010 Police kwot ę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysi ę cy pi ęć set złotych zero groszy) stanowi ą c ą koszty post ę powania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z pó ź n. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia – przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Szczecinie.

Przewodnicz ą cy: ………………………….. Sygn. akt KIO 1098/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiaj ą cy –Areszt Ś ledczy z siedzib ą w Szczecinie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa pieczywa do Aresztu Ś ledczego w Szczecinie” , nr sprawy: D/Kw.2230.08.2017, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”. Warto ść zamówienia jest mniejsza ni ż kwota okre ś lona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówie ń Publicznych, nr ogłoszenia 506957-N-2017 z dnia 12.05.2017 r.

Odwołuj ą cy – „MEGA” M. W. spółka jawna z siedzib ą w Policach – wniósł na podstawie art. 179 w zwi ą zku z art 180 ustawy Pzp odwołanie od dokonanej przez Zamawiaj ą cego czynno ś ci wykluczenia Odwołuj ą cego z post ę powania i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy W. Ż .- Ciastkarnia - Piekarnia z siedzib ą w Kamieniu Pomorskim. Odwołuj ą cy zarzucił czynno ś ciom Zamawiaj ą cego nast ę puj ą ce naruszenia ustawy Pzp: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 przez uznanie, ż e wykonawca Spółka „Mega” nie przedstawiła wykazu trzech dostaw odpowiadaj ą cych swoim rodzajem dostawie stanowi ą cej przedmiot zamówienia, w sytuacji w której wykonawca przedstawił wykaz trzech dostaw za kolejne 3 lata, 2) art. 24 ust. 1 pkt 12 przez uznanie, ż e realizacja dostaw przez okres trzech lat powinna by ć rozumiana jako jedna dostawa a nie trzy odr ę bne, w sytuacji gdy wykonawca wykazał realizacj ę w okresie trzech ostatnich lat trzech dostaw na rzecz PHU ”Domena” M. W., co było warunkiem koniecznym rozpatrzenia oferty wykonawcy. Jednocze ś nie na podstawie art. 190 ust. 3 ustawy Pzp Odwołuj ą cy wniósł o przesłuchanie w charakterze ś wiadka Z. S. (adres do korespondencji to ż samy z adresem wykonawcy), na okoliczno ść : 1) spełnienia wszystkich prawem przewidzianych wymaga ń zawartych w ustawie a tak ż e SIWZ, dotycz ą cych wykazania realizacji w okresie trzech ostatnich lat minimum trzech dostaw, 2) realizacji trzech odr ę bnych dostaw na rzecz PHU ”Domena” M. W. zamiast jednej, ci ą głej jak odczytuje to Zamawiaj ą cy,

3) wykazania faktu posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz faktu poniesienia szkody w wyniku bł ę dnego rozstrzygni ę cia oferty. Odwołuj ą cy wniósł o powtórzenie czynno ś ci polegaj ą cej na wyborze ofertywykonawcy W. Ż .- Ciastkarnia- Piekarniajako najkorzystniejszej, dokonanie ponownie oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp, uznaj ą c ż e wykonawca spełnił wszystkie przewidziane w SIWZ wymagania oferuj ą c jednocze ś nie najni ż sz ą cen ę , czym winien zosta ć uznany jako oferuj ą cy najkorzystniejsze warunki. Jednocze ś nie Odwołuj ą cy wniósł o: 1) uwzgl ę dnienie odwołania; 2) uniewa ż nienie czynno ś ci Zamawiaj ą cego polegaj ą cych na wyborze oferty wykonawcy W. Ż .- Ciastkarnia-Piekarnia; 3) dokonanie ponownej oceny ofert uwzgl ę dniaj ą c odwołanie wykonawcy; 4) obci ąż enie Zamawiaj ą cego kosztami post ę powania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. W uzasadnieniu odwołania Odwołuj ą cy wskazał. Zgodnie z tre ś ci ą specyfikacji istotnych warunków zamówienia (punkt XIII), kryterium decyduj ą cym o ocenie ofert była cena - przy zało ż eniu spełnienia wszystkich innych zawartych w SIWZ warunków zamówienia. Wykonawca w dniu 22 maja 2017 r. zło ż ył ofert ę , która miała najni ż sz ą cen ę , jedynym kryterium oceny jakiej wymagał Zamawiaj ą cy. Dowód: SIWZ, formularz ofertowy z wyliczeniem ceny w kwocie 134 974,35 PLN (brutto). Pismem z dnia 22 maja 2017 r. zgodnie z SIWZ, Zamawiaj ą cy wezwał Wykonawców do zło ż enia o ś wiadczenia o przynale ż no ś ci lub nie do grupy kapitałowej oraz wykazu dostaw wraz z referencjami. Dowód:pismo Zamawiaj ą cego z dnia 22 maja 2017 r.wzywaj ą ce do zło ż enia dokumentów. W dniu 23 maja 2017 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj ą cego, wymagane prawem dokumenty zostały zło ż one. Poniewa ż w ocenie Zamawiaj ą cego wykaz dostaw Wykonawcy był niewła ś ciwy, w dniu 24 maja 2017 r. Zamawiaj ą cy wezwał do uzupełnienia wykazu. W dniu 25 maja 2017 r. Wykonawca uzupełnił wykaz wykazuj ą c trzy dostawy w ci ą gu trzech lat dla PHU ”Domena” M. W.. Dowód:pismo Wykonawcy z dnia 23 maja 2017 r. wraz z zał ą cznikiem 5 i 6 do SIWZ,pismo Zamawiaj ą cego z dnia 24 maja 2017 r., wezwanie do uzupełnienie o ś wiadcze ń lub dokumentów,pismo Wykonawcy z dnia 25 maja 2017 r. wraz z wykazem dostaw (zał ą cznik 6 do SIWZ) i referencjami.

