Wyrok KIO 867/17 z 19 maja 2017 r.

Uzasadnienie

sygn. akt KIO 859/16

Dnia 28 kwietnia 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”) odwołanie zło ż ył wykonawca Przedsi ę biorstwo Robót In ż ynieryjno - Budowlanych Export - Pribex Sp. z o. o. z siedzib ą w Warszawie (dalej: „Pribex”, „Wykonawca” lub „Odwołuj ą cy”) w post ę powaniu prowadzonym przez Zamawiaj ą cego Gmin ę Wrocław, w imieniu i na rzecz której działaj ą : Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. z siedzib ą we Wrocławiu . Post ę powanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego pn. „03170 - Przebudowa ul Buforowej w ci ą gu drogi wojewódzkiej nr 395 we Wrocławiu-etap 1”, ogłoszenie opublikowano w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej z dnia 6 grudnia 2016 r., numer ogłoszenia S: 2016/S 235-427976.

Odwołuj ą cy zaskar ż ył nast ę puj ą ce czynno ś ci Zamawiaj ą cego: wybór oferty konsorcjum STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. oraz STRABAG Sp. z o.o.; wykluczenie Odwołuj ą cego si ę oraz odrzuceniu jego oferty.

Zaskar ż anym czynno ś ciom zarzucono naruszenia prawa, w postaci:

1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez odrzucenie oferty Odwołuj ą cego, pomimo ż e oferta Odwołuj ą cego nie podlegała odrzuceniu; do powy ż szego doprowadziło niezasadne uznanie przez Zamawiaj ą cego tre ś ci formularza JEDZ — zał ą cznika do oferty jako niepotwierdzaj ą cego wymogów uczestnictwa w post ę powaniu co do do ś wiadczenia i uprawnie ń zawodowych osób wskazywanych przez Odwołuj ą cego si ę na stanowiska: Kierownika Budowy, Kierownika Robót Drogowych oraz Kierownika Robót Mostowych, pomimo, i ż tre ść formularza JEDZ potwierdzała powy ż sze okoliczno ś ci, a ponadto na braku wezwania Wykonawcy do wyja ś nie ń i uzupełnie ń w zakresie w ą tpliwo ś ci co do do ś wiadczenia i uprawnie ń zawodowych osób wskazywanych na stanowiska Kierownika Budowy, Kierownika Robót Drogowych oraz Kierownika Robót Mostowych

2) art. 26 ust 6 Pzp poprzez przyj ę cie, i ż Odwołuj ą cy nie wykazał posiadania uprawnie ń zawodowych osób wskazywanych do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, Kierownika Robót Drogowych oraz Kierownika Robót Mostowych, pomimo, i ż Odwołuj ą cy si ę powy ż sze uprawnienia wykazał, a niezale ż nie od powy ż szego Zamawiaj ą cy w przypadku w ą tpliwo ś ci co do rzeczywistych uprawnie ń zawodowych, uprawnienia te mógł zweryfikowa ć w publicznych bazach danych;

3) art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołuj ą cego si ę do wyja ś nie ń w zakresie do ś wiadczenia i uprawnie ń zawodowych osób wskazywanych na stanowiska Kierownika Budowy, Kierownika Robót Drogowych oraz Kierownika Robót Mostowych;

4) art. 7 ust. 3 w zwi ą zku z art. 91 ust 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w post ę powaniu według kryterium okre ś lonego w SIWZ, to jest oferty Odwołuj ą cego;

5) art. 25 ust. 1 pkt 1) w zwi ą zku z art. 25a w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, i ż oferta Odwołuj ą cego nie spełnia kryteriów oceny ofert pod k ą tem potwierdzenia spełnienia wymaga ń Zamawiaj ą cego.

Odwołuj ą cy wnosił o uwzgl ę dnienie odwołania w cało ś ci i nakazanie Zamawiaj ą cemu: - uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty Konsorcjum firm: STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. oraz STRABAG Sp. z o.o. - powtórzenia czynno ś ci badania i oceny ofert, w tym oferty Odwołuj ą cego si ę ;

Odwołuj ą cy wnosił o dopuszczenie dowodów z dokumentów zawartych w aktach post ę powania przetargowego, a tak ż e o dopuszczenie dowodu z: - odpisu decyzji Pomorskiej Okr ę gowej Izby In ż ynierów Budownictwa z dnia 4 grudnia 2008 roku w przedmiocie nadania uprawnie ń Panu P. K. w zakresie uprawnie ń budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ogranicze ń w specjalno ś ci mostowej nr POM/0231/OW/OM/08; - odpisu decyzji Mazowieckiej Okr ę gowej Izby In ż ynierów Budownictwa z dnia 27 grudnia 2007 roku w przedmiocie nadania uprawnie ń Panu M. J. w zakresie uprawnie ń budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ogranicze ń w specjalno ś ci drogowej nr MAZ/7132/493/07/D; - odpisu decyzji Warmi ń sko Mazurskiej Okr ę gowej Izby In ż ynierów Budownictwa z dnia 16 grudnia 2004 roku w przedmiocie nadania uprawnie ń Panu W. Z. w zakresie uprawnie ń budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w ograniczonym zakresie w specjalno ś ci drogowej nr WAM/OKK/U/82/04 - odpisu decyzji Warmi ń sko Mazurskiej Okr ę gowej Izby In ż ynierów Budownictwa z dnia 23 grudnia 2014 roku w przedmiocie nadania uprawnie ń Panu W. Z. w zakresie uprawnie ń budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ogranicze ń w specjalno ś ci drogowej nr WAM/OKK/U/75/14 - o ś wiadczenia Pana W. Z. dotycz ą cego zakresu bran ż budowlanych wykonywanych w ramach zadania: Rozbudowa drogi S7 do parametrów drogi dwujezdniowej na ode. Obwodnicy Kielc od w ę zła Wi ś niówka do W ę zła Ch ę ciny;

- o ś wiadczenia Pana W. Z. dotycz ą cego zakresu bran ż budowlanych wykonywanych w ramach zadania: Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od w ę zła Marki (bez w ę zła) do w ę zła Radzymin Płd., Zadanie I: projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od w ę zła Marki (bez w ę zła) do w ę zła Kobyłka; - o ś wiadczenia Pana M. J. dotycz ą cego zakresu bran ż budowlanych wykonywanych w ramach zadania: Budowa obwodnica Ż uromina - ulica Okr ęż na, DW nr 541 w Ż urominie w okresie 07.2011- 07.2013.

Odwołuj ą cy o ś wiadczył, i ż posiada interes w uzyskaniu rozstrzygni ę cia odwołania zgodnie z wnioskami zawartymi w pi ś mie. Oferta Odwołuj ą cego została w post ę powaniu przez Zamawiaj ą cego odrzucona, a powy ż sze stanowi przedmiot podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Gdyby nie ta czynno ść Zamawiaj ą cego, to z racji przyj ę tego przez Zamawiaj ą cego kryterium oceny ofert w post ę powaniu i ze wzgl ę du na najni ż sz ą zaoferowan ą przez Odwołuj ą cego cen ę ofertow ą oraz to ż same z innymi oferentami pozostałe warunki wykonania przedmiotu zamówienia, oferta Odwołuj ą cego si ę zostałaby uznana za najkorzystniejsz ą . Tym samym Odwołuj ą cy utracił mo ż liwo ść dost ę pu do zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji zysków. W toku post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego Odwołuj ą cy zło ż ył ofert ę , która ze wzgl ę du na przyj ę te przez Zamawiaj ą cego kryteria wyboru oraz oceny ofert, powinna była zosta ć uznana za najkorzystniejsz ą . Zamawiaj ą cy jednak pomimo zło ż enia oferty, która winna by ć oferta wygrywaj ą c ą , w dniu 21 kwietnia 2017 r. zako ń czył przetarg, wykluczył Odwołuj ą cego i odrzucił jego ofert ę oraz dokonał wyboru oferty konsorcjum STRABAG Sp. z o.o. w Warszawie oraz STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. w jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiaj ą cy wskazał, i ż przyczyn ą w przypadku Odwołuj ą cego jest dyspozycja art. 24 ust 1 pkt. 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Uzasadnieniem faktycznym było ustalenie, i ż Odwołuj ą cy w wypełnionym przez siebie formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) nie wykazał spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, o których mowa w Instrukcji dla Wykonawców stanowi ą cej cz ęść składow ą SIWZ.

Zamawiaj ą cy po pierwsze wskazał, i ż w pkt. 9.2.3.2 Instrukcji dla Wykonawców (IDW) wymagał wskazania Kierownika budowy (1 osoba o minimalnych poziomach zdolno ś ci okre ś lonych poni ż ej) posiadaj ą cego minimum 3-letnie do ś wiadczenie w kierowaniu robotami drogowymi na stanowisku kierownika budowy i/lub kierownika robót drogowych, w tym przynajmniej podczas jednego zadania polegaj ą cego na budowie lub przebudowie drogi o długo ś ci min. 500m, klasy min. Z wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą (obejmuj ą c ą przynajmniej nast ę puj ą ce bran ż e: kanalizacja deszczowa, teletechniczna, elektroenergetyczna niskiego napi ę cia, o ś wietlenia drogowe, sygnalizacja ś wietlna), przy czym wykonawca był zobowi ą zany wskaza ć , które bran ż e z ww. były wykonywane oraz posiadaj ą cego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ogranicze ń w specjalno ś ci in ż ynieryjnej drogowej, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) oraz w Rozporz ą dzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 wrze ś nia 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. 2014 poz. 1278) lub odpowiadaj ą ce im wa ż ne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowi ą zuj ą cych przepisów prawa, lub uznane przez wła ś ciwy organ, zgodnie z ustaw ą z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w pa ń stwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2016 r., poz. 65), lub zgodnie z wcze ś niej obowi ą zuj ą cymi przepisami dotycz ą ce uznawania kwalifikacji.

Zamawiaj ą cy zauwa ż ył, i ż Wykonawca w przedło ż onym wraz z ofert ą JEDZ nie uzupełnił pkt. 2) Cz ęś ci IV: Kryteria kwalifikacji sekcja C: Zdolno ść techniczna i zawodowa tj. nie wskazał ż adnej osoby na stanowisko kierownika budowy.

W konsekwencji Zamawiaj ą cy pismem z dnia 17.03.2017 r. wezwał Wykonawc ę do uzupełnienia JEDZ w zakresie wskazania kierownika budowy tj.: imienia i nazwiska, zakresu posiadanych uprawnie ń oraz wskazania co najmniej co najmniej 3 letniego do ś wiadczenia w kierowaniu robolami drogowymi na stanowisku kierownika budowy i/lub kierownika robót drogowych w zadaniu odpowiadaj ą cym wymaganiom warunku.

Odwołuj ą cy w terminie wskazanym przez Zamawiaj ą cego uzupełnił JEDZ, w którym wskazał na stanowisko kierownika budowy Pana W. Z. Z informacji w uzupełnionym JEDZ wynika, ż e Pan W. Z. posiada uprawnienia nr WAM/0152/0WOD/14 w specjalno ś ci drogowej bez ogranicze ń , oraz posiada do ś wiadczenie polegaj ą ce na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót drogowych podczas realizacji nw. zada ń : (1) Rozbudowa drogi S7 do parametrów drogi dwujezdniowej na odc. Obwodnicy Kielc, od W ę zła Wi ś niówka do W ę zła Ch ę ciny, budowa drogi klasy S wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą elektroenergetyczn ą Nn, kanalizacyjn ą , o ś wietleniow ą , teletechniczn ą (...), oraz (2) Budowa Przasnyskiej strefy ekonomicznej, budowa dróg dł. 4,5 km, klasy Z wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą elektroenergetyczn ą Nn, kanalizacyjn ą , teletechniczn ą , o ś wietleniow ą , (...) oraz (3) Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku od w ę zła Marki (bez w ę zła) do w ę zła Kobyłka. Budowa drogi klasy S wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą elektroenergetyczn ą Nn, kanalizacyjn ą , o ś wietleniow ą , teletechniczn ą (...).

Zamawiaj ą cy za ś przyj ą ł, i ż podstaw ą wykluczenia Odwołuj ą cego si ę z post ę powania oraz odrzucenia jego oferty była okoliczno ść , i ż z informacji podanych przez Wykonawc ę w JEDZ nie wynikało rzekomo: - czy Pan W. Z., posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci drogowej bez ogranicze ń , oraz

- czy podczas realizacji co najmniej jednego z zada ń wskazanych w pkt a-c powy ż ej, wykonano infrastruktur ę towarzysz ą c ą obejmuj ą c ą kanalizacj ę deszczow ą , o ś wietlenie drogowe, sygnalizacj ę ś wietln ą , przy czym Wykonawca był zobowi ą zany do wskazania, które bran ż e były wykonywane.

Zamawiaj ą cy po drugie wskazał, i ż w pkt 9.23.3 IDW wymagał wskazania Kierownika robót drogowych (1 osoba o minimalnych poziomach zdolno ś ci) posiadaj ą cego co najmniej 2 lata do ś wiadczenia na stanowisku kierownika robót drogowych lub kierownika budowy przy budowie lub przebudowie drogi/dróg, w tym przynajmniej podczas 1 zadania polegaj ą cego na budowie lub przebudowie drogi o długo ś ci min. 500 m, klasy min. Z wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą (obejmuj ą c ą przynajmniej nast ę puj ą ce bran ż e: kanalizacja deszczowa, teletechniczna, elektroenergetyczna nN, o ś wietlenie drogowe, sygnalizacja ś wietlna) (Wykonawca jest zobowi ą zany wskaza ć , które bran ż e były wykonywane), oraz posiadaj ą cego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci in ż ynieryjnej drogowej bez ogranicze ń , o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) oraz w Rozporz ą dzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 wrze ś nia 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. 2014 poz. 1278) lub odpowiadaj ą ce im wa ż ne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowi ą zuj ą cych przepisów prawa, lub uznane przez wła ś ciwy organ, zgodnie z ustaw ą z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w pa ń stwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2016 r., poz. 65) lub zgodnie z wcze ś niej obowi ą zuj ą cymi przepisami dotycz ą ce uznawania kwalifikacji.

Zamawiaj ą cy wskazał, i ż Odwołuj ą cy w przedło ż onym wraz z ofert ą JEDZ nie uzupełnił pkt. 2) Cz ęś ci IV; Kryteria kwalifikacji sekcja C: Zdolno ść techniczna i zawodowa tj. nie wskazał ż adnej osoby na stanowisko kierownika robót drogowych.

W konsekwencji Zamawiaj ą cy pismem z dnia 17.03.2017 r. wezwał Wykonawc ę do uzupełnienia JEDZ w zakresie wskazania Kierownika robót drogowych tj. imienia i nazwiska, zakresu posiadanych uprawnie ń , oraz wskazania co najmniej 2 letniego do ś wiadczenia na stanowisku kierownika robót drogowych i/lub kierownika budowy przy budowie lub przebudowie drogi/dróg w zakresie wymaganym warunkiem.

Wykonawca w terminie uzupełnił JEDZ, w którym wskazał na stanowisko kierownika robót drogowych Pana M. J. Z informacji w uzupełnionym JEDZ wynikało, ż e Pan M. J.:

1) posiada uprawnienia w specjalno ś ci drogowej bez ogranicze ń MAZ/0354/0WOD/07, oraz

2) posiada do ś wiadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót drogowych podczas realizacji nw. zada ń : a) Budowa obwodnicy ul. Okr ęż nej w Ż urominie, (...) budowa drogi klasy G o dł. 3 km wraz z Infrastruktur ą towarzysz ą c ą elektroenergetyczn ą , kanalizacyjn ą , wodoci ą gow ą , deszczow ą i o ś wietleniow ą , sygnalizacyjn ą (...), oraz b) Budowa dróg w ramach zadania „Budowa nowych skrzy ż owa ń dwupoziomowych LCS Ciechanów”, dł. dróg ok. 1 km klasy G. budowa drogi wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą elektroenergetyczna, kanalizacyjn ą , o ś wietleniow ą .

Zamawiaj ą cy natomiast przyj ą ł, i ż podstaw ą wykluczenia Odwołuj ą cego z post ę powania oraz odrzucenia jego oferty była okoliczno ść , i ż z informacji podanych przez Wykonawc ę w JEDZ nie wynikało rzekomo:

1) czy Pan M. J. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci drogowej bez ogranicze ń , oraz

2) czy podczas realizacji co najmniej jednego z zada ń wskazanych w pkt. a-b powy ż ej, wykonano infrastruktur ę towarzysz ą c ą obejmuj ą c ą nast ę puj ą ce bran ż e: kanalizacja deszczowa, teletechniczna, elektroenergetyczna Nn, o ś wietlenie drogowe, sygnalizacja ś wietlna, przy czym Wykonawca był zobowi ą zany do wskazania. które bran ż e były wykonywane.

Zamawiaj ą cy po trzecie wskazał, ż e w pkt. 9.2.3.4 1DW wymagał wskazania Kierownika robót mostowych (1 osoba o minimalnych poziomach zdolno ś ci): posiadaj ą cego co najmniej 3 lata do ś wiadczenia na stanowisku kierownika robót mostowych i/lub kierownika budowy przy budowie obiektów mostowych o konstrukcji ż elbetowej, w tym co najmniej podczas 1 zadania polegaj ą cego na budowie obiektu mostowego o konstrukcji ż elbetowej przynajmniej dwuprz ę słowej o rozpi ę to ś ci pojedynczego prz ę sła minimum 10 m oraz posiadaj ą cego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci in ż ynieryjnej mostowej bez ogranicze ń , o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) oraz w Rozporz ą dzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 wrze ś nia 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. 2014 poz. 1278) lub odpowiadaj ą ce im wa ż ne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowi ą zuj ą cych przepisów prawa, lub uznane przez wła ś ciwy organ, zgodnie z ustaw ą z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w pa ń stwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2016 r., poz. 65) lub zgodnie z wcze ś niej obowi ą zuj ą cymi przepisami dotycz ą ce uznawania kwalifikacji.

Odwołuj ą cy w przedło ż onym wraz z ofert ą JEDZ nie uzupełnił pkt. 2) Cz ęś ci IV; Kryteria kwalifikacji sekcja C: Zdolno ść techniczna i zawodowa tj. nie wskazał ż adnej osoby na stanowisko kierownika robót mostowych.

Zamawiaj ą cy pismem z dnia 17.03.2017 r. wezwał Wykonawc ę do uzupełnienia JEDZ w zakresie informacji dotycz ą cych wskazania kierownika robót mostowych. Wykonawca w terminie wskazanym przez Zamawiaj ą cego uzupełnił JEDZ, w którym wskazał na stanowisko kierownika robót mostowych Pana P. K. .

Z informacji wskazanych w uzupełnionym JEDZ wynika, ż e Pan P. K. posiada uprawnienia w specjalno ś ci mostowej bez ograniczeni POM/0231/OWOM. Z tre ś ci informacji podanych w JEDZ nie wynikało rzekomo natomiast, czy Pan P. K. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci mostowej bez ogranicze ń .

W zwi ą zku z przywołanymi powy ż ej okoliczno ś ciami, Zamawiaj ą cy wykluczył Odwołuj ą cego z post ę powania na podstawi ę 24 ust. 1 pkt 12) pzp, poniewa ż Odwołuj ą cy rzekomo nie wykazał spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, o których mowa w pkt. 9.2.3.2, 9.2.3.3 oraz 9.2.3.4 IDW, a jego ofert ę na podstawia art. 24 ust. 4 ustawy Zamawiaj ą cy uznał za odrzucon ą .

W pierwszej kolejno ś ci Odwołuj ą cy zauwa ż ył, i ż Pribex składaj ą c ofert ę która jako jedyna mie ś ciła si ę w kwocie zakładanej stanowi ą c 99,63% bud ż etu Zamawiaj ą cego, i jako jedyna mie ś ciła si ę w kwocie, jak ą ten zamierza przeznaczy ć na sfinansowanie zamówienia w przedmiotowym post ę powaniu. W tym stanie rzeczy, wykluczenie Odwołuj ą cego z post ę powania oraz odrzucenie jego oferty z przyczyn formalnych, zwi ą zanych z w ą tpliwo ś ciami Zamawiaj ą cego co do tre ś ci wpisów co do do ś wiadczenia personelu w zakresie formularza JEDZ, a jednocze ś nie wybór oferty, która jest wy ż sza o ponad 10 milionów złotych od oferty Odwołuj ą cego si ę oraz od kwoty jak ą Zamawiaj ą cy zamierzał przeznaczy ć na sfinansowanie zamówienia w przedmiotowym post ę powaniu, nie mo ż e by ć uznane za działanie w interesie Zamawiaj ą cego.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e w post ę powaniu o udzielenie zamówienia komunikacja mi ę dzy zamawiaj ą cym a wykonawcami, w szczególno ś ci składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, oraz o ś wiadcze ń , w tym o ś wiadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporz ą dzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza okre ś lonego w rozporz ą dzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej "jednolitym dokumentem".

Ten dokument, jak wynika z preambuły powołanego rozporz ą dzenia stanowi o ś wiadczenie własne wykonawcy, które odgrywa kluczow ą rol ę podczas oceny tzw. podmiotowej wykonawców ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia publicznego, w tym, w przypadku trybu przetargu nieograniczonego, przy ustaleniu braku podstaw do wykluczenia. W procedurach udzielania zamówie ń publicznych o warto ś ci równej progom unijnym lub o warto ś ci wy ż szej, formularz JEDZ stanowi wst ę pny dowód spełnienia (okre ś lonych w Ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia) warunków bez konieczno ś ci przedstawiania na tym etapie za ś wiadcze ń przez ka ż dego z wykonawców. Wymóg przedstawiania takich dalszych za ś wiadcze ń i innych dokumentów nast ę puje na dalszym etapie post ę powania. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp:

„Zamawiaj ą cy przed udzieleniem zamówienia, którego warto ść jest równa lub przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawc ę , którego oferta została najwy ż ej oceniona, do zło ż enia w wyznaczonym, nie krótszym ni ż 10 dni, terminie aktualnych na dzie ń zło ż enia o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1". Wymóg taki dotyczy tylko "nominowanego" wykonawcy, którego oferta uzyskała najlepsz ą punktacj ę w kryteriach oceny ofert.

Ocena przy tym informacji zawartych w JEDZ nast ą pi ć powinna w dwóch etapach. Pierwszy, dotycz ą cy wszystkich wykonawców, składaj ą cych w przedmiotowym post ę powaniu oferty - obejmował ocen ę informacji podanych w JEDZ, celem - w my ś l art. 25a ust. 1 pkt 1 Pzp - wst ę pnego potwierdzenia, ż e wykonawca spełnia warunki udziału w post ę powaniu. Drugi, winien dotyczy ć tylko wykonawcy, którego oferta została najwy ż ej oceniona winien obejmowa ć - zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp - wezwanie do zło ż enia aktualnych na dzie ń ich zło ż enia dokumentów, potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym przypadku w pkt 1 tego przepisu (spełnianie warunków udziału w post ę powaniu).

Formularz JEDZ, co wydaje si ę by ć bezsporne, podlega przy tym uzupełnieniom, procedurze poprawek lub wezwaniom do udzielania wyja ś nie ń . Na takie uprawnienie wskazuje przede wszystkim art. 26 ust. 3 ustawy pzp (w jego nowym - obecnym brzmieniu), który m.in. stanowi, ż e w tych przypadkach, gdy zło ż one o ś wiadczenia lub dokumenty na podstawie art. 25a ust. 1 pzp (...) budz ą wskazane przez zamawiaj ą cego w ą tpliwo ś ci, zamawiaj ą cy wzywa do ich zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyja ś nie ń w terminie przez siebie wskazanym (...).

W ocenie Odwołuj ą cego zło ż ony formularz JEDZ w tre ś ci był niewadliwy i jako taki pozwalał uzna ć ofert ę Odwołuj ą cego si ę za wygrywaj ą c ą . Opis do ś wiadczenia zawodowego osób wskazywanych do pełnienia funkcji odpowiednio Kierownika Budowy i Kierowników Robót Drogowych i Mostowych pozwalał na przyj ę cie, ż e spełniaj ą oni kryteria wynikaj ą ce z SIWZ.

W ka ż dym przypadku ocena uprawnienia do udziału w post ę powaniu powinna przede wszystkim zmierza ć do oceny rzeczywistej wiedzy i do ś wiadczenia wykonawcy, ustalonej z u ż yciem dost ę pnych narz ę dzi i ś rodków prawnych zezwolonych ustaw ą Pzp na ka ż dym etapie, a nie by ć skutkiem oceny umiej ę tno ś ci wypełniania formularza JEDZ, którego z kolei wprowadzenie miało na celu ułatwienie — wła ś nie bez zb ę dnego i nadmiernego formalizmu - prowadzenia procedury zamówieniowej oraz wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy, który obiektywnie spełnia wymagane warunki. Tymczasem stawiane przez Zamawiaj ą cego zarzuty, które legły u podstaw wykluczenia Odwołuj ą cego si ę z post ę powania i odrzucenia jego oferty ś wiadcz ą o czym ś diametralnie przeciwnym. Zarzuty te dotycz ą wył ą cznie do ś wiadczenia oraz uprawnie ń zawodowych personelu przybranego przez Odwołuj ą cego si ę do wykonania zamówienia. Personel taki spełnia przy tym wymogi stawiane przez Zamawiaj ą cego, a przeciwne ustalenie poczynione przez Zamawiaj ą cego ś wiadczy nie o czym innym, jak o nieuprawnionym formalizmie przy ocenie sposobu wypełnienia przez Odwołuj ą cego dokumentu J EDZ.

Zamawiaj ą cy po pierwsze wskazał, i ż pierwsz ą przyczyn ą wykluczenia Odwołuj ą cego si ę z post ę powania jest okoliczno ść , ż e ze zło ż onego przez Odwołuj ą cego si ę formularza JEDZ nie wynika: - czy Pan W. Z. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci drogowej bez ogranicze ń , - czy Pan M. J. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci drogowej bez ogranicze ń , oraz - czy Pan P. K. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci mostowej bez ogranicze ń .

Wskaza ć jednak nale ż y, i ż sam Zamawiaj ą cy przyj ą ł, ż e Odwołuj ą cy wykazał ż e: - Pan W. Z. posiada uprawnienia nr WAM/0152/0WOD/14 w specjalno ś ci drogowej bez ogranicze ń , - Pan M. J. posiada uprawnienia w specjalno ś ci drogowej bez ogranicze ń MAZ/O354/0WOD/07, - Pan P. K. posiada uprawnienia w specjalno ś ci mostowej bez ograniczenia POM/0231/OWOM;

Jak zatem mo ż na rozumie ć , przyczyn ą uznania ż e oferta Odwołuj ą cego si ę w powy ż szym zakresie nie spełnia wymogów formalnych SIWZ w zakresie kwalifikacji w post ę powaniu był brak umieszczenia informacji w formularzu JEDZ, i ż uprawnienia wskazanych powy ż ej osób odpowiednio specjalno ś ci drogowej bez ogranicze ń oraz specjalno ś ci mostowej bez ogranicze ń s ą uprawnieniami budowlanymi. Takie jednak post ę powanie Zamawiaj ą cego, jest działaniem wr ę cz absurdalnym. Nie sposób bowiem racjonalnie uzna ć , i ż Odwołuj ą cy b ę d ą cy podmiotem specjalizuj ą cym si ę w wykonywaniu robót budowlanych, opisał w tre ś ci JEDZ osoby maj ą ce inne uprawnienia, ni ż uprawnienia budowlane. Nie istniej ą przy tym uprawnienia mostowe, czy te ż drogowe inne ni ż budowlane. Bezspornym przy tym winno by ć , ż e tre ść formularza JEDZ w zakresie weryfikacji o ś wiadcze ń co wymaganych uprawnie ń mogła zosta ć wyja ś niona przez Zamawiaj ą cego w ramach jego własnych kompetencji.

Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 6 pzp: „Wykonawca nie jest obowi ą zany do zło ż enia o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, je ż eli Zamawiaj ą cy posiada o ś wiadczenia lub dokumenty dotycz ą ce tego wykonawcy lub mo ż e je uzyska ć za pomoc ą bezpłatnych i ogólnodost ę pnych baz danych, w szczególno ś ci rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r.

o informatyzacji działalno ś ci podmiotów realizuj ą cych zadania publiczne”. Niew ą tpliwie przy tym, po skorzystaniu ze stron internetowych odpowiednich wła ś ciwych miejscowo Okr ę gowych Izb In ż ynierów Budownictwa, Zamawiaj ą cy mógł potwierdzi ć , ż e dane zamieszczone w formularzu JEDZ przy kandydacie na stanowisko Kierownika Budowy, Kierownika Robót Drogowych oraz Kierownika Robót Mostowych s ą prawdziwe, a osoby takie posiadaj ą uprawnienia budowlane.

Jednocze ś nie Zamawiaj ą cy winien był zastosowa ć § 10 ust. 1 rozporz ą dzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z którym: „W przypadku wskazania przez wykonawc ę dost ę pno ś ci o ś wiadcze ń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, w formie elektronicznej pod okre ś lonymi adresami internetowymi ogólnodost ę pnych i bezpłatnych baz danych, zamawiaj ą cy pobiera samodzielnie z tych baz danych wskazane przez wykonawc ę o ś wiadczenia lub dokumenty".

Niezale ż nie od powy ż szego Zamawiaj ą cy, je ś li nie chciał skorzysta ć z powy ż szej mo ż liwo ś ci samodzielnego ustalenia posiadanych uprawnie ń budowlanych, bezspornie winien był skorzysta ć z mo ż liwo ś ci wynikaj ą cej z art. 26 ust. 3 pzp w zakresie żą dania wyja ś nie ń , wzgl ę dnie uzupełnienia o ś wiadczenia JEDZ w zakresie uprawnie ń zawodowych w/w osób.

Skoro zatem dopiero w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 marca 2017 roku - Odwołuj ą cy si ę przedstawił wymagane specyfikacj ą informacje w nowym formularzu JEDZ, w tym co do personelu, której to informacji JEDZ stanowi ą cy zał ą cznik do oferty nie zawierał, a które wzbudziły (zdaniem Odwołuj ą cego si ę niezasadne) w ą tpliwo ś ci u Zamawiaj ą cego, Zamawiaj ą cy winien był wezwa ć Odwołuj ą cego si ę do wyja ś nie ń w takim zakresie.

W ż adnym zakresie wezwanie takie nie byłoby wezwaniem powtórnym, okoliczno ś ci takie bowiem nie były obj ę te ż adnym wcze ś niejszym w trybie art. 26 ust. 3 pzp ze strony Zamawiaj ą cego. Jednocze ś nie, z drugiej strony wezwanie takie nie było w ogóle konieczne

— skoro Zamawiaj ą cy w tamach własnych kompetencji mógł tak ą okoliczno ść samodzielnie ustali ć . Brak uczynienia powy ż szego, uzasadnia zarzuty braku zastosowania art. 26 ust. 3 pzp, art. 26 ust. 6 pzp, czego konsekwencj ą było bezzasadne wykluczenie Odwołuj ą cego z post ę powania, pomimo braku ku temu jakichkolwiek podstaw.

Zamawiaj ą cy wskazał równie ż , i ż drug ą przyczyn ą wykluczenia Odwołuj ą cego si ę z post ę powania jest okoliczno ść , ż e ze zło ż onego formularza JEDZ rzekomo nie wynika: - czy podczas realizacji co najmniej jednego z zada ń wskazanych w formularzu JEDZ w zakresie do ś wiadczenia Pana W. Z., wykonano infrastruktur ę towarzysz ą c ą obejmuj ą c ą kanalizacj ę deszczow ą , o ś wietlenie drogowe, sygnalizacj ę ś wietln ą ,

- czy podczas realizacji co najmniej jednego z zada ń wskazanych w formularzu JEDZ w zakresie do ś wiadczenia Pana M. J., wykonano infrastruktur ę towarzysz ą c ą obejmuj ą c ą kanalizacj ę deszczow ą , o ś wietlenie drogowe, sygnalizacj ę ś wietln ą .

W ocenie Odwołuj ą cego wypełnił on prawidłowo formularz JEDZ w tym zakresie. W zakresie osoby W. Z. — wskazywanego na stanowisko Kierownika Budowy zaznaczono, i ż osoba ta pracowała na budowach, na których wykonywano wszystkie bran ż e opisane przez Zamawiaj ą cego w IDW. Odwołuj ą cy nie dokonał przy tym co do tej osoby wyodr ę bnienia w formularzu JEDZ z bran ż y teletechnicznej wyodr ę bnienia pozycji sygnalizacja ś wietlna, tym niemniej dla Odwołuj ą cego w dacie wypełniania formularza JEDZ było oczywiste, i ż bran ż a taka była na budowach wykonywana, gdzie Wojciech Z. pracował. Sygnalizacja ś wietlana oraz teletechnika wchodz ą w zakres jednej bran ż y budowlanej, a nazwy takie mog ą i s ą stosowane zamiennie dla opisywania tego samego asortymentu robót.

Analogicznie przy tym w przypadku Pana M. J., osoba Pana M. J. spełnia wymogi wynikaj ą ce z dokumentu IDW oraz udziału w post ę powaniu. Odwołuj ą cy nie dokonał co do tej osoby wyodr ę bnienia w formularzu JEDZ teletechniki z pozycji sygnalizacja ś wietlna, tym niemniej dla Odwołuj ą cego si ę było oczywiste, i ż bran ż a taka była na budowie gdzie Maciej J. pracował była wykonywana.

Jednocze ś nie w przypadku, w którym Zamawiaj ą cy powzi ą ł w ą tpliwo ś ci co do zakresu prac wykonywanych na budowach gdzie Wojciech Z. oraz M. J. pracowali, bezspornie winien był skorzysta ć z mo ż liwo ś ci wynikaj ą cej z art. 26 ust. 3 pzp w zakresie żą dania uzupełnienia o ś wiadczenia JEDZ w zakresie uprawnie ń zawodowych w/w osób.

Odwołuj ą cy przywołał niekwestionowan ą w orzecznictwie KIO tez ę ż e „to Zamawiaj ą cy jest gospodarzem post ę powania i to na nim spoczywa obowi ą zek najpierw ustalenia jakich dokumentów brakuje, a nast ę pnie obowi ą zek jednoznacznego i precyzyjnego wezwania wykonawcy — (...). Wykonawca nie mog ę bowiem domy ś la ć si ę , jaki jest rzeczywisty zakres wezwania i nie powinien by ć stawiany w takiej sytuacji, ż e po ogólnym, niejednoznacznym wezwaniu, gdzie tylko cz ęść zakresu wezwania została jasno okre ś lona — Zamawiaj ą cy przypisuje mu nast ę pnie brak uzupełnienia dokumentów w pozostałej cz ęś ci, która nie została w sposób jasny wyartykułowana w tre ś ci wezwania” (tak KIO w wyroku z dnia 12 wrze ś nia 2016 r., sygn. akt KIO 1561/16).

Skoro zatem w stanie faktycznym sprawy — dopiero w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 marca 2017 roku - Odwołuj ą cy si ę przedstawił 20 marca 2017 r. wymagane specyfikacj ą informacje w nowym formularzu JEDZ, w tym co do personelu, której to informacji JEDZ stanowi ą cy zał ą cznik do oferty nie zawierał, a które jak si ę okazało wzbudziły w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego, Zamawiaj ą cy winien był wezwa ć Odwołuj ą cego si ę do wyja ś nie ń . Zamawiaj ą cy - co bezsporne - nigdy za ś nie wezwał Odwołuj ą cego si ę do wyja ś nie ń w powy ż szym zakresie. W ż adnym zakresie wezwanie takie nie byłoby wezwaniem powtórnym, okoliczno ś ci wskazywane bowiem nie były obj ę te ż adnym wcze ś niejszym wezwaniem w trybie art. 26 ust 3 Pzp ze strony Zamawiaj ą cego.

Zgodnie z wytycznymi Urz ę du Zamówie ń Publicznych, je ż eli zawarto ść dokumentu JEDZ prowadzi do powstania po stronie Zamawiaj ą cego jakichkolwiek w ą tpliwo ść w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, podlega on wówczas pod dyspozycj ę art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jest tak dlatego, gdy ż stosownie do tre ś ci art. 26 ust. 3 ustaw Pzp, je ż eli wykonawca nie zło ż ył o ś wiadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 (tak ż e na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia w zamówieniach o warto ś ci równej lub przekraczaj ą cej warto ść progów UE), lub zło ż one o ś wiadczenie jest niekompletne, zawiera bł ę dy lub budzi wskazane przez zamawiaj ą cego w ą tpliwo ś ci, zamawiaj ą cy wzywa do zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia ww. o ś wiadczenia lub do udzielenia wyja ś nie ń w terminie przez siebie wskazanym, chyba ż e mimo jego zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyja ś nie ń oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby uniewa ż nienie post ę powania”.

Jak wynika z osnowy oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego, oferta ta jako zgodna z warunkami udziału w post ę powaniu oraz nie spełniaj ą ca przesłanek odrzucenia opisanych w art. 89 ustawy Pzp nie podlegałaby obligatoryjnemu jej odrzuceniu, a w konsekwencji podlega ć ona winna ocenie pod k ą tem spełnienia warunków oceny zastrze ż onych dla drugiego etapu oceny ofert.

Skoro zatem zgodnie z tre ś ci ą art. 24 aa ust. 1 ustawy Pzp Zamawiaj ą cy przewidział zastosowanie procedury odwróconej dla etapu badania ofert pod k ą tem wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, co zostało okre ś lone w SIWZ, to powinien był on przy uwzgl ę dnieniu prawidłowej oceny oferty pod k ą tem punktacji oferty Odwołuj ą cego si ę , wezwa ć Pribex w trybie procedury odwróconej do przedstawienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 w zwi ą zku z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, czego jednak Zamawiaj ą cy zaniechał wskutek bł ę dnego uznania, i ż zastosowanie tej procedury jest niepotrzebne, gdy ż oferta Odwołuj ą cego podlega odrzuceniu.

Tymczasem zgodnie z wytycznymi Urz ę du Zamówie ń Publicznych, zastosowanie procedury odwróconej powinno mie ć miejsce w ka ż dym przypadku, gdy przewidziano j ą w SIWZ i: „Procedura ta polega zatem na tym, ż e zamawiaj ą cy w toku czynno ś ci oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w post ę powaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badaj ą c nawet wszystkich wst ę pnych o ś wiadcze ń wykonawców, składanych w szczególno ś ci w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. W pierwszy kolejno ś ci dokonuje on oceny ofert pod k ą tem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustany Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, po czym dopiero wył ą cznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała si ę na najwy ż szej pozycji rankingowej), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada o ś wiadczenie wst ę pne, a nast ę pnie żą da przedło ż enia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzyp. ” Ponadto Urz ą d Zamówie ń publicznych w swoich wytycznych zawarł wyja ś nienie, i ż w zastosowaniu „procedury odwróconej” sam dokument o ś wiadczenia zał ą czony w formie JEDZ stanowi o wst ę pnym potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, gdy ż podlega on ocenie w dalszym etapie badania ofert, a ocena ta pod k ą tem wyboru oferty najkorzystniejszej opiera si ę o główne kryteria oceny wskazane w SIWZ i wykazane przez oferenta w formularzu oferty. „W przypadku procedury, o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustany Pzp (tzw. „procedura odwrócona”, stosownie do tre ś ci art. 25a ust. 1 ustany Pzp, wykonawca doł ą cza do oferty o ś wiadczenie aktualne na dzie ń składania ofert w zakresie wskazanym przez Zamawiaj ą cego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w o ś wiadczeniu stanowi ą wst ę pne potwierdzenie, ż e wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w post ę powaniu. Je ż eli warto ść zamówienia jest równa lub wy ż sza od progów UE, o ś wiadczenie wykonawca składa w formie jednolitego europejskiego dokumentu Zamówienia. W zamówieniach o warto ś ci poni ż ej progów UE wykonawca składa „zwykłe” o ś wiadczenie. W przypadku prowadzenia post ę powania w „procedurze odwróconej” obowi ą zuj ą takie same zasady jak w ka ż dym post ę powaniu, je ś li chodzi o zał ą czenie w s k a z a n y ch o ś wiad c z e ń d o o f e r t y , t j . o ś w iad c z e ni a s ą s k ładan e w r a z z ° o f e r t ą , c ho ć w t e j szczególnej procedurze podlegaj ą ocenie dopiero na zako ń czenie oceny ofert i to wył ą cznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała si ę na najwy ż szej pozycji rankingowej).

W konsekwencji zatem winno doj ść do uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiaj ą cego oraz nakazania mu powtórzenia czynno ś ci badania i oceny ofert, w tym oferty Odwołuj ą cego.

Odwołuj ą cy wraz z odwołaniem przedstawił dowody po ś wiadczaj ą ce uprawnienia zawodowe osób wskazanych w dokumencie JEDZ do pełnienia funkcji Kierownika Budowy oraz Kierowników Robót Drogowych i Mostowych, jak równie ż o ś wiadczenia w/w osób co do asortymentów robót, które były wykonywane na budowach, na których pełniły one funkcj ę zawodowe. Dowody z takich dokumentów po ś wiadczaj ą , i ż Odwołuj ą cy spełnia wymogi wzi ę cia udziału w post ę powaniu w zakresie posiadanej kadry technicznej wynikaj ą ce z IDW oraz SIWZ Zamawiaj ą cego.

W zwi ą zku z powy ż szym, w ś wietle przywołanych okoliczno ś ci faktycznych oraz orzecznictwa odwołanie zdaniem Odwołuj ą cego winno zasługiwa ć w cało ś ci na uwzgl ę dnienie.

Odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiaj ą cemu. Odwołuj ą cy ui ś cił wpis w wymaganej wysoko ś ci na rachunek UZP, zatem odwołanie nie zawierało braków formalnych.

sygn. akt KIO 867/17 28 kwietnia 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w tym samym post ę powaniu przetargowym odwołanie zło ż yli równie ż wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia – konsorcjum - 1) Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie oraz 2) Construdones y Promociones Balzola S.A. z siedzib ą w Bilbao w Hiszpanii, dalej jako „konsorcjum Balzola” lub „Odwołuj ą cy 2”.

Odwołuj ą cy 2 zaskar ż ył czynno ść Zamawiaj ą cego polegaj ą c ą na wykluczeniu go z post ę powania i odrzuceniu na tej podstawie zło ż onej przez niego oferty. Zamawiaj ą cemu zarzucono naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 26 ust. 6 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez bezpodstawne przyj ę cie, ż e Odwołuj ą cy 2 w wyniku lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d Zamawiaj ą cego, mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiaj ą cego w post ę powaniu w zakresie informacji dotycz ą cych do ś wiadczenia Pana K. D. wskazanego przez Odwołuj ą cego na potwierdzenie warunku udziału w post ę powaniu w odniesieniu do osoby kierownika budowy; podczas gdy omyłkowo wskazane daty pełnienia funkcji kierownika budowy przez Pana K. D. na inwestycji pn. „Przebudowa ul. Marszalka Focha w Bydgoszczy na odcinku od skrzy ż owania z ul. Gda ń sk ą do mostów na rzece Brdzie” oraz na inwestycji „Modernizacja torowiska tramwajowego wbudowanego w jezdni ę ul. Ko ś ciuszki od Al. Górno ś l ą skiej do wiaduktu kolejowego w Katowicach. Przebudowa układu drogowego oraz infrastruktury technicznej „Modernizacja ko ń cowego odcinka linii nr 6 i 16 w Katowicach Brynowie" (zadanie nr 4) w ramach realizacji Projektu pn. „Modernizacja Infrastruktury tramwajowej i trolejbusowej w Aglomeracji Górno ś l ą skiej" nie powinno mie ć ż adnego (a juz zwłaszcza) istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiaj ą cego w post ę powaniu a Zamawiaj ą cy posiadał dokumenty potwierdzaj ą ce, ż e Pan K. D. spełnia warunki udziału w post ę powaniu dla osoby kierownika budowy,

2. art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez bezpodstawne przyj ę cie, ż e Odwołuj ą cy 2 w wyniku lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d Zamawiaj ą cego, mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiaj ą cego w zakresie informacji dotycz ą cych do ś wiadczenia Pana J. J. wskazanego przez Odwołuj ą cego na potwierdzenie warunku udziału w post ę powaniu w odniesieniu do osoby kierownika robót mostowych, podczas gdy omyłkowo wskazane daty pełnienia funkcji kierownika robót mostowych przez Pana J. J. na inwestycji pn. „Budowa mostu na rzece Skawie w miejscowo ś ci Maków Podhala ń ski w km 43+731 w ci ą gu drogi krajowej nr 28" oraz liczby prz ę seł realizowanej na wskazanej inwestycji konstrukcji nie powinno mie ć ż adnego (a juz zwłaszcza) istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiaj ą cego, poniewa ż w samej tre ś ci formularza JEDZ Wykonawca zawarł informacje potwierdzaj ą ce spełnienie warunku udziału w post ę powaniu za pomoc ą inwestycji pn. „Budowa południowej obwodnicy Warszawy S2 od w ę zła Konotopa do w ę zła Lotnisko”;

3. art. 26 ust. 4 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołuj ą cego do przedstawienia jakichkolwiek wyja ś nie ń w zakresie spełnienia warunków udziału w post ę powaniu (lub ewentualnych podstaw do wykluczenia) w zakresie osoby kierownika budowy lub kierownika robót mostowych, pomimo ż e Zamawiaj ą cy nie posiadał absolutnej pewno ś ci w zakresie ziszczenia si ę przesłanek do wykluczenia Odwołuj ą cego 2 a posiadane przez niego informacje powinny, co najmniej, wzbudzi ć u niego okre ś lone w ą tpliwo ś ci co do zasadno ś ci wykluczenia Odwołuj ą cego z post ę powania, i w konsekwencji,

4. art. 24 ust. 4 PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołuj ą cego 2,

5. art. 92 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w post ę powaniu z pomini ę ciem oferty Odwołuj ą cego.

Z daleko posuni ę tej ostro ż no ś ci procesowej, Odwołuj ą cy wskazał, ż e nawet przy przyj ę ciu (z czym Odwołuj ą cy si ę oczywi ś cie nie zgadza), ż e Zamawiaj ą cy miał podstawy do wykluczenia Odwołuj ą cego z post ę powania, to i tak powinien był zapewni ć mu mo ż liwo ść skorzystania z procedury okre ś lonej w art. 24 ust. 8 PZP. W takim przypadku, zaniechanie zapewnienia Odwołuj ą cemu tej mo ż liwo ś ci stanowiło naruszenie przepisów PZP.

W zwi ą zku ze wskazanymi zarzutami Odwołuj ą cy 2 wnosił o:

1. merytoryczne rozpatrzenie przez KIO odwołania i jego uwzgl ę dnienie w cało ś ci;

2. nakazanie Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci z 21 kwietnia 2017 r. polegaj ą cej na wykluczeniu Odwołuj ą cego 2 z post ę powania i odrzuceniu Jego oferty, W zwi ą zku z faktem, ż e warto ść przedmiotu zamówienia obj ę tego post ę powaniem jest wy ż sza od kwot wskazanych w Rozporz ą dzeniu Prezesa Rady Ministrów wydanym na podstawie dyspozycji art. 11 ust. 8 PZP, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP odwołanie wnosi si ę w terminie 10 dni od przesłania informacji o czynno ś ci zamawiaj ą cego stanowi ą cej podstaw ę wniesienia odwołania. Zamawiaj ą cy przesłał Odwołuj ą cemu informacj ę o czynno ś ci b ę d ą cej przedmiotem zaskar ż enia w dniu 21 kwietnia 2017 r. Odwołanie zostało zatem wniesione w terminie wynikaj ą cym z art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP. Jednocze ś nie, ż e zgodnie z dyspozycj ą art. 187 ust. 2 PZP wpis od odwołania w kwocie 20.000 złotych został uiszczony przed dniem wniesienia odwołania, a dowód uiszczenia wpisu jest zał ą czony do odwołania. Odwołanie nie zawierało zatem braków formalnych.

Odwołuj ą cy 2 zaznaczył, ż e poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołuj ą cy niew ą tpliwie poniesie wymiern ą szkod ę maj ą tkow ą , poniewa ż utracił on na dzie ń wniesienia odwołania mo ż liwo ść ubiegania si ę o zamówienie, dla którego prowadzone było post ę powanie. Bezpo ś rednim nast ę pstwem jest szkoda w maj ą tku Odwołuj ą cego w postaci braku mo ż liwo ś ci uzyskania przedmiotowego zamówienia, do którego wykonywania Odwołuj ą cy jest w pełni zdolny i deklaruje tak ą gotowo ść .

W uzasadnieniu merytorycznym podniesiono, ż e uwzgl ę dniaj ą c kryteria oceny ofert ustalone w post ę powaniu a tak ż e informacj ę z otwarcia ofert w post ę powaniu, oferta Odwołuj ą cego powinna zosta ć uznana za najkorzystniejsz ą . Tymczasem w dniu 21 kwietnia 2017 r. Zamawiaj ą cy poinformował Odwołuj ą cego o wykluczeniu go z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty zło ż onej przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia tj. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. oraz STRABAG Sp. z o.o. Z tre ś ci przekazanej Odwołuj ą cemu informacji wynikało, ż e został on wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP. Zamawiaj ą cy wskazał, ż e Odwołuj ą cy wykazał si ę lekkomy ś lno ś ci ą lub niedbalstwem przy przedstawianiu informacji, które rzekomo wprowadziły w bł ą d Zamawiaj ą cego, a mogły mie ć istotny wpływ na decyzj ę Zamawiaj ą cego. Informacje te dotyczyły dwóch osób wskazanych jako potencjał kadrowy Odwołuj ą cego.

Pierwsz ą z tych osób był Pan K. D., którego Odwołuj ą cy wskazał na stanowisko kierownika budowy zgodnie z warunkiem udziału wskazanym w punkcie 9.2.3.2 Instrukcji dla Wykonawców („IDW").

W tre ś ci zawiadomienia o wykluczeniu, wskazano, ż e z informacji podanych przez Odwołuj ą cego w JEDZ wynikało, ż e Pan K. D. posiada do ś wiadczenie na stanowisku kierownika budowy podczas realizacji nast ę puj ą cych zada ń : - „Modernizacja torowiska tramwajowego wbudowanego w jezdni ę ul. Ko ś ciuszki od Al. Górno ś l ą skiej do wiaduktu kolejowego w Katowicach. Przebudowa układu drogowego oraz infrastruktury technicznej „Modernizacja ko ń cowego odcinka lin fi nr 6 i 16 w Katowicach Brynowie” (zadanie nr 4) w ramach realizacji Projektu pn. „Modernizacja infrastruktury tramwajowej / trolejbusowej w Aglomeracji Górno ś l ą skiej” (...) zadanie realizowane w okresie 10.2012 -11.2015 (dalej: „Inwestycja w Katowicach"), oraz - „Przebudowa ul. Marszałka Focha w Bydgoszczy na odcinku od skrzy ż owania z ul. Gda ń sk ą do mostów na rzece Brdzie", (...) zadanie realizowane w okresie 09.2008 - 10.2010 (dalej: „Inwestycja w Bydgoszczy").

Nast ę pnie, w odniesieniu do Inwestycji w Katowicach, Zamawiaj ą cy podał, ż e jest w posiadaniu dokumentu zło ż onego jako dowód w post ę powaniu odwoławczym przed KIO o sygn. akt 382/17, z którego wynika, ż e Pan K. D. pełnił funkcj ę kierownika budowy podczas realizacji tej inwestycji w okresie od 10.2013 do 06.2015. Jednocze ś nie, Zamawiaj ą cy poinformował, ż e dysponuje zło ż onym podczas wskazanego post ę powania odwoławczego pismem (nr MAO/JRP-B/0120/17), zgodnie z którego tre ś ci ą , spółka Tramwaje Ś l ą skie S. A. pełni ą ca funkcj ę Inwestora informuje, ż e zadanie to było realizowane zgodnie z umow ą w okresie od 21.10.2013 do 21.02.2015 roku. Konsekwentnie zatem, Zamawiaj ą cy uznał, ż e termin realizacji inwestycji w Katowicach powinien zosta ć wskazany od 10.2013 do 02.2015 a nie tak jak Odwołuj ą cy wskazał w formularzu JEDZ tj. od 10.2012-11.2015.

Ponadto, Zamawiaj ą cy wskazał, ż e zgodnie z jego wiedz ą realizacja drugiego ze wskazanych powy ż ej zada ń - Inwestycji w Bydgoszczy - miała miejsce nie w okresie 09.2008 -10.2010 (jak podał Odwołuj ą cy w swoim formularzu JEDZ) a w okresie od 16.09.2008 do 30.04.2009.

Podsumowuj ą c, Zamawiaj ą cy uznał, ż e Pan K. D. posiada ł ą cznie 23 miesi ą ce do ś wiadczenia na stanowisku kierownika budowy. Zamawiaj ą cy wskazał te ż , ż e (jego zdaniem) nieprawdziwe o ś wiadczenie Odwołuj ą cego zło ż one w JEDZ w powy ż szym zakresie mogło mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiaj ą cego w post ę powaniu, poniewa ż Zamawiaj ą cy opieraj ą c si ę tylko na informacjach podanych przez Odwołuj ą cego w JEDZ uznałby, ż e Odwołuj ą cy spełnia warunek udziału, o którym mowa w pkt. 9.2.3.2 IDW.

Drug ą z osób, w stosunku do których, Zamawiaj ą cy zidentyfikował podstawy do wykluczenia był Pan J. J. Odwołuj ą cy wskazał t ę osob ę na stanowisko kierownika robót mostowych zgodnie z warunkiem udziału wskazanym w punkcie 9.2.3.4 IDW.

Według Zamawiaj ą cego, z informacji podanych przez Odwołuj ą cego w tre ś ci JEDZ wynika, ż e Pan J. J. pełnił funkcj ę kierownika budowy podczas realizacji zadania pn.

„Budowa mostu na rzece Skawie w miejscowo ś ci Maków Podhala ń ski w km 43+731 w ci ą gu drogi krajowej nr 28, Most konstrukcji ż elbetowej łukowej, dwuprz ę słowej o rozpi ę to ś ci prz ę sła 115 m. 09.2011 -11.2012 (14 m-cy)" (dalej: „Inwestycja w Makowie Podhala ń skim").

Nast ę pnie Zamawiaj ą cy poinformował, ż e zgodnie z informacjami udzielonymi przez Generaln ą Dyrekcj ę Dróg Krajowych i Autostrad pełni ą cego funkcj ę inwestora dla Inwestycji w Makowie Podhala ń skim, zadanie to dotyczyło budowy mostu o konstrukcji jednoprz ę słowej, a nie jak wskazał Odwołuj ą cy w formularzu JEDZ - konstrukcji dwuprz ę słowej. Oprócz tego, według przekazanej informacji, Pan J. J. pełnił funkcj ę kierownika budowy w okresie od 08.09.2011 do 25.10.2011, a nie jak wskazał Odwołuj ą cy w formularzu JEDZ - 09.2011 do 11.2012.

Na podstawie powy ż szych informacji, Zamawiaj ą cy wykluczył Odwołuj ą cego 2 z post ę powania.

ZARZUT DOTYCZ Ą CY OSOBY PANA K. D. Zgodnie z punktem 9.2.3.2 IDW osoba taka powinna spełnia ć nast ę puj ą ce wymagania (podkre ś lenia Odwołuj ą cego):

Kierownik budowy (1 osoba o minimalnych poziomach zdolno ś ci okre ś lonych poni ż ej): o osiadaj ą cy minimum 3 letnie do ś wiadczenie w kierowaniu robotami drogowymi na stanowisku kierownika budowy i/lub kierownika robót drogowych, w tym przynajmniej podczas 1 zadania polegaj ą cego na budowie lub przebudowie drogi o długo ś ci min. 500m, klasy min. Z wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą (obejmuj ą c ą przynajmniej nast ę puj ą ce bran ż e: kanalizacja deszczowa, teletechniczna, elektroenergetyczna nN, o ś wietlenie drogowe, sygnalizacja ś wietlna) (Wykonawca jest zobowi ą zany wskaza ć , które bran ż e z ww. były wykonywane), oraz posiadaj ą cy uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ogranicze ń w specjalno ś ci In ż ynieryjnej drogowej, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) oraz w Rozporz ą dzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 wrze ś nia 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. 2014 poz. 1278) lub odpowiadaj ą ce im wa ż ne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowi ą zuj ą cych przepisów prawa, lub uznane przez wła ś ciwy organ, zgodnie z ustaw ą z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w pa ń stwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2016 r., poz. 65), lub zgodnie z wcze ś niej obowi ą zuj ą cymi przepisami dotycz ą ce uznawania kwalifikacji.

W zwi ą zku z powy ż szym, tre ść warunku dotycz ą cego minimalnego do ś wiadczenia nale ż ało rozumie ć w ten sposób, ż e osoba wskazana przez wykonawc ę na stanowisko kierownika budowy musi posiada ć z jednej strony 3-letnie do ś wiadczenie w kierowaniu robotami drogowymi na stanowisku kierownika budowy (tzw. ogólne do ś wiadczenie jako kierownika budowy), oraz z drugiej strony do ś wiadczenie (w ramach ogólnego do ś wiadczenia) w realizacji chocia ż 1 zadania ś ci ś le okre ś lonego powy ż ej przywołanym warunkiem SIWZ, bez jednak wskazywania wymaganego czasookresu dla tego do ś wiadczenia (tzw. do ś wiadczenie szczególne lako kierownika budowy).

Tym samym, na potrzeby spełnienia warunku udziału, wystarczaj ą ce było wskazanie w formularzu JEDZ informacji potwierdzaj ą cej posiadane minimum 3-letnie do ś wiadczenie (ogólne do ś wiadczenie jako kierownika budowy) oraz wskazanie informacji potwierdzaj ą cej do ś wiadczenie przy realizacji zadania ś ci ś le okre ś lonego (do ś wiadczenie szczególne jako kierownika budowy). Konsekwentnie, wykonawcy zobowi ą zani byli w tre ś ci JEDZ poda ć dwie informacje.

Odwołuj ą cy wskazał w JEDZ dwie wymagane powy ż ej informacje. Po pierwsze, wskazał on, ż e Pan K. D. posiada „[do ś wiadczenie zawodowe ponad 5 letnie w kierowaniu robotami budowlanymi na stanowisku kierownika budowy] (ogólne do ś wiadczenie jako kierownika budowy); dalej nast ę puje wskazanie dwóch zada ń tj. Inwestycji w Katowicach oraz Inwestycji w Bydgoszczy, maj ą cych odpowiada ć warunkowi do ś wiadczenia przy realizacji ś ci ś le okre ś lonej inwestycji (szczególne do ś wiadczenie jako kierownika budowy).

Powy ż sze, zdaniem Odwołuj ą cego 2, wskazuje w sposób niebudz ą cy w ą tpliwo ś ci, ż e omyłkowe podanie daty realizacji dwóch wskazanych szczególnych do ś wiadcze ń jako kierownika budowy posiadanych przez Pana K. D. nie mogło mie ć jakiegokolwiek (a juz zwłaszcza istotnego) wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiaj ą cego w post ę powaniu. Uzasadnieniem dla powy ż szego jest fakt, ż e IDW nie wymagała w tym kontek ś cie, aby te szczególne do ś wiadczenia charakteryzowały si ę okre ś lonym czasookresem. Wymóg minimum 3 letniego do ś wiadczenia odnosił si ę bowiem do ogólnego do ś wiadczenia Pana K. D. jako kierownika budowy.

Nie mo ż na te ż zgodzi ć si ę z Zamawiaj ą cym, ż e dwie wskazane w JEDZ inwestycje na potwierdzenie szczególnego do ś wiadczenia Pana K. D. jako kierownika budowy wyczerpywały całe do ś wiadczenie posiadane przez Pana K. D. Ju ż bowiem literalna tre ść formularza JEDZ Odwołuj ą cego wskazywała, ż e posiada on z jednej strony ponad 5 letnie ogólne do ś wiadczenie (czyli ponad 60 miesi ę cy), natomiast dwa szczególne do ś wiadczenia szczegółowe po ich zsumowaniu (uwzgl ę dniaj ą cym omyłkowe podanie dat ich realizacji) dawały ł ą cznie 50 miesi ę cy. Z samej tre ś ci formularza JEDZ Odwołuj ą cego wynikało zatem, ż e oprócz dwóch szczegółowo wskazanych do ś wiadcze ń , Pan K. D. musi posiada ć jeszcze szereg innych do ś wiadcze ń . W przeciwnym razie Odwołuj ą cy nie wskazałby w formularzu informacji o posiadaniu przez t ę osob ę ponad 5 letniego do ś wiadczenia na stanowisku kierownika budowy.

Je ż eli zatem Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e Odwołuj ą cy podał nieprawidłowo daty do ś wiadcze ń szczególnych, to i tak maj ą c na uwadze, ż e poza tymi do ś wiadczeniami Pan K. D. posiada inne do ś wiadczenia ogólne, nie powinien bezzasadnie przyjmowa ć , ż e podanie informacji wprowadziło Zamawiaj ą cego w bł ą d.

Omyłkowe podanie jedynie dat dwóch szczególnych do ś wiadcze ń Pana K. D. (bez kwestionowania tych do ś wiadcze ń jako takich) co najwy ż ej mogło wpłyn ąć na mniejszy ich ł ą czny czasookres (zamiast 50 miesi ę cy Zamawiaj ą cy wyliczył 23 miesi ą ce). Nie zmienia to jednak faktu, ż e Pan K. D. posiada ponad 60 miesi ę cy ogólnego do ś wiadczenia w kierowaniu robotami drogowymi na stanowisku kierownika budowy, a w ramach tego do ś wiadczenia zrealizował co najmniej 1 zadanie (w zaistniałym stanie faktycznym a ż dwa zadania) potwierdzaj ą ce szczegółowo opisany punktem 9.2.3.2 IDW warunek udziału w post ę powaniu.

W zwi ą zku z powy ż szym, nie mo ż na zgodzi ć si ę z Zamawiaj ą cym, ż e omyłkowe podanie przez Odwołuj ą cego informacji co do Inwestycji w Bydgoszczy czy Inwestycji w Katowicach mogło mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiaj ą cego w post ę powaniu.

O jakimkolwiek wpływie omyłkowego podania tych informacji mo ż na by mówi ć , przykładowo, je ż eli (i) Zamawiaj ą cy wymagałby dla do ś wiadcze ń szczególnych opisanych w punkcie 9.2.3.2 IDW minimalnego czasookresu (np. ogólne 3 letnie do ś wiadczenia, natomiast przy tym konkretnym ś ci ś le okre ś lonym zadaniu minimum 1 rok), (ii) Odwołuj ą cy w JEDZ wskazałby, ż e dwie szczegółowo opisane inwestycje to jedyne i wył ą czne do ś wiadczenia Pana K. D. na stanowisku kierownika budowy. Ż adna z tych okoliczno ś ci nie miała jednak miejsca, a zatem nie mo ż na mówi ć o jakimkolwiek (a ju ż zwłaszcza istotnym) wpływie podanych omyłkowo informacji na decyzje podejmowane przez Zamawiaj ą cego.

W ś wietle powy ż szego, nawet po uwzgl ę dnieniu poprawek dokonanych przez Zamawiaj ą cego w zakresie informacji omyłkowo podanych przez Odwołuj ą cego, Pan K. D. spełnia warunki udziału wymagane dla kierownika budowy. Nie mo ż na zatem zgodzi ć si ę z tez ą Zamawiaj ą cego jakoby było inaczej. W tym zakresie, Zamawiaj ą cy twierdzi bowiem, ż e istotny wpływ na jego decyzje w post ę powaniu polegał na tym, ż e przed weryfikacj ą do ś wiadcze ń Pana K. D. mogło powsta ć „wra ż enie", ż e osoba ta spełnia warunki a po weryfikacji ju ż tych warunków nie spełnia. Nic bardziej mylnego - do ś wiadczenie Pana K. D. jest na tyle obszerne, ż e nawet po uwzgl ę dnieniu poprawek dokonanych przez Zamawiaj ą cego, osoba ta w pełni potwierdza spełnienie warunku udziału.

Co najwy ż ej (z czym Odwołuj ą cy si ę oczywi ś cie nie zgadza) Zamawiaj ą cy mógłby kwestionowa ć fakt zaniechania opisania przez Odwołuj ą cego szczegółowo całego do ś wiadczenia posiadanego przez Pana K. D., które zgodnie z o ś wiadczeniem zawartym w JEDZ wynosiło ponad 5 lat. Nawet jednak w takim przypadku bezzasadne byłoby wykluczenie Odwołuj ą cego, poniewa ż zaniechanie podania tych informacji mogłoby, co najwy ż ej (z czym te ż zreszt ą Odwołuj ą cy si ę nie zgadza) wypełnia ć przesłank ę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP. Przepis ten bowiem mówi o zatajeniu informacji, jednak ż e dla jego zastosowania niezb ę dne jest (inaczej ni ż w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP, który stanowił podstaw ę do wykluczenia Odwołuj ą cego z post ę powania) wykazanie zamierzonego działania lub ra żą cego niedbalstwa. Z oczywistych powodów, powy ż sze nie mogło mie ć miejsca w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym.

Niezale ż nie od powy ż szego, Odwołuj ą cy wskazuje, ż e Inwestycja w Katowicach była realizowan ą za pomoc ą dwóch umów. Jedna dotyczyła robót drogowych, druga robót torowych. Prawd ą jest, ż e inwestycja torowa (zgodnie z przywołanym przez Zamawiaj ą cego pismem spółki Tramwaje Ś l ą skie S.A.) zako ń czyła si ę w lutym 2015. Nale ż y jednak wyra ź nie podkre ś li ć , ż e inwestycja drogowa realizowana była do czerwca 2015 roku a zatem ko ń cowa data tej inwestycji podana przez Odwołuj ą cego w JEDZ jest jak najbardziej prawidłowa. Powy ż sze potwierdza po ś wiadczenie wydane przez inwestora - Miasto Katowice, gdzie na str. 3 wprost potwierdza si ę , ż e „okres realizacji robót: od 21 pa ź dziernika 2013 do 30 czerwca 2015 r.” Podsumowuj ą c omyłka Odwołuj ą cego w zakresie tej Inwestycji popełniona w formularzu JEDZ dotyczyła wył ą cznie daty pocz ą tkowej.

Nale ż y te ż zwróci ć uwag ę , ż e Zamawiaj ą cy dysponował dokumentem zło ż onym przez Odwołuj ą cego (wówczas Przyst ę puj ą cego po stronie Zamawiaj ą cego) w toku rozprawy przed KIO w sprawie o sygn. KIO 382/17 tj. protokołem odbioru robót z inwestycji w Katowicach, z którego tak ż e wprost wynikał prawidłowy (i zgodny z JEDZ) termin zako ń czenia Inwestycji w Katowicach. Na potwierdzenie powy ż szego Odwołuj ą cy przedło ż ył protokół z posiedzenia i rozprawy, wskazuj ą c na str. 7 protokołu. Nie tylko wskazany dokument był w posiadaniu Zamawiaj ą cego w dniu podejmowania przez niego decyzji o wykluczeniu Odwołuj ą cego z post ę powania. Warto zaznaczy ć , ż e Zamawiaj ą cy posiadał tak ż e dokument opisuj ą cy szczegółowo wszelkie do ś wiadczenia Pana K. D. na stanowisku kierownika budowy. Dokument ten tak ż e został przedło ż ony Zamawiaj ą cemu w toku rozprawy przed KIO w sprawie o sygn. KIO 382/17.

W ś wietle powy ż szego, trudno byłoby mówi ć o wprowadzeniu Zamawiaj ą cego w bł ą d, co do informacji, które ten juz posiadał.

Co wi ę cej, działania Zamawiaj ą cego naruszały tak ż e art. 26 ust. 6 PZP, który zakłada brak konieczno ś ci przedkładania przez wykonawców dokumentów m. in. potwierdzaj ą cych spełnienie przez wykonawc ę warunków udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, je ż eli zamawiaj ą cy posiada ju ż te dokumenty. Zatem Zamawiaj ą cy posiadał wszelkie niezb ę dne informacje potwierdzaj ą ce, ż e do ś wiadczenie posiadane przez Pana K. D. jest wystarczaj ą ce na spełnienie warunku udziału w post ę powaniu, a fakt omyłkowego wskazania dat realizacji dwóch inwestycji pozostawał bez jakiegokolwiek wpływu na decyzje Zamawiaj ą cego i nie mo ż na mówi ć w powy ż szym zakresie o jakimkolwiek wprowadzeniu Zamawiaj ą cego w bł ą d.

ZARZUT DOTYCZ Ą CY PANA J. J. Zgodnie z punktem 9.2.3.4 IDW w zakresie kierownika robót mostowych osoba taka powinna spełnia ć nast ę puj ą ce wymagania (podkre ś lenia Odwołuj ą cego):

Kierownik robót mostowych (1 osoba o minimalnych poziomach zdolno ś ci okre ś lonych poni ż ej): posiadaj ą cy co najmniej 3 lata do ś wiadczenia na stanowisku kierownika robót mostowych i/lub kierownika budowy przy budowie obiektów mostowych o konstrukcji ż elbetowej, w tym co najmniej podczas 1 zadania polegaj ą cego na budowie obiektu mostowego o konstrukcji ż elbetowej przynajmniej dwuprz ę słowej o rozpi ę to ś ci pojedynczego prz ę sła minimum 10 m oraz posiadaj ą cy uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci in ż ynieryjnej mostowej bez ogranicze ń , o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) oraz w Rozporz ą dzeniu Ministra infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 wrze ś nia 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. 2014 poz. 1278) lub odpowiadaj ą ce Im wa ż ne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowi ą zuj ą cych przepisów prawa; tub uznane przez wła ś ciwy organ, zgodnie z ustaw ą z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w pa ń stwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2016 r., poz. 65) lub zgodnie z wcze ś niej obowi ą zuj ą cymi przepisami dotycz ą ce uznawania kwalifikacji.

W zwi ą zku z powy ż szym, podobnie jak w przypadku kierownika budowy, spełnienie wskazanego powy ż ej warunku zale ż ało od wykazania zarówno ogólnego do ś wiadczenia na stanowisku kierownika robót mostowych i/lub kierownika budowy oraz jednego do ś wiadczenia szczególnego, precyzyjnie opisanego.

Na potwierdzenie spełnienia posiadanego przez Pana J. J. do ś wiadczenia, Odwołuj ą cy wskazał dwie inwestycje tj. budowa mostu na rzece Skawie („Inwestycja w Makowie Podhala ń skim") oraz budow ę południowej obwodnicy Warszawy S2 od w ę zła Konotopa do w ę zła Lotnisko („Budowa POW"). Niezale ż nie od powy ż szego, zawarł tak ż e informacj ę o ogólnym do ś wiadczeniu Pana J. J. na stanowisku kierownika budowy (ponad 10 letnie do ś wiadczenie).

W odniesieniu do do ś wiadcze ń szczególnych Pana J. J., Zamawiaj ą cy zakwestionował, po pierwsze, dat ę realizacj ę Inwestycji w Makowie Podhala ń ski (zamiast 09.09.2011 - 25.10.2011, Odwołuj ą cy wskazał w JEDZ daty 09.2011-11.2012). Po drugie, zgodnie z informacj ą Zamawiaj ą cego - Inwestycja w Makowie Podhala ń skim nie dotyczyła obiektu mostowego o konstrukcji dwuprz ę słowej tylko jednoprz ę słowej.

Powy ż ej podane informacje nie maj ą jednak jakiekolwiek wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiaj ą cego. Wynika to z oczywistego faktu, ż e kolejna ze wskazanych w tre ś ci JEDZ inwestycji tj. Budowa POW spełnia samodzielnie cały warunek udziału w post ę powaniu w zakresie niezb ę dnego do ś wiadczenia dla kierownika robót mostowych.

W zakresie omawianego zarzutu mo ż e te ż dziwi ć ró ż ne podej ś cie Zamawiaj ą cego do skutków informacji jakie uzyskał (lub ju ż wcze ś niej posiadał) w zakresie omyłkowo przekazanych mu informacji. O ile w przypadku Pana K. D., Zamawiaj ą cy uwzgl ę dnił rzeczywiste daty szczegółowych do ś wiadcze ń (po „poprawieniu" omyłkowo podanych dat), tak w przypadku p. J. J. Zamawiaj ą cy ju ż nie uwzgl ę dnił drugiej pozycji wskazanej w formularzu JEDZ Odwołuj ą cego.

ZARZUT DOTYCZ Ą CY ZANIECHANIA WEZWANIA DO WYJA Ś NIE Ń

Zarówno w przypadku osoby wskazanej przez Odwołuj ą cego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w post ę powaniu w zakresie kierownika budowy jak i kierownika robót mostowych, Zamawiaj ą cy nie mógł mie ć absolutnej pewno ś ci w zakresie ziszczenia si ę przesłanek do wykluczenia Odwołuj ą cego z post ę powania.

Zamawiaj ą cy był w posiadaniu informacji, które powinny, co najmniej, wzbudzi ć u niego okre ś lone w ą tpliwo ś ci co do zasadno ś ci wykluczenia Odwołuj ą cego.

Zgodnie z ugruntowanym pogl ą dem prezentowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (m. in. wyrok KIO z 18 grudnia 2012 r., sygn. KIO 2664/12) - zamawiaj ą cy nie powinien podejmowa ć decyzji o wykluczeniu wykonawcy z post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego nie maj ą c absolutnej (innymi słowy: niekwestionowanej, zupełnej) pewno ś ci co do tego, ż e spełnione zostały przesłanki ku temu. Powy ż sze wskazuje na to, ż e nie mog ą istnie ć jakiekolwiek w ą tpliwo ś ci co do słuszno ś ci decyzji o wykluczeniu wykonawcy z post ę powania. Gdyby bowiem takie w ą tpliwo ś ci istniały, to zgodnie z funkcjonuj ą c ą odpowiednio na gruncie orzecznictwa KIO zasad ą in dubio pro reo nale ż ałoby je rozstrzygn ąć na korzy ść wykonawcy jako słabszej strony w stosunku do zamawiaj ą cego.

Odnosz ą c powy ż szego do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego, nale ż y uzna ć , ż e u Zamawiaj ą cego powinny pojawi ć si ę , co najmniej, uzasadnione w ą tpliwo ś ci co do tego, czy zasadnym jest wykluczenie Odwołuj ą cego z post ę powania. Nic oczywi ś cie nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiaj ą cy wykorzystuj ą c chocia ż by mechanizm prawny z art. 26 ust. 4 PZP i dopytał Odwołuj ą cego o omyłkowo podane daty do ś wiadcze ń . W takim przypadku, Odwołuj ą cy wyja ś niłby Zamawiaj ą cemu wyst ę puj ą ce rozbie ż no ś ci a tak ż e fakt braku jakiegokolwiek wpływu omyłkowo podanych informacji na decyzje podejmowane przez Zamawiaj ą cego w post ę powaniu.

ZARZUT UNIEMO Ż LIWIENIA WYKONAWCY SKORZYSTANIA Z PROCEDURY SAMOOCZYSZCZENIA

Z daleko posuni ę tej ostro ż no ś ci procesowej, Odwołuj ą cy wskazał, ż e nawet przy przyj ę ciu (z czym Odwołuj ą cy si ę oczywi ś cie nie zgadza), ż e Zamawiaj ą cy miał podstawy do wykluczenia Odwołuj ą cego z post ę powania, to i tak powinien był zapewni ć mu mo ż liwo ść skorzystania z procedury okre ś lonej w art. 24 ust. 8 PZP. W takim przypadku, zaniechanie zapewnienia Odwołuj ą cemu tej mo ż liwo ś ci stanowiło naruszenie przepisów PZP. Nie budzi bowiem w ą tpliwo ś ci, ż e podstawa wykluczenia, z której skorzystał Zamawiaj ą cy w stosunku do Odwołuj ą cego tj. art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP tak ż e obj ę ta została mo ż liwo ś ci ą jak ą gwarantuje wykonawcom art. 24 ust. 8 PZP.

W przypadku zatem je ż eli pozostałe zarzuty Odwołuj ą cego nie zostałyby uwzgl ę dnione przez Izb ę , Odwołuj ą cy wnosił o zobowi ą zanie Zamawiaj ą cego do umo ż liwienia mu wykazania działa ń , o których mowa w art. 24 ust. 8 PZP.

Podsumowuj ą c, Odwołuj ą cy 2 podkre ś lił, ż e sankcja wykluczenia jak ą zastosował Zamawiaj ą cy, była nieproporcjonalna do skali popełnionych „narusze ń ”. Przyj ę cie, ż e omyłkowe podanie niemaj ą cych znaczenia informacji dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w post ę powaniu mo ż e skutkowa ć wykluczeniem danego wykonawcy z post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, byłoby sprzeczne nie tylko ze wskazanymi powy ż ej przepisami ustawy PZP, ale te ż z zasad ą proporcjonalno ś ci.

W zwi ą zku z powy ż szym, Odwołuj ą cy konsorcjum Balzola wnosił jak na wst ę pie, z uwzgl ę dnieniem całokształtu przedstawionej powy ż ej argumentacji.

sygn. akt KIO 894/17 W dniu 2 maja 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zło ż yli wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Przedsi ę biorstwo Budownictwa Drogowo-In ż ynieryjnego S.A. (Lider) oraz (2) WANT Sp. z o.o. (Partner) z siedzib ą dla Lidera w Toruniu, dalej jako „Odwołuj ą cy 3”.

Odwołanie wniesiono wobec czynno ś ci Zamawiaj ą cego polegaj ą cej na wykluczeniu Odwołuj ą cego 3 z post ę powania i wyborze oferty najkorzystniejszej. Decyzji Zamawiaj ą cego zarzucono naruszenie art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 12, art. 24aa, art. 25a ust. 1 i 2, art. 26 ust. 1, ust. 2f, ust. 3, ust.4, ust. 6 ustawy Pzp, ewentualnie naruszenie art. 87 ustawy Pzp, a nadto zaniechanie odpowiedniego zastosowania art. 190 ust. 5 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione wykluczenie Odwołuj ą cego 3 z post ę powania i wybór oferty najkorzystniejszej zło ż onej przez innego wykonawc ę , mimo ż e wykonawca ten nie zło ż ył oferty korzystniejszej od Odwołuj ą cego 3. Powy ż sze naruszyło zatem tak ż e zasad ę równego taktowania wykonawców i uczciwej konkurencji pomi ę dzy wykonawcami.

Odwołuj ą cy wnosił o:

1) uniewa ż nienie czynno ś ci Zamawiaj ą cego polegaj ą cej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty zło ż onej przez innego wykonawc ę ;

2) ponowne poprowadzenie czynno ś ci badania i oceny ofert zako ń czonej ponownym ogłoszeniem o wyborze najkorzystniejszej oferty; a w toku ww. czynno ś ci:

a) ustalenie w okre ś lony sposób lub wyja ś nienie zakresu faktycznie wykonanych robót budowlanych, którymi kierował p. K. N. na podstawie nale ż ycie zastosowanych postanowie ń przepisu art. 26 lub ewentualnie art. 87 ustawy Pzp, w tym w szczególno ś ci co do kierowania przez p. K. N. budow ą /przebudow ą obiektów mostowych o konstrukcji ż elbetowej;

b) uznanie oferty uło ż onej przez Odwołuj ą cego 3 jako najkorzystniejszej w post ę powaniu.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdy ż jest wykonawc ą zdolnym do jego wykonania, który zło ż ył ofert ę , która, powinna zosta ć uznana za najkorzystniejsz ą spo ś ród ofert niepodlegaj ą cych odrzuceniu. Odwołuj ą cy 3 w wyniku naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy Pzp mo ż e ponie ść realn ą szkod ę w postaci nie uzyskania zamówienia, które miał mo ż liwo ść uzyska ć .

Odwołuj ą cy 3, pomimo zło ż enia oferty korzystniejszej pod wzgl ę dem kryteriów oceny ofert został uznany za polegaj ą cego wykluczeniu, a to ze wzgl ę du na przedwczesne uznanie, te zachodzi przesłanka wykluczenia go z postępowania, co Zamawiający uzasadnił tym, że: „Z informacji podanych w JEDZ nie wynikało, ż e pan K. N. posiada co najmniej 3-letnie do ś wiadczenie na stanowisku kierownika robót mostowych i/lub kierownika budowy przy budowie obiektów mostowych o konstrukcji ż elbetowej".

W toku post ę powania wykonawcy zło ż yli oferty zawieraj ą ce JEDZ. JEDZ Odwołuj ą cego 3 zło ż ony z ofert ą faktycznie nie zawierał informacji o pozostałym do ś wiadczeniu zawodowym pana K. N. zdobytym na stanowisku kierownika robót mostowych i/lub kierownika budowy przy budowie obiektów mostowych o konstrukcji ż elbetowej. W konsekwencji Zamawiaj ą cy wezwał Odwołuj ą cego 3 w dniu 27 marca 2017 roku do uzupełnienia tre ś ci JEDZ o podane w tre ś ci wezwania informacje dotycz ą ce m.in. do ś wiadczenia zawodowego pana K. N. Na powy ż sze Odwołuj ą cy 3 odpowiedział składaj ą c w zakre ś lonym terminie zmodyfikowany JEDZ. Nast ę pnie Zamawiaj ą cy wykluczył Odwołuj ą cego z post ę powania uzasadniaj ą c swoj ą decyzj ę okoliczno ś ci ą , i ż w zło ż onym JEDZ nie u ż yto sformułowania „obiekt mostowy o konstrukcji ż elbetowej” lub podobnych. W wyniku analizy uzupełnionego JEDZ, bez dodatkowych czynno ś ci, bez wyja ś niania Zamawiaj ą cy uznał, ż e Odwołuj ą cy 3 podlega wykluczeniu, poniewa ż uzupełniony JEDZ nie wskazuje na do ś wiadczenie zawodowego pana K. N. zdobyte zostało podczas budowy obiektów mostowych o konstrukcji ż elbetowej.

Pan K. N. legitymuje si ę jednak wymaganym do ś wiadczeniem, zdobytym przy budowie obiektów mostowych o konstrukcji ż elbetowej, co mo ż na z łatwo ś ci ą ustali ć , tyle ż e informacja ta nie została wystarczaj ą co jednoznacznie podana w JEDZ. Zamawiaj ą cy za ś nie wezwał Odwołuj ą cego, zgodnie z punktem 11.3 SIWZ i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do zło ż enia o ś wiadcze ń i dokumentów, potwierdzaj ą cych spełnianie warunków udziału w post ę powaniu i brak podstaw do wykluczenia, mimo ż e oferta Odwołuj ą cego 3 powinna zosta ć najwy ż ej oceniona, gdy ż nie zachodziły wobec niej przesłanki do odrzucenia W ocenie Odwołuj ą cego nic jest to jednak wystarczaj ą ca przesłanka dla stwierdzenia, ż e Odwołuj ą cy 3 podlega wykluczeniu w sytuacji, gdy instytucjom zamawiaj ą cym przysługuje szereg uprawnie ń , z których mog ą one skorzysta ć w toku badania i oceny ofert celem ustalenia okoliczno ś ci wykazywanego przez wykonawców stanu faktycznego w sposób zgodny z tym stanem, tj. ustalenia prawdziwych okoliczno ś ci i zakresu wykonywania danych zamówie ń lub (jak w tym przypadku) kierowania danymi robotami, celem ustalenia czy dany wykonawca faktycznie spełnia warunki udziału w post ę powaniu. W ocenie Odwołuj ą cego 3 Zamawiaj ą cy maj ą c do wyboru ofert ę znacznie korzystniejsz ą finansowo od oferty uznanej za najkorzystniejsz ą , winien dochowa ć nale ż ytej staranno ś ci celem przeprowadzenia badania i oceny ofert, w sposób rzetelny, zgodny z przepisami ustawy Pzp i wyja ś ni ć dost ę pnymi mu ś rodkami, w granicach i na podstawie przepisów prawa, wszelkie zaistniałe w ą tpliwo ś ci, zamiast odrzuca ć t ę ofert ę wykazuj ą c podej ś cie skrajnie formalne, czego prawodawca aktualnie od niego ju ż nie oczekuje.

W ocenie Odwołuj ą cego 3 zasadniczo zmieniły si ę w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy Pzp z czerwca 2016 roku zasady badania i oceny ofert. Proces zmiany zasad wykonywania tych czynno ś ci na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych, czyli ich odformalizowania trwa od lat. Prawodawca w miar ę kolejnych nowelizacji przepisów zmniejsza rygory formalne tej dziedziny prawa, wychodz ą c z zało ż enia, ż e zbytni formalizm jest szkodliwy dla systemu finansów publicznych w Polsce i wypacza sens i istot ą regulacji dotycz ą cej legalnego kontraktowania wykonawców zamówie ń publicznych. Aktualnie Zamawiaj ą cy winien mie ć na uwadze, ż e post ę powanie ma zmierza ć do ustalenia czy faktycznie wykonawca spełnia warunki udziału w post ę powaniu i nie podlega wykluczeniu, a nie opiera ć si ę wył ą cznie na literalnej tre ś ci i sformułowaniach u ż ytych przez wykonawców w JEDZ. Nie stanowi ą one bowiem ostatecznego, a jedynie wst ę pne potwierdzenie, ż e wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki. Jak wynika bowiem z porównania art. 25a ust. 1 i ust. 2oraz art. 26 ust. 1 i ust. 2, o ś wiadczenie stanowi ą ce JEDZ jedynie w post ę powaniach podprogowych mo ż e stanowi ć samodzieln ą podstaw ę badania i oceny ofert wykonawców, w konsekwencji stanowi ć podstaw ę ich wykluczenia z post ę powania. W post ę powaniach powy ż ej progów konieczne jest ustalenie prawdziwo ś ci o ś wiadcze ń zło ż onych w JEDZ poprzez wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 do zło ż enia o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1, a informacje zawarte w o ś wiadczeniu JEDZ stanowi ą wył ą cznie wst ę pne (nie ostateczne) potwierdzenie, ż e wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału.

Tymczasem Zamawiaj ą cy w post ę powaniu oparł decyzj ę o wykluczeniu Odwołuj ą cego wył ą cznie o tre ść JEDZ, nie odnosz ą c si ę w ogóle do oceny czy to wst ę pne potwierdzenie, poddane weryfikacji przez wezwanie do przedło ż enia o ś wiadcze ń i dokumentów znajduje w ich tre ś ci potwierdzenie. Gdyby Zamawiaj ą cy wezwał Odwołuj ą cego 3 do zło ż enia w wyznaczonym, nie krótszym ni ż 10 dni, terminie aktualnych na dzie ń zło ż enia o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych wymagane okoliczno ś ci, to mógłby doj ść do wniosku, ż e Odwołuj ą cy 3 nie podlega wykluczeniu.

Post ę powanie Zamawiaj ą cego narusza zatem regulacj ę art. 26 ust. 1 poprzez zaniechanie zastosowania tego przepisu do wykonawcy, którego oferta nie podległ odrzuceniu. W konsekwencji naruszono tak ż e zasady wyra ż one w art. 7 ustawy Pzp.

Powy ż sze post ę powanie Zamawiaj ą cego narusza tak ż e regulacj ę art. 25a ust. 1 i 2, w którym stwierdza si ę wprost, ż e informacje zawarte w o ś wiadczeniu JEDZ stanowi ą wył ą cznie wst ę pne potwierdzenie, ż e wykonawca spełnia warunki udziału w post ę powaniu i nie podlega wykluczeniu. W celu potwierdzenia tej okoliczno ś ci konieczne jest skorzystanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp celem wezwania do zło ż enia, w tym przypadku, wykazu osób, którego tre ść tak ż e podlegałaby wyja ś nieniu lub uzupełnieniu. Powy ż sze potwierdza tak ż e ostatnie orzecznictwo KIO, m.in. wyrok z dnia 5 stycznia 2017r., sygn. akt KIO 2334/16.

Zdaniem Odwołującego 3 Zamawiający naruszył także art. 24aa ustawy Pzp. Możliwość skorzystania z tej regulacji Zamawiający zastrzegł w SIWZ w sposób nieprawidłowy. SIWZ winna bowiem przesądzać, czy Zamawiający faktycznie z tej procedury skorzysta. Sformułowania SIWZ winny być zatem jednoznaczne, czyli czy najpierw Zamawiający dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający w pkt 11.20 SIWZ wskazał, że „przewiduje mo ż liwo ść , o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp, tj. Zamawiaj ą cy mo ż e w niniejszym post ę powaniu najpierw dokona ć oceny oferta nast ę pnie zbada ć , czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu”. Ten zapis wprowadzał wykonawców w błąd, albowiem z tego czy w danym postępowaniu zastosowano tzw. procedurę odwróconą, czy też nie, wynika dla wykonawców informacja na temat postrzegania dokumentu JEDZ w postępowaniu i jego prawdziwego znaczenia dla czynności badania i oceny ofert, tj. czy JEDZ ma znaczenie dla stwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu i jak będzie weryfikowany: - po uprzednim ustaleniu czy zachodz ą przesłanki odrzucenia oferty, w tym przypadku JEDZ nie byłby ju ż badany, gdyby takie przesłanki zachodziły; - czy te ż niezale ż nie od tej okoliczno ś ci (tak KIO w wyroku z dnia 19 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2249/16).

Fakt, ż e zacytowane wy ż ej postanowienia SIWZ dotycz ą ce stosowania art. 24aa ustawy Pzp, zostały zawarte w SIWZ i wykonawcy nie zakwestionowali wcze ś niej ich tre ś ci pozostaje bez znaczenia w kontek ś cie podnoszenia tej okoliczno ś ci na aktualnym etapie post ę powania, albowiem postanowienia te wywarły faktyczny skutek dla przebiegu post ę powania, w ten sposób, ż e wykonawcy zostali wprowadzeni w bł ą d. Nie uzyskali jednoznacznej informacji czy ich o ś wiadczenia JEDZ b ę d ą weryfikowane w zakresie oceny podmiotowej czy te ż do tej fazy badania i oceny ofert mo ż e w ich przypadku w ogóle nie doj ść ze wzgl ę du na poprzedzaj ą c ą ten etap czynno ś ci Zamawiaj ą cego czynno ść weryfikacji przedmiotowej (a nie podmiotowej) tre ś ci ich ofert i ich ewentualne uprzednie odrzucenie (a nie wykluczenie). Tak samo opisane wy ż ej czynno ś ci wpływały na ocen ę czynno ś ci podejmowanych przez Zamawiaj ą cego w toku badania i oceny ofert.

Na tym wła ś nie zasadza si ę wada post ę powania Zamawiaj ą cego w zakresie naruszenia art. 24aa ustawy PZP. Nie mo ż na bowiem wskaza ć w SIWZ, ż e przewiduje si ę na etapie czynno ś ci badania i oceny ofert mo ż liwo ść , o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy, ale wr ę cz przeciwnie - jak wskazano wprost w tym przepisie, nale ż y o ś wiadczy ć , czy w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu, wprost, czy Zamawiaj ą cy korzysta z „procedury odwróconej” czy z niej nie korzysta, a zatem czy b ę dzie podmiotowo oceniał wszystkich wykonawców, czy tylko zwyci ę zc ę . Zaniechanie prawidłowego zastosowania przywołanego przepisu stanowi wad ę post ę powania , która wprowadziła wykonawców w bł ą d. Powstał ą wi ę c w ą tpliwo ść nale ż y rozstrzygn ąć na ich korzy ść .

Niezale ż nie od naruszenia art. 24aa ustawy Pzp, Zamawiaj ą cy naruszył tak ż e postanowienia art. 26 ust. 3 ustawy PZP, w ten sposób, ż e przyj ą ł, ż e brak wyartykułowanej wprost informacji w uzupełnionym w wyniku skorzystania z tego przepisu JEDZ, nie podlega ju ż ż adnej mo ż liwo ś ci sanacyjnej, a JEDZ uzupełniony w ten sposób ostatecznie przekre ś la szanse wykonawców na uzyskanie zamówienia. Z powy ż szym nie mo ż na si ę zgodzi ć . Takie rozumienie i stosowanie przepisów o zamówieniach publicznych ś wiadczy o nieuwzgl ę dnieniu zmian wynikaj ą cych z nowelizacji wdra ż aj ą cej dyrektywy unijne do polskiego porz ą dku prawnego. W ś wietle tych ż e dyrektyw zasady badania i oceny ofert uległy radykalnym zmiano, czego Zamawiaj ą cy zdaje si ę nie dostrzega ć .

W pierwszej kolejno ś ci zauwa ż enia wymaga, ż e art. 26 w ust 3 faktycznie był niegdy ś stonowany wył ą cznie jeden raz w toku post ę powania, zgodnie z dyspozycj ą art. 24 ust 2 pkt

3) w - wersji obowi ą zuj ą cej w okresie od dnia 25 maja 2006 noku do dnia 22 grudnia 2009 roku. Z art. 24 ust. 2 pkt 3, wywodzono, ż e w obowi ą zuj ą cym wówczas stanie prawnym, wobec niezastosowania si ę do-jednorazowego wezwania skierowanego w trybie art. 26 ust. 3 do wykonawców aktualizowała si ę przesłanka wykluczenia ich z post ę powania. W miar ę jednak procesu „odformalizowania” procedur, z dniem 22 grudnia 2009 roku przepis ten uchylono. Po tej dacie w orzecznictwie KIO mo ż na znale źć liczne przykłada mo ż liwo ś ci kilkukrotnego wzywania do uzupełniania dokumentów. Aktualnie na przepis ten nale ż y patrze ć jeszcze liberalniej, maj ą c do dyspozycji art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Zatem Zamawiaj ą cy nie mog ą obecnie ogranicza ć si ę tylko do stricte formalnej oceny ofert. Maj ą za zadanie ustali ć , czy wykonawca spełnia warunki udziału w post ę powaniu. Mog ą to czyni ć wielokrotnie, bez ż adnych ogranicze ń . Zamawiaj ą cy w prowadzonym post ę powaniu nie dostrzega mo ż liwo ś ci korzystania z wymienionych regulacji prawnych.

Zatem podsumowuj ą c t ę cze ść odwołania, wskaza ć nalepy, ż e Zamawiaj ą cy nie tylko miał uprawnienie do ponownego skorzystania z. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp celem ustalenia czy faktycznie opisane w JEDZ roboty z do ś wiadczenia zawodowego p. Karola N., posiadaj ą wszystkie wymacane cechy, tj. potwierdzaj ą co najmniej 3-letnie do ś wiadczenie na stanowisku kierownica robot mostowych lub kierownika budowy przy budowie obiektów mostowych o konstrukcji ż elbetowej, czy te ż nie, ale miał wr ę cz, taki obowi ą zek., tym bardziej, ż e przecie ż podstaw ę prawn ą dla ustalenia tej kwestii mógłby równie dobrze stanowi ć przywołany wy ż ej art. 26 ust. 2f jak i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak wynika bowiem wprost z tre ś ci tego przepisu, art. 26 ust. 2f ustawy PZP - bez uszczerbku dla równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji miedzy nimi, mo ż e by ć stosowany bez ż adnych limitów cc do liczby skorzystania z niego w toku post ę powania. Ogranicze ń takich nie mo ż na w tym przypadku wywodzi ć ani z wykładni historycznej, ani z literalnego odczytania jego tre ś ci.

Kontynuując, Odwalający domagał się równego potraktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Tymczasem Zamawiający potraktował wykonawców różnie, czym wprost naruszyło zasady wyrażone w art. 7 ustawy Pzp. Jak Zamawiający wskazał bowiem na stronie 6. swojej decyzji o wykluczeniu wykonawców, w zakresie dotyczącym innego konsorcjum, tj. Konsorcjum: Balzola: „z godnie z wiedz ą Zamawiaj ą cego, realizacja zadania pn. Przebudowa ul. Marszałka Focha w Bydgoszczy na odcinku od skrzy ż owania z ul. Gda ń sk ą do mostów na rzece Brdzie" miała miejsce w okresie od 16.09.2008 r. /przekazanie terenu budowy/ do 30.04.2009 r. " Podobnie tre ść wezwa ń kierowanych do wykonawców w toku post ę powania, wskazuje wprost., ż e ich formułowanie wymagało od Zamawiaj ą cego si ę gania do ró ż nych ź ródeł wiedzy o zamówieniach, których wykonaniem wykazuj ą si ę poszczególni wykonawcy, jak i o okoliczno ś ciach faktycznych wykonanych przez nich robót lub usług wykonanych przez ich kadr ę .

W tej sytuacji dziwi nierówne potraktowanie Odwołuj ą cego 3 poprzez zaniechanie si ę gni ę cia do tych samych ź ródeł wiedzy o przedmiocie zamówie ń publicznych celem ustalenia czy faktycznie roboty z do ś wiadczenia zawodowego p. K. N., potwierdzaj ą co najmniej 3-letnie do ś wiadczenie na stanowisku kierownika robót mostowych i/lub kierownika budowy przy budowie obiektów mostowych o konstrukcji ż elbetowej. Abstrahuj ą c od tego, ż e w niektórych przepadkach wynika to wprost z ich tytułów, to dost ę p do bezpłatnych i ogólnodost ę pnych baz danych, w szczególno ś ci rejestrów publicznych, o którym mowa w art. 26 ust. 6 ustawy, gwarantuje Zamawiaj ą cemu pozyskanie wiedzy na temat faktycznego zakresu wszystkich zamówie ń publicznych wykazanych w JEDZ zło ż onym przez Odwołuj ą cego 3 w dniu 30 marca 2017 roku w odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj ą cego.

Na ko ń cu warto wskaza ć tak ż e na naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Z przepisu tego wprost wynika, ż e ma on zastosowanie obligatoryjne w ka ż dym przypadku, gdy pojawi ą si ę jakie ś okoliczno ś ci wymagaj ą ce wyja ś nienia. Maj ą c to na uwadze Odwołuj ą cy domaga si ę jako żą danie alternatywne wezwania go do przedło ż enia wyja ś nie ń zło ż onego JEDZ. Jest to konieczne aby mo ż na było powiedzie ć , ż e rzetelnie przeprowadzono badanie i ocen ę ofert.

W ocenie Odwołuj ą cego konieczne było zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp celem wyja ś nienia tre ś ci zło ż onego JEDZ. Dotyczy to bowiem wła ś ciwo ś ci wykonawcy. Z definicji ma wiec charakter dokumentu podmiotowego. Ewentualnie, zastrze ż enie nie stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jako sprzeczne z przepisami ustawy PZP, Odwołuj ą cy uwa ż ałby za niewa ż ne na podstawie ml. 58 Kodeksu cywilnego. W ocenie Odwołuj ą cego nie wywoływałoby ono ż adnych skutków prawnych. Zatem Odwołuj ą cy domaga si ę , abstrahuj ą c od wezwania go do ponownego przedło ż enia JEDZ - na podstawie opisanych wy ż ej podstaw prawnych, ewentualnie do przedło ż enia wykazu osób i pozostałych dokumentów wskazanych w SIWZ, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP, a jedynie żą da umo ż liwienia mu wyja ś nienia czy faktycznie roboty z do ś wiadczenia zawodowego p. K. N. potwierdzaj ą co najmniej 3-letnie do ś wiadczenie na stanowisku kierownika robót mostowych i/lub kierownika budowy przy budowie obiektom mostowych o konstrukcji ż elbetowej, a to w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Art 26 ust. 4 ma bowiem charakter obligatoryjny.

Maj ą c powy ż sze na uwadze, obowi ą zkiem Zamawiaj ą cego było ustalenie, po uprzednim wyja ś nieniu Odwołuj ą cego lub w inny opisany w tre ś ci odwołania sposób czy p. K. N. legitymuje si ę wymaganym do ś wiadczeniem. W wyniku powy ż szego Odwołuj ą cy 3 nie zostałby wykluczony z post ę powania, ale uzyskałby je. W tym miejscu zauwa ż enia wymaga, ż e dla Odwołuj ą cego od pocz ą tku zrozumiale było, ż e Zamawiaj ą cy wymagał wykazania do ś wiadczenia kierownika robót mostowych przy budowie (w my ś l art. 3 pkt 6 Prawo Budowlane) obiektów mostowych o konstrukcji ż elbetowej i wył ą cznie takie do ś wiadczenie wykazano. Fakt precyzji czy sposobu wyra ż enia powy ż szego w JEDZ nie mo ż e mie ć decyduj ą cego znaczenia. Nie ulega bowiem w ą tpliwo ś ci, ż e w sensie obiektywnym p. K. N. wymagane do ś wiadczenie posiada.

W celu potwierdzenia do ś wiadczenia 3 - letniego Odwołuj ą cy wykazał nazwy zada ń w punktach, zgodnie z zaleceniem Zamawiaj ą cego, wyartykułowanym w wezwaniu z dnia 27 marca 2017 roku. Jak ju ż wynika z samych tylko tytułów kontraktów dla wykonanych robót, do ś wiadczenie kierownika robót mostowych jawi si ę jako oczywiste.

Abstrahuj ą c od pierwszej z wykazanych robót Odwołuj ą cy 3 wskazał, co nast ę puje:

(1) Budowa obwodnicy Pelplina w ci ą gu drogi wojewódzkiej nr 229 - Budowa wiaduktu nad torami PKP. Termin realizacji 04.05.2009 - 26.05.2010. Robota obejmowała: wiadukt drogowy nad torami PKP o konstrukcji ż elbetowej, szeroko ś ci 14,8m i rozpi ę to ś ci prz ę seł 19,913m + 32,00m 19,K47m – 71,76m. Konstrukcja ż elbetowa co oczywiste dla Zamawiaj ą cego zawiera si ę w elementach: fundamenty, przyczółki, filary, ustrój nios ą cy, kapy chodnikowe, płyty przej ś ciowe, (2) Wykonanie obiektu mostowego WD-72 w ramach budowy II etapu Autostrady A1 na odcinku od Nowych Marzów do Czerniewic, termin realizacji 12.112009 – 30.09.2010, „Wykonanie obiektu" jest to ż same z „budow ą ”. Potoczne okre ś lenie „WD" oznacza „wiadukt drogowy". Obiekt WD-72 wykonano jako dwuprz ę słowy wiadukt o rozdzielonych konstrukcjach ustroju i podpór w ci ą gu ł ą cznic Dl.2 i Di.3. Rozpi ę to ść teoretyczna w osiach podpór 26,68m + 26,69m 53,37m, natomiast szeroko ść ka ż dego wiaduktu wynosi 8,50m. Konstrukcja ż elbetowa co oczywiste dla Zamawiaj ą cego zawiera si ę w elementach: fundamenty, przyczółki, filary, ustrój nios ą cy, kapy chodnikowe, płyty' przej ś ciowe, gzymsy.

(3) Przebudowa mostu na rzece Jance w ci ą gu dropi wojewódzkiej nr 234 w km 13+313 w miejscowo ś ci Morzeszczyn. Termin realizacji 10.082010 – 29.11.2010. Nazwa zadania wskazuje, i ż jest to przebudowa, jednak ż e zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo Budowlane. zadanie stanowiło budow ę z uwagi na zmian ę (zwi ę kszenie) długo ś ci i szeroko ś ci obiektu czyli rozbudow ę , oraz charakter prac czyli rozbiórk ę i odbudow ę obiektu. Konstrukcja ż elbetowa, co oczywiste dla Zamawiaj ą cego zawiera si ę w elementach: fundamenty, przyczółki, ustrój nios ą cy, gzymsy.

(4) Budowa obiektu mostowego (kładki dla pieszych) wraz z murami oporowymi w ramach zadania pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 222 w miejscowo ś ci Straszyn - III etap na odcinku od rzeki Raduni do skrzy ż owania z ulic ą Boczn ą ”. Termin realizacji 02.11.2010 do 30.09.2011. Odwołuj ą cy przyj ą ł to zadanie do do ś wiadczenia z uwagi na to, i ż z technologicznego punktu widzenia jest to obiekt mostowy, natomiast w SWIZ w poj ę ciu obiekt mostowy kładka dla pieszych nie wyst ę puje. W zwi ą zku z czym Odwołuj ą cy nie powinien wskazywa ć tego zadania jako spełnienie warunku. Konstrukcja ż elbetowa, co oczywiste dla Zamawiaj ą cego - zawiera si ę w elementach: fundamenty, przyczółki, filar, ustrój nios ą cy, gzymsy.

(5) Budowa Tuneli Drogi Zielonej na terenie zamkni ę tym PKP pod torami PKP i SKM oraz kładki pieszo-rowerowej bie żą cej ul. Subisława z terenem Hipodromu wraz z kładk ą technologiczn ą . Termin realizacji 01.10.201 do 15.11.2012. Nazwa zadania wskazuje, i ż jest to budowa tuneli, jednak ż e obiekty były projektowane i budowane zgodnie z Warunkami Technicznymi dla kolejowych obiektów in ż ynierskich Id-2. Zgodnie z tymi wymaganiami wybudowano dwa ż elbetowe ramowe wiadukty kolejowe na obci ąż enie kolejowe klas ą +2 oraz ż elbetowe przej ś cie pieszo-rowerowe na obci ąż enie kolejowe klas ą + 2. Konstrukcja ż elbetowa, co oczywiste dla Zamawiaj ą cego, zawiera si ę w elementach: fundamenty, przyczółki, ustrój nios ą cy, gzymsy.

(6) Przebudowa mostu drogowego nad rzeka Zbrzyc ą w miejscowo ś ci Widno wraz z dojazdami, w tym rozbiórka istniej ą cego mostu, termin realizacji 05.08.2013 do 08.11.2013. Nazwa zadania wskazuje, i ż jest to przebudowa mostu drogowego, jednak ż e zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo Budowlane zadanie było obj ę te budow ą mostu drogowego, z uwagi na fakt, i ż po całkowitej rozbiórce starego mostu stalowo-drewnianego, został wykonany nowy o całkowicie nowej konstrukcji ż elbetowej. Wybudowany nowy most jest te ż dłu ż szy, szerszy oraz wy ż szy wzgl ę dem starego. Konstrukcja ż elbetowa - co oczywiste dla Zamawiaj ą cego - zawiera si ę w elementach: fundamenty, przyczółki, ustrój nios ą cy, kapy chodnikowe, płyty przej ś ciowe.

(7) Budowa Trasy Ś rednicowej Etap II - od ul. Droga Ł ą kowa do w ę zła A-1 "GRUDZI Ą DZ” odcinek 2. Termin realizacji 13.09.2013 13.10.2014. Zadnie obejmowało budow ę dwóch ż elbetowych wiaduktów drogowych oznaczonych jako WS-1 (wiadukt w ci ą gu dropi ekspresowej) o szeroko ś ci 2 x 11,68m i rozpi ę to ś ci prz ę seł 34,00m + 48,50m +- 34,00m - 116,50m (jezdnia północna) i 34,00m + 42,50m +34,00m – 110,50m (jezdnia południowa). Zadanie obejmowało budow ę wiaduktu ż elbetowego WD-2 (wiadukt drogowy) o szeroko ś ci 18,0m długo ś ci teoretycznej prz ę sła 34,70m. Konstrukcja ż elbetowa - co oczywiste dla Zamawiaj ą cego, dla powy ż szych obiektów zawiera si ę w elementach: fundamenty, przyczółki, filary, ustrój nios ą cy, kapy chodnikowe, płyty przej ś ciowe, gzymsy.

(8) Przebudowa mostu na rzece Piesienica w ci ą gu drogi powiatowej nr 2703G w miejscowo ś ci Piesienica, termin realizacji 11.03.2014 do 11.06.2014. Nazwa zadania wskazuje, i ż jest to przebudowa mostu drogowego, jednak ż e zgodnie z. art. 3 pkt 6 ustawy Prawo Budowlane zadaniem była obj ę ta budowa mostu drogowego, z uwagi na fakt, i ż po rozbiórce starego mostu z, pozostawieniem cz ęś ci fundamentów został wykonany nowy dłu ż szy, szerszy oraz wy ż szy obiekt wzgl ę dem starego (co stanowi odbudow ę i rozbudow ę ). Konstrukcja ż elbetowa, co oczywiste dla Zamawiaj ą cego zawiera si ę w elementach: fundamenty, przyczółki, ustrój nios ą cy, kapy chodnikowe, płyty przej ś ciowe.

(9) Przebudowa mostu w ci ą gu drogi wojewódzkiej nr 229 w km 4+003 w miejscowo ś ci Lipinki Szlacheckie wraz z dojazdami. Termin realizacji 13.02.2015 do 31.07.2015. Nazwa zadania wskazuje, i ż jest to przebudowa mostu drogowego, jednak ż e zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo Budowlane zadaniem było obj ę te budowa mostu drogowego, z uwagi na fakt, i ż po rozbiórce starego mostu, został wykonany całkowicie nowy obiekt dłu ż szy, szerszy oraz wy ż szy wzgl ę dem starego (co stanowi odbudow ę i rozbudow ę ). Konstrukcja ż elbetowa, co oczywiste dla Zamawiaj ą cego, zawiera si ę w elementach; fundamenty, przyczółki, ustrój nios ą cy, kapy chodnikowe, płyty przej ś ciowe.

(10) Przebudowa mostu w ci ą gu drogi powiatowej nr 1275N Bronowo - Obrzynowo w m. Bronowo. Termin realizacji 31.07.2015 do 13.11.2015. Nazwa zadania wskazuje, i ż jest to przebudowa mostu drogowego, jednak ż e zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo Budowlane zadanie było obj ę te budow ą mostu drogowego, z uwagi na fakt, i ż po całkowitej rozbiórce starego mostu, został wykonany nowy obiekt, dłu ż szy, szerszy oraz wy ż szy wzgl ę dem starego (co stanów; odbudow ę i rozbudow ę ). Konstrukcja ż elbetowa, co oczywiste dla Zamawiaj ą cego, zawiera si ę w elementach: fundament, przyczółki, ustrój nios ą cy, kapy chodnikowe, płyty przej ś ciowe.

(11) Przebudowa mostu na rzece Lutrynie w miejscowo ś ci Ś wiecie nad Os ą w ci ą gu drogi powiatowej nr 1407C Rywald - Lisnowo. Termin realizacji 04.07.2016 02.12.2016. Nazwa zadania wskazuje, i ż . jest to przebudowa mostu drogowego, jednak ż e zgodnie z. art. 3 pkt 6 ustawy Prawo Budowlane zadanie było obj ę te budow ą mostu drogowego, z uwagi na fakt, i ż po całkowitej rozbiórce starego mostu, został wykonany nowy obiekt, dłu ż szy, szerszy oraz wy ż szy wzgl ę dem starego (co stanowi odbudow ę i rozbudow ę ). Konstrukcja ż elbetowa zawiera si ę w elementach; fundamenty, przyczółki, ustrój nios ą cy, kapy chodnikowe, płyty przej ś ciowe.

Zauwa ż enia wymaga, ż e Odwołuj ą cy przyj ą ł do wiadomo ś ci maj ą c na uwadze sposób procedowania Zamawiaj ą cego w tej sprawie, ż e skoro Zamawiaj ą cy szczegółowo sprawdza u innych zamawiaj ą cych do ś wiadczenie wykonawców i ich kadry, to z samych nazw zada ń inwestycyjnych wiadomym b ę dzie, ż e wszystkie te roboty obejmowały konstrukcje ż elbetowe wykonanych obiektów. Okoliczno ść t ę Odwołuj ą cy uznał za notoryjn ą . Z daleko id ą cej ostro ż no ś ci Odwołuj ą cy podnosił zatem art. 87 ustawy Pzp jako przepis, który mógłby znale źć ewentualnie zastosowanie do poprawienia tre ś ci oferty Odwołuj ą cego w tym zakresie. Zarzut zaniechania zastosowania tego przepisu, podniesiony jest jednak z daleko id ą cej ostro ż no ś ci. Przepis ten mógłby w ocenie Odwołuj ą cego znale źć zastosowanie pomocniczo, przykładowo, w uzupełnieniu do zastosowaniu art. 26 ust. 4 ustawy PZP.

Maj ą c powy ż sze na uwadze, Odwołuj ą cy wnosił jak na wst ę pie.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wniesione zostało przez podmiot uprawniony w ustawowo zakre ś lonym terminie. Wpis od odwołania został w prawidłowej wysoko ś ci uiszczony na rachunek UZP, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiaj ą cemu.

Uwzgl ę dniaj ą c dokumentacj ę z przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególno ś ci tre ść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, oferty wykonawców, którzy zło ż yli odwołania, jak równie ż o ś wiadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników post ę powania zło ż one ustnie i pisemnie w trakcie rozprawy, skład orzekaj ą cy Izby ustalił i zwa ż ył, co nast ę puje:

Ustalono, ż e nie została wypełniona ż adna z przesłanek skutkuj ą cych odrzuceniem któregokolwiek z odwoła ń w cało ś ci w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołania na rozpraw ę Ustalono dalej, ż e poszczególni wykonawcy wnosz ą cy odwołania posiadaj ą interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo ż liwo ś ci ą poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynno ś ci badania i oceny ofert, w tym wykluczenie poszczególnych Odwołuj ą cy i odrzucenie ich ofert, w tym w szczególno ś ci trzech pierwszych ofert o najkorzystniejszym bilansie ceny i pozostałych kryteriów oceny, oznacza, ż e potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołuj ą cych mo ż liwo ś ci uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikaj ą ce z tre ś ci art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalenia Izby

Izba ustaliła, ż e do wszystkich post ę powa ń odwoławczych, zgłoszenie przyst ą pienia po stronie Zamawiaj ą cego zło ż yli wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia: STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. oraz STRABAG Sp. z o.o. z siedzib ą w Pruszkowie. Przyst ą pienia uznano za skuteczne.

Do post ę powania odwoławczego o sygn. akt KIO 859/17 zgłoszenie przyst ą pienia po stronie Zamawiaj ą cego zło ż yli tak ż e:

1. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia : Przedsi ę biorstwo Budownictwa Drogowo-In ż ynieryjnego S.A. (Lider) oraz WANT Sp. z o.o. (Partner), z siedzib ą dla Lidera w Toruniu

2. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia : Balzola Polska Sp. z o.o. (Lider) oraz Construcciones y Promociones Balzola S.A. (Partner), z siedzib ą dla Lidera w Warszawie Izba potwierdziła skuteczno ść przyst ą pie ń .

W postępowaniu o sygn. akt KIO 867/17 zgłoszenie przystąpienia o stronie Zamawiającego zgłosili także wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia : Przedsi ę biorstwo Budownictwa Drogowo-In ż ynieryjnego S.A. (Lider) oraz WANT Sp. z o.o. (Partner), z siedzib ą dla Lidera w Toruniu. Przystąpienie uznano za skuteczne.

Zamawiaj ą cy zło ż ył pisemn ą odpowied ź w poszczególnych post ę powaniach odwoławczych, w których przedstawiaj ą c obszern ą argumentacj ę wnosił o ich oddalenie w cało ś ci.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co nast ę puje:

Izba ustaliła, ż e wszyscy Odwołuj ą cy prawidłowo w odwołaniach przytoczyli fragmenty SIWZ istotne z punktu widzenia oceny podmiotowej wykonawcy w post ę powania oraz badania i oceny ofert dokonanej przez Zamawiaj ą cego. Fragmenty te, istotne z punktu widzenia sporu mi ę dzy Stronami post ę powania odwoławczego przytoczył tak ż e Zamawiaj ą cy w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Z akt post ę powania wynika, i ż w dniu 17 marca 2017 roku Zamawiaj ą cy wezwał w trybie art. 26 ust. 3 w zwi ą zku z art. 24aa ustawy Pzp wykonawc ę Pribex o zło ż enie uzupełnie ń w zakresie niewynikaj ą cym z JEDZ, opisanym w wezwaniu odno ś nie wymaganego do ś wiadczenia zawodowego kadry wykonawcy przewidzianej do pełnienia okre ś lonych funkcji.

W dniu 27 marca 2017 roku Zamawiaj ą cy wezwał w trybie art. 26 ust. 3 w zwi ą zku z art. 24aa ustawy Pzp Odwołuj ą cego 3 do uzupełnienia tre ś ci JEDZ, w zakresie opisanym w wezwaniu odno ś nie wymaganego do ś wiadczenia zawodowego kadry wykonawcy przewidzianej do pełnienia okre ś lonych funkcji.

Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz ofertach odrzuconych i wykonawcach wykluczonych wynika, ż e :

1. Zamawiający działając na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy wykluczył Wykonawcę - Przedsi ę biorstwo Robót In ż ynieryjno-Budowlanych Export-Pribex Sp. z o.o. , ponieważ Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

(1) Zamawiaj ą cy w pkt. 9.2.3.2 Instrukcji dla Wykonawców (IDW) wymagał wskazania Kierownika budowy (1 osoba o minimalnych poziomach zdolno ś ci okre ś lonych poni ż ej) posiadaj ą cego minimum 3-letnie do ś wiadczenie w kierowaniu robotami drogowymi na stanowisku kierownika budowy i/lub kierownika robót drogowych, w tym przynajmniej podczas zadania polegaj ą cego na budowie lub przebudowie drogi o długo ś ci min. 500m, klasy min. Z wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą (obejmuj ą c ą przynajmniej nast ę puj ą ce bran ż e: kanalizacja deszczowa, teletechniczna, elektroenergetyczna nN, o ś wietlenie drogowe, sygnalizacja ś wietlna) (Wykonawca jest zobowi ą zany wskaza ć , które bran ż e z ww. były wykonywane), oraz posiadaj ą cego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ogranicze ń w specjalno ś ci in ż ynieryjnej drogowej., o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) oraz w Rozporz ą dzeniu Ministra infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 wrze ś nia 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. 2014 poz, 1278) łub odpowiadaj ą ce im wa ż ne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowi ą zuj ą cych przepisów prawa, lub uznane przez wła ś ciwy organ, zgodnie z ustaw ą z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w pa ń stwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2016 r., poz. 65) , lub zgodnie z wcze ś niej obowi ą zuj ą cymi przepisami dotycz ą ce uznawania kwalifikacji, Wykonawca w przedło ż onym wraz z ofert ą JEDZ nie uzupełnił pkt 2) Cz ęś ci IV; Kryteria kwalifikacji sekcja C: Zdolno ść techniczna i zawodowa tj. nie wskazał ż adnej osoby na stanowisko kierownika budowy.

Zamawiaj ą cy pismem z dnia 17.03.2017 r. wezwał Wykonawc ę do uzupełnienia JEDZ w zakresie wskazania kierownika budowy tj.: imienia i nazwiska, zakresu posiadanych uprawnie ń oraz wskazania co najmniej co najmniej 3 letniego do ś wiadczenia w kierowaniu robotami drogowymi na stanowisku kierownika budowy i/lub kierownika robót drogowych, w tym przynajmniej podczas 1 zadania polegaj ą cego na budowie lub przebudowie drogi o długo ś ci min. 500m, klasy min. Z wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą (obejmuj ą c ą przynajmniej nast ę puj ą ce bran ż e: kanalizacja deszczowa, teletechniczna, elektroenergetyczna nN, o ś wietlenie drogowe, sygnalizacja ś wietlna) (Wykonawca jest zobowi ą zany wskaza ć , które bran ż e z ww. były wykonywane), (do ś wiadczenie Wykonawca wyka ż e wskazuj ą c od: miesi ą c, rok - do miesi ą c, rok; dopuszcza si ę sumowanie do ś wiadczenia z ró ż nych okresów nienakładaj ą cych si ę z ró ż nych zada ń ).

Wykonawca w terminie wskazanym przez Zamawiaj ą cego uzupełnił JEDZ, w którym wskazał na stanowisko kierownika budowy Pana W. Z. Z informacji wskazanych w uzupełnionym JEDZ wynika, ż e Pan W. Z.:

1) posiada uprawnienia nr WAM/0152/OWOD/14 w specjalno ś ci drogowej bez ogranicze ń , oraz

2) posiada do ś wiadczenie polegaj ą ce na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót drogowych podczas realizacji zada ń :

a) Rozbudowa drogi S7 do parametrów drogi dwujezdniowej na ode. Obwodnicy Kielc, od W ę zła Wi ś niówka do W ę zła Ch ę ciny, budowa drogi klasy S wraz z infrastrukturą towarzyszącą elektroenergetyczną Nn, kanalizacyjną, oświetleniową, teletechniczną (...), oraz b) Budowa Przasnyskiej strefy ekonomicznej, budowa dróg dł, 4,5 km, klasy Z wraz z infrastrukturą towarzyszącą elektroenergetyczną Nn, kanalizacyjną, teletechniczną, oświetleniową, (...), oraz c) Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku od w ę zła Marki (bez w ę zła) do w ę zła Kobyłka. Budowa drogi klasy S wraz z infrastrukturą towarzyszącą elektroenergetyczną Nn, kanalizacyjną, oświetleniową, teletechniczną (...).

Z informacji podanych przez Wykonawc ę w JEDZ nie wynika:

1) czy Pan Wojciech Z., posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń, oraz

2) czy podczas realizacji co najmniej jednego z zada ń wskazanych w pkt. a-c powy ż ej, wykonano infrastruktur ę towarzysz ą c ą obejmuj ą c ą kanalizacj ę deszczow ą , o ś wietlenie drogowe, sygnalizacj ę ś wietln ą , przy czym Wykonawca był zobowi ą zany do wskazania które bran ż e były wykonywane.

(2) Zamawiaj ą cy w pkt. 9.2.3.3 IDW wymagał wskazania Kierownika robót drogowych (1 osoba o minimalnych poziomach zdolno ś ci okre ś lonych poni ż ej) posiadaj ą cego co najmniej 2 lata do ś wiadczenia na stanowisku kierownika robót drogowych i/lub kierownika budowy przy budowie lub przebudowie drogi/dróg, w tym przynajmniej podczas 1 zadania polegaj ą cego na budowie lub przebudowie drogi o długo ś ci min. 500 m, klasy min. Z wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą (obejmuj ą c ą przynajmniej nast ę puj ą ce bran ż e: kanalizacja deszczowa, teletechniczna, elektroenergetyczna nN, o ś wietlenie drogowe, sygnalizacja ś wietlna) (Wykonawca jest zobowi ą zany wskaza ć , które bran ż e z ww. były wykonywane), oraz posiadaj ą cego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci in ż ynieryjnej drogowej bez ogranicze ń , o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) oraz w Rozporz ą dzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 wrze ś nia 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. 2014 poz. 1278) lub odpowiadaj ą ce im wa ż ne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowi ą zuj ą cych przepisów prawa, lub uznane przez wła ś ciwy organ, zgodnie z ustaw ą z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w pa ń stwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2016 r,, poz. 65) lub zgodnie z wcze ś niej obowi ą zuj ą cymi przepisami dotycz ą ce uznawania kwalifikacji.

Wykonawca w przedło ż onym wraz z ofert ą JEDZ nie uzupełnił pkt. 2) Cz ęś ci IV: Kryteria kwalifikacji sekcja C: Zdolno ść techniczna i zawodowa tj. nie wskazał ż adnej osoby na stanowisko kierownika robót drogowych, Zamawiaj ą cy pismem z dnia 17.03.2017 r. wezwał Wykonawc ę do uzupełnienia JEDZ w zakresie wskazania Kierownika robót drogowych tj. imienia i nazwiska, zakresu posiadanych uprawnie ń , oraz wskazania co najmniej 2 letniego do ś wiadczenia na stanowisku kierownika robót drogowych i/lub kierownika budowy przy budowie lub przebudowie drogi/dróg, w tym przynajmniej podczas 1 zadania polegaj ą cego na budowie lub przebudowie drogi o długo ś ci min, 500m, klasy min. Z wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą (obejmuj ą c ą przynajmniej nast ę puj ą ce bran ż e: kanalizacja deszczowa, teletechniczna, elektroenergetyczna nN. o ś wietlenie drogowe, sygnalizacja ś wietlna) (Wykonawca jest zobowi ą zany wskaza ć , które bran ż e z ww. były wykonywane), (do ś wiadczenie Wykonawca wyka ż e wskazuj ą c od: miesi ą c, rok ~ do miesi ą c, rok; dopuszcza si ę sumowanie do ś wiadczenia z ró ż nych okresów nienakładaj ą cych si ę z ró ż nych zada ń ).

Wykonawca w terminie wskazanym przez Zamawiaj ą cego uzupełnił JEDZ, w którym wskazał na stanowisko kierownika robót drogowych Pana M. J. Z informacji wskazanych w uzupełnionym JEDZ wynika, ż e Pan M. J.:

1) posiada uprawnienia w specjalno ś ci drogowej bez ogranicze ń MAZ/0354/OWOD/07, oraz

2) posiada do ś wiadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót drogowych podczas realizacji nw. zada ń :

a) Budowa obwodnicy ul. Okr ęż nej w Ż urominie, (...) budowa drogi klasy G o dł. 3 km wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą elektroenergetyczn ą , kanalizacyjn ą , wodoci ą gow ą , deszczow ą i o ś wietleniow ą , sygnalizacyjn ą (...), oraz b) Budowa dróg w ramach zadania „Budowa nowych skrzy ż owa ń dwupoziomowych LCS Ciechanów", dł. dróg ok. 1 km klasy G, budowa drogi wraz z infrastrukturą towarzyszącą elektroenergetyczną, kanalizacyjną, oświetleniową, (.,.).

Z tre ś ci informacji podanych w JEDZ nie wynika :

1) czy Pan M. J. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń, oraz

2) czy podczas realizacji co najmniej jednego z zada ń wskazanych w pkt. a-b powy ż ej, wykonano infrastruktur ę towarzysz ą c ą obejmuj ą c ą nast ę puj ą ce bran ż e: kanalizacja deszczowa, teletechniczna, elektroenergetyczna Nn, o ś wietlenie drogowe, sygnalizacja ś wietlna przy czym Wykonawca był zobowi ą zany do wskazania które bran ż e były wykonywane.

(3) Zamawiaj ą cy w pkt. 9.2.3.4 IDW wymagał wskazania Kierownika robót mostowych (1 osoba o minimalnych poziomach zdolno ś ci okre ś lonych poni ż ej): posiadaj ą cego co najmniej 3 lata do ś wiadczenia na stanowisku kierownika robót mostowych i/lub kierownika budowy przy budowie obiektów mostowych o konstrukcji ż elbetowej, w tym co najmniej podczas 1 zadania polegaj ą cego na budowie obiektu mostowego o konstrukcji ż elbetowej przynajmniej dwuprz ę słowej o rozpi ę to ś ci pojedynczego prz ę sła minimum 10 m oraz posiadaj ą cego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci in ż ynieryjnej mostowej bez ogranicze ń , o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016, poz. 290zezm.) oraz w Rozporz ą dzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 wrze ś nia 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. 2014 poz, 1278) lub odpowiadaj ą ce im wa ż ne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowi ą zuj ą cych przepisów prawa, lub uznane przez wła ś ciwy organ, zgodnie z ustaw ą z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w pa ń stwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2016 r., poz. 65) lub zgodnie z wcze ś niej obowi ą zuj ą cymi przepisami dotycz ą ce uznawania kwalifikacji.

Wykonawca w przedło ż onym wraz z ofert ą JEDZ nie uzupełnił pkt. 2) Cz ęś ci IV: Kryteria kwalifikacji sekcja C: Zdolno ść techniczna i zawodowa tj. nie wskazał ż adnej osoby na stanowisko kierownika robót mostowych.

Zamawiaj ą cy pismem z dnia 17,03.2017 r. wezwał Wykonawc ę do uzupełnienia JEDZ w zakresie informacji dotycz ą cych wskazania kierownika robót mostowych tj. wskazania: imienia i nazwiska, zakresu posiadanych uprawnie ń oraz wskazania co najmniej 3 letniego do ś wiadczenia na stanowisku kierownika robót mostowych i/lub kierownika budowy przy budowie obiektów mostowych o konstrukcji ż elbetowej, w tym co najmniej podczas 1 zadania polegaj ą cego na budowie obiektu mostowego o konstrukcji ż elbetowej przynajmniej dwuprz ę słowej o rozpi ę to ś ci pojedynczego prz ę sła minimum 10m (do ś wiadczenie Wykonawca wyka ż e wskazuj ą c od: miesi ą c, rok ~ do miesi ą c, rok; dopuszcza si ę sumowanie do ś wiadczenia z ró ż nych okresów nienakładaj ą cych si ę z ró ż nych zada ń ).

Wykonawca w terminie wskazanym przez Zamawiaj ą cego uzupełnił JEDZ, w którym wskazał na stanowisko kierownika robót mostowych Pana P. K. Z informacji wskazanych w uzupełnionym JEDZ wynika, ż e Pan P. K. posiada uprawnienia w specjalno ś ci mostowej bez ogranicze ń POM/0231/OWOM. Z tre ś ci informacji podanych w JEDZ nie wynika czy Pan P. K. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci mostowej bez ogranicze ń .

W związku z powyższym Zamawiający wykluczył ww. Wykonawcę z niniejszego postępowania na podstawie 24 ust. 1 pkt 12) ustawy, poniewa ż nie wykazał spełnienia warunków udziału w post ę powaniu , o których mowa w pkt. 9.2.3.2, 9.2.3.3 oraz 9.2.3.4 IDW, a jego ofertę na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy uznał za odrzuconą.

2. Zamawiający działając na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy wykluczył Wykonawc ę - Konsorcjum: Przedsi ę biorstwo Budownictwa Drogowo-ln ż ynieryjnego S.A. oraz WANT Sp. z o.o., ponieważ Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zmawiaj ą cy w pkt 9.2.3.4 IDW wymagał wskazania Kierownika robót mostowych (1 osoba o minimalnych poziomach zdolno ś ci okre ś lonych poni ż ej): posiadaj ą cego co najmniej 3 lata do ś wiadczenia na stanowisku kierownika robót mostowych i/lub kierownika budowy przy budowie obiektów mostowych o konstrukcji ż elbetowej, w tym co najmniej podczas 1 zadania polegaj ą cego na budowie obiektu mostowego o konstrukcji ż elbetowej przynajmniej dwuprz ę słowej o rozpi ę to ś ci pojedynczego prz ę sła minimum 10 m oraz posiadaj ą cego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci in ż ynieryjnej mostowej bez ogranicze ń , o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) oraz w Rozporz ą dzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 wrze ś nia 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie {Dz. U. 2014 poz. 1278) lub odpowiadaj ą ce im wa ż ne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowi ą zuj ą cych przepisów prawa, lub uznane przez wła ś ciwy organ, zgodnie z ustaw ą z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w pa ń stwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2016 r,, poz. 65) lub zgodnie z wcze ś niej obowi ą zuj ą cymi przepisami dotycz ą ce uznawania kwalifikacji.

Wykonawca w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w post ę powaniu wskazał w Cz ęś ci IV sekcji C pkt 2) JEDZ dot. przedsi ę biorstwa WANT sp. z o.o. na powy ż sze stanowisko Pana K. N. Z informacji podanych w JEDZ nie wynikało, ż e Pan K. N. posiada co najmniej 3-letnie do ś wiadczenie na stanowisku kierownika robót mostowych i/lub kierownika budowy przy budowie obiektów mostowych o konstrukcji ż elbetowej.

Zamawiaj ą cy pismem z dnia 27.03.2017 r. wezwał Wykonawc ę do uzupełnienia JEDZ w zakresie wskazania posiadania przez Pana K. N. co najmniej 3-letniego do ś wiadczenia na stanowisku kierownika robót mostowych i/lub kierownika budowy przy budowie obiektów mostowych o konstrukcji ż elbetowej (do ś wiadczenie Wykonawca wyka ż e wskazuj ą c od: miesi ą c, rok ~ do miesi ą c, rok; dopuszcza si ę sumowanie do ś wiadczenia z ró ż nych okresów nie nakładaj ą cych si ę z ró ż nych zada ń ).

W terminie wskazanym przez Zamawiaj ą cego Wykonawca uzupełnił JEDZ dot. WANT sp. z o.o. w zakresie do ś wiadczenia Pana K. N. Z tre ś ci uzupełnionego JEDZ wynika, ż e Pan K. N. pełnił funkcj ę Kierownika robót mostowych podczas realizacji nw. zada ń :

a) Budowa Trasy Ś rednicowej Etap II - od ul. Droga Ł ą kowa do w ę zła A1 Grudzi ą dz - odcinek 3, w tym: - budowa mostu M1 nad rzek ą Rudniczank ą . Obiekt trójprz ę słowy o szeroko ś ci 11,20m i długo ś ci 42m. Rozpi ę to ść poszczególnych prz ę seł: 12tn + 18m + 12m; - budowa wiaduktu nad ul. Konstytucji 3 Maja, obiekt ż elbetowy, trójbelkowy, dwuprz ę słowy. Prz ę sło o szeroko ś ci 17,20 m i rozpi ę to ś ci ka ż dego prz ę sła w osiach podparcia 2x27m w okresie od 24.10.2011-18.01.2013 {14 miesięcy).

b) Budowa obwodnicy Peplina w ci ą gu drogi wojewódzkiej nr 229 ~ Budowa wiaduktu nad torami PKP w okresie od 04.05.2009-26.05.2010;

c) Wykonanie obiektu mostowego WD-72 w ramach budowy II Etapu Autostrady A1 na odcinku od Nowych Marzów do Czerniewic w okresie od 12.11.2009-30.09.2010;

d) Przebudowa mostu na rzece Jance w ci ą gu drogi wojewódzkiej nr 234 w km 13*313 w miejscowo ś ci Morzeszczyn w okresie od 10.08.2010-29.11.2010;

e) Budowa obiektu mostowego (kładki dla pieszych) wraz z murami oporowymi w ramach zadania pn, „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 222 w miejscowo ś ci Straszyn - II etap na odcinku od rzeki Raduni do skrzy ż owania z ulic ą Boczn ą " w okresie od 02,11.2010- 30.09,2011;

f) Budowa Tuneli Drogi Zielonej na ternie zamkni ę tym PKP i SKM oraz kładki pieszo-rowerowej ł ą cz ą cej ul. Subisława z terenem Hipodromu wraz z kładk ą technologiczn ą w okresie od 01.10.2011-15.11.2012;

g) Przebudowa mostu drogowego nad rzek ą Zbrzyc ą w miejscowo ś ci Widno wraz z dojazdami - w tym rozbiórka istniej ą cego mostu w okresie od 05.08.2013-08,11.2013;

h) Budowa Trasy Ś rednicowej Etap U - od ul. Droga Ł ą kowa do w ę zła A1 Grudzi ą dz - odcinek 3 w okresie od 13.09.2013-13,10.2014;

i) Przebudowa mostu na rzece Piesienica w ci ą gu drogi powiatowej nr 2703G w miejscowo ś ci Piesienica w okresie od 11.03.2014-11.06.2014;

j) Przebudowa mostu w ci ą gu drogi powiatowej nr 1275N Bronowo-Obrzynowo w m. Bronowo w okresie od 31.07.2015-13.11.2015;

k) Przebudowa mostu na rzece w Lutiynie w miejscowo ś ci Ś wiecie nad Os ą w ci ą gu drogi powiatowej nr 1407C Rywałd- Lisnowo w okresie od 04.07.2016-02.12.2016.

Z informacji podanych w uzupełnionym JEDZ dot. WANT Sp. z o.o. nie wynika czy którekolwiek spo ś ród zada ń , o których mowa w pkt. b)-k) powy ż ej podczas których Pan K. N. pełnił funkcj ę kierownika robót mostowych polegało na budowie, zgodnie z definicj ą zawart ą w art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) obiektów mostowych o konstrukcji ż elbetowej.

Z informacji podanych przez Wykonawc ę wynika, ż e Pan K. N. pełnił funkcj ę kierownika robót mostowych przy budowie obiektów mostowych o konstrukcji ż elbetowej przez okres 14 miesi ę cy, a nie jak wymagał Zamawiaj ą cy przez okres co najmniej 3 lat.

W związku z powyższym Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania na podstawie 24 ust. 1 pkt 12) ustawy, ponieważ nie wykazał spełnienia warunku udziału w post ę powaniu , o którym mowa w pkt 9.2.3,4 IDW, a jego ofertę na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy uznał za odrzuconą.

(3) Zamawiający działając na podstawie art . 24 ust. 1 pkt 17) ustawy wyklucza z niniejszego postępowania Wykonawcę -Konsorcjum: Balzola Polska sp. z o.o. oraz Construciones y Promociones Balzola SA Bilbao z uwagi na to, że Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zamawiaj ą cy w pkt. 9.2.3.2 Instrukcji dla Wykonawców (IDW) wymagał wskazania Kierownika budowy (1 osoba minimalnych poziomach zdolno ś ci okre ś lonych poni ż ej) posiadaj ą cego minimum 3-ietnie do ś wiadczenie w kierowaniu robotami drogowymi na stanowisku kierownika budowy i/lub kierownika robót drogowych, w tym przynajmniej podczas zadania polegaj ą cego na budowie lub przebudowie drogi o długo ś ci min. 500m, klasy min. Z wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą (obejmuj ą c ą przynajmniej nast ę puj ą ce bran ż e: kanalizacja deszczowa, teletechniczna, elektroenergetyczna nN, o ś wietlenie drogowe, sygnalizacja ś wietlna) (Wykonawca jest zobowi ą zany wskaza ć , które bran ż e z ww. były wykonywane), oraz posiadaj ą cego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ogranicze ń w specjalno ś ci in ż ynieryjnej drogowej, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016, poz. 290 ze zm.) oraz w Rozporz ą dzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 wrze ś nia 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. 2014 poz. 1278) lub odpowiadaj ą ce im wa ż ne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowi ą zuj ą cych przepisów prawa, lub uznane przez wła ś ciwy organ, zgodnie z ustaw ą z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w pa ń stwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. 2018 r., poz. 65) , lub zgodnie z wcze ś niej obowi ą zuj ą cymi przepisami dotycz ą ce uznawania kwalifikacji.

Wykonawca w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w post ę powaniu wskazał w Cz ęś ci IV sekcji C pkt 2) JEDZ dot. Balzola Polska sp. z o.o. na powy ż sze stanowisko Pana Krzysztofa D. Z informacji podanych w JEDZ wynika, ż e Pan K. D. posiada do ś wiadczenie na stanowisku kierownika budowy podczas realizacji nast ę puj ą cych zada ń :

1) „Modernizacja torowiska tramwajowego wbudowanego w jezdni ę ul. Ko ś ciuszki od Al. Górno ś l ą skiej do wiaduktu kolejowego w Katowicach. Przebudowa układu drogowego oraz infrastruktury technicznej „Modernizacja ko ń cowego odcinka linii nr 6 i 16 w Katowicach Brynowie" (zadanie nr 4) w ramach realizacji Projektu pn. „Modernizacja infrastruktury tramwajowej i trolejbusowej w Aglomeracji Górno ś l ą skiej (...) w okresie 10.2012-11.2015 oraz

2) „Przebudowa ul. Marszałka Focha w Bydgoszczy na odcinku od skrzy ż owania z ul. Gda ń sk ą do mostów na rzece Brdzie", (...) w okresie 09.2008-10.2010.

Zgodnie z wiedz ą Zamawiaj ą cego realizacja zadania pn. „Przebudowa ul. Marszalka Focha w Bydgoszczy na odcinku od skrzy ż owania z ul. Gda ń sk ą do mostów na rzece Brdzie" miała miejsce w okresie od 16.09.2008 r. (przekazanie terenu Budowy) do 30.04.2009 r. Z powy ż szego wynika, ż e Pan K. D. mógł pełni ć funkcj ę kierownika budowy podczas realizacji ww. zadania w okresie od 16.09.2008 r. do 30,04.2009 r. a nie jak podał Wykonawca w JEDZ do 10.2010.

Zamawiaj ą cy jest równie ż w posiadaniu dokumentu zło ż onego przez Wykonawc ę jako dowód w post ę powaniu odwoławczym przed Krajow ą Izb ą Odwoławcz ą sygn. akt 382/17, z którego wynika, ż e Pan K. D. pełnił funkcj ę kierownika budowy podczas realizacji zadania pn. Modernizacja torowiska tramwajowego wbudowanego w jezdni ę ul. Ko ś ciuszki od Al. Górno ś l ą skiej do skrzy ż owania w z ul. Dworcow ą w Katowicach (zadanie nr 3) Modernizacja ko ń cowego odcinka linii nr 6 i 16 w Katowicach Brynowie (zadanie nr 4) w ramach realizacji projektu pn. Modernizacja infrastruktury tramwajowej i trolejbusowej w Aglomeracji Górno ś l ą skiej wraz z infrastruktur ą towarzysz ą c ą w okresie od 10.2013 do 06.2015.

Jednocze ś nie Zamawiaj ą cy dysponuje zło ż onym podczas ww. post ę powania odwoławczego pismem (nr MAO/JRP-B/0120/17), zgodnie z tre ś ci ą ww. pisma spółka Tramwaje Ś l ą skie S.A, pełni ą ca funkcj ę inwestora informuje, ż e zadanie pn. Modernizacja ko ń cowego odcinka linii nr 6 i 16 w Katowicach Brynowie (zadanie nr 4) było realizowane zgodnie z umow ą w okresie od 21.10.2013 do 21.02.2015 roku.

Z powy ż szego wynika, ż e Pan K. D. mógł pełni ć funkcj ę kierownika budowy podczas realizacji zadania pn. Modernizacja torowiska tramwajowego wbudowanego w jezdni ę ul. Ko ś ciuszki od Al. Górno ś l ą skiej do wiaduktu kolejowego w Katowicach, Przebudowa układu drogowego oraz infrastruktury technicznej „Modernizacja ko ń cowego odcinka linii nr 6 i 18 w Katowicach Brynowie" (zadanie nr 4) w ramach realizacji Projektu pn.

„Modernizacja infrastruktury tramwajowej i trolejbusowej w Aglomeracji Górno ś l ą skiej (...) od 10.2013 do 02.2015 a nie jak podał Wykonawca w JEDZ w okresie 10.2012-11.2015.

Zatem ł ą czne do ś wiadczenie Pana K. D. na stanowisku kierownika budowy wynosiło faktycznie 23 miesi ą ce.

Nieprawdziwe o ś wiadczenie Wykonawcy zło ż one w JEDZ mogło mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiaj ą cego w post ę powaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiaj ą cy opieraj ą c si ę tylko na informacjach podanych przez Wykonawc ę w JEDZ uznałby, ż e Wykonawca spełnia warunek udziału w post ę powaniu, którym mowa w pkt. 9,2.3.2 IDW.

Jednocze ś nie zgodnie z orzecznictwem Krajowej izby Odwoławczej (KIO 382/17; KIO 1/16; KIO 526/15; KIO 177/15) zło ż enie przez Wykonawc ę nieprawdziwych informacji nie mo ż e by ć uzupełniane poprzez zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy.

Ponadto Zamawiaj ą cy nadmienia, ż e wymagał od Wykonawcy wskazania w JEDZ kierownika robót mostowych (1 osoba o minimalnych poziomach zdolno ś ci okre ś lonych poni ż ej): posiadaj ą cego co najmniej 3 lata do ś wiadczenia na stanowisku kierownika robót mostowych i/lub kierownika budowy przy budowie obiektów mostowych o konstrukcji ż elbetowej, w tym co najmniej podczas 1 zadania polegaj ą cego na budowie obiektu mostowego o konstrukcji ż elbetowej przynajmniej dwuprz ę słowej o rozpi ę to ś ci pojedynczego prz ę sła minimum 10 m oraz posiadaj ą cego uprawnienia budowlano do kierowania robotami budowlanymi w specjalno ś ci in ż ynieryjnej mostowej bez ogranicze ń (...).

Wykonawca w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w post ę powaniu wskazał na stanowisko Pana J. J. Z informacji podanych przez Wykonawc ę wynika, ż e Pan J. J. pełnił funkcj ę kierownika budowy podczas realizacji zadania pn. Budowa mostu na rzece Skawie w miejscowo ś ci Maków Podhala ń ski w km 43+731 w ci ą gu drogi krajowej nr 28, Most konstrukcji ż elbetowej łukowej, dwuprz ę słowej o rozpi ę to ś ci prz ę sła 115 m, 09.2011-11.2012 (14 m-cy).

Zgodnie z informacjami udzielonymi przez Generaln ą Dyrekcj ę Dróg Krajowych i Autostrad pełni ą cego funkcj ę inwestora dla ww. inwestycji; zadanie pn. Budowa mostu na rzece Skawie w miejscowo ś ci Maków Podhala ń ski w km 43+731 w ci ą gu drogi krajowej nr 28 dotyczyło budowy mostu o konstrukcji jednoprz ę słowej, a nie jak wskazał Wykonawca konstrukcji dwuprz ę słowej oraz Pan J. J. pełnił funkcj ę kierownika budowy w okresie od 08.09.2011 do 25.10.2011, a nie jak wskazał Wykonawca 09.2011 do 11.2012.

W zwi ą zku z powy ż szym Zamawiaj ą cy wykluczył Wykonawc ę z post ę powania na podstawie art. 24 ust, 1 pkt 17) ustawy, a jego ofert ę na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy uznał za odrzucon ą .

Krajowa Izba Odwoławcza zwa ż yła, co nast ę puje:

Bior ą c pod uwag ę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, o ś wiadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników post ę powania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, i ż odwołania nie s ą zasadne i nie zasługuj ą na uwzgl ę dnienie.

sygn. akt KIO 859/17

W pierwszej kolejno ś ci nale ż y przywoła ć przepisy ustawy maj ą ce istotne znaczenie dla rozstrzygni ę cia niniejszej sprawy, uwzgl ę dniaj ą ce zmiany wprowadzone ustaw ą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w ż ycie w dniu 28 lipca 2016 r. Zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp Zamawiaj ą cy mo ż e, w post ę powaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokona ć oceny ofert, a nast ę pnie zbada ć , czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału, o ile taka mo ż liwo ść została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu .

W świetle art. 25a ust. 1 ustawy Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu wykonawca doł ą cza aktualne na dzie ń składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu o ś wiadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiaj ą cego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia . Informacje zawarte w o ś wiadczeniu stanowi ą wst ę pne potwierdzenie, ż e wykonawca:

1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w post ę powaniu,

2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.

Zgodnie z ust. 2 tego przepisu je ż eli warto ść zamówienia jest równa lub przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, o ś wiadczenie, o którym mowa w ust. 1, wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu .

Dodatkowo zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiaj ą cy przed udzieleniem zamówienia, którego warto ść jest równa lub przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawc ę , którego oferta została najwy ż ej oceniona, do zło ż enia w wyznaczonym, nie krótszym ni ż 10 dni, terminie aktualnych na dzie ń zło ż enia o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje si ę do udzielania zamówie ń w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a .

Art. 26 ust. 2f. stanowi, że je ż eli jest to niezb ę dne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu post ę powania o udzielenie zamówienia, zamawiaj ą cy mo ż e na ka ż dym etapie post ę powania wezwa ć wykonawców do zło ż enia wszystkich lub niektórych o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych, ż e nie podlegaj ą wykluczeniu, spełniaj ą warunki udziału w post ę powaniu lub kryteria selekcji, a je ż eli zachodz ą uzasadnione podstawy do uznania, ż e zło ż one uprzednio o ś wiadczenia lub dokumenty nie s ą ju ż aktualne, do zło ż enia aktualnych o ś wiadcze ń lub dokumentów. Na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp , je ż eli wykonawca nie zło ż ył o ś wiadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezb ę dnych do przeprowadzenia post ę powania, o ś wiadczenia lub dokumenty s ą niekompletne, zawieraj ą bł ę dy lub budz ą wskazane przez zamawiaj ą cego w ą tpliwo ś ci, zamawiaj ą cy wzywa do ich zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyja ś nie ń w terminie przez siebie wskazanym, chyba ż e mimo ich zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyja ś nie ń oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby uniewa ż nienie post ę powania.

Zgodnie zaś z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp wykonawca nie jest obowi ą zany do zło ż enia o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, je ż eli zamawiaj ą cy posiada o ś wiadczenia lub dokumenty dotycz ą ce tego wykonawcy lub mo ż e je uzyska ć za pomoc ą bezpłatnych i ogólnodost ę pnych baz danych, w szczególno ś ci rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalno ś ci podmiotów realizuj ą cych zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352).

Dostrze ż enia w ocenie Izby zatem wymaga, w przypadku decyzji o zastosowaniu w post ę powaniu tzw. „ procedury odwróconej ” uregulowanej w art. 24aa ustawy Pzp, ż e zamawiaj ą cy mo ż e w post ę powaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokona ć oceny ofert, ocena ta odnosi si ę do aspektów przedmiotowych samej oferty, gdzie zamawiaj ą cy zadecydowa ć mo ż e, czy oferta podlega odrzuceniu, czy te ż mo ż liwe jest przej ś cie do kolejnego etapu badania. Po ustaleniu rankingu ofert, je ż eli oferta nie podlega odrzuceniu, zamawiaj ą cy mo ż e zbada ć , czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w post ę powaniu, o ile taka mo ż liwo ść została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

W niniejszym post ę powaniu Zamawiaj ą cy – zgodnie z przepisami ustawy Pzp i wbrew twierdzeniom Odwołuj ą cego 1 i Odwołuj ą cego 3 - zastosował niniejsz ą procedur ę . W tym miejscu nale ż y zgodzi ć si ę z Zamawiaj ą cym, i ż w niniejszej sprawie dokonał on oceny ofert pod k ą tem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, nast ę pnie w odniesieniu do poszczególnych wykonawców w rankingu, których oferty zostały kolejno sklasyfikowane jako najkorzystniejsze, Zamawiaj ą cy dokonał oceny podmiotowej danego wykonawcy, badaj ą c zło ż one przez tego wykonawc ę o ś wiadczenie wst ę pne w formie JEDZ .

Nie ulega równie ż w ą tpliwo ś ci, ż e w procedurze, o której mowa w art. 24aa ust 1 ustawy Pzp ma zastosowanie art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Na podstawie tego przepisu wykonawca zobowi ą zany jest doł ą czy ć do oferty o ś wiadczenie – w zakresie wskazanym przez Zamawiaj ą cego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Składane przez wykonawc ę o ś wiadczenie stanowi wst ę pne potwierdzenie, ż e wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w post ę powaniu . W niniejszym post ę powaniu – wobec tego ż e warto ść zamówienia przekraczała „ progi unijne ” o ś wiadczenie to wykonawcy składali w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia.

Izba nie ma tak ż e w ą tpliwo ś ci, i ż Zamawiaj ą cy poprzez postanowienia ogłoszenia i specyfikacji miał prawo zawarcia szczegółowych wymaga ń dotycz ą cych JEDZ, sposobu jego wypełnienia oraz zakresu i formy informacji wymaganych od wykonawców i z uprawnienia tego Zamawiaj ą cy w post ę powaniu skorzystał. Owo wst ę pne potwierdzenie wymaga ń – na co zwrócił uwag ę Zamawiaj ą cy – jest formalnym o ś wiadczeniem samego wykonawcy zawieraj ą cym istotne informacje, które w ś wietle przepisów ustawy Pzp mog ą by ć od niego wymagane. Informacje te maj ą dawa ć Zamawiaj ą cemu mo ż liwo ś ci oceny - we wst ę pny sposób – poziomu spełnienia warunków udziału w post ę powaniu przez poszczególnych wykonawców. Je ż eli za ś Zamawiaj ą cy tak zdecyduje, stanowi ą one punkt wyj ś cia do potwierdzenia ich na kolejnym etapie odpowiednimi dokumentami potwierdzaj ą cymi zło ż one o ś wiadczenia lub te ż stanowi ą jedyne ź ródło wiedzy Zamawiaj ą cego o potencjale wykonawcy.

W przedmiotowym post ę powaniu jedynym dokumentem potwierdzaj ą cym spełnianie warunku udziału w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem było o ś wiadczenie własne wykonawcy, które miało znajdowa ć si ę w JEDZ i zawiera ć okre ś lone informacje co do do ś wiadczenia osób przewidzianych do pełnienia na kontrakcie okre ś lonych funkcji, projektach realizowanych przez te osoby, z wymienieniem okre ś lonych elementów zamówienia tych projektów przedmiotowo istotnych dla Zamawiaj ą cego.

Skoro wi ę c zło ż ony przez Odwołuj ą cego 1 dokument zawierał istotne braki (nie wskazywał osób na stanowisko kierownika budowy, kierownika robót drogowych i kierownika robót mostowych), Zamawiaj ą cy wezwał Odwołuj ą cego 1, którego oferta została sklasyfikowana na najwy ż szej pozycji, do uzupełnienia niniejszego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 24aa ustawy Pzp. Tym samym Zamawiaj ą cy kieruj ą c dane wezwanie do wykonawcy dał wyraz, i ż wezwanie realizowane jest w procedurze odwróconej. Gdyby dokumenty zostały uzupełnione prawidłowo, dopiero wówczas, je ż eli wykonawca nie podlega ju ż na tym etapie wykluczeniu (wła ś nie cho ć by z powodu nieprawidłowego uzupełnienia JEDZ) Zamawiaj ą cy zobowi ą zany byłby wystosowa ć wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia odpowiednich dokumentów i o ś wiadcze ń , aktualnych na dzie ń zło ż enia - dokumentów potwierdzaj ą cych postawione warunki. Nie ulega równie ż w ą tpliwo ś ci, ż e to na wykonawcy spoczywał obowi ą zek i jednocze ś nie prawo po pierwsze do prawidłowego wypełnienia JEDZ i zło ż enia go wraz z ofert ą , po drugie za ś do prawidłowego uzupełnia JEDZ, przedstawiaj ą c informacje w takim zakresie jak wymagał tego Zamawiaj ą cy.

Izba w pełni podziela argumentacj ę Zamawiaj ą cego przedstawion ą w odpowiedzi na odwołanie, i ż „wst ę pno ść ” o ś wiadczenia zawartego w JEDZ nale ż y rozumie ć w ten sposób, ż e na pierwszym etapie oceny zast ę puje ono dokumenty, których żą da si ę w trybie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Jest to zwłaszcza widoczne w przypadku procedury odwróconej, gdzie owe dokumenty musi de facto przedstawia ć tylko wykonawca, którego oferta została najwy ż ej sklasyfikowana. Wst ę pny charakter o ś wiadcze ń zawartych w JEDZ nie oznacza jednak, ż e mog ą by ć one przygotowane w niestaranny sposób, nie wynika z nich potwierdzenie spełniania ustalonych przez Zamawiaj ą cego warunków udziału, wykonawca nie ujmuje wszystkich istotnych kwestii, których w SIWZ wymagał Zamawiaj ą cy. Równie ż uzupełnienie JEDZ nie mo ż e si ę odbywa ć w sposób wybiórczy, bez brania pod uwag ę tre ś ci wezwania Zamawiaj ą cego, które tak naprawd ę zwraca wykonawcy uwag ę , jakie bł ę dy popełnił przy wypełnianiu dokumentu w jego pierwotnej tre ś ci.

Zgodzi ć nale ż ało si ę z Zamawiaj ą cym, ż e konsekwencj ą nieuzupełnienia JEDZ w sposób wskazany w wezwaniu do uzupełnienia było stwierdzenie, ż e wykonawca nie zło ż ył dokumentu zawieraj ą cego wst ę pne o ś wiadczenie o spełnianiu warunków udziału w post ę powaniu, co skutkowało wykluczeniem go z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a jego ofert ę , zgodnie z ust. 4 tego artykułu uznano za odrzucon ą . W zwi ą zku z powy ż szym Zamawiaj ą cy nie miał podstaw do dokonywania dalszej oceny tej oferty, a tym bardziej do uznawania, ż e oferta ta mo ż e by ć najwy ż ej oceniona. St ą d w konsekwencji konieczno ś ci uznania tej oferty za odrzucon ą . Zamawiaj ą cy nie mógł zastosowa ć art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Artykuł ten nakazuje Zamawiaj ą cemu, przed zawarciem umowy z wykonawc ą , którego oferta została najwy ż ej oceniona żą da ć zło ż enia przez tego wykonawc ę aktualnych na dzie ń zło ż enia dokumentów potwierdzaj ą cych spełnienie warunków udziału w post ę powaniu, a w niniejszym post ę powaniu wykonawca tych warunków zakre ś lonych przez Zamawiaj ą cego w SIWZ – we wst ę pnym o ś wiadczeniu - nie wykazał, zatem nie było podstaw do wzywania go o dokumenty potwierdzaj ą ce spełnienie warunków udziału w post ę powaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, skoro ju ż na etapie wst ę pnego o ś wiadczenia wykonawcy okazało si ę , ż e nie spełnia on wymaga ń Zamawiaj ą cego. Nie mo ż e by ć tak, ż e wykonawca odpowiadaj ą c na wezwanie Zamawiaj ą cego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zło ż y lub uzupełni dokument JEDZ w ten sposób, ż e nie b ę dzie on wci ąż potwierdzał spełniania ustalonych warunków udziału w post ę powaniu licz ą c, ż e swoje bł ę dy b ę dzie mo ż na naprawi ć przy kolejnym podej ś ciu składaj ą c dokumenty na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Aby ta ostatnia regulacja ustawy mogła by ć zastosowana, konieczne jest prawidłowe wykazanie spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, które najlepszy wykonawca potwierdzi jedynie przez zło ż enie odpowiednich dokumentów. Owe dokumenty nie zast ę puj ą o ś wiadczenia samego wykonawcy zło ż onego w JEDZ. Dokumenty maj ą jedynie potwierdza ć informacje wynikaj ą ce z JEDZ. Podobnie było w poprzednim stanie prawnym, gdzie wykonawca składał o ś wiadczenie własne (np. wykaz usług), natomiast referencje miały jedynie potwierdza ć informacje wynikaj ą ce z wykazu. Nie mo ż na zgodzi ć si ę z twierdzeniami Odwołuj ą cego 1, ż e przy odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp mógłby on zło ż y ć prawidłowy „wykaz osób”, zawieraj ą cy ju ż tym razem wszystkie dane potwierdzaj ą ce spełnianie warunków udziału w post ę powaniu. Takie post ę powanie oznaczałoby danie wykonawcy kolejnej mo ż liwo ś ci naprawienia bł ę dów i niedoskonało ś ci JEDZ, które powinny zosta ć zweryfikowane w wyniku pierwszego z wezwa ń Zamawiaj ą cego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wskazuj ą cego dokładnie jakie bł ę dy przy potwierdzaniu spełniania warunków udziału popełniono. Poza tym tak zło ż ony wykaz nie mógłby si ę ró ż ni ć od informacji płyn ą cych z JEDZ.

Gdyby było tak jak twierdzi Odwołuj ą cy 1, ż e weryfikacja spełnienia warunków udziału w post ę powaniu i podstaw do wykluczenia odbywa ć miałby si ę dopiero na etapie weryfikacji o ś wiadcze ń i dokumentów składanych na wezwanie Zamawiaj ą cego w trybie art. 26 ust. 1, to powy ż sze podwa ż ałoby istot ę i sens wprowadzenia wymaga ń JEDZ, a jego istnienie ograniczyłoby si ę do obowi ą zku wymagania zło ż enia o ś wiadczenia jedynie na poziomie bardzo ogólnym, co jednoznacznie nale ż ałoby uzna ć za sprzeczne z tre ś ci ą art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, który daje Zamawiaj ą cemu mo ż liwo ść doprecyzowania zakresu wst ę pnego o ś wiadczenia, a wykonawca – nie kwestionuj ą c tych postanowie ń – ma obowi ą zek si ę do nich zastosowa ć . Przepis ten daje równie ż Zamawiaj ą cemu mo ż liwo ść niewymagania dokumentów dla potwierdzenia pewnych okoliczno ś ci, w takiej za ś sytuacji o ś wiadczenia znajduj ą ce si ę w JEDZ s ą jedynym elementem potwierdzaj ą cym spełnianie warunków udziału w post ę powaniu, co z reszt ą miało miejsce w przedmiotowym post ę powaniu w odniesieniu do niezb ę dnego personelu wykonawcy.

Zatem niezastosowanie si ę Odwołuj ą cego do tre ś ci wezwania do uzupełnienia JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – wobec jednokrotno ś ci takiego wezwania - skutkowa ć mogło jedynie wykluczeniem wykonawcy z post ę powania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zamawiaj ą cy w takiej sytuacji nie miał obowi ą zku wzywania o dokumenty w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, skoro wykonawca nie wykazał we wst ę pnym o ś wiadczeniu

– odnosz ą cym si ę do spełnienia warunków udziału w post ę powaniu - ż e takowe warunki spełnia. Izba w zakresie mo ż liwo ś ci ponownego zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w pełni podziela stanowisko Zamawiaj ą cego wyra ż one w odpowiedzi na odwołanie. Regulacja ta została wobec najkorzystniej ocenionej oferty zastosowana. Natomiast okoliczno ść , ż e Odwołuj ą cy 1 nieprawidłowo przedstawił uzupełnione o ś wiadczenie JEDZ obci ąż a jego samego. W ocenie Izby Zamawiaj ą cy nie był w ż aden sposób zobowi ą zany do ponownego zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W wezwaniu kierowanym przez Zamawiaj ą cego do wykonawcy zawarta była pro ś ba o uzupełnienie informacji pochodz ą cych od samego wykonawcy, szczegółowo opisanych przez Zamawiaj ą cego, z odniesieniem si ę do konkretnych zapisów SIWZ. Zgodzi ć nale ż ało si ę z Zamawiaj ą cym, ż e wezwanie w niniejszej sprawie było precyzyjne, konkretnie wskazywało uchybienia i bł ę dy popełnione przez wykonawc ę w o ś wiadczeniu JEDZ i wyznaczało odpowiedni termin na uzupełnienie. Tre ść wezwania była jednoznaczna, konkretna, precyzowała wszystkie oczekiwania Zamawiaj ą cego i wskazywała na wady, bł ę dy o ś wiadczenia zawartego w JEDZ.

Odwołuj ą cy 1 odpowiadaj ą c na wezwanie Zamawiaj ą cego wskazał osoby do pełnienia okre ś lonych stanowisk na kontrakcie i o ś wiadczył, ż e posiadaj ą one uprawnienia w okre ś lonej specjalno ś ci bez ogranicze ń z wymienieniem numerów tych uprawnie ń . Nie wskazano natomiast, ż e uprawnienia te pozwalaj ą na kierowanie robotami budowlanymi. Wbrew twierdzeniom Odwołuj ą cego 1 powodem wykluczenia nie był brak dodania sformułowania, ż e wymienione osoby posiadaj ą „uprawnienia budowlane”. Zamawiaj ą cy w SIWZ jasno wymagał wskazania osób posiadaj ą cy uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanym i. Z uzupełnionego JEDZ nie wynikało natomiast, czy wskazane osoby posiadaj ą uprawnienia budowlane do kierowania, do projektowania, czy te ż do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w danej specjalno ś ci (zgodnie z podziałem uprawnie ń wynikaj ą cym z art. 12 ust. 4c ustawy Prawo budowlane). Zakresu uprawnie ń Zamawiaj ą cy nie mógł sprawdzi ć samodzielnie, korzystaj ą c z regulacji art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, poniewa ż nie ma ż adnych ogólnodost ę pnych baz, w szczególno ś ci rejestrów publicznych, które udost ę pniałby takie dane. Na stronie internetowej Polskiej Izby In ż ynierów Budownictwa sprawdzi ć mo ż na jedynie, czy osoba o danym nazwisku figuruje w bazie, jaki jest numer jej uprawnie ń i czy jest czynnym członkiem samorz ą du zawodowego. Brakuje natomiast w bazie informacji na temat zakresu uprawnie ń . Poza tym zauwa ż y ć nale ż y, ż e to na wykonawcy spoczywa obowi ą zek wskazania dost ę pno ś ci za ś wiadczenia w formie elektronicznej pod okre ś lonym adresem internetowym, a druk JEDZ zawiera odpowiedni ą rubryk ę do wskazania tych danych. Odwołuj ą cy 1 takich danych w uzupełnianych dokumentach nie zamie ś cił. Zamawiaj ą cy za ś nie jest zobowi ą zany do samodzielnego poszukiwania informacji, które potwierdza ć maj ą spełnianie przez wykonawc ę warunków udziału w post ę powaniu. To wykonawca, jako profesjonalny uczestnik obrotu, winien doło ż y ć wszelkiej staranno ś ci, aby potwierdzi ć spełnianie okre ś lonych wymaga ń . Zło ż enie natomiast za ś wiadcze ń z wła ś ciwych okr ę gowych izb in ż ynierów budownictwa potwierdzaj ą cych zakres posiadanych uprawnie ń wraz z odwołaniem nale ż y uzna ć za spó ź nione. Wykonawca ma wykaza ć spełnianie warunków udziału na etapie badania i oceny oferty w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego przed Zamawiaj ą cym. Zadaniem składu orzekaj ą cego Izby jest sprawdzenie jedynie poprawno ś ci zło ż enia oferty przez wykonawc ę , a z drugiej strony sprawdzenie działa ń Zamawiaj ą cego przy ocenie zło ż onych informacji.

Jako prawidłowe działania Zamawiaj ą cego uzna ć nale ż ało tak ż e badanie w odniesieniu do braku wymienienia w uzupełnionym JEDZ zakresu wykonywanych bran ż w ramach poszczególnych zada ń inwestycyjnych potwierdzaj ą cych do ś wiadczenie wskazanych osób. Braków tych przy uzupełnieniu nie mogły zast ą pi ć o ś wiadczenia osób zło ż one wraz z odwołaniem, poniewa ż zostały one zło ż one za pó ź no, po zamkni ę ciu w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego etapu oceny podmiotowej. Działania Zamawiaj ą cego Izba nie oceniła jako nadmiernie formalnego. Skoro z punktu Zamawiaj ą cego istotne było posiadanie do ś wiadczenia przez osoby pełni ą ce okre ś lone funkcje na kontrakcie przy kierowaniu robotami w okre ś lonych bran ż ach, to rol ą wykonawcy było takie opisanie referencyjnych zada ń inwestycyjnych, by wynikało z nich, ż e te bran ż e były wykonywane. Oczywisto ść tych informacji miała wynika ć z JEDZ, a nie twierdze ń Odwołuj ą cego w odwołaniu, czy na rozprawie. By ć mo ż e oczywistym jest, ż e podczas wykonywania robót drogowych wykonywana jest kanalizacja deszczowa, a w ramach o ś wietlenia wykonuje si ę sygnalizacj ę ś wietln ą ale takie dane nie zostały uj ę te przez Odwołuj ą cego w wykazie JEDZ. O ile zgodzi ć mo ż na si ę z tez ą , i ż informacje o takim poziomie szczegółowo ś ci nie musiałby wynika ć z referencji, które potwierdza ć maj ą nale ż yte wykonanie prac, o tyle ju ż w wykazie robót budowlanych informacje te musiałby by ć uj ę te w zakresie wymaganym przez Zamawiaj ą cego. Tym samym nawet ponowne wezwanie Odwołuj ą cego 1 w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp nie doprowadziłoby do potwierdzenia przez niego spełniania warunków udziału w post ę powaniu. Doszłoby bowiem do sytuacji, w której wykonawca dostałby kolejn ą szans ę zast ą pienia niewła ś ciwego wykazu (w formie JEDZ) o ś wiadczeniem prawidłowym (w formie wykazu robót).

Odno ś nie mo ż liwo ś ci zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, to w przedmiotowej sprawie zło ż one w wyniku uzupełnienia informacje nie budz ą w ą tpliwo ś ci interpretacyjnych. Nie potwierdzaj ą one jednak spełniania warunków udziału w post ę powaniu. Izba nie znalazła podstaw do zastosowania przedmiotowej regulacji prawnej. Gdyby Zamawiaj ą cy zacz ą ł zadawa ć wykonawcy kolejne pytania, na przykład o do ś wiadczenie zawodowe osób lub te ż o zakres bran ż owy zada ń uj ę tych w JEDZ jako prace referencyjne, stanowiłoby to obej ś cie mo ż liwo ś ci jednokrotnego wezwania o uzupełnienie dokumentów, a zło ż one wyja ś nienia stanowiłby kolejne uzupełnienie tre ś ci oferty odno ś nie warunków podmiotowych wykonawcy.

Odwołuj ą cy 1 podniósł tak ż e zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W pierwszym przypadku Odwołuj ą cy nie wskazał w odwołaniu na czym miałoby polega ć naruszenie tego przepisu, natomiast co do art. 87 ustawy Pzp, to dokument JEDZ stanowi potwierdzenie warunków zwi ą zanych z podmiotowymi cechami wykonawcy, wi ę c regulacja ta w ogóle w danej sytuacji nie znajduje zastosowania, przepis ten słu ż y bowiem do wyja ś nienia tre ś ci samej oferty, nie za ś sprawdzania poprawno ś ci wykazania warunków podmiotowych. Dlatego te ż Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiaj ą cego tych regulacji.

sygn. akt KIO 894/17

W rozpoznawanej sprawie aktualne pozostaj ą rozwa ż ania Izby o prawidłowo ś ci i poprawno ś ci zastosowania przez Zamawiaj ą cego procedury odwróconej. Procedura ta została przez Zamawiaj ą cego przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, nast ę pnie za ś w prawidłowej sekwencji zdarze ń zastosowana przez Zamawiaj ą cego podczas procesu udzielania zamówienia publicznego. Zamawiaj ą cy ocenił najpierw oferty pod k ą tem spełniania wymogów przedmiotowych, nast ę pnie ocenił spełnianie wła ś ciwo ś ci podmiotowych wykonawcy, którego oferta uzyskała najwy ż sz ą liczb ę punktów. Okoliczno ść , ż e za najkorzystniejsz ą ofert ę uznana została oferta czwartego w rankingu wykonawcy wynika jedynie z nieprawidłowo ś ci działa ń i zaniecha ń trzech pierwszych wykonawców w rankingu, co nie ś wiadczy o niewła ś ciwym sposobie przeprowadzenia procedury odwróconej. Zatem cały wywód Odwołuj ą cego 3 o bł ę dach popełnionych przy zastosowaniu procedury odwróconej nie znalazł odzwierciedlenia w dokumentacji post ę powania oraz zgromadzonym materiale dowodowym.

Skład orzekaj ą cy Izby podtrzymuje tak ż e stanowisko wyra ż one w sprawie o sygn. akt KIO 859/17 odno ś nie charakteru dokumentu JEDZ, jako wst ę pnego o ś wiadczenia potwierdzaj ą cego brak podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w post ę powaniu, sposobu uzupełniania tego dokumentu, mo ż liwo ś ci kilkukrotnego stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w tym samym zakresie lub te ż mo ż liwo ś ci zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Równie ż w rozpoznawanym odwołaniu zastosowanie znajduj ą reguły odnosz ą ce si ę do wymagania od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego podwy ż szonego poziomu staranno ś ci w działaniu. Skład nie przeczy, i ż w orzecznictwie Izby dostrzec mo ż na, i ż dopuszczalne jest kilkukrotne wezwanie jednego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pod warunkiem, ż e wyja ś niane s ą inne rodzajowo kwestie zwi ą zane z dokumentami i o ś wiadczeniami wykonawcy.

Zdaniem Izby Zamawiaj ą cy nie naruszył równie ż art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poniewa ż przepis ten dotyczy wła ś ciwo ś ci przedmiotowych oferty i nie odnosi si ę do badania spełniania warunków podmiotowych przez wykonawc ę , wi ę c regulacja ta nie mogła znale źć zastosowania w odniesieniu do Odwołuj ą cego 3.

Co do regulacji przewidzianej w art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, to zauwa ż y ć nale ż y, i ż znajduje ona zastosowanie je ż eli zachodz ą uzasadnione podstawy do uznania, ż e zło ż one uprzednio o ś wiadczenia lub dokumenty nie s ą ju ż aktualne, wzywa si ę wykonawc ę do zło ż enia aktualnych o ś wiadcze ń lub dokumentów. Nie jest to wi ę c przepis, który mo ż e by ć zastosowany obok art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp odnosi si ę do wykonawcy, którego oferta została oceniana jako najkorzystniejsza. Art. 26 ust. 2f ustawy Pzp dotyczy ć mo ż e ka ż dego wykonawcy, ale w sytuacji, gdy wcze ś niej zło ż one dokumenty lub o ś wiadczenia straciły aktualno ść . Przy czym poj ę cia „aktualno ś ci” nie mo ż na uto ż samia ć z nieprawidłowym uzupełnieniem przez wykonawc ę dokumentów w trybie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W takim przypadku bowiem o ś wiadczenia i dokumenty nie przestaj ą by ć „aktualne”, zawieraj ą natomiast nieusuwane bł ę dy, w konsekwencji prowadz ą ce do konieczno ś ci wykluczenia wykonawcy z post ę powania z powodu niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w post ę powaniu.

Podobnie jak w przypadku Odwołuj ą cego 1, wykonawca – Odwołuj ą cy 3 – w przedmiotowym post ę powaniu odwoławczym nie wykazał w wyniku uzupełnienia dokumentu

JEDZ, ż e spełnia warunki udziału w post ę powaniu co do dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym. Zauwa ż y ć nale ż y, i ż wezwanie Zamawiaj ą cego skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 24aa ustawy Pzp szczegółowo opisywało jakich niedoskonało ś ci dopatrzył si ę Zamawiaj ą cy w JEDZ Odwołuj ą cego 3. Zamawiaj ą cy zaznaczył jakiego poziomu do ś wiadczenia przy wykonywaniu jakich zada ń wymagał. W odpowiedzi na wezwanie Odwołuj ą cy 3 szczegółowo opisał zadanie potwierdzaj ą ce 14 miesi ę czny okres do ś wiadczenia przy pracach zwi ą zanych z obiektami mostowymi wykonanymi w konstrukcji ż elbetowej (przy wymaganym przez Zamawiaj ą cego poziomie 36 miesi ę cy). W przypadku pozostałych zada ń (punkty b do k) podano jedynie nazwy zada ń inwestycyjnych i czasookres ich realizacji. Odwołuj ą cy 3 w ż adnym z tych punktów nie scharakteryzował szczegółowo obiektów, nie wskazał technologii, w której były wykonywane. Takie dane umieszczono dopiero w odwołaniu. Moment i miejsce podania tych informacji nale ż y uzna ć za niewła ś ciwe i spó ź nione. Odwołuj ą cy 3 na rozprawie wskazywał, i ż wiedza o technologii wykonania danego obiektu jest faktem notoryjnym. Izba nie znajduje podstaw do uznania notoryjnego charakteru tych informacji. Nie wynikaj ą one ani z nazw zada ń , a ju ż z pewno ś ci ą nie mo ż na ich wywodzi ć z okoliczno ś ci, ż e skoro wykonawca wiedział jak brzmi warunek udziału, to wymienił tylko obiekty wykonane w technologii ż elbetowej. Gdyby tak było, w post ę powaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie byłyby potrzebne regulacje prawne odnosz ą ce si ę do mo ż liwo ś ci wyst ą pienia nieprawdziwych informacji w ofertach wykonawców. Niejednokrotnie zdarza si ę jednak, i ż rozbie ż no ś ci mi ę dzy informacjami przekazanymi przez wykonawc ę a sprawdzeniem ich poprawno ś ci przez Zamawiaj ą cego powoduj ą , ż e okre ś lony wykonawca wykluczany jest z powodu wprowadzenia zamawiaj ą cego w bł ą d, zwłaszcza w zwi ą zku z zakres wykonywanych prac. Konkluduj ą c wi ę c, Zamawiaj ą cy dokonał prawidłowej oceny wła ś ciwo ś ci podmiotowych Odwołuj ą cego 3. Wykonawca wykazał jedynie 14 miesi ę czne do ś wiadczenie przy obiektach zrealizowanych w okre ś lonej technologii. Pozostałych wskazanych zada ń inwestycyjnych nie mo ż na było potraktowa ć jako potwierdzaj ą cych spełnienie warunku udziału w post ę powaniu z powodu niewskazania wymaganej technologii wykonania obiektu. Jak ju ż zauwa ż ono w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia, informacje te nie mogły by ć ponownie uzupełnione lub wyja ś nione w trybach przewidzianych w ustawie Pzp.

Sygn. akt KIO 867/17

Na wst ę pie dostrze ż enia wymaga, Izba w składzie rozpoznaj ą cym niniejsze odwołanie w pełni podziela rozwa ż ania prawne i ustalony stan faktyczny w sprawie o sygn. akt KIO 382/17, której to przebieg miał istotny wpływ na decyzje Zamawiaj ą cego podj ę te w przedmiotowym post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Bez w ą tpienia uzna ć nale ż y, i ż informacje zwi ą zane z do ś wiadczeniem osoby wskazanej na kierownika budowy mogły mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiaj ą cego, uznane zostały za wprowadzaj ą ce Zamawiaj ą cego w bł ą d we wyniku lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa wykonawcy. Zdaniem składu orzekaj ą cego Izby Zamawiaj ą cy prawidłowo uznał, ż e skoro w ramach innego post ę powania odwoławczego (KIO 382/17) okazało si ę , ż e Odwołuj ą cy podał nieprawdziwe informacje, które powtórzył w obecnym post ę powaniu, to Zamawiaj ą cy zobligowany jest do wykluczenia takiego wykonawcy z zastosowaniem tej samej przesłanki wykluczenia, czyli art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Nieprawidłowo ść informacji podanych w JEDZ wykonawcy Odwołuj ą cego 2 powstała w wyniku co najmniej lekkomy ś lnego działania wykonawcy, który w kilku post ę powaniach w ofertach wskazał t ę sam ą osob ę na stanowisko kierownika budowy popełniaj ą c te same bł ę dy przy opisywaniu do ś wiadczenia zawodowego danej osoby.

Dostrzeżenia wymaga, że najnowsze orzecznictwo Sądu Unii Europejskiej nie zawęża postaci winy wykonawcy wyłącznie do winy umyślnej. Tak orzeczono w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej, gdzie Komisja Europejska w prowadzonym na postawie rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1; ze zm.) wykluczyła wykonawców na podstawie 94 lit. b tego rozporządzenia. Przepis ten stanowi, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy w związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji. Sąd stwierdził, że w przypadku gdy, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż poj ę cie „nieprawdziwe o ś wiadczenia” odnosi si ę zarówno do o ś wiadcze ń umy ś lnie wprowadzaj ą cych w bł ą d jak i tych, które s ą bł ę dne w wyniku niedbalstwa i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru o ś wiadcze ń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwo ś ci. (…) Wobec zło ż enia nieprawdziwych o ś wiadcze ń , niezale ż nie od tego, czy doszło do tego w sposób umy ś lny czy te ż wskutek niedbalstwa skar żą cych, Komisja nie miała innego wyboru ni ż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporz ą dzenia finansowego (por. pkt 75 i 119 wyroku).

Odwołuj ą cy 2 nie mo ż e tak ż e zaprzeczy ć , i ż nieprawdziwo ść informacji ujawniła si ę w sposób niezale ż ny od Odwołuj ą cego, w wyniku działania innego wykonawcy, po wydaniu za ś wyroku w sprawie KIO 382/17 tak ż e czynno ś ci sprawdzaj ą cych Zamawiaj ą cego.

Odwołuj ą cy po wydaniu wspomnianego orzeczenia nie podj ą ł ż adnych działa ń , które mogłyby wpłyn ąć na ocen ę jego oferty w innych post ę powaniach, w których brał udział.

Procedura samooczyszczenia (z ang. self-cleaning) polega na tym, ż e przed podj ę ciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, Zamawiaj ą cy obowi ą zany jest umo ż liwi ć wykonawcy przedstawienie dowodów na podj ę cie takich ś rodków, które gwarantuj ą jego rzetelno ść . Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje za ś Zamawiaj ą cego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z post ę powania. Z regulacji tych wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka wykluczenia wykonawcy, jak ą jest umo ż liwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie. Zdaniem Izby z przepisów nie wynika natomiast, ż e Zamawiaj ą cy zobligowany jest do wszcz ę cia procedury samooczyszczenia. Co do zasady wydawa ć si ę mo ż e, ż e procedur ę powinien zainicjowa ć zamawiaj ą cy jako podmiot posiadaj ą cy wiedz ę o zamiarze wykluczenia danego wykonawcy. Nie mo ż na jednak abstrahowa ć o stanu faktycznego w przedmiotowym post ę powaniu, gdzie Strony (czyli Zamawiaj ą cy i Odwołuj ą cy 2) nadal s ą w sporze, czy kwestionowane informacje miały charakter nieprawdziwy. Sam Odwołuj ą cy 2 na rozprawie podkre ś lał, ż e w sprawie KIO 382/17 zło ż ył skarg ę na orzeczenie Izby do wła ś ciwego s ą du okr ę gowego. Nie mo ż e wi ę c On potwierdzi ć nieprawdziwo ś ci zło ż onych informacji, poniewa ż powy ż sze mogłoby zosta ć poczytane za przyznanie istotnych okoliczno ś ci faktycznych i skutkowa ć oddaleniem powództwa. Trudno zatem sobie wyobrazi ć w jaki sposób wykonawca mógłby skorzysta ć z procedury self-cleaningu. Tym niemniej Odwołuj ą cy 2 posiadaj ą c wiedz ę o orzeczeniu KIO 382/17 samodzielnie mógł wyja ś ni ć Zamawiaj ą cemu okoliczno ś ci zło ż enia oferty z nieprawidłowymi danymi i przedstawi ć dowody, ż e podj ą ł okre ś lone ś rodki i działania, które zapobiec maj ą takim sytuacjom w przyszło ś ci. Nie mo ż na zatem czyni ć Zamawiaj ą cemu zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, w sytuacji której Odwołuj ą cy 2 posiadał mo ż liwo ść oczyszczenia si ę z zarzutu zło ż enia nieprawdziwych informacji, niezale ż nie od innych czynno ś ci, które zamierzał podj ąć Zamawiaj ą cy.

Nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż gdyby Zamawiaj ą cy uznał za prawdziwe o ś wiadczenie znajduj ą ce si ę w JEDZ Odwołuj ą cego 2, to dokonałby wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie, ż e informacje te nie miały wpływu na ocen ę spełnienia warunków udziału w post ę powaniu przez danego wykonawc ę . Z informacji zawartych w JEDZ wynikało, ż e pan K. D. posiada wymagane do ś wiadczenie, w wymaganym okresie, w zwi ą zku z pełnieniem wymaganych funkcji na inwestycjach o okre ś lonym zakresie zada ń . Je ż eli Zamawiaj ą cy i Izba nie zweryfikowaliby tych informacji, uznałoby ż e wykonawca spełnia warunek udziału. Niew ą tpliwie zało ż y ć nale ż y, i ż Zamawiaj ą cy rozpoczynaj ą c proces badania i oceny ofert działa w zaufaniu do informacji przedstawionych przez danego wykonawc ę i z góry nie zakłada zło ż enia informacji nieprawdziwych. Nie ma wi ę c powodów, aby wyst ę powa ć do innych podmiotów celem weryfikacji podanych informacji. Dopiero w przypadku powstania niejasno ś ci, rozbie ż no ś ci w dokumentach i o ś wiadczeniach Zamawiaj ą cy mo ż e skorzysta ć z wiedzy innych podmiotów. Bezpodstawne jest żą danie Odwołuj ą cego 2, aby uzna ć spełnianie warunku udziału, poniewa ż w JEDZ podano, ż e pan K. D. posiada 5 letnie do ś wiadczenie na stanowisku kierownika budowy. Jak ju ż wskazywała Izba w orzeczeniu KIO 382/17 takie rozumienie i interpretacja warunku udziału była niewła ś ciwa. Słusznie tak ż e zauwa ż ył Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie, ż e ogólne okre ś lenie do ś wiadczenia nie odpowiadało wymogom SIWZ. Nawet gdyby uzna ć , ż e prawidłowa była data zako ń czenia inwestycji w Katowicach, to zsumowanie faktycznego czasu wykonywanych inwestycji nie daje wymaganego SIWZ poziomu do ś wiadczenia. Samo za ś podanie ogólnie liczby lat do ś wiadczenia zawodowego nie potwierdza spełniania warunku, w którym wymagano tak ż e legitymowania si ę do ś wiadczeniem przy wykonywaniu okre ś lonego rodzaju robót budowlanych.

Zamawiaj ą cy nie mógł tak ż e uwzgl ę dni ć przy ocenie zdolno ś ci podmiotowej Odwołuj ą cego 2 informacji uzyskanych w sprawie KIO 382/17, a to z tego powodu, ż e ich uwzgl ę dnienie prowadziłoby de facto do omini ę cia zakazu korzystania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku stwierdzenia nieprawdziwych informacji. Uwzgl ę dnienie wiedzy zdobytej w innym post ę powaniu i skorygowanie obiektywnie potwierdzonych nieprawidłowych danych podanych przez Odwołuj ą cego w JEDZ skutkowałoby naprawieniem bł ę dów w ofercie, podczas gdy ze stanowiska doktryny i orzecznictwa bezsprzecznie wynika, i ż faktu podania informacji nieprawdziwych nie mo ż na sanowa ć przez zast ą pienie ich informacjami prawidłowymi. Zb ę dne było korzystanie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poniewa ż oferta zawierała jasne sformułowania, które (jak si ę okazało po ich weryfikacji), nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w post ę powaniu.

Co do do ś wiadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót mostowych, to z informacji uzyskanych od inwestora dla wymienionego w JEDZ zadania uzyskano potwierdzenie, ż e obiekt mostowy miał konstrukcj ę jednoprz ę słow ą , nie za ś jak wskazał Odwołuj ą cy 2 dwuprz ę słow ą . Zauwa ż y ć nale ż y, i ż Odwołuj ą cy nie zaprzeczał, ż e podane informacje s ą nieprawidłowe, wskazywał jedynie, ż e mo ż liwe było potwierdzenie spełnienia warunku przez drug ą z wymienionych inwestycji. Izba stwierdza, i ż bez wzgl ę du, czy druga z inwestycji potwierdzała spełnianie warunku udziału, czy te ż nie i czy Zamawiaj ą cy prawidłowo nie zaznaczył jakich informacji nie potwierdzono w pozycji drugiej wykazu, stwierdzi ć nale ż y, ż e zło ż enie nieprawdziwych informacji mogło mie ć wpływ na decyzje Zamawiaj ą cego o wyborze oferty najkorzystniejszej, co oznacza, ż e wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Bior ą c pod uwag ę powy ż sze rozwa ż ania, wskaza ć nale ż y, ż e spełnione zostały przesłanki do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, zatem działaniom Zamawiaj ą cego nie mo ż na przypisa ć nieprawidłowego charakteru, co skutkowa ć musiało oddaleniem odwołania w cało ś ci.

Z powodów przedstawionych w uzasadnieniu orzeczenia, izba oddaliła wszystkie odwołania.

O kosztach post ę powa ń odwoławczych orzeczono stosownie do ich wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) obci ąż aj ą c Odwołuj ą cych kosztami zast ę pstwa procesowego poniesionymi przez Zamawiaj ą cego na podstawie zło ż onych faktur oraz dziel ą c w równy sposób mi ę dzy Odwołuj ą cych koszty Zamawiaj ą cego zwi ą zane z dojazdem na rozpraw ę Izby na podstawie zło ż onych rachunków za bilety PKP oraz dojazd taksówk ą .

Na podstawie art. 192 ust. 8 w zwi ą zku z art. 189 ust. 1 ustawy Pzp w sprawie wydano ł ą czne orzeczenie.

Przewodnicz ą cy: