Wyrok KIO 1043/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1043/17 ‎ WYROK z dnia 7 czerwca 2017 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowro ń ski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2017 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2017 roku przez Odwołuj ą cego – INTERGRAPH Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiaj ą cego – Skarb Pa ń stwa, Komendanta Głównego Pa ń stwowej Stra ż y Po ż arnej z siedzib ą w Warszawie

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

1. oddala odwołanie,

‎ orzeka:

2. kosztami post ę powania obci ąż a Odwołuj ą cego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołuj ą cego INTERGRAPH Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia – przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Warszawie

Przewodnicz ą cy:

sygn. akt KIO 1043/17

‎ UZASADNIENIE

W dniu 26 maja 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1, a tak ż e art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustaw ą Pzp”, odwołanie zło ż ył wykonawca Intergraph Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie , zwany dalej „Odwołuj ą cym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego „Budowa Systemu Wspomagania Decyzji Państwowej Straży Pożarnej” prowadzi Zamawiaj ą cy: Skarb Pa ń stwa - Komendant Główny Pa ń stwowej Stra ż y Po ż arnej z siedzib ą w Warszawie . Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 maja 2017 r., pod numerem 2017/S 093-182525. Odwołanie wniesiono wobec tre ś ci ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) wraz z zał ą cznikami, w tym Zał ą cznikiem nr 2 Projekt umowy, zarzucaj ą c Zamawiaj ą cemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasad proporcjonalno ś ci i przejrzysto ś ci, na skutek wprowadzenia przez Zamawiaj ą cego żą da ń udost ę pnienia kodów ź ródłowych do oprogramowania standardowego, a tak ż e wyra ż enia zgody na wykonywanie praw zale ż nych do oprogramowania standardowego, które to kryteria znacz ą co i bezzasadnie zaw ęż aj ą c kr ą g Wykonawców zdolnych do zło ż enie ofert w przetargu. Odwołuj ą cy wnosił o nakazanie Zamawiaj ą cemu modyfikacji tre ś ci ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ poprzez doprowadzenie jej postanowie ń do zgodno ś ci z ustaw ą Pzp, w szczególno ś ci poprzez zmian ę tre ś ci ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania. Odwołuj ą cy wskazała, i ż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a tak ż e w zło ż eniu odwołania, bowiem zamierza ubiega ć si ę o udzielenie zamówienia. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ uniemo ż liwiaj ą mu zło ż enie oferty. W konsekwencji, Odwołuj ą cy si ę mo ż e ponie ść szkod ę wynikaj ą c ą z braku mo ż liwo ś ci uzyskania zamówienia, a w konsekwencji tego nara ż ony jest on na szkod ę w postaci utraty zysku, który mógłby osi ą gn ąć w wypadku wyboru jego oferty, jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Kopia odwołania została przekazana Zamawiaj ą cemu. Odwołuj ą cy ui ś cił wpis w wymaganej wysoko ś ci na rachunek UZP. W uzasadnieniu zauwa ż ono, ż e przedmiotem zamówienia jest wykonanie i wdro ż enie Systemu Wspomagania Decyzji Pa ń stwowej Stra ż y Po ż arnej wspieraj ą cego: — wykonywanie zada ń krajowego systemu ratowniczo-ga ś niczego przez wszystkie jednostki organizacyjne Pa ń stwowej Stra ż y Po ż arnej, — przyjmowanie zgłosze ń i rejestracj ę zdarze ń , — alarmowanie i powiadamianie sił i ś rodków, — dysponowanie siłami i ś rodkami, — nadzorowanie i koordynacj ę działa ń podczas zdarze ń , — wymian ę informacji i danych mi ę dzy wszystkimi jednostkami organizacyjnymi Pa ń stwowej Stra ż y Po ż arnej oraz innymi partnerami, — prowadzenie ewidencji podmiotów, sił i ś rodków Pa ń stwowej Stra ż y Po ż arnej, Ochotniczej Stra ż y Po ż arnej, Zakładowych Stra ż y Po ż arnych i Zakładowych Słu ż b Ratowniczych, oraz innych jednostek i podmiotów współpracuj ą cych, — ewidencjonowanie dost ę pnych dla Pa ń stwowej Stra ż y Po ż arnej sił i ś rodków innych zasobów pochodz ą cych z instytucji i organizacji współpracuj ą cych z Pa ń stwow ą Stra żą Po ż arn ą , — współprac ę z urz ą dzeniami ł ą czno ś ci oraz urz ą dzeniami umo ż liwiaj ą cymi ś ledzenie pojazdów, nadzór, alarmowanie i powiadamianie sił i ś rodków, a tak ż e sterowanie automatyk ą przemysłow ą , — sporz ą dzanie dokumentacji z prowadzonych działa ń operacyjnych, — generowanie analiz, raportów, zestawie ń i statystyk na podstawie wszystkich danych wprowadzonych do systemu, — korzystanie z usług danych przestrzennych, udost ę pnionych za po ś rednictwem Uniwersalnego Modułu Mapowego, — wymian ę informacji z Centrami Powiadamiania Ratunkowego za po ś rednictwem interfejsu komunikacyjnego, — pozyskiwanie i prezentacj ę danych dotycz ą cych lokalizacji zako ń czenia sieci telekomunikacyjnej, z których zostało wykonane poł ą czenie do numeru alarmowego. Zamawiaj ą cy w swoich wymaganiach przyj ą ł, ż e system mi ę dzy innymi obsługiwa ć ma: — minimum 1000 równoczesnych u ż ytkowników w przypadku obsługi zgłosze ń /zdarze ń , — minimum 1000 równoczesnych u ż ytkowników dla pozostałych funkcjonalno ś ci systemu, z liczb ą kont u ż ytkowników szacowan ą na 30000 sztuk.