W dniu 26 maja 2017 r. Zamawiaj ą cy wybrał ofert ę wykonawcyW. Ż .- Ciastkarnia - Piekarnia, który zaoferował cen ę 140 432,25 PLN brutto wykluczaj ą c skar żą cego Wykonawc ę , uznaj ą c, ż e trzy dostawy wykazane w wykazie to wg Zamawiaj ą cego jedna dostawa podzielona na trzy lata. Zgodnie z przepisami ustawy Ordynacja podatkowa – przedsi ę biorstwo ustala okres rozliczeniowy. Według ogólnie przyj ę tej zasady rok rozliczeniowy odpowiada czasem rokowi kalendarzowemu, co nale ż y rozumie ć jako dostawy oddzielne. Dowód:Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 maja 2017 r., zeznania w charakterze ś wiadka Z. S. Wykonawca nie podzielił stanowiska Zamawiaj ą cego, zaoferował najni ż sz ą cen ę , wykazuj ą c przy tym zdolno ś ci techniczne i zawodowe przez wykazanie realizacji trzech odr ę bnych dostaw w zbli ż onym do opisanego przez Zamawiaj ą cego zakresie. Jak zostało wskazane w SIWZ: „Zamawiaj ą cy rozumie realizacj ę w okresie trzech ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert, minimum trzech dostaw odpowiadaj ą cych swoim rodzajem dostawie stanowi ą cej przedmiot zamówienia”. W ocenie Wykonawcy, Zamawiaj ą cy bł ę dnie i z naruszeniem przepisów prawa zinterpretował przedło ż one przez Wykonawc ę dokumenty jako jedn ą dostaw ę , co stoi w ra żą cej sprzeczno ś ci ze stanem rzeczywistym. Gdyby przyj ąć argumentacj ę Zamawiaj ą cego, to kilkusetkrotna dostawa produktów winna by ć liczona jako jedna dostawa co kłóci si ę w sposób ra żą cy z zasadami logiki. Ponadto, zgodnie z art. 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, rokiem podatkowym jest rok kalendarzowy, zatem nale ż yprzyj ąć , ż e w ka ż dym roku wykonywana była jedna dostawa co zostało bezsprzecznie wykazane. Zgodnie z orzeczeniem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 9 września 2010 r. sygn. akt XIX Ga 371/10, w post ę powaniu wywołanym odwołaniem obowi ą zuje zasada swobodnej oceny dowodów, a zespół arbitrów dokonuj ą c oceny dowodów zwi ą zany jest jedynie podstawowymi zasadami logiki oraz do ś wiadczenia ż yciowego i zawodowego. W ocenie Wykonawcy, z uwagi na naruszenie przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy nie uzyskał on zamówienia, które uzyskałby gdyby Zamawiaj ą cy działał prawidłowo. W wyniku tego działania Odwołuj ą cy mo ż e ponie ść szkod ę wyra ż aj ą c ą si ę w kwocie zaoferowanej ceny 134 974,35 PLN, jako lucrumcessans , gdy ż zaoferowana cena i warunki pozwoliłyby na zwyci ę stwo w organizowanym przez Zamawiaj ą cego przetargu. Dowód: zeznania Z. S. w charakterze ś wiadka. Wobec powy ż szego, zdaniem Odwołuj ą cego odwołanie jest zasadne, zatem wniósł jak na wst ę pie. Zał ą czniki: m.in. pisma wskazane w uzasadnieniu odwołania.

Zamawiaj ą cy wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 czerwca 2017 r. odpowied ź na odwołaniew formie pisemnej, w której zamie ś cił o ś wiadczenie o uwzgl ę dnieniu w cało ś ci zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Wykonawca – W. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W. Ż. - Ciastkarnia - piekarnia i hurt artykułami spożywczy z siedzibą w Kamieniu Pomorskim – zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego doręczając Prezesowi Izby zgłoszenie w postaci papierowej w dniu 5 czerwca 2017 r. (kopia odwołania została przekazana ................. odwołującemu ................... drogą ............ elektroniczną w dniu 31.05.2017 r., termin przystąpienia został zachowany zgodnie z art. 185 ust. 8 ustawy Pzp: Je ż eli koniec terminu do wykonania czynno ś ci przypada na sobot ę lub dzie ń ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia nast ę pnego po dniu lub dniach wolnych od pracy). Przyst ę puj ą cy stał si ę uczestnikiem post ę powania odwoławczego wobec spełnienia pozostałych ustawowych wymaga ń skutecznego przyst ą pienia. Wezwany do zło ż enia o ś wiadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu wobec uwzgl ę dnienia w cało ś ci zarzutów przedstawionych w odwołaniu, W. Ż .uczestnik post ę powania odwoławczego, wniósł sprzeciw w formie pisemnej.

Wobec nie wyst ą pienia przesłanek odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała odwołanie na rozprawie (art. 186 ust. 4 ustawy Pzp). I. Izba uznała, że odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp korzystając z uprawnienia do wniesienia odwołania: Ś rodki ochrony prawnej (…) przysługuj ą wykonawcy, (…), je ż eli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów niniejszej ustawy.

Ze wzgl ę du na warto ść zamówieniamniejsz ą ni ż kwota okre ś lona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy, odwołanie zostało wniesione wobec czynno ś ciwykluczenia odwołuj ą cego z post ę powania o udzielenie zamówienia ze skutkiem uznania jego oferty za odrzucon ą .

II. Zamawiaj ą cy opisał przedmiot zamówienia (pkt III SIWZ) nast ę puj ą co. III. Opis przedmiotu zamówienia.

1. Przedmiotem zamówienia s ą sukcesywne dostawy pieczywa do magazynu Aresztu Ś ledczego w Szczecinie (tabela z wyszczególnionym w pierwszym wierszu opisem: Lp.; Przedmiot zamówienia; j.m.; Ilość; Kod PCV; Polska norma): 1. Chleb pszenno- ż ytni(krojony, pakowany w foli ę ) o gramaturze 400g, z dat ą przydatno ś ci do spo ż ycia – min. 4 dni od dnia dostawy – zaznaczon ą na ka ż dym bochenku; kg 70 000 (…); 2. Chleb pszenny ś wie ż y (krojony, pakowany w foli ę ), o gramaturze 400g, z dat ą przydatno ś ci do spo ż ycia – min. 4 dni od dnia dostawy – zaznaczon ą na ka ż dym bochenku kg 17 000 (…); 3. Chleb razowy ś wie ż y (krojony, pakowany w foli ę ), o gramaturze 400g, z dat ą przydatno ś ci do spo ż ycia – min. 4 dni od dnia dostawy – zaznaczon ą na ka ż dym bochenku kg 5 000 (…); 4. Bułka tarta (luz) kg 550 (…); 5. Bułka pszenna (50g)kg 600 (…). Powy ż sze zestawienie oznacza kolejno: przedmiot zamówienia, zapotrzebowanie ilo ś ciowe, kod CPV wg Wspólnego Słownika Zamówie ń , Polsk ą Norm ę . 1. Podane w opisach nazwy własne nie maj ą na celu naruszenia art. 7 i 29 ustawy PZP, a maj ą jedynie za zadanie sprecyzowanie oczekiwa ń jako ś ciowych zamawiaj ą cego. Zamawiaj ą cy dopuszcza rozwi ą zania równowa ż ne, tzn. posiadaj ą ce cechy, wła ś ciwo ś ci, jako ść , nie gorsze ni ż opisane w przedmiocie zamówienia. Wykazanie równowa ż no ś ci zaoferowanego przedmiotu spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca, który powołuje si ę na rozwi ą zania równowa ż ne opisywanym przez zamawiaj ą cego, jest obowi ą zany wykaza ć , ż e oferowane przez niego dostawy spełniaj ą wymagania okre ś lone przez Zamawiaj ą cego. 2. Podane ilo ś ci poszczególnych produktów ż ywno ś ciowych s ą ilo ś ciami szacunkowymi. Ilo ść dostarczanego Towaru mo ż e ulec pomniejszeniu o 30%. Wykonawcy przysługuje prawo do wynagrodzenia wył ą cznie za faktycznie dostarczone ilo ś ci towaru. Ostateczny rozmiar zamówienia nie mo ż e stanowi ć podstaw do zgłaszania roszcze ń z tytułu niezrealizowanych dostaw albo podstawy do odmowy realizacji dostaw. 2. Przedmiot zamówienia musi by ć zgodny z Polskimi Normami i posiada ć aktualny Handlowy Dokument Identyfikacyjny (HDI). Musi by ć wolny od wad i zanieczyszcze ń , posiada ć swoist ą barw ę , smak i zapach. Wszystkie artykuły musz ą posiada ć termin przydatno ś ci do spo ż ycia min do kolejnej dostawy. 3. Wykonawca przedmiot zamówienia musi dostarcza ć w zamkni ę tych, oryginalnych i nieuszkodzonych opakowaniach. Tre ść etykiet na opakowaniach winna zawiera ć informacje w j ę zyku polskim o nazwie i adresie producenta, o parametrach fizyko-chemicznych produktu oraz o dacie przydatno ś ci do spo ż ycia – zgodnie z obowi ą zuj ą cymi przepisami prawa. 4. Zobowi ą zuje si ę wykonawc ę do tego, aby jako ść dostarczanych artykułów spo ż ywczych, sposób ichpakowania, a tak ż e rodzaj u ż ywanych opakowa ń zbiorczych – z zastrze ż eniem

okre ś lonym w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia oraz w stosowanych normach i powszechnie obowi ą zuj ą cych przepisach prawa – powodowały obni ż enie ponoszonych przez zamawiaj ą cego kosztów przechowywania, przygotowania i dystrybucji dostarczanych produktów i wytwarzanych z nich potraw oraz kosztów wywozu i utylizacji powstałych odpadów. 5. Wykonawca zobowi ą zany jest zrealizowa ć zamówienie na zasadach i warunkach opisanych we wzorze stanowi ą cym Zał ą cznik nr 1 do SIWZ.

W pkt IV SIWZ zamawiający określił termin wykonania zamówienia – Zamawiaj ą cy wymaga realizacji zamówienia w terminie: 12 miesi ę cy od daty udzielenia zamówienia licz ą c od daty podpisania umowy.

Warunki udziału w post ę powaniu dotycz ą ce zdolno ś ci technicznej lub zawodowej, zamawiaj ą cyokre ś lił nast ę puj ą co: V. Warunki udziału w post ę powaniu. 1. O udzielenie zamówienia mog ą ubiega ć si ę Wykonawcy, którzy: (…) 2) spełniaj ą warunki udziału w post ę powaniu dotycz ą ce: (…) c) zdolno ś ci technicznej lub zawodowej – za spełniaj ą cych ten warunek Zamawiaj ą cy uzna Wykonawców, którzy wykonali, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych równie ż wykonuj ą dostawy w zakresie niezb ę dnym do potwierdzenia spełniania ww. warunku, przez co Zamawiaj ą cy rozumie realizacj ę w okresie trzech ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert, minimum trzech dostaw odpowiadaj ą cych swoim rodzajem dostawie stanowi ą cej przedmiot zamówienia. Je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy, spełnienie niniejszego warunku powinno nast ą pi ć w tym okresie. Wykonawcy musz ą poda ć Zamawiaj ą cemu dane dotycz ą ce zrealizowanych w tym okresie dostaw odpowiadaj ą cych swoim zakresem przedmiotowi zamówienia ze wskazaniem przedmiotu, warto ś ci, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane (w tym celu posłu ż y ć mo ż e Zał ą cznik nr 6 oraz zał ą czeniem dowodów okre ś laj ą cych czy te dostawy zostały wykonane lub s ą wykonywane nale ż ycie, przy czym dowodami, o których mowa s ą referencje b ą d ź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych s ą wykonywane, a je ż eli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyska ć tych dokumentów – o ś wiadczenie wykonawcy; w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych nadal wykonywanych referencje b ą d ź inne dokumenty potwierdzaj ą ce ich nale ż yte wykonywanie powinny by ć wydane nie wcze ś niej ni ż 3 miesi ą ce przed upływem terminu składania ofert.

W pkt VI dotycz ą cymwykazu o ś wiadcze ń lub dokumentówzamawiaj ą cy wskazał: VI. Wykaz o ś wiadcze ń lub dokumentów, potwierdzaj ą cych spełnianie warunków udziału w post ę powaniu oraz brak podstaw wykluczenia. 1. Do oferty ka ż dy wykonawca musi doł ą czy ć aktualne na dzie ń składania ofert o ś wiadczenia w zakresie wskazanym w Zał ą czniku, nr 2 i nr 3 do SIWZ. Informacje zawarte w o ś wiadczeniu b ę d ą stanowi ć wst ę pne potwierdzenie, ż e wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w post ę powaniu. (…). 5. Zamawiaj ą cy przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawc ę , którego oferta została najwy ż ej oceniona, do zło ż enia w wyznaczonym, nie krótszym ni ż 5 dni terminie nast ę puj ą cych o ś wiadcze ń lub dokumentów: a/ wykaz wykonanych dostaw – Zał ą cznik nr 6 wraz z referencjami lub innymi dokumentami potwierdzaj ą cymi, ż e wykazane dostawy zostały wykonane nale ż ycie wystawionymi przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych s ą wykonywane; w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych nadal wykonywanych referencje b ą d ź inne dokumenty potwierdzaj ą ce ich nale ż yte wykonywanie powinny by ć wydane nie wcze ś niej ni ż 3 miesi ą ce przed upływem terminu składania ofert. (…). 8. Je ż eli wykonawca nie zło ż y o ś wiadczenia, o którym mowa w rozdz. VI. 1. niniejszej SIWZ, o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, lub innych dokumentów niezb ę dnych do przeprowadzenia post ę powania, o ś wiadczenia lub dokumenty s ą niekompletne, zawieraj ą bł ę dy lub budz ą wskazane przez zamawiaj ą cego w ą tpliwo ś ci, zamawiaj ą cy wezwie do ich zło ż enia, uzupełnienia, poprawienia w terminie przez siebie wskazanym, chyba ż e mimo ich zło ż enia oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby uniewa ż nienie post ę powania.

Na wezwanie zamawiaj ą cego z dnia 22 maja 2017 r., odwołuj ą cy zło ż ył wykaz wykonanych dostaw – Zał ą cznik nr 6 wraz z referencjami: Wykaz wykonanych dostaw odpowiadaj ą cych swoim rodzajem dostawie stanowi ą cej przedmiot zamówienia: Lp.; Podmiot na rzecz, którego dostawy byty wykonywane; Data wykonania; Przedmiot wykonanej dostawy; Warto ść dostawy: 1. PHU ”Domena” M. W., ul. Tanowska 2A, 72-010 Police; 1.01.2016 r. – 31.12.2016 r.; pieczywo; 4.500.000,00. Referencje z 15 maja 2017 r. ” ' Mega”- M.W. Spółka Jawna z siedzib ą w Policach realizowała w okresie od 1 stycznia do 31 grudnia 2016 r. dostawy pieczywa i wyrobów cukierniczych do sieci naszych sklepów na

podstawie umowy o współpracy z dnia 4 stycznia 2010 roku, na ogóln ą warto ść 4 500 000,00 zł. słownie: cztery miliony pi ęć set tysi ę cy zł. 00/100. Dostawy zostały zrealizowane z nale ż yt ą staranno ś ci ą , terminowo z zachowaniem wszystkich postanowie ń zawartych w umowie mi ę dzy stronami. W bie żą cym roku nadal współpracujemy z Firm ą „Mega”– M.W. Spółka Jawna, która pozostaje naszym strategicznym partnerem handlowym.

Zamawiający pismem z dnia 24 maja 2017 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 26ust. 3 ustawy Pzp do (…) uzupełnienia o ś wiadcze ń / dokumentów potwierdzaj ą cych spełnienie warunków udziału w post ę powaniu: O ś wiadczenia / dokumenty do uzupełnienia: 1/ Wykaz wykonanych dostaw (zał ą cznik nr 6) wraz z referencjami lub innymi dokumentami potwierdzaj ą cymi, ż e wykazane dostawy zostały wykonane nale ż ycie wystawionymi przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych s ą wykonywane; w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych nadal wykonywanych referencje b ą d ź inne dokumenty potwierdzaj ą ce ich nale ż yte wykonywanie powinny by ć wydane nie wcze ś niej ni ż 3 miesi ą ce przed upływem terminu składania ofert. Uzasadnienie: Wykonawca zło ż ył wykaz wykonanych dostaw, w którym wskazał jedn ą dostaw ę . Informuj ę , ż e Zamawiaj ą cy okre ś lił w SIWZ, ż e Wykonawca spełni warunek udziału w post ę powaniu dotycz ą cy zdolno ś ci technicznej i zawodowej, je ś li wykonał, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych równie ż wykonuje dostawy w zakresie niezb ę dnym do potwierdzenia spełniania w/w warunku, przez co Zamawiaj ą cy rozumie realizacj ę w okresie trzech ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert, minimum trzech dostaw odpowiadaj ą cych swoim rodzajem dostawie stanowi ą cej przedmiot zamówienia. Je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy, spełnienie niniejszego warunku powinno nast ą pi ć w tym okresie. Wykonawcy musz ą poda ć Zamawiaj ą cemu dane dotycz ą ce zrealizowanych w tym okresie dostaw odpowiadaj ą cych swoim zakresem przedmiotowi zamówienia ze wskazaniem przedmiotu, warto ś ci, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane (w rym celu posłu ż y ć mo ż e Zał ą cznik nr 6) oraz zał ą czeniem dowodów okre ś laj ą cych czy te dostawy zostały wykonane lub s ą wykonywane nale ż ycie, przy czym dowodami, o których mowa s ą referencje b ą d ź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych s ą wykonywane, a je ż eli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyska ć tych dokumentów - o ś wiadczenie wykonawcy; w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych nadal wykonywanych referencje b ą d ź inne dokumentypotwierdzaj ą ce

ich nale ż yte wykonywanie powinny by ć wydane nie wcze ś niej ni ż 3 miesi ą ce przed upływem terminu składania ofert.

W dniu 25 maja 2017 r. odwołuj ą cy zło ż ył wykaz wykonanych dostaw – Zał ą cznik nr 6 wraz z referencjami: Wykaz wykonanych dostaw odpowiadaj ą cych swoim rodzajem dostawie stanowi ą cej przedmiot zamówienia: Lp.;Podmiot na rzecz, którego dostawy były wykonywane; Data wykonania; Przedmiot wykonanej dostawy; Warto ść dostawy: 1. PHU ”Domena” M. W., ul. Tanowska 2A, 72-010 Police (trzy dostawy zrealizowane na rzecz tego samego wykonawcy) 1.1.01.2015 r. - 31.12.2015 r., pieczywo, 5.200.000,00 2.1.01.2016 r.- 31.12.2016 r., pieczywo, 4.500.000,00 3.1.01.2017 r.- 30.04.2017 r., pieczywo, 1.500.000,00. Referencje z 24 maja 2017 r. „Mega” – M.W. Spółka Jawna z siedzib ą w Policach realizowała dostawy pieczywa i wyrobów cukierniczych do sieci naszych sklepów na podstawie umowy o współpracy z dnia 4 stycznia 2010 roku w nast ę puj ą cych okresach: 1. od 01.01.2015 r. do 31.12.2015 r. na ogóln ą warto ść 5 200 000,00 zł. słownie: pi ęć milionów dwie ś cie tysi ę cy zł. 00/100. 2. od 01.01.2016 r. do 31.12.2016 r. na ogóln ą warto ść 4 500 000,00 zł. słownie: cztery miliony pi ęć set tysi ę cy zł. 00/100. 3. od 01.01.2017 r. do 30.04.2017 r. na ogóln ą warto ść 1 500 000,00 zł. słownie: milion pi ęć set tysi ę cy zł. 00/100. Dostawy z lat 2015, 2016 jak i bie żą ce zostały zrealizowane z nale ż yt ą staranno ś ci ą , terminowo z zachowaniem wszystkich postanowie ń zawartych w umowie mi ę dzy stronami. W bie żą cym roku nadal współpracujemy z Firm ą „Mega”– M.W. Spółka Jawna, która pozostaje naszym strategicznym partnerem handlowym.

Pismem z dnia 26 maja 2017 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy W. Ż. - Ciastkarnia - Piekarnia, Kamień Pomorski , z ceną 140 ....... 432,25 ... zł ...... brutto ..... oraz .. o ........... wykluczeniu .. z ............. postępowania odwołującego i uznaniu jego oferty za odrzuconą, z następującym uzasadnieniem faktycznym i prawnym: Wykonawca nie spełnił warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego zdolno ś ci technicznej i zawodowej, przez co podlega wykluczeniu na podstawie art. 24.1.12) ustawy Prawo zamówie ń publicznych, tym samym na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, ofert ę wykonawcy wykluczonego uznaje si ę za odrzucon ą .

Zamawiaj ą cy żą dał zło ż enia wykazu minimum trzech dostaw odpowiadaj ą cych swoim rodzajem dostawie stanowi ą cej przedmiot zamówienia. Wykonawca na wezwanie Zamawiaj ą cego na mocy art. 26 ust. 2 ustawy PZP, zło ż ył wykaz, w którym wskazał jedn ą dostaw ę wraz z zał ą czonym dowodem okre ś laj ą cym jej nale ż yte wykonanie. W zwi ą zku z powy ż szym Zamawiaj ą cy wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP do uzupełnienia zło ż onych dokumentów. W odpowiedzi Wykonawca zło ż ył wykaz i referencje wystawione przez jeden podmiot, z których wynika, ż e firma „Mega” M. W. Sp. J. realizuje dostawy do sieci sklepów firmy PHU „Domena” na podstawie jednej umowy o współpracy z dnia 4 stycznia 2010 r. Wykonawca wskazał w wykazie dostaw ę , wynikaj ą c ą z jednej umowy dziel ą c j ą na okresy roczne, tj. 1.01.2015-31.12.2015, 1.01.2016-31.12.2016,1.01.2017- 30.04.2017. W zwi ą zku z faktem, ż e Zamawiaj ą cy wskazał w SIWZ, ż e uzna Wykonawców za spełniaj ą cych warunek dotycz ą cy zdolno ś ci technicznej i zawodowej, takich, którzy wyka żą realizacj ę w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, minimum trzech dostaw odpowiadaj ą cych swoim rodzajem dostawie stanowi ą cej przedmiot zamówienia, stwierdza si ę jak na wst ę pie.

III. Na rozprawie rozpoznaj ą cej odwołanie na skutek wniesienia sprzeciwu, jedyny obecny odwołuj ą cy, zło ż ył nast ę puj ą ce wyja ś nienia: uczestnik post ę powania odwoławczego nie przedstawił ż adnych argumentów mog ą cych uzasadnia ć wskazane stanowisko. Wyja ś nił, ż e wykazane w zał ą czniku nr 6 dostawy s ą dostawami, które polegaj ą na dostarczaniu w dni robocze pieczywa, codziennie od poniedziałku do pi ą tku, na podstawie zamówie ń składanych przez sklepy (12 sklepów na terenie Polic i Szczecina). Dostawa odbywa si ę bezpo ś rednio do sklepów piekarniczych, których wła ś cicielem jest PHU ”DOMENA” M.W. Odwołuj ą cy wskazał, ż e realizowane dostawy pieczywa odpowiadaj ą przedmiotowi zamówienia, którym s ą 3 rodzaje chleba, bułka tarta luz i bułka pszenna. Chleb pszenno- ż ytni (krojony, pakowany w foli ę ) (…), jak opisany w pozycji 1 opisu przedmiotu zamówienia, odwołuj ą cy dostarcza w ci ą gu roku do wskazanych sklepóww ilo ś ci ok. 350 tysi ę cy kg. Asortyment wyszczególniony w pozostałych pozycjach opisu przedmiotu zamówienia: 2,3,4,5 –rodzaje pieczywa oraz bułki tartej, odwołuj ą cy dostarcza w ilo ś ciach kilkana ś cie razy wi ę kszych ni ż przedstawiono w tabeli OPZ jako dostawy w całym okresie realizacji umowy. Przykładowo, odwołuj ą cy dostarcza dziennie ton ę bułki pszennej (50g), a wymóg zamawiaj ą cego, to 600 kg w skali roku (okres realizacji dostawy 12 miesi ę cy).Powy ż sze ilo ś ci dostaw dotycz ą ka ż dego okresu wskazanego w wykazie jako okresy trzech dostaw. Dostawy rozliczane s ą w systemie miesi ę cznym. Codzienne dostawy rozliczne s ą na podstawie dowodów dostaw, w których wskazuje si ę : rodzaj, ilo ść , warto ść pieczywa. Raz w miesi ą cu – na koniec miesi ą ca, firma „MEGA” M. W. spółka jawna wystawia

na podstawie dowodów dostaw faktur ę zbiorcz ą okre ś laj ą c w niej rodzaj, ilo ść i warto ść dostawy oraz termin płatno ś ci (termin rozliczenia). Na podstawie faktur nast ę puje zapłata nale ż no ś ci. Miesi ę czny obrót pomi ę dzy firmami „MEGA” i ”DOMENA” z tytułu dostaw pieczywa wynosi ok. 450 tysi ę cy zł. Natomiast cena oferty przedstawionej zamawiaj ą cemu wynosi 134 974,35 zł.Odwołuj ą cy uznał, ż e dostawy przedstawione w wykazie dostaw potwierdzaj ą spełnianie warunku udziału w post ę powaniu. Bior ą c pod uwag ę , ż e jedynym kryterium oceny ofert jest cena, st ą d oferta odwołuj ą cego jest ofert ą najkorzystniejsz ą . Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e zamawiaj ą cy zgodził si ę z jego argumentacj ą przedstawion ą w odwołaniui wnosz ą c o umorzenie post ę powania odwoławczego przyznał racj ę odwołuj ą cemu. Podkre ś lił równie ż , ż e dysponentem post ę powania o udzielenie zamówienia jest zamawiaj ą cy, a nie wykonawca zgłaszaj ą cy przyst ą pienie. Wniósł o oddalenie sprzeciwu w cało ś ci.

IV. Oceniaj ą c powy ż sze ustalenia i materiał dowodowy, Izba uznała, ż e odwołanie zasługuje na uwzgl ę dnienie. Zasługuje na uwag ę stanowisko odwołuj ą cego, ż e uczestnik post ę powania odwoławczego wnosz ą c sprzeciw wobec uwzgl ę dnienia przez zamawiaj ą cego w cało ś ci zarzutów przedstawionych w odwołaniu nie przedstawił ż adnego uzasadnienia, tym samym nie wskazał ż adnych dowodów wymaganych w ś wietle art. 190 ust. 1 ustawy Pzp dla stwierdzenia faktów, z których zamierzał wywie ść skutki prawne. Zamawiaj ą cy zobowi ą zany do okre ś lenia warunków udziału w post ę powaniu dotycz ą cych zdolno ś ci technicznej lub zawodowej wykonawców (art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a, ust. 1b pkt 3, art. 22d ust. 1 ustawy Pzp), opisał je w SIWZ jednoznacznie: minimum trzy dostawy odpowiadaj ą ce swoim rodzajem dostawie stanowi ą cej przedmiot zamówienia . Jedynym dowodem zrealizowania wymaganych dostaw był wykaz dostaw (zał ą cznik nr 6 do SIWZ) i potwierdzenie nale ż ytego wykonania dostaw – referencje.

Przepis art. 2 pkt 2 ustawy Pzp okre ś la na potrzeby post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, ż e ilekro ć w ustawie jest mowa o dostawach - nale ż y przez to rozumie ć nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególno ś ci na podstawie umowy sprzeda ż y, dostawy, najmu, dzier ż awy oraz leasingu z opcj ą lub bez opcji zakupu, które mo ż e obejmowa ć dodatkowo rozmieszczenie lub instalacj ę . Definicja dostawodró ż niaj ą ca t ę kategori ę czynno ś ci od obj ę tych przepisami ustawy usług i robót budowlanych, jest ogólna – zakłada ró ż norodno ść podstaw nawi ą zywania stosunków prawnych przez podmioty obj ę te zakresem podmiotowym ustawy. Dostawa w tym rozumieniu ustawy nie jest uto ż samiana z umow ą dostawy w rozumieniu Kodeksu cywilnego (art. 605 Przez umow ę dostawy dostawca zobowi ą zuje si ę do wytworzenia rzeczy

oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczania cz ęś ciami albo periodycznie, a odbiorca zobowi ą zuje si ę do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny ), jest pojęciem szerszym. W § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126) określono: W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawc ę warunków udziału w post ę powaniu lub kryteriów selekcji dotycz ą cych zdolno ś ci technicznej lub zawodowej zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć nast ę puj ą cych dokumentów: 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych równie ż wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich warto ś ci, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz zał ą czeniem dowodów okre ś laj ą cych czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub s ą wykonywane nale ż ycie, przy czym dowodami, o których mowa, s ą referencje b ą d ź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych s ą wykonywane, a je ż eli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyska ć tych dokumentów – o ś wiadczenie wykonawcy; w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych nadal wykonywanych referencje b ą d ź inne dokumenty potwierdzaj ą ce ich nale ż yte wykonywanie powinny by ć wydane nie wcze ś niej ni ż 3 miesi ą ce przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu.

Dostawa towarów i usług podlegaj ą ca obowi ą zkowi opodatkowania podatkiem VAT, w rozumieniu tej ustawy, oznacza z kolei (obok innych poj ęć ) faktyczne dysponowanie danym towarem.

Z wykazu wykonanych dostaw, potwierdzonych referencjami odbiorcy oraz wyja ś nie ń zło ż onych na rozprawie wynika, ż e odwołuj ą cy zrealizował dostawy w okresie wskazanym przez zamawiaj ą cego, odpowiadaj ą ce rodzajem dostawom opisanym w opisie przedmiotu zamówienia zamieszczonym w SIWZ. Pocz ą tkowe kwestionowanie przez zamawiaj ą cego dostaw z okresów dwóch lat 2015-2016 i czterech miesi ę cy 2017 r. jako dostaw wynikaj ą cych z jednej umowy o współpracy z 4 stycznia 2010 r.z podzieleniem na okresy roczne i nie potwierdzaj ą cych wykazania spełniania warunku udziału w post ę powaniu, nie znajduje uzasadnienia w ustalonych faktach. Odwołuj ą cy nie został zobowi ą zany do dostarczenia umowy o współpracy, ani innej umowy na podstawie, której realizował dostawy. Miał obowi ą zek przedstawi ć faktycznie wykonane dostawy w odpowiednim

okresieodpowiadaj ą ce rodzajem dostawom opisanym w SIWZ.W wykazie dostaw zło ż onym na pierwsze wezwanie zamawiaj ą cego odwołuj ą cy podał, ż e przedstawia wykaz minimum trzech dostaw, wskazał w tabeli przedmiot wykonanej dostawy i warto ść 4 500 000,00 zł. W drugim wykazie wskazał dodatkowo dwie pozycje dostaw z podaniem przedmiotu wykonanych dostaw i warto ś ci 5 200 000,00 zł oraz 1 500 000,00 zł. Przyjmuj ą c sposób dostawy odwołuj ą cego i system rozliczania wskazany w odwołaniu i potwierdzony na rozprawie – (niezakwestionowany i niepodwa ż ony w sporze), nale ż ało uzna ć , ż ebrak jest podstaw do przyj ę cia, i ż wykonanie wielo ś ci dostaw w ilo ś ciach nieporównywanie przekraczaj ą cych wymagania zamawiaj ą cego, nie wykazuje spełniania warunku zdolno ś ci technicznej lub zawodowej w zakresie do ś wiadczenia wykonawcy – wykonania minimum trzech dostaw odpowiadaj ą cych swoim rodzajem dostawie stanowi ą cej przedmiot zamówienia . Zwłaszcza, ż e jako podstaw ę wykluczenia odwołuj ą cego z post ę powania wskazano dostaw ę wynikaj ą c ą z jednej umowy o współpracy w sytuacji, gdy w SIWZ nie zamieszczono wymagania co do umów, na podstawie których realizowano dostawy. Wymagano wył ą cznie minimum trzech dostaw odpowiadaj ą cych swoim rodzajem dostawie stanowi ą cej przedmiot zamówienia. W tych okoliczno ś ciach brak było podstaw do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (wykluczenie wykonawcy z post ę powania, który nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu) ze skutkiem uznania oferty za odrzucon ą (art. 24 ust. 4 Pzp).

Izba uznała, za słuszne stanowisko odwołuj ą cego przedstawione w odwołaniu i podtrzymane na rozprawie oraz stanowisko zamawiaj ą cego uwzgl ę dniaj ą ce w cało ś ci zarzuty przedstawione w odwołaniu. Nie znajduje uzasadnienia sprzeciw uczestnika post ę powania odwoławczego.

Zgłoszony przez odwołuj ą cego Z. S. do zło ż enia zezna ń w charakterze ś wiadka, zło ż ył wyja ś nienia w zakresie merytorycznych zarzutów odwołaniana podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez spółk ę .

Reasumuj ą c powy ż sze, Izba uwzgl ę dniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzekaj ą c jak w sentencji.

O kosztach post ę powania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzgl ę dnieniem przepisów rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z pó ź n. zm.). Do kosztów post ę powania odwoławczego Izba zaliczyła wpis od odwołania uiszczony przez odwołuj ą cego w kwocie 7 500 zł oraz zas ą dziła od uczestnika post ę powania odwoławczego wnosz ą cego sprzeciw wobec uwzgl ę dnienia przez zamawiaj ą cego w cało ś ci zarzutów przedstawionych w odwołaniu,na rzecz odwołuj ą cego równowarto ść kwoty wpisu (7 500 zł)– §3 pkt 1, § 5 ust. 2 pkt 2 rozporz ą dzenia.

Przewodnicz ą cy: ………………………………