Wyrok KIO 1189/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1189/17 ‎ WYROK

z dnia 28 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Ewa Sikorska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2017 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2017 r. przez P.M. w postępowaniu prowadzonym przez Koleje Ś l ą skie Spółk ę z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Katowicach orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami post ę powania obci ąż a P.M. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 15 000 zł 00 gr (słownie: pi ę tna ś cie tysi ę cy złotych zero groszy), uiszczon ą przez P.M. tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od P.M. na rzecz Kolei Ś l ą skich Spółki z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia, przysługuje skarga, za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do S ą du Okr ę gowego w Katowicach.

…………………………..

Sygn. akt: KIO 1189/17 ‎

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy - Koleje Ś l ą skie Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Katowicach – prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego na usług ę naprawy 4 poziomu utrzymania: - 5 (słownie pi ę ciu) elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57AK Ś wraz z dostosowaniem systemów do obowi ą zuj ą cych przepisów prawa, - 2 (słownie: dwóch) elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN71AK Ś wraz z dostosowaniem systemów do obowi ą zuj ą cych przepisów prawa.

Post ę powanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustaw ą P.z.p. z uwzgl ę dnieniem przepisów przej ś ciowych zawartych w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020).

W dniu 12 czerwca 2017 roku wykonawca P.M. (dalej: odwołuj ą cy) wniósł odwołanie wobec czynno ś ci zamawiaj ą cego z dnia 07 czerwca 2017 r. polegaj ą cej na odrzuceniu oferty odwołuj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy P.z.p.

Zaskar ż onej czynno ś ci zamawiaj ą cego odwołuj ą cy zarzucił naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez uznanie, ż e oferta odwołuj ą cego jest niezgodna z ustaw ą , której to niezgodno ś ci zamawiaj ą cy nie wykazał, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego bł ę dne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołuj ą cego, pomimo jej zgodno ś ci z tre ś ci ą specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), 3) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez uznanie, ż e oferta odwołuj ą cego jest niewa ż na na podstawie odr ę bnych przepisów, cho ć w istocie tak nie jest, 4) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie post ę powania w sposób niezapewniaj ą cy zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, a tak ż e d ąż enie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy P.z.p.

W oparciu o przedstawione powy ż ej zarzuty odwołuj ą cy wniósł o:

1) uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego,, a w konsekwencji uwzgl ę dnienie oferty odwołuj ą cego podczas badania i oceny ofert,

2) zas ą dzenie od zamawiaj ą cego na rzecz odwołuj ą cego kosztów post ę powania odwoławczego, w tym kosztów zast ę pstwa prawnego wg norm przepisanych.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e posiada interes we wniesieniu odwołania. Jego oferta została bowiem niesłusznie odrzucona z przedmiotowego post ę powania prowadzonego przez zamawiaj ą cego. W wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przywołanych powy ż ej przepisów ustawy P.z.p., interes odwołuj ą cego w uzyskaniu zamówienia doznał wi ę c uszczerbku. Skutkiem zaskar ż onej czynno ś ci zamawiaj ą cego jest pozbawienie odwołuj ą cego mo ż liwo ś ci realizacji zamówienia na rzecz zamawiaj ą cego w sytuacji, gdy odwołuj ą cy zło ż ył ofert ę sporz ą dzon ą w sposób prawidłowy i która, gdyby zamawiaj ą cy post ą pił zgodnie z prawem i jej nie odrzucił, to byłaby ofert ą najkorzystniejsz ą w przedmiotowym post ę powaniu - w znaczeniu okre ś lonym przez ustaw ę P.z.p. oraz zamawiaj ą cego – spo ś ród ofert zło ż onych w post ę powaniu.

W post ę powaniu zło ż ono 3 oferty:

1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego Mi ń sk Mazowiecki S.A. - cena brutto: 20.403.240, 00 zł; 2) P.M. prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod firm ą Serwis Pojazdów Szynowych ASO P.M. - cena brutto: 19.649.250, 00 zł; 3) Newag Spółka Akcyjna - cena brutto: 35.889.924,00 zł.

Pismem z dnia 07 czerwca 2017 r. (przesłanym drog ą elektroniczn ą ) zamawiaj ą cy poinformował odwołuj ą cego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy P.z.p.

Zamawiaj ą cy wskazał w zawiadomieniu, ż e oferta zło ż ona przez odwołuj ą cego nie została podpisana, a w zwi ą zku z tym jest niewa ż na na podstawie odr ę bnych przepisów i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Swoje stanowisko oparł jednak ż e głównie na tym, ż e na ostatniej stronie formularza ofertowego (str. 5 oferty odwołuj ą cego) w miejscu przeznaczonym na podpis znajduje si ę jedynie piecz ęć imienna odwołuj ą cego oraz data i miejscowo ść , a poza miejscem przeznaczonym na podpis w prawym dolnym rogu znajduje si ę jedynie parafa. Ponadto wskazał, ż e dla zachowania formy pisemnej o ś wiadczenia woli niezb ę dnym jest zło ż enie własnor ę cznego podpisu na dokumencie obejmuj ą cym tre ść tego o ś wiadczenia, a nie na innych dokumentach, o ś wiadczeniach zał ą czonych do oferty.

Odwołuj ą cy nie zgodził si ę ze stanowiskiem zamawiaj ą cego przedstawionym w ww. zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Wskazał, ż e na stronie 5 formularza ofertowego widnieje piecz ą tka firmy oraz piecz ą tka imienna Pana M., brak jest w tym miejscu podpisu

odwołuj ą cego, to jednak w prawym dolnym rogu jest parafa, a wszystkie dalsze okoliczno ś ci potwierdzaj ą wol ę odwołuj ą cego zło ż enia oferty w brzmieniu okre ś lonym i przedstawionym zamawiaj ą cemu. Formularz ofertowy wraz z zał ą cznikami stanowi w ocenie odwołuj ą cego cało ść oferty zło ż onej przez niego, co potwierdza zło ż enie jej w jednolitym komplecie przez odwołuj ą cego z kolejnym ponumerowaniem stron. Odwołuj ą cy dał temu wprost wyraz oznaczaj ą c i numeruj ą c składan ą ofert ę , a tak ż e co niezmiernie istotne - w poz. H formularza ofertowego - „Spis tre ś ci” wskazuj ą c jednoznacznie, ż e cyt. „integraln ą tre ść oferty stanowi ą nast ę puj ą ce dokumenty: 1) JEDZ, 2) gwarancja bankowa kopia, 3) koperta z oryginałem gwarancji bankowej”, a tak ż e ż e „Oferta została zło ż ona na 24 kolejno ponumerowanych i zapisanych stronach”. Odwołuj ą cy stwierdził, ż e poprzez takie o ś wiadczenie obj ą ł nim wszystkie 24 strony. Zamawiaj ą cy powinien traktowa ć zatem ofert ę cało ś ciowo. Poza stron ą 5, na stronie 22 oferty w ww. rozumieniu znajduje si ę piecz ęć imienna i podpis odwołuj ą cego, podobnie na stronie 23, obok piecz ę ci imiennej, znajduje si ę parafa o kształcie identycznym jak na innych stronach oferty (dodatkowo przy piecz ę ci „za zgodno ść z oryginałem” znajduje si ę nazwisko „M.”). To uzasadnia uznanie, ż e podpis został zło ż ony na dokumentach „obejmuj ą cych” tre ść zło ż onego o ś wiadczenia woli i wola odwołuj ą cego zło ż enia oferty nie mo ż e by ć w niniejszej sprawie kwestionowana przez jakiekolwiek inne okoliczno ś ci. Oferta odwołuj ą cego przez niego zło ż ona spełnia w jego ocenie wymóg zło ż enia jej w formie pisemnej, tworzy jednolit ą cało ść i składa si ę z 24 stron (a nie 5 stron), poł ą czonych ze sob ą w sposób trwały, z których ka ż da została ponumerowana oraz parafowana.

Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e brak podpisu na stronie 5 formularza oferty nie mo ż e mie ć wpływu na skuteczno ść zło ż onego o ś wiadczenia woli w rozumieniu art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego. Tym bardziej, ż e wszystkie strony oferty zostały ponumerowane i stanowiły nierozł ą czn ą cało ść , a na dokumencie JEDZ stanowi ą cym integraln ą cz ęść oferty, w ś wietle o ś wiadczenia odwołuj ą cego ze str. 5 formularza lit. H, znajduje si ę – jak wspomniano wy ż ej - piecz ą tka imienna i podpis odwołuj ą cego. Podkre ś lił, ż e ofert ę stanowi nie tylko sam formularz oferty, lecz tak ż e dokumenty wymagane przez zamawiaj ą cego w s.i.w.z., tzw. oferta sensu largo (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2014 r., sygn. akt KIO 953/14, wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 21 pa ź dziernika 2005 r., sygn. akt III CZP 74/051). W my ś l przepisu art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego, do zachowania formy pisemnej wystarcza zło ż enie własnor ę cznego podpisu na dokumencie obejmuj ą cym tre ść o ś wiadczenia woli. Odwołuj ą cy swoim o ś wiadczeniem woli obj ą ł - jak wskazał to w lit. H formularza ofertowego - strony 1-24, nadaj ą c im charakter integralnej cz ęś ci oferty. Co istotne, ustawodawca nie przewidział zakazu obejmowania jednym podpisem kilku o ś wiadcze ń woli czy nawet składania jednego podpisu dla potwierdzenia zarówno

o ś wiadczenia woli jak i wiedzy. Charakter podpisu i cel jego zło ż enia wynika z zamiaru wykonawcy ujawnionego w sposób dostateczny, jak równie ż z charakteru dokonywanej czynno ś ci.

W ocenie odwołuj ą cego, dla nadania znaczenia podpisowi zało ż onego przez składaj ą cego ten podpis nale ż y zatem zawsze dokona ć analizy całokształtu okoliczno ś ci, które doprowadziły do zło ż enia tego podpisu. O zamiarze i woli zło ż enia oferty w przedmiotowym post ę powaniu ś wiadczy niew ą tpliwie cała tre ść tej oferty. Nie mo ż na pomija ć tego, ż e nie ma ż adnego przepisu okre ś laj ą cego poło ż enie podpisu w sposób dokładniejszy ni ż „na dokumencie obejmuj ą cym o ś wiadczenie woli”, tym samym brak jest podstaw do przyj ę cia, ż e zło ż enie podpisu nie w tym miejscu, które wyznaczył zamawiaj ą cy, nie spełnia wymaga ń wynikaj ą cych z art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego. Nie mo ż na podzieli ć stanowiska zamawiaj ą cego, ż e z faktu poło ż enia nieczytelnego podpisu w prawym dolnym roku na str. 5 oferty a nie przy piecz ę ci imiennej, czy te ż , ż e piecz ęć imienna wraz z podpisem jest w innym miejscu oferty sensu largo, uzasadniony jest wniosek, ż e oferta nie została zło ż ona w formie pisemnej.

Odwołuj ą cy powołał si ę na orzecznictwo s ą dów, w szczególno ś ci wyrok S ą du Najwy ż szego z 20 stycznia 2012 r., sygn. akt I CSK 373/11 (podobnie wyrok S ą du Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 21 czerwca 2012, I ACa 119/12): „Podpisanie jako cało ś ci integralnego pod wzgl ę dem tre ś ci dokumentu składaj ą cego si ę z kilku elementów (np. umowy zasadniczej i zał ą czników) oznacza zachowanie formy pisemnej zawartego w tym dokumencie o ś wiadczenia woli (art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego)”. S ą d Najwy ż szy analizował w powy ż szej sprawie, czy dla zachowania pisemnej formy o ś wiadczenia woli w okoliczno ś ciach danej sprawy wystarczaj ą ce było zło ż enie podpisu przez wykonawc ę jedynie pod tre ś ci ą zał ą cznika nr 1, a nie bezpo ś rednio pod zasadnicz ą tre ś ci ą umowy. S ą d podkre ś lił, ż e warunkiem dla uznania, ż e o ś wiadczenie woli jest skutecznie zło ż one jest integralno ść poszczególnych cz ęś ci. „W ś wietle art. 78 §1 k.c. sama obj ę to ść „dokumentu” nie mo ż e mie ć znaczenia. Mo ż e on składa ć si ę z kilku cz ęś ci (kilku stron) o ró ż nej szacie redakcyjnej. Istotna jest przy tym sama relacja takiego dokumentu do umieszczonego w nim o ś wiadczenia woli. Mo ż na mówi ć o tzw. dokumencie zintegrowanym, je ż eli składa si ę on z kilku cz ęś ci (kilku stron), lecz zawiera to samo o ś wiadczenie woli pochodz ą ce od okre ś lonego podmiotu. Z podobn ą sytuacj ą mamy do czynienia w ocenie odwołuj ą cego tak ż e w tym przypadku. Formularz ofertowy, JEDZ i gwarancja bankowa stanowiły dokument zintegrowany, stanowi ą cy nierozerwaln ą cało ść . Dokumenty te zostały podpisane w sposób prawidłowy tj. przez upowa ż nion ą do tego osob ę i z których jasno wynika, jaki podmiot zło ż ył ofert ę .

Zgodnie zatem z aktualn ą i jak powy ż sz ą lini ą orzecznicz ą zło ż enie oferty przez odwołuj ą cego było skuteczne i w konsekwencji oferta ta powinna by ć uwzgl ę dniana w ocenach ofert i przy dokonywaniu wyboru przez Zamawiaj ą cego. Odwołuj ą cy powołał si ę na orzecznictwo S ą du Najwy ż szego z którego wynika, ż e niezb ę dn ą cech ą podpisu jest jego własnor ę czno ść , tym samym za wa ż ny podpis uwa ż a si ę nie tylko imieniem i nazwiskiem, ale tak ż e skrót podpisu. Odwołuj ą cy podziela stanowisko wynikaj ą ce z uchwały siedmiu S ę dziów S ą du Najwy ż szego z dnia 30 grudnia 1993 r. (sygn. akt III CZP 146/93) jak i postanowienia S ą du Najwy ż szego z dnia 17 czerwca 2009 r. (sygn. akt IV CSK 78/09) i w jego ocenie teza druga tego ostatniego orzeczenia stanowi istotn ą wytyczn ą w niniejszej sprawie, gdy ż wskazuje, ż e nawet skrót podpisu do podpisu nieczytelnego składaj ą cego si ę z inicjałów mo ż e by ć podpisem, o ile umo ż liwia identyfikacj ę autora. W uchwale z dnia 28 kwietnia 1973 r. (sygn. akt III CZP 78/72, OSN 1973, nr 12,poz. 207), S ą d Najwy ż szy uznał (na u ż ytek przepisów prawa spadkowego), ż e w utrwalonej praktyce obrotu za wa ż ny podpis uwa ż a si ę nie tylko podpis imieniem i nazwiskiem lub podpis samym nazwiskiem, lecz tak ż e - i najcz ęś ciej - skrót podpisu („podpis nieczytelny”), którego wystawca zwykle u ż ywa przy podpisywaniu dokumentów i który jest „godłem” jego podpisu.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e wykonawcy nie maj ą obowi ą zku sporz ą dza ć formularzy ofertowych na wzorze udost ę pnionym przez zamawiaj ą cego, stanowi ą cym zał ą cznik do s.i.w.z. Istotne jest, aby formularz oferty wykonawcy zawierał wszystkie niezb ę dne, merytoryczne dane wymagane przez zamawiaj ą cego. Formularz ofertowy stanowi o ś wiadczenie woli danego wykonawcy, które nale ż y tłumaczy ć zgodnie z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z powołanym przepisem, o ś wiadczenie woli nale ż y tak tłumaczy ć , jak tego wymagaj ą ze wzgl ę du na okoliczno ś ci, w których zło ż one zostało, zasady współ ż ycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.

W ocenie Odwołuj ą cego zamawiaj ą cy naruszył tak ż e przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Nie mo ż na zgodzi ć si ę z zawartym w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty stanowiskiem, ż e tre ść oferty odwołuj ą cego „nie odpowiada ustawie oraz tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zwi ą zku z czym oferta powinna zosta ć odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. Ww. oferta nie została podpisana na formularzu ofertowym”. Zamawiaj ą cy poprzez wyra ź ne odwołanie do konkretnej strony oferty odwołuj ą cego (str. 5 oferty) doprecyzował, ż e zarzut dotycz ą cy braku zło ż enia podpisu dotyczy wył ą cznie formularza ofertowego, zawartego na stronie oznaczonej jako strona 5 oferty. Oferta ta, wbrew twierdzeniom zamawiaj ą cego, odpowiada tre ś ci s.i.w.z. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. mo ż liwe jest jedynie, gdy

tre ść oferty sprzeczna jest z konkretnym postanowieniem s.i.w.z. Tymczasem zamawiaj ą cy w jakimkolwiek zakresie nie powołał oraz nie wskazał postanowienia s.i.w.z., z którym miałaby by ć sprzeczna tre ść oferty zło ż onej przez odwołuj ą cego.

W ocenie odwołuj ą cego, uchybienie co do miejsca zło ż enia podpisu mo ż e by ć w ocenie odwołuj ą cego jedynie oceniane w kategorii uchybienia o charakterze formalnym, a nie merytorycznym i nie mo ż e stanowi ć podstawy do odrzucenia oferty. Ponadto odwołuj ą cy był jedyn ą osob ą składaj ą c ą podpis na ofercie - jest osob ą fizyczn ą prowadz ą c ą działalno ść gospodarcz ą , samodzielnie składał ofert ę i nie upowa ż niał jakiejkolwiek innej osoby do podpisania oferty w jego imieniu.

Reasumuj ą c, sam fakt, ż e odwołuj ą cy nie zło ż ył podpisu w miejscu do tego wyznaczonym przez zamawiaj ą cego nie mo ż e przes ą dza ć o wa ż no ś ci zło ż onego o ś wiadczenia woli. W konsekwencji zło ż enie podpisu opatrzonego piecz ę ci ą imienn ą w innym miejscu oferty (sensu largo) ni ż miejsce wyznaczone przez zamawiaj ą cego nie mo ż e skutkowa ć odrzuceniem oferty, szczególnie w sytuacji, gdy istnieje mo ż liwo ść weryfikacji podpisu i stwierdzenia jego pochodzenia. Tego rodzaju uchybienie formalne, wobec mo ż liwo ś ci zidentyfikowania osoby, która podpis zło ż yła, nie stanowi w ocenie odwołuj ą cego podstawy do odrzucenia oferty. Nie zachodzi tu zatem sytuacja braku podpisu pod tre ś ci ą o ś wiadczenia woli, co było podstaw ą odrzucenia oferty odwołuj ą cego, ale sytuacja, w której zamawiaj ą cy oczekiwał podpisania oferty w inny sposób (dokładnie w miejscu na stronie 5), ni ż zrobił to odwołuj ą cy.

Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 czerwca 2017 roku wniósł o:

1. oddalenie odwołania w cało ś ci, 2. dopuszczenie dowodów powołanych w tre ś ci odpowiedzi na odwołanie, 3. zasadzenie od odwołuj ą cego na rzecz zamawiaj ą cego kosztów zast ę pstwa procesowego zgodnie z przedło ż onym rachunkiem

Zamawiaj ą cy podniósł, ż e zarzuty odwołuj ą cego s ą bezzasadne i jako takie powinny zosta ć w cało ś ci oddalone. Zamawiaj ą cy wskazał, i ż podstaw ą uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej zło ż onej przez odwołuj ą cego oraz odrzucenie oferty odwołuj ą cego jest przepis art.. 89 ust. 1 pkt 1 2 i 8 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiaj ą cy jest zobligowany do odrzucenia oferty wykonawcy, je ż eli jest niezgodna z ustaw ą , jej tre ść nie odpowiada tre ść ; specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz je ż eli jest niewa ż na na podstawie odr ę bnych przepisów.

Zamawiaj ą cy wskazał, ż e nowelizacja ustawy - Prawo zamówie ń publicznych uchwalona 22 czerwca 2016 r. ustawa o zmianie ustawy -Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych

innych ustaw odnosi si ę wprost do formy oferty. Zgodnie z art. 17 ww. ustawy, w post ę powaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszcz ę tych i niezako ń czonych przed 18 pa ź dziernika 2018 r., a w przypadku post ę powa ń prowadzonych przez centralnego zamawiaj ą cego - przed 18 kwietnia 2017 r., oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego składa si ę pod rygorem niewa ż no ś ci w formie pisemnej albo za zgod ą zamawiaj ą cego – w postaci elektronicznej, podpisane bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomoc ą wa ż nego kwalifikowanego certyfikatu lub równowa ż nego ś rodka spełniaj ą cego wymagania dla tego rodzaju podpisu.

Zamawiaj ą cy odwołał si ę do art. 78 § 1 zd. 1 K.c., który stanowi, ż e do zachowania pisemnej formy czynno ś ci prawnej wystarcza zło ż enie własnor ę cznego podpisu na dokumencie obejmuj ą cym tre ść o ś wiadczenia woli. Z przepisów tych jednoznacznie wynika, i ż brak podpisu pod tre ś ci ą oferty skutkuje tym. ż e oferta nie ma formy pisemnej i tym samym oferta jest bezwzgl ę dnie niewa ż na, Nie ma mo ż liwo ś ci jej konwalidowania.

Zamawiaj ą cy powołał si ę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 718/15, gdzie Izba uznała, ze skoro o ś wiadczenie woli w postaci oferty jest wyra ż ane w formularzu ofertowym, który jest dla zamawiaj ą cego najwa ż niejszym dokumentem w procesie badania i oceny ofert, to brak podpisu pod samym formularzem (czyli ofert ą w ś cisłym tego słowa znaczeniu) prowadzi do niewa ż no ś ci oferty z uwagi na rygor z art. 82 ust. 2 ustawy P.z.p. Izba ustaliła, co nast ę puje: Zgodnie, z rozdz. X „Opis sposobu przygotowywania ofert” pkt 2, oferta powinna spełnia ć zasady okre ś lone w s.i.w.z., tj. 2.1. oferta oraz wszystkie jej zał ą czniki (wszystkie zapisane strony) musz ą by ć podpisane przez osoby uprawnione do składania o ś wiadcze ń w imieniu wykonawcy (osoby wymienione we wła ś ciwym rejestrze b ą d ź umocowane do składania o ś wiadcze ń woli na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez osoby uprawnione). 2.3. oferta musi by ć napisana w j ę zyku polskim, na maszynie do pisania, komputerze lub inn ą trwał ą i czyteln ą technik ą oraz podpisana przez osob ę (y) upowa ż nion ą do reprezentowania wykonawcy na zewn ą trz i zaci ą gania zobowi ą za ń w wysoko ś ci odpowiadaj ą cej cenie oferty. Zał ą cznikiem nr 1 do s.i.w.z. jest formularz ofertowy, w którym wykonawcy mieli poda ć takie dane, jak: oznaczenie wykonawcy ubiegaj ą cego si ę o udzielenie zamówienia, oznaczenie przedmiotu zamówienia, cen ę brutto i netto wszystkich elementów

zamówienia wraz z podaniem wysoko ś ci podatku VAT, wyra ż enie zgody na 30-dniowy termin płatno ś ci nale ż no ś ci, termin zwi ą zania ofert ą itp. W post ę powaniu zło ż ono 3 oferty:

1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego Mi ń sk Mazowiecki S.A. - cena brutto: 20.403.240, 00 zł; 2) P.M. prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod firm ą Serwis Pojazdów Szynowych ASO P.M. - cena brutto: 19.649.250, 00 zł; 3) Newag Spółka Akcyjna - cena brutto: 35.889.924,00 zł.

Odwołuj ą cy nie podpisał formularza ofertowego. W miejscu przeznaczonym na podpis znajduje si ę piecz ęć imienna odwołuj ą cego oraz data i miejscowo ść , a poza miejscem przeznaczonym na podpis w prawym dolnym rogu znajduje si ę parafa. Na zał ą cznikach do oferty odwołuj ą cego pojawiaj ą si ę podpisy inne ni ż parafa. Pismem z dnia 07 czerwca 2017 r. (przesłanym drog ą elektroniczn ą ) zamawiaj ą cy poinformował odwołuj ą cego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy P.z.p.

Zamawiaj ą cy wskazał w zawiadomieniu, ż e oferta zło ż ona przez odwołuj ą cego nie została podpisana, a w zwi ą zku z tym jest niewa ż na na podstawie odr ę bnych przepisów i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Swoje stanowisko oparł na tym, ż e na ostatniej stronie formularza ofertowego (str. 5 oferty odwołuj ą cego) w miejscu przeznaczonym na podpis znajduje si ę jedynie piecz ęć imienna odwołuj ą cego oraz data i miejscowo ść , a poza miejscem przeznaczonym na podpis w prawym dolnym rogu znajduje si ę jedynie parafa. Ponadto wskazał, ż e dla zachowania formy pisemnej o ś wiadczenia woli niezb ę dnym jest zło ż enie własnor ę cznego podpisu na dokumencie obejmuj ą cym tre ść tego o ś wiadczenia, a nie na innych dokumentach, o ś wiadczeniach zał ą czonych do oferty.

Izba zwa ż yła, co nast ę puje: Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejno ś ci Izba stwierdziła, ż e odwołuj ą cy jest uprawniony do korzystania ze ś rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Z przywołanych wy ż ej postanowie ń s.i.w.z. wynika, ż e zamawiaj ą cy wymagał zło ż enia podpisu na ofercie i wszystkich jej zał ą cznikach. Zło ż enie własnor ę cznego podpisu, zgodnie z art. 78 § 1 zdanie pierwsze Kodeksu cywilnego, jest wymagane dla zachowania formy pisemnej. Wymóg zło ż enia oferty w formie pisemnej wynika z tre ś ci przepisu art. 18

ust. 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020), zgodnie z którym, w post ę powaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszcz ę tych i niezako ń czonych przed dniem 18 pa ź dziernika 2018 r., a w przypadku post ę powa ń prowadzonych przez centralnego zamawiaj ą cego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r., oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa si ę pod rygorem niewa ż no ś ci w formie pisemnej albo - za zgod ą zamawiaj ą cego - w postaci elektronicznej, podpisane odpowiednio własnor ę cznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Izba nie podziela stanowiska odwołuj ą cego, jakoby zamawiaj ą cy nie wskazał w s.i.w.z., ż e wymaga zło ż enia podpisu na formularzu oferty. Zgodnie z rozdz. X pkt 2.1. i 2.3 s.i.w.z., zamawiaj ą cy wymagał podpisania oferty i jej zał ą czników. O tym, czym jest oferta, stanowi art. 66 § 1 K.c., którego przepisy znajduj ą zastosowanie w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy P.z.p. W my ś l art. 66 § 1 K.c., o ś wiadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofert ę , je ż eli okre ś la istotne postanowienia tej umowy. Istotne postanowienia umowy stanowi ą minimaln ą tre ść ka ż dej umowy zobowi ą zaniowej i składaj ą si ę na nie takie elementy, jak: okre ś lenie podmiotów zamierzonego stosunku zobowi ą zaniowego, ś wiadczenia lub ś wiadcze ń , ich struktur ę , przez co nale ż y rozumie ć zwi ą zki pomi ę dzy ś wiadczeniami lub ich brak, ewentualnie inne elementy nakazane obu stronom normami bezwzgl ę dnie wi ążą cymi w zakresie okre ś lonych typów umów. Jako istotne postanowienia umowy poczytuje si ę co najmniej essentialia negotii (postanowienia przedmiotowo istotne) proponowanej umowy i wi ążą ce oferenta przez pewien czas. Do postanowie ń przedmiotowo istotnych nale żą przedmiot umowy i jej cena. Ponadto ofert ę mo ż na równie ż rozszerzy ć o zamieszczenie dodatkowych postanowie ń w zakresie innych cz ęś ci składowych proponowanej umowy ( naturalia oraz accidentalia negotii ), które jako jednolita cało ść b ę d ą wi ą za ć oferenta.

Wskazane wy ż ej elementy przyszłej umowy w przedmiotowym post ę powaniu zawarte s ą formularzu ofertowym, który – w ocenie Izby – jest ofert ą w rozumieniu art. 66 § 1 K.c. Inne dokumenty zło ż one przez odwołuj ą cego wraz z ofert ą , tj. jednolity europejski dokument zamówienia czy te ż dokument gwarancji bankowej, nie zawieraj ą elementów przyszłej umowy i nie stanowi ą oferty w rozumieniu przepisów K.c.

W ocenie Izby znak umieszczony przez odwołuj ą cego na formularzu ofertowym nie jest podpisem w rozumieniu art. 78 § 1 zdanie pierwsze K.c.

Podpis własnor ę czny zdefiniowany jest przez doktryn ę i orzecznictwo s ą dowe. Jest to j ę zykowy znak graficzny umieszczony na dokumencie. Powinien by ć umieszczony pod jego tre ś ci ą i by ć skre ś lony trwałym sposobem, a wi ę c atramentem lub tuszem, a nie

ołówkiem lub innym nietrwałym materiałem (Tak: Stanisław Dmowski, Stanisław Rudnicki Komentarz do Kodeksu cywilnego. Ksi ę ga pierwsza. Cz ęść ogólna. Wydawnictwo Prawnicze Sp. z o.o. Warszawa 1998 str. 202).

Poniewa ż ż aden akt normatywny nie zawiera definicji legalnej podpisu, przy okre ś laniu czym jest podpis zasadnym jest odwołanie si ę równie ż do orzecznictwa S ą du Najwy ż szego, który wielokrotnie zajmował si ę t ą problematyk ą . W uchwale 7 s ę dziów z dnia 30 grudnia 1993 roku sygn. akt III CZP 146/93 stwierdził, ż e podpis wystawcy weksla powinien obejmowa ć co najmniej nazwisko. Prawo wekslowe nie wymaga dla wa ż no ś ci weksla, aby podpis był czytelny. Podpis nieczytelny powinien jednak by ć zło ż ony w formie zwykle u ż ywanej przez wystawc ę .

S ą d dopu ś cił równie ż mo ż liwo ść składania podpisu nieczytelnego wówczas, gdy podpisuj ą cy w taki wła ś nie sposób pisze swoje nazwisko, składaj ą c podpisy na dokumentach. Tak wykonany podpis, cho ć nie daje si ę odczyta ć , wyra ż a napisane nazwisko, a zatem pełni funkcj ę identyfikacyjn ą .

Odnosz ą c powy ż sze do niniejszej sprawy, Izba stwierdziła, i ż znak umieszczony w prawym dolnym rogu formularza ofertowego nie jest podpisem u ż ywanym przez odwołuj ą cego na dokumentach wymagaj ą cych podpisu. Na zał ą cznikach do oferty, w miejscach wskazanych do zło ż enia podpisu, odwołuj ą cy stawiał inny znak. Ponadto w tre ś ci odwołania odwołuj ą cy sam przyznał, ż e znak postawiony na formularzu ofertowym jest paraf ą .

Jak wskazał S ą d Najwy ż szy we wskazanej wy ż ej uchwale, parafa oznacza „skrót podpisu zwykle urz ę dowego; inicjały podpisuj ą cego dokument, list” (por. Słownik j ę zyka polskiego, PWN, Warszawa 1978, t. 2, s. 601). Trzeba jednak odró ż ni ć poj ę cie parafy od skrótu podpisu. Pierwsze w ś cisłym tego słowa znaczeniu – je ś li chodzi o form ę – oznacza znak r ę czny składaj ą cy si ę z inicjałów, drugie – skrócony podpis przez pomini ę cie niektórych liter w celu uczynienia go krótszym. Paraf ę odró ż nia od podpisu przede wszystkim funkcja. Parafa stanowi bowiem sposób sygnowania dokumentu, maj ą cy ś wiadczy ć o tym, ż e jest on przygotowany do zło ż enia podpisu. Nawet wówczas, gdy parafuj ą cy zamiast inicjałów zamie ś ci na dokumencie swój pełny podpis, jego znak zachowa jedynie znaczenie przygotowania dokumentu do zło ż enia na nim podpisu. O merytorycznym znaczeniu znaku bowiem przes ą dzi w takim wypadku tre ść dokumentu.

Prezentowane w niniejszym wyroku stanowisko wynika z ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w tym z wyroku z dnia 4 czerwca 2013 roku, sygn. akt KIO 1187/13 oraz z wyroku z dnia 10 lipca 2013 roku, sygn. akt KIO 1559/13.

Powy ż sze przes ą dza o tym, i ż odwołuj ą cy, składaj ą c ofert ę , nie dochował wymogów przewidzianych dla zachowania formy pisemnej, zawartych w art. 78 § 1 zdanie pierwsze K.c. w zwi ą zku z art. 18 ust. 4 ustawy z 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych. Tym samym odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy P.z.p. nale ż y uzna ć za uzasadnione.

W my ś l art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p, zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli jest niezgodna z ustaw ą . Pod poj ę ciem „ustawy” nale ż y rozumie ć przede wszystkim ustaw ę – Prawo zamówie ń publicznych, w tym równie ż przepisy przej ś ciowe zawarte w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy P.z.p. Oferta zło ż ona przez odwołuj ą cego jest niezgodna z art. 18 ust. 4 tej ż e ustawy, co wykazano powy ż ej.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 in principio ustawy P.z.p., zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak te ż orzecznictwie s ą dów okr ę gowych i Izby. Reasumuj ą c opisywane tam interpretacje normy wynikaj ą cej z ww. przepisu wskaza ć nale ż y, i ż rzeczona niezgodno ść tre ś ci oferty z s.i.w.z. musi mie ć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy ć powinna sfery niezgodno ś ci zobowi ą zania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowi ą zania oferowanego w ofercie, tudzie ż polega ć mo ż e na sporz ą dzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, i ż chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotycz ą ce sposobu wyra ż enia, opisania i potwierdzenia zobowi ą zania/ ś wiadczenia ofertowego), a tak ż e mo ż liwe by ć winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodno ść ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.

Ogólnie wskaza ć tu nale ż y, podzielaj ą c w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyra ż one w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, i ż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udost ę pnienia, jest wi ążą ca dla zamawiaj ą cego – jest on obowi ą zany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 70 1 § 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowi ą zanie, zgodnie z którym organizator od chwili udost ę pnienia warunków, a oferent od chwili zło ż enia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu s ą obowi ą zani post ę powa ć zgodnie z

postanowieniami ogłoszenia, a tak ż e warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, ż e – obok ogłoszenia – zamawiaj ą cy konkretyzuje warunki przetargu zarówno odno ś nie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia post ę powania w specyfikacji, to s.i.w.z., nale ż y uzna ć za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udost ę pnienie s.i.w.z. jest zatem czynno ś ci ą prawn ą powoduj ą c ą powstanie zobowi ą zania po stronie zamawiaj ą cego, który jest zwi ą zany swoim o ś wiadczeniem woli co do warunków prowadzenia post ę powania i kształtu zobowi ą zania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczy ć przy tym nale ż y, i ż – co do zasady – dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny by ć sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a nast ę pnie ich literalne i ś cisłe egzekwowanie, jest jedn ą z podstawowych gwarancji, czy wr ę cz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zamawiaj ą cy w rozdz. X s.i.w.z. wskazał wymogi dotycz ą ce formy pisemnej składanej oferty. Oferta odwołuj ą cego nie odpowiadała wskazanym wymogom, wobec czego nale ż y j ą uzna ć za sprzeczn ą z postanowieniami s.i.w.z. Niezgodno ść ta nie mo ż e by ć sanowana na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., jako ż e ma charakter istotny, wr ę cz zasadniczy dla okre ś lenia bytu prawnego oferty. Art. 18 ust. 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 roku przewiduje bowiem rygor niewa ż no ś ci dla oferty zło ż onej z naruszeniem przepisów o formie pisemnej.

I wreszcie – w my ś l art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. – z mawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli jest niewa ż na na podstawie odr ę bnych przepisów. Oferta zło ż ona przez odwołuj ą cego nie odpowiada wymogom koniecznym dla zachowania formy pisemnej, wskazanym w art. 78 § 1 zdanie pierwsze K.c. W my ś l natomiast art. 73 § 1 K.c., je ż eli ustawa zastrzega dla czynno ś ci prawnej form ę pisemn ą , dokumentow ą albo elektroniczn ą , czynno ść dokonana bez zachowania zastrze ż onej formy jest niewa ż na tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor niewa ż no ś ci. Niewa ż no ść oferty zło ż onej bez zachowania formy pisemnej wynika z art. 18 ust. 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2017 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych, co wykazano powy ż ej.

Bior ą c pod uwag ę powy ż sze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku post ę powania.

………………………………………