System ten jest wi ę c systemem krytycznym dla bezpiecze ń stwa kraju. Zamawiaj ą cy maj ą c tego ś wiadomo ść postawił ostre kryteria warunków udziału dotycz ą cych zdolno ś ci technicznej Wykonawcy, który zobowi ą zany jest wykaza ć si ę do ś wiadczeniem polegaj ą cym na stworzeniu ogólnokrajowego systemu klasy C2 (system o wzmocnionej kategorii bezpiecze ń stwa izoluj ą cy u ż ytkowników i dane) lub inny ogólnokrajowy system o warto ś ci min. 10 mln zł z ł ą czn ą liczb ą u ż ytkowników na poziomie min. 30 tys. w tym min. 2 tys. aktywnych u ż ytkowników, jego dostawie wraz z monta ż em urz ą dze ń i wykonaniu instalacji wraz z wdro ż eniem. Podobnie jest, je ś li chodzi o dysponowanie odpowiednim personelem. Od Wykonawcy wymaga si ę by zapewnił rozbudowany zespół projektowy składaj ą cy si ę z zarówno z architektów systemu jak i in ż ynierów z zakresu wdro ż enia systemów, programowania, routingu i switchingu, bezpiecze ń stwa systemów informatycznych, data center, kontroli jako ś ci czy metody waterfall. Od wszystkich tych osób oczekuje si ę odpowiednich certyfikatów oraz kilku lat do ś wiadczenia przy podobnych projektach wdro ż eniowych. Zakres i waga zadania znajduje odzwierciedlenie w przedmiocie Umowy. Zgodnie z definicj ą § 1 pkt 35 Umowy System stanowi Oprogramowanie i Urz ą dzenia dostosowane do wymaga ń Umowy, w tym w szczególno ś ci do wymaga ń funkcjonalnych i niefunkcjonalnych zdefiniowanych w zał ą czniku nr 1 do Umowy, zainstalowane i skonfigurowane na Infrastrukturze Technicznej i Infrastrukturze Zamawiaj ą cego w OK i Lokalizacjach. System stanowi dzieło w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, za ś pod poj ę ciem Oprogramowanie zgodnie z § 1 pkt 24 Umowy rozumiemy cało ść lub dowolny element oprogramowania dostarczanego lub wykonywanego w ramach realizacji Umowy. W skład Oprogramowania wchodzi: a) Standardowe Oprogramowanie Systemowe - oprogramowanie tworz ą ce ś rodowisko, w którym uruchamiane jest Oprogramowanie, w tym oprogramowanie systemowe lub bazodanowe, b) Standardowe Oprogramowanie Aplikacyjne - oprogramowanie b ę d ą ce podstaw ą do stworzenia Systemu, istniej ą ce i dystrybuowane przed zawarciem Umowy, c) Oprogramowanie Dedykowane - oprogramowanie tworzone na potrzeby Umowy, w tym rozbudowa lub modyfikacja Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego. Je ż eli dane Oprogramowanie nie zostało przypisane do Standardowego Oprogramowania Systemowego lub Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego uwa ż a si ę je za Oprogramowanie Dedykowane, d) Oprogramowanie Open Source - oprogramowanie dystrybuowane na warunkach tzw. licencji otwartych.

Bezspornie zatem przedmiotem zamówienia jest skomplikowany, wymagaj ą cy specjalistycznej wiedzy, do ś wiadczenia i sprawno ś ci organizacyjnej system informatyczny, o szacowanym bud ż ecie wykonawczym kontraktu ok. 16 mln zł. Jest to tak ż e system autorski, przeznaczony do konkretnych zada ń wykonywanych wył ą cznie przez ś ci ś le okre ś lone podmioty publiczne, skutkiem czego nie jest dost ę pny w standardowej ofercie firm informatycznych. Oznacza to, ż e trzeba go zaprojektowa ć , zbudowa ć i wdro ż y ć od podstaw, co przy wielow ą tkowym i wielopłaszczyznowym charakterze zadania wymaga znacznego nakładu pracy oraz zaanga ż owania du ż ych ś rodków finansowych. Ju ż sama analiza postanowie ń Umowy ś wiadczy o tym, ż e planowany System b ę dzie zawierał ś rodowisko pracy, główne oprogramowanie (baz ę /silnik) uzupełnion ą o dedykowane moduły, a tak ż e mo ż e składa ć si ę z komponentów na licencjach open source. Zamawiaj ą cy oczekuje, ż e System zostanie zbudowany na bazie Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego (dalej SOA), które ju ż istnieje i jest dystrybuowane, a wi ę c jest tzw. pudełkowym oprogramowaniem (COTS - commercial off - the - shelf). Zgodnie z SIWZ by dostosowa ć SOA jako oprogramowanie typu COTS do wytycznych, zostanie ono zaadaptowane do specyfiki procedur biznesowych stosowanych przez Zamawiaj ą cego, rozszerzone o brakuj ą ce w SOA funkcjonalno ś ci i warstw ę integracyjn ą z systemami znajduj ą cymi si ę w otoczeniu systemu SWD. Analizuj ą c dokumentacj ę techniczn ą gotowe oprogramowanie SOA powinno posiada ć konstrukcj ę modułow ą , która w poł ą czeniu z Oprogramowaniem Aplikacyjnym Dedykowanym umo ż liwi dostarczenie modułów aplikacji realizuj ą cych wymagania Zamawiaj ą cego zwi ą zane z nast ę puj ą cymi grupami funkcjonalno ś ci: Stanowisko kierowania, Informacje o zdarzeniach, Sztab, Odwody operacyjne, Czasy operacyjne, Siły i ś rodki, Wspomaganie decyzji, Moduł analityczno- statystyczny, Ewidencja czasu słu ż by i dane kadrowe oraz Moduł administrowania systemem. Oprogramowanie oferowane przez Wykonawców jako SOA musi spełnia ć powy ż sze zało ż enia, tym samym istnie ć ju ż obecnie na zaawansowanych poziomie zarówno je ś li chodzi o wewn ę trzn ą architektur ę , jak i struktur ę samego kodu. Zało ż enia techniczne w ocenie Odwołuj ą cego s ą poprawne. Działanie polegaj ą ce na dostosowywaniu oprogramowania standardowego do potrzeb klienta, tzw. kastomizacja oprogramowania, jest normaln ą praktyk ą rynkow ą w bran ż y IT, znacz ą co przyspieszaj ą c ą i ograniczaj ą c ą koszty wdro ż enia nowych systemów informatycznych. Bezspornie koncepcja bazy na gotowym oprogramowaniu COTS, które zostanie dostosowane do wymaga ń Zamawiaj ą cego usprawni proces wdro ż eniowy Systemu Wspomagania Decyzji Pa ń stwowej Stra ż y Po ż arnej i jest pochodn ą faktu, ż e współczesne metasystemy to poł ą czone struktury wielu systemów operacyjnych, ś rodowisk deweloperskich, systemów baz danych, frameworków, aplikacji, bibliotek, komponentów i modułów. Z tym ż e w praktyce rynkowej

wła ś ciwie wszystkie wdro ż eniowe kontrakty informatyczne zawierane w ramach zamówie ń publicznych posługuj ą si ę konstrukcj ą , w której do komponentów gotowych udziela si ę licencji standardowych, za ś maj ą tkowe prawa autorskie przenosi si ę jedynie do dedykowanego oprogramowania. Konstruowanie w ten sposób zapisów umów z obszarze IT wynika ze znajomo ś ci przez zamawiaj ą cych specyfiki bran ż y, gdy ż strony umów wdro ż eniowych zdaj ą sobie spraw ę , ż e przeniesienie praw autorskich do oprogramowania standardowego, nierzadko stanowi ą cego rezultat wieloletniej pracy firmy, b ę dzie bardzo kosztowe b ą d ź wr ę cz niemo ż liwe. O ile wi ę c bez w ą tpienia Zamawiaj ą cy mógł zgodnie z dobr ą praktyk ą zaprojektowa ć System jako kompilacje oprogramowania gotowego i dedykowanego, to żą danie udost ę pnienia kodów ź ródłowych do oprogramowania standardowego wraz z uprawnieniem do wykonywania praw zale ż nych w ocenie Odwołuj ą cego narusza normy ustawy Pzp. Zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciw ą konkurencj ę , narusza równe traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalno ś ci i przejrzysto ś ci sprowadza si ę do tego, ż e przy tak skonstruowanych postanowieniach prawnoautorskich oferta mo ż e zosta ć zło ż ona tylko przez producenta oprogramowania, który w dodatku zdecyduje si ę udost ę pni ć do niego kody ź ródłowe, a tak ż e zezwoli na dalsz ą swobodn ą dystrybucj ę opracowa ń . Oznacza to, ż e Zamawiaj ą cy przyznaje uprzywilejowan ą pozycj ę producentom oprogramowania z pokrzywdzeniem podmiotów, które dystrybuuj ą i zapewniaj ą opiek ę techniczn ą produktów w pełni zdolnych do wykonania zało ż e ń Umowy. Ponadto żą danie przekazania kodów ź ródłowych i udzielnie zgody na wykonywania praw zale ż nych nie jest tak ż e uzasadnione, ani przedmiotem zamówienia, ani w ż aden sposób nie przystaje do praktyki rynkowej. Zgodnie z § 18 ust. 4 Umowy Licencja na Standardowe Oprogramowanie Aplikacyjne obejmuje: 1) tłumaczenie, przystosowywanie, zmiany układu lub wprowadzanie jakichkolwiek innych zmian w Standardowym Oprogramowaniu Aplikacyjnym; 2) zezwolenie na wykonywanie zale ż nych praw autorskich do wszelkich opracowa ń Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego, to jest rozporz ą dzanie i korzystanie z takich opracowa ń w zakresie wszystkich uprawnie ń nabytych przez Zamawiaj ą cego stosownie do postanowie ń niniejszego paragrafu. Uzupełnia to § 20 Umowy: 12. Ilekro ć zgodnie z postanowieniami Umowy Zamawiaj ą cy nabywa na jakiejkolwiek podstawie prawnej uprawnienie do tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu lub wprowadzania jakichkolwiek innych zmian do okre ś lonego Oprogramowania lub korzystania i rozporz ą dzania autorskimi prawami zale ż nymi do opracowa ń Oprogramowania,

Wykonawca dostarczy Zamawiaj ą cemu Oprogramowanie równie ż w formie kodu ź ródłowego. 13. Kod ź ródłowy, o którym mowa w ust. 12, zostanie dostarczony na informatycznym no ś niku danych, w formie umo ż liwiaj ą cej Zamawiaj ą cemu swobodny odczyt kodu ź ródłowego, a tak ż e zapisanie kodu na innym no ś niku i doprowadzenie tego kodu ź ródłowego do formy wykonywalnej, w szczególno ś ci w drodze kompilacji, na odpowiednio wyposa ż onym stanowisku komputerowym. Wraz z kodem ź ródłowym Wykonawca dostarczy kompletny wykaz narz ę dzi programistycznych, bibliotek i innych elementów niezb ę dnych do doprowadzenia takiego Oprogramowania do formy wykonywalnej. Wykonawca nie jest uprawniony do stosowania jakichkolwiek technik lub ogranicze ń , które uniemo ż liwiłyby lub istotnie utrudniły Zamawiaj ą cemu odczyt lub zapisywanie kodu, w szczególno ś ci szyfrowania. 14. Kod ź ródłowy zostanie przekazany Zamawiaj ą cemu wraz z danym Oprogramowaniem, w ka ż dym przypadku nie pó ź niej ni ż na 10 Dni Roboczych przed dat ą Odbioru. Zatem Zamawiający żąda udzielenia na SOA licencji, która jednak będzie zezwalała na modyfikacje standardowego oprogramowania i jej dalszą dystrybucję, a także przekazania wszystkich kodów źródłowych. O takiej intencji Zamawiającego świadczy też zapis § 21 Umowy: Ilekro ć Umowa przewiduje udzielnie przez Wykonawc ę , intencj ą Stron jest zbli ż enie takiego upowa ż nienia na korzystanie ze Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego do umowy o charakterze jednorazowej transakcji podobnej do sprzeda ż y - w zwi ą zku z tym w zamian za uiszczon ą opłat ę licencyjn ą (stanowi ą c ą w przypadku Umowy element Wynagrodzenia) Zamawiaj ą cy otrzymuje ci ą głe, stałe i niewypowiadalne prawo do korzystania z takiego Oprogramowania w zakresie okre ś lonym w Umowie. Zamawiający konstruując Umowę posiłkował się dokumentem udostępnionym na stronie Ministerstwa Cyfryzacji Umowa wdro ż eniowa z usługami utrzymania. Wzorcowe klauzule (opracowanie: Marcin Maruta, Bartłomiej Wachta, zespół kancelarii Maruta Wachta sp. j.). Przedmiotowe opracowanie w odniesieniu do oprogramowania SOA zawiera kilka opcji, różniących się znacznie podejściem do praw zależnych i kodów źródłowych. Zamawiający wybrał najbardziej restrykcyjne rozwiązanie, stosując jedną z opcjonalnych klauzul bezkrytycznie, zupełnie pomijając istotne uwagi i wytyczne. W komentarzu do klauzul związanych ze Standardowym Oprogramowaniem Aplikacyjnym (Opracowanie: str. 75-76) możemy wyczytać „Standardowe oprogramowanie aplikacyjne to oprogramowanie, które oferowane jest na rynku jako standardowe rozwi ą zanie wykonawcy lub zewn ę trznego producenta takiego oprogramowania, b ę d ą ce podstaw ą do stworzenia systemu. Oprogramowanie to jest kluczowym elementem systemu, a czasem jedynym przedmiotem

zamówienia. Nabycie praw maj ą tkowych do takiego oprogramowania wi ą załoby si ę z bardzo du ż ymi kosztami lub wr ę cz byłoby niemo ż liwe. Jednocze ś nie w odniesieniu do standardowego oprogramowania aplikacyjnego zazwyczaj s ą wi ę ksze mo ż liwo ś ci zmiany warunków licencyjnych ni ż w odniesieniu do oprogramowania systemowego, z reguły te ż zamawiaj ą cy ma inne wymagania w stosunku do aplikacji (np. przewiduje konieczno ść jej modyfikacji). Konieczne jest dokładne opisanie takich wymaga ń w SIWZ. W proponowanych klauzulach zrezygnowano z podziału, pojawiaj ą cego si ę w rekomendacjach, skupionego na tzw. oprogramowaniu standardowym wykonawcy. Taka kategoria opisywała standardowe oprogramowania aplikacyjne, ale tylko takie, do którego prawa miał wykonawca. W tej sytuacji wykonawca mógł swobodnie kształtowa ć swoje uprawnienia. Z punktu widzenia zamawiaj ą cego taki podział ma mniejsze uzasadnienie - dla zamawiaj ą cego istotne jest, aby aplikacja, b ę d ą ca podstaw ą systemu, była obj ę ta warunkami SIWZ. W przeciwnym razie mo ż e doj ść do niepo żą danej sytuacji, kiedy oprogramowanie oferowane przez wykonawc ę - polski podmiot - byłoby traktowane jako standardowe oprogramowanie wykonawcy w rozumieniu rekomendacji (a wi ę c np. z prawem do modyfikacji), a funkcjonalnie równowa ż ne oprogramowanie dostawcy zagranicznego - jako oprogramowanie systemowe (narz ę dziowe) czy „oprogramowanie osób trzecich”, jak to opisano w rekomendacjach. Co wi ę cej, to samo oprogramowanie byłoby ró ż nie traktowane w zale ż no ś ci od tego, czy ofert ę zło ż yłby jego producent, czy partner producenta - w tym drugim przypadku ponownie byłoby kwalifikowane jako „ oprogramowanie osób trzecich ” w rozumieniu rekomendacji. Kluczow ą decyzj ą - w du ż ej mierze uzale ż nion ą od charakteru oprogramowania - jest ewentualne wymaganie uzyskania prawa modyfikacji kodu. Mimo ż e taka praktyka jest cz ę sto rekomendowana w celu unikni ę cia uzale ż nienia od wykonawcy (tzw. vendor lock-in), zale ż y ona od wielu uwarunkowa ń . W cz ęś ci przypadków żą danie takie nie b ę dzie mo ż liwe, bior ą c pod uwag ę skal ę projektu (kluczowi dostawcy oprogramowania nieujawniaj ą cy kodu), lub nie b ę dzie miało uzasadnienia ze wzgl ę du na architektur ę aplikacji (np. takiej, która dostarcza wbudowane narz ę dzia do konfiguracji i rozbudowy, bez mo ż liwo ś ci i potrzeby ingerencji w kod ź ródłowy lub w ogóle nie posiada kodu ź ródłowego jako takiego). W niektórych przypadkach mo ż e te ż nie mie ć uzasadnienia ze wzgl ę du na specyfik ę rozwi ą zania i brak zasobów do ewentualnej modyfikacji po stronie zamawiaj ą cego (specjalistyczne rozwi ą zania autorskie wymagaj ą ce know-how znanego wył ą cznie autorom). Przy uwzgl ę dnieniu ............ zastrze ż enia, ... ż e ........ warunki ..... OPZ .... nie ...... mog ą .... by ć ....... uznane za dyskryminacyjne, je ż eli b ę d ą z nich wynikały wymagania niemo ż liwe do spełnienia przez danego wykonawc ę , kwestia ta powinna by ć dokładnie zweryfikowana przez zamawiaj ą cego na etapie przygotowania SIWZ.

Szczegółowe warunki licencji mog ą by ć okre ś lone na dwa sposoby - po pierwsze, przez odesłanie do standardowych warunków licencyjnych producenta standardowego oprogramowania aplikacyjnego; po drugie, przez wskazanie warunków licencji na standardowe oprogramowanie aplikacyjne wprost w umowie. W wariancie drugim warunki te zapewniaj ą z reguły szerszy i bardziej dostosowany do specyfiki zamawiaj ą cego zakres licencji. Z tego powodu wariant ten jest rekomendowany, ale wymaga dokładnego opisania w umowie. Wzorcowa klauzula jest do ść szeroka i mo ż e wymaga ć korekty (np. co do liczby stanowisk, je ż eli mo ż e mie ć to wpływ na cen ę ). W ś ród postanowie ń opcjonalnych podano przykład postanowie ń zezwalaj ą cych zamawiaj ą cemu na modyfikacj ę standardowego oprogramowania aplikacyjnego. Zwracamy uwag ę , ż e faktyczna mo ż liwo ść wykonania modyfikacji uzale ż niona jest od dost ę pu zamawiaj ą cego do kodu ź ródłowego. Dost ę p zamawiaj ą cego do kodu ź ródłowego powinien zosta ć zapewniony na podstawie odr ę bnych postanowie ń umowy. Zaakcentowania wymaga zwłaszcza fragment komentarza do Opracowania, mówi ą cy o tym, Zamawiaj ą cy na etapie przygotowywania zamówienia powinien dokładnie zweryfikowa ć czy zastosowanie restrykcyjnych warunków prawnoautorskich nie zamknie drogi wi ę kszo ś ci, je ż eli nie wszystkim Wykonawcom do zło ż enia ofert oraz, ż e warunki w pewnych przypadkach mog ą by ć uznane za dyskryminacyjne, je ż eli b ę d ą z nich wynikały wymagania niemo ż liwe do spełnienia. Odwołuj ą cy jako spółka grupy kapitałowej Hexagon dysponuje prawami autorskimi do oprogramowania, które spełnia podobne zadania jak System w post ę powaniu i które z sukcesem zostało wdro ż one w ponad 40 lokalizacjach, w tym w ponad 20 krajach Europy. Odwołuj ą cy jest wi ę c w stanie wykona ć przedmiot zamówienia w oparciu o swoje know-how oferuj ą c produkt typu COTS - I/CAD. Jednocze ś nie nie jest producentem I/CAD, st ą d nie mo ż e udost ę pni ć kodów ź ródłowych ani zezwoli ć na wykonywanie praw zale ż nych. Ponownie zaznaczono, ż e żą danie przekazania dost ę pu do kodów ź ródłowych narusza konkurencj ę , albowiem SOA ma by ć rozwi ą zaniem pudełkowym typu COTS, a wi ę c na udost ę pnienie kodów ź ródłowych mo ż e zgodzi ć si ę wył ą cznie producent takiego oprogramowania - co stawia go w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do wykonawcy nie b ę d ą cego takim producentem. Zamawiaj ą cy decyduj ą c si ę bezkrytycznie na restrykcyjn ą klauzul ę prawnoautorsk ą w stosunku do SOA przez pozornie poprawne rozwi ą zanie prawne wyeliminował z zamówienia wszystkich nieproducentów (dystrybutorów i dostawców oprogramowania), a tak ż e wszystkich producentów, dla których oprogramowanie SOA jest produktem dedykowanym szczególnie chronionym ze wzgl ę du na jego cen ę i warto ść dla firmy. Zamawiaj ą cy musiał mie ć ś wiadomo ść , ż e ze wzgl ę du na stopie ń skomplikowania Systemu, a tym stopie ń zło ż ono ś ci SOA nie da si ę u ż y ć oprogramowania open source oraz,

ż e ż adnej z mniejszych podmiotów rynkowych nie b ę dzie w stanie wypełni ć rozbudowanych wszystkie oczekiwania funkcjonalne i merytoryczne Zamawiaj ą cego. Podobnie jako kryterium dyskryminuj ą ce nale ż y potraktowa ć przekazanie uprawnie ń do wykonywania praw zale ż nych, co b ę dzie wła ś ciwie jest równowa ż ne z utrat ą kontroli nad oprogramowaniem, wykonanym w oparciu o gromadzony latami potencjał i do ś wiadczenie, które jest zasadnicz ą podstaw ą działalno ś ci firmy. Aktualnie brzmienie praw autorskich do SOA oznacza, ż e na przekazanie kodów ź ródłowych mo ż e zdecydowa ć si ę jedynie podmiot, który ma małe do ś wiadczenie, krótko działała na rynku i ma produkt, który nie był przedmiotem wielokrotnych wdro ż e ń na przestrzeni wielu lat, gdy ż tacy wykonawcy nie b ę d ą ponosi ć ryzyka zwi ą zanego z wyzbyciem si ę kodów ź ródłowych do produktu, lub ryzyka z tym zwi ą zane b ę d ą wielokrotnie mniejsze, pomijalne z punktu widzenia korzy ś ci jakie uzyskaj ą ubiegaj ą c si ę o zamówienie. Trzeba jednak podkre ś li ć , ż e taki producent nie b ę dzie w stanie spełni ć kryteriów zwi ą zanych z wykazaniem do ś wiadczenia i potencjału osobowego, a wi ę c nie b ę dzie zainteresowany przedmiotowym przetargiem. Podsumowuj ą c, w ocenie Odwołuj ą cego, postawione wymagania co do praw autorskich SOA s ą nieracjonalne i ra żą co zawy ż aj ą koszty realizacji zamówienia. Kr ą g podmiotów mog ą cych zło ż y ć ofert ę został zaw ęż ony, bez ż adnych obiektywnych przesłanek, jedynie do producentów. W realiach rynku polskiego automatycznie oznacza to skierowanie przetargu do dwóch, mo ż e trzech firm. W ą tpliwym jest jednak to, czy zdecyduj ą si ę one na wzi ę cie udziału w post ę powaniu, gdy ż praktyka rynkowa pokazuje, ż e ka ż da firma informatyczna o ustalonej renomie szczególnie chroni swoje prawa autorskie i nie decyduje si ę na przekazanie kodów ź ródłowych do swojego oprogramowania standardowego. Niezrozumiałym jest zatem podj ę cie przez Zamawiaj ą cego decyzji o takim ukształtowaniu postanowie ń prawnoautorskich do SOA, gdy ż w sposób oczywisty ograniczaj ą one konkurencj ę i naruszaj ą zasad ę równego traktowania wykonawców. Przedmiotowe żą dania s ą nieuzasadnione tak ż e z uwagi na potencjalne potrzeby Zamawiaj ą cego, gdy ż Zamawiaj ą cy nie ma ani wiedzy ani potencjału osobowego, by dokonywa ć samodzielnym zmian w kodach ź ródłowych, musi wi ę c wspiera ć si ę zewn ę trznym podmiotem, który otrzyma nieautoryzowany dost ę p do oprogramowania istotnego ze wzgl ę du na bezpiecze ń stwo kraju. Zmiany w kodzie ź ródłowym oprogramowania SOA b ę d ą wymaga ć wiedzy programistycznej jak jest zbudowany dany kod, dost ę pu do ś rodowiska deweloperskiego i odpowiednich certyfikatów. Zamawiaj ą cy nie wyja ś nił zreszt ą dlaczego oczekuje dost ę pu do kodów ź ródłowych SOA, skoro nawet w trakcie wdro ż enia Systemu modyfikacje b ę d ą dokonywane poprzez tworzenie komponentów traktowanych jako Oprogramowanie Dedykowane, bez ingerencji w SOA. Po wdro ż eniu takie oprogramowanie jakie oferowałby Odwołuj ą cy jako

SOA, co jest zreszt ą standardem rynkowym, ma wbudowane odpowiednie narz ę dzia tzw. API, które nie wymagaj ą znajomo ś ci całego kodu ź ródłowego oprogramowania a pozwalaj ą na dostosowanie oprogramowania do nowych funkcjonalno ś ci. Tym samym Zamawiaj ą cy nie zastosował si ę do zasad Ustawy Pzp w zakresie zasad proporcjonalno ś ci i przejrzysto ś ci oczekuj ą c dostarczenia rozwi ą za ń i uprawnie ń , które wła ś ciwie uniemo ż liwiaj ą zło ż enie oferty w tym przetargu wi ę kszo ś ci firm informatycznym. Reasumuj ą c - prawidłowe, nieograniczaj ą ce konkurencji żą danie od Wykonawcy przekazania Zamawiaj ą cemu kodów ź ródłowych winno by ć ograniczone do Oprogramowania Dedykowanego, wykonanego na potrzeby tego zamówienia. Przepis art. 29 ust. 1 Pzp zobowi ą zuje Zamawiaj ą cego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy, za pomoc ą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych informacji, uwzgl ę dniaj ą c wszystkie wymagania i okoliczno ś ci mog ą ce mie ć wpływ na sporz ą dzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza si ę wi ę c do okre ś lenia przez zamawiaj ą cego wymaga ń dotycz ą cych przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby ka ż dy wykonawca był w stanie zidentyfikowa ć czego zamawiaj ą cy oczekuje oraz móc przygotowa ć prawidłowo oszacowan ą ofert ę . Nadto Zamawiaj ą cy nie mo ż e opisywa ć przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnia ć uczciw ą konkurencj ę , lub chocia ż potencjalnie zagrozi ć uczciwej konkurencji. Zatem bezwzgl ę dnym obowi ą zkiem Zamawiaj ą cego jest taki opis przedmiotu zamówienia, który prowadzi do zło ż enia ofert porównywalnych, obejmuj ą cych rozwi ą zania lub produkty spełniaj ą ce identyczne wymagania techniczne i jako ś ciowe z uwzgl ę dnieniem wszystkich elementów niezb ę dnych do prawidłowego skalkulowania oferty przez wykonawc ę . Jednocze ś nie, zgodnie z art. 7 Pzp tre ść sformułowanych wymaga ń musi zachowa ć równowag ę stron. Na istotne znaczenie zasady uczciwej konkurencji oraz jej realizacji poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z uwzgl ę dnieniem zachowania równo ś ci wykonawców, proporcjonalno ś ci i przejrzysto ś ci wskazuje bogate orzecznictwo s ą dów i Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkre ś lała, i ż zbytnie dookre ś lenie wymaga ń przedmiotu zamówienia, w sposób który nie znajduje uzasadnienia w potrzebach Zamawiaj ą cego jest dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. W ś wietle powy ż szego, sformułowanie przez Zamawiaj ą cego warunku konieczno ś ci przekazania kodów ź ródłowych do SOA oraz udzielenie zgody na realizowanie do niego praw zale ż nych nie znajduje odzwierciedlenia w obiektywnych potrzebach i interesach Zamawiaj ą cego i jest zapisem ograniczaj ą cym konkurencj ę w przedmiotowym post ę powaniu wskutek czego został naruszony art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp.

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Załącznikiem nr 2 do SIWZ Projekt umowy poprzez usunięcie treści § 18 ust. 4 Umowy w brzmieniu „Licencja na Standardowe Oprogramowanie Aplikacyjne obejmuje: 1) tłumaczenie, przystosowywanie, zmiany układu lub wprowadzanie jakichkolwiek innych zmian w Standardowym Oprogramowaniu Aplikacyjnym; 2) zezwolenie na wykonywanie zale ż nych praw autorskich do wszelkich opracowa ń Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego, to jest rozporz ą dzanie i korzystanie z takich opracowa ń w zakresie wszystkich uprawnie ń nabytych przez Zamawiaj ą cego stosownie do postanowie ń niniejszego paragrafu ” oraz § 18 ust 5. „ Tłumaczenie, przystosowywanie, zmiany układu lub wprowadzanie jakichkolwiek innych zmian w Standardowym Oprogramowaniu Aplikacyjnym mo ż e by ć dokonane przez Zamawiaj ą cego lub osob ę trzeci ą działaj ą c ą na jego rzecz”. a także dodanie do § 20 ust 12 Umowy w brzmieniu „Ilekro ć zgodnie z postanowieniami Umowy Zamawiaj ą cy nabywa na jakiejkolwiek podstawie prawnej uprawnienie do tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu lub wprowadzania jakichkolwiek innych zmian do okre ś lonego Oprogramowania lub korzystania i rozporz ą dzania autorskimi prawami zale ż nymi do opracowa ń Oprogramowania, Wykonawca dostarczy Zamawiaj ą cemu Oprogramowanie równie ż w formie kodu ź ródłowego zdania „ W celu unikni ę cia w ą tpliwo ś ci obowi ą zek dostarczenia kodu ź ródłowego nie obejmuje Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego”. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post ę powania oraz bior ą c pod uwag ę stanowiska Stron i Uczestnika post ę powania odwoławczego, Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje:

Skład orzekaj ą cy Izby ustalił ż e nie została wypełniona ż adna z przesłanek skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a Wykonawca wnosz ą cy odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniaj ą cy do jego zło ż enia. Nale ż y bowiem wskaza ć , ż e ś rodki ochrony prawnej okre ś lone w ustawie Pzp przysługuj ą wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak ż e innemu podmiotowi, je ż eli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy. Na etapie post ę powania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwoła ń czy skarg dotycz ą cych postanowie ń ogłoszenia i SIWZ przyj ąć nale ż y, i ż ka ż dy wykonawca deklaruj ą cy zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocze ś nie interes w jego uzyskaniu, a szkod ą jest niemo ż liwo ść zło ż enia oferty i podpisania wa ż nej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10).

Wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie post ę powaniem, ma wi ę c szanse na uzyskanie zamówienia, natomiast sposób ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia i przyszłych warunków wykonywania umowy przekłada si ę na sytuacj ę Wykonawcy w post ę powaniu i mo ż liwo ść zło ż enia konkurencyjnej oferty. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego złożył wykonawca S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie. Przystąpienie uznano za skuteczne.

Zamawiaj ą cy zło ż ył pisemn ą odpowied ź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w cało ś ci.

Odwołuj ą cy w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ i warunków umownych maj ą ce znaczenie dla rozstrzygni ę cia przedmiotu sporu.

Bior ą c powy ż sze ustalenia pod uwag ę , Izba uznała, ż e odwołanie nie mogło zosta ć uwzgl ę dnione, bowiem Odwołuj ą cy nie wykazał przede wszystkim, i ż działania Zamawiaj ą cego s ą niezgodne z przepisami ustawy Pzp oraz ustawy Prawo autorskie.

Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że: "(…) zasada wyra ż ona w przepisie art. 7 Pzp nie mo ż e by ć interpretowana w taki sposób, ż e wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który nale ż y zaoferowa ć w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowi ą zek przestrzegania reguł okre ś lonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, ż e zamawiaj ą cy nie ma prawa okre ś li ć przedmiotu zamówienia w sposób uwzgl ę dniaj ą cy jego potrzeby i aby uzyska ć oczekiwany efekt, nawet je ś li wyklucza to mo ż liwo ść dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działaj ą cych na rynku. Prawem zamawiaj ą cego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontek ś cie okre ś lone potrzeby społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). Niewątpliwie granicę dozwolonych działań Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz przyszłych postanowień kontraktowych stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania sprowadza si ę do konieczno ś ci identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza to natomiast konieczno ś ci identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajduj ą cych si ę na rynku lub aspiruj ą cych do wej ś cia na rynek. Opis przedmiotu zamówienia nie mo ż e preferowa ć jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy

powinni mie ć zapewniony równy dost ę p do istotnych dla post ę powania informacji w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno nast ę powa ć wedle wcze ś niej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedło ż onych dokumentów, a nie wiedzy zamawiaj ą cego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, ż e zamawiaj ą cy tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu proporcjonalno ś ci przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego działania pozwalaj ą na uczestnictwo w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom wyst ę puj ą cym na rynku. Je ż eli zatem zamawiaj ą cy, okre ś laj ą c warunki udziału w post ę powaniu, w tym warunki kontraktowe, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawc ę , nie mo ż na uzna ć , i ż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie si ę do przedmiotu zamówienia. Nie jest obowi ą zkiem Zamawiaj ą cego uwzgl ę dnianie do ś wiadczenia zawodowego i polityki prowadzenia działalno ś ci komercyjnej wszystkich podmiotów działaj ą cych na rynku ale uwzgl ę dnienie wymaga ń gwarantuj ą cej sprawne wykonanie danej usługi, co pozwoli na stworzenie sprawnie działaj ą cego systemu, istotnego z punktu widzenia bezpiecze ń stwa pa ń stwa. Nie mo ż na równie ż zapomina ć , ż e obowi ą zkiem Zamawiaj ą cego jest uwzgl ę dnienie jego potrzeb zwi ą zanych z nale ż yt ą realizacj ą zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadz ą do wyboru wykonawcy gwarantuj ą cego nale ż yte wykonanie zamówienia. Tezy, i ż nie jest mo ż liwe zaoferowanie takiego oprogramowania, gdzie w ramach realizacji wykonawca nie b ę dzie mógł udzieli ć Zamawiaj ą cemu licencji na wykorzystanie kodów ź ródłowych w okre ś lonych polach eksploatacji Odwołuj ą cy nie udowodnił. Dla Izby znacz ą cy jest równie ż fakt, i ż jak twierdzi sam Odwołuj ą cy, post ę powanie skierowane jest do du ż ych podmiotów działaj ą cych na rynku IT, jednak ż aden z podmiotów nie przyst ą pił po stronie Odwołuj ą cego do sporu. Jak wynika równie ż z ustale ń Zamawiaj ą cego, na ponad 600 zadanych w post ę powaniu pyta ń , ż adne nie odnosiło si ę do kwestii zwi ą zanych z prawami autorskimi i niemo ż liwo ś ci ą udzielenia licencji na wykorzystanie kodów ź ródłowych. Przechodz ą c do wspominanej przez Odwołuj ą cego zasady proporcjonalno ś ci, dostrze ż enia wymaga, i ż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała si ę do orzecznictwa TSUE wskazuj ą c, ż e proporcjonalno ść polega na okre ś leniu przez zamawiaj ą cego wył ą cznie takich wymaga ń , które s ą konieczne do osi ą gni ę cia zakładanego celu. Wyra ż ono równie ż pogl ą d w zakresie rozkładu ci ęż aru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalno ś ci. Izba uznała, ż e to od odwołuj ą cego si ę wykonawcy nale ż y oczekiwa ć argumentacji wskazuj ą cej, ż e postawione przez zamawiaj ą cego wymagania s ą oderwane od zasadniczego celu prowadzenia post ę powania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowi ą cego jego przedmiot, jak równie ż ż e nie s ą one konieczne do osi ą gni ę cia zakładanych celów lub pozostaj ą z nimi w wyra ź nej

dysproporcji. Takiej argumentacji Odwołuj ą cy w ocenie składu orzekaj ą cego Izby nie przedstawił. Niezmiennie, zarówno w odwołaniu, jak te ż na rozprawie, Odwołuj ą cy wskazywał na praktyk ę własnej firmy, odwoływał si ę do specyfiki swoich relacji mi ę dzy producentem oprogramowania o jego dystrybutorem. Zamawiaj ą cy podkre ś lał, i ż jego celem jest zbudowanie systemu, którym w przyszło ś ci swobodnie, bez uzale ż nienia od monopolu jednego wykonawcy b ę dzie mógł dysponowa ć , dokonywa ć jego modyfikacji, ulepsze ń . Odwołuj ą cy nie podał w jaki sposób cel ten mo ż e by ć osi ą gni ę ty przy przyj ę ciu zało ż e ń strony odwołuj ą cej. Nie mo ż na nie dostrzec, i ż Odwołuj ą cy w odwołaniu koncentruje si ę na dowodzeniu, ż e przeniesienie praw autorskich do oprogramowania standardowego b ę dzie bardzo kosztowne b ą d ź wr ę cz niemo ż liwe. Tym samym Odwołuj ą cy nieproporcjonalno ś ci upatruje w okoliczno ś ci, i ż nie b ę dzie mógł zło ż y ć konkurencyjnej cenowo oferty, poniewa ż nie jest producentem oprogramowania, które chce zaoferowa ć . Dowodzi to, i ż Zamawiaj ą cy swym post ę powaniem nie narusza przepisów ustawy Pzp wymienionych w odwołaniu, samo za ś ustalenie warunków kontraktowych na wysokim poziomie wymaga ń nie stanowi jeszcze przekroczenia uprawnie ń strony zamawiaj ą cej. Poza tym zauwa ż y ć nale ż y, i ż Zamawiaj ą cy wymaga jedynie udzielenia licencji o rozszerzonym charakterze, nie za ś przeniesienia autorskich praw maj ą tkowych do oprogramowania. Słusznie zauwa ż ył Przyst ę puj ą cy, i ż udzielenie licencji na okre ś lonych polach eksploatacji nie spowoduje uszczuplenia przysługuj ą cych wykonawcy maj ą tkowych praw autorskich. Poza tym Zamawiaj ą cy nie b ę dzie mógł posiadanymi kodami ź ródłowymi swobodnie obraca ć i udost ę pnia ć je osobom trzecim, ale b ę dzie mógł u ż ywa ć ich zgodnie z przeznaczeniem w ś ci ś le okre ś lonych sytuacjach. Zdaniem Izby Zamawiaj ą cy d ąż y jedynie do zapewnienia sobie mo ż liwo ś ci dalszej eksploatacji i rozwoju zakupionego sytemu przy mo ż liwo ś ci stosowania post ę powa ń o charakterze konkurencyjnym. Z zakwestionowanych przez Odwołuj ą cego postanowie ń umownych nie wynika, aby wskazane w odwołaniu przepisu ustawy Pzp zostały naruszone. Co do za ś dodatkowego stanowiska pisemnego Odwołuj ą cego, zło ż onego na rozprawie, to stosowanie do art. 192 ust 7 ustawy Pzp, Izba przy orzekaniu zwi ą zana jest zarzutami odwołania. Stanowisko to natomiast zawiera w ocenie Izby dodatkowe zarzuty, nie wymienione w odwołaniu, odnosz ą ce si ę do innych nieprawidłowo ś ci w opisie przedmiotu zamówienia, czy te ż preferowaniu przez ten opis konkretnych producentów. Takie kwestie nie były w ustawowym terminie 10 dni od zamieszczenia ogłoszenia i SIWZ poruszone, wi ę c Izba pozostawiła je bez rozpoznania.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) obci ąż aj ą c nimi Odwołuj ą cego.

Przewodnicz ą cy: