Wyrok KIO 802/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt KIO 802/17

WYROK z dnia 16 maja 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicz ą cy: Emil Kawa Protokolant: ................. Adam Skowro ń ski Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja2017 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia TYLDA sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 1/lok.17, 37-200 Przeworsk w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Dolno ś l ą skie – Urz ą d Marszałkowski Województwa Dolno ś l ą skiego, ul. Wybrze ż e J. Słowackiego 12/14, 50-411 Wrocław

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia American Systems Sp. z o.o., ul. 27 Grudnia 7 (budynek D), 61-737 Pozna ń zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postepowania obciąża odwołującego TYLDA sp. z o.o., ul. Piłsudskiego

1/lok.17, 37-200 Przeworsk i zalicza w poczet kosztów post ę powania kwot ę 15 000,00 (pi ę tna ś cie tysi ę cy) złotych uiszczon ą przez odwołuj ą cego tytułem wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Wrocławiu.

Przewodnicz ą cy ………………...

Sygn. KIO 802/17

UZASADNIENIE

Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12/14, 50-411 Wrocław, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Usług ę wsparcia techniczno- merytorycznego dla Systemów Naborów i Oceny Wniosków (SNÓW) wraz z dostaw ą Oprogramowania rozbudowuj ą cego SNÓW o funkcjonalno ś ci niezb ę dne do zarz ą dzania procesami prowadzenia naborów i oceny wniosków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego nr sprawy: DU-Z.272.7.2017 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej z dnia 10.02.2017 r. znak 2017/S 029-051929. Zamawiaj ą cy w dniu w dniu 14 kwietnia 2017 r., przekazał wykonawcom informacj ę o wyborze oferty najkorzystniejszej za któr ą została uznana oferta zło ż ona przez wykonawc ę American Systems Sp. z o.o., ul. 27 Grudnia 7 (budynek D), 61-737 Pozna ń , który to wykonawca skutecznie przyst ą pił do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego. Od takiej czynno ś ci Zamawiaj ą cego wykonawca Tylda Sp. z o.o. w Przeworsku dalej zwany „Odwołuj ą cym" wniósł odwołanie zarzucaj ą c Zamawiaj ą cemu naruszenie nast ę puj ą cych przepisów ustawy Pzp: 1. art. 7 ust. 1, które miało istotny wpływ na wynik post ę powania przez prowadzenie post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniaj ą cy zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2. art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zwi ą zku z art. 45 ust 6 pkt 5, które miało istotny wpływ na wynik post ę powania poprzez odrzucenie oferty Tylda pomimo, i ż oferta ta w sposób prawidłowy została zabezpieczona wadium w formie por ę czenia udzielonego przez podmiot do tego uprawniony, a tre ść dokumentu wadialnego zgodna jest z wymaganiami Zamawiaj ą cego, 3. art. 87 ust. 1, które miało istotny wpływ na wynik post ę powania przez zaniechanie wezwania Odwołuj ą cego do wyja ś nie ń w zakresie, który został wskazany jako przesłanka do niezgodno ś ci tre ś ci oferty z SIWZ, 4. art. 89 ust. 1 pkt 4, które miało istotny wpływ na wynik post ę powania przez zaniechanie odrzucenia oferty American Systems pomimo, i ż zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

5. art. 90 ust 3 Pzp, które miało istotny wpływ na wynik post ę powania poprzez zaniechanie odrzucenia oferty spółki American System pomimo tego, ż e nie spółka udzieliła wyja ś nie ń i nie przedło ż yła dowodów w taki sposób, ż e potwierdziły one, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, 6. art. 87 ust 1 Pzp które miało istotny wpływ na wynik post ę powania poprzez wezwanie spółki American System do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych pisma spółki z dnia 07.03.2017 r., co jest niedopuszczalnym i naruszaj ą cym zasad ę uczciwej konkurencji i dyspozycj ę art. 90 ust 3 działaniem Zamawiaj ą cemu. Przez takie działania Zamawiaj ą cego wykonawca, który nie zło ż ył odpowiednich wyja ś nie ń ponownie wypowiada si ę co do żą danych informacji. 7. art. 89 ust. 1 pkt 2, które miało istotny wpływ na wynik post ę powania przez zaniechanie odrzucenie oferty American Systems Sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu (dalej „American Systems"), pomimo ż e tre ść oferty nie jest zgodna z tre ś ci ą Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, 8. art. 89 ust. 1 pkt 3, które miało istotny wpływ na wynik post ę powania przez zaniechania odrzucenia oferty American Systems pomimo, i ż jej zło ż enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 9. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1, które miało istotny wpływ na wynik post ę powania przez prowadzenie post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniaj ą cy zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przez dokonanie wyboru oferty zło ż onej przez American Systems jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta podlega odrzuceniu* a to oferta zło ż ona przez Odwołuj ą cego powinna zosta ć wybrana jako oferta najkorzystniejsza, z uwagi na to, ż e oferta Odwołuj ą cego nie podlega odrzuceniu, a jednocze ś nie jest ofert ą najkorzystniejsz ą w ś wietle postawionych kryteriów oceny ofert, spo ś ród ofert niepodlegaj ą cych odrzuceniu; oraz 10. art. 5 Kodeksu Cywilnego, które miało istotny wpływ na wynik post ę powania poprzez niedozwolon ą modyfikacj ę tre ś ci oferty w postaci zmiany wyja ś nie ń dotycz ą cych ra żą co niskiej ceny Podnosz ą c powy ż sze zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiaj ą cemu: 1. uwzgl ę dnienie odwołania w cało ś ci, 2. nakazanie Zamawiaj ą cemu: a. uniewa ż nienia czynno ś ci Zamawiaj ą cego polegaj ą cej na wyborze oferty American Systems jako oferty najkorzystniejszej; b. uniewa ż nienia czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp;

c. powtórzenia czynno ś ci oceny ofert; d. odrzucenia oferty American Systems; e. dokonania wyboru oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego jako oferty najkorzystniejszej. Powy ż sze zarzuty jak wskazał na rozprawie do protokołu Odwołuj ą cy mieszcz ą si ę czterech zgrupowanych zarzutach opisanych w uzasadnieniu odwołania. Zarzut I dotyczył kwestionowania czynno ś ci Zamawiaj ą cego zwi ą zanych z odrzuceniem oferty Odwołuj ą cego z powodu nieprawidłowego wniesienia wadium. W tym zakresie Odwołuj ą cy podniósł, ze Odwołuj ą cy zło ż ył wadium w postaci por ę czenia. W tre ś ci por ę czenia wskazano, ż e por ę czenie ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. Nadto, por ę czyciel jako przesłank ę do wypłaty wskazał obowi ą zek dor ę czenia wezwania do zapłaty adresowanego do odwołuj ą cego (dłu ż nika) wraz z dowodem dor ę czenia i ewentualn ą odpowied ź odwołuj ą cego (dłu ż nika). Wymagania dotycz ą ce wadium powinny obejmowa ć co najmniej kwot ę wadium, numer rachunku bankowego, na który si ę je wpłaca, a tak ż e wymagania stawiane gwarancjom i por ę czeniom, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 Pzp. Dodatkowe, szczegółowe wymogi zostały okre ś lone w SIWZ jedynie dla wadium wnoszone w postaci gwarancji, nie za ś dla por ę czenia. Nie jest przyj ę te w praktyce zamówie ń publicznych, co jest potwierdzone lini ą orzecze ń Krajowej Izby Odwoławczej, aby dopuszczalne było stosowanie wykładni rozszerzaj ą cej w stosunku do zapisów SIWZ, które nie uszczegółowiły wymogów wzgl ę dem por ę cze ń . Dopuszczalne jest zatem zgodnie z SIWZ takie ukształtowanie por ę czenia (a przes ą dza o tym tre ść dokumentu por ę czenia), aby przewidywała odpowiedzialno ść por ę czyciela dopiero po uchyleniu si ę dłu ż nika (wykonawcy) od spełnienia ś wiadczenia. Odwołuj ą cy nie zgadza si ę zarzutem, ż e por ę czenie wypłaty wadium było warunkowe o charakterze subsydiarnym. Z literalnej tre ś ci brzmienia por ę czenia wynikało wprost, ż e por ę czenie miało charakter solidarny (§ 1 por ę czenia) oraz ż e por ę czyciel zobowi ą zał si ę dokona ć wypłaty wadium na rzecz Zamawiaj ą cego tytułem udzielonego por ę czenia bezwarunkowo, nieodwołalnie i na pierwsze pisemne żą danie (§ 3 ust. 2 por ę czenia). Powy ż szego nie zmienia fakt, i ż por ę czyciel wymagał, aby w przypadku ziszczenia si ę przesłanek do zatrzymania wadium Zamawiaj ą cy w pierwszej kolejno ś ci wyst ą pił o jego zapłat ę do wykonawcy. Tego typu okoliczno ść nie jest dodatkowym obostrzeniem wypłaty wadium. Nale ż y pami ę ta ć , ż e por ę czenie nie jest gwarancj ą bankowa (o której mowa w art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp). Por ę czenie zostało uregulowane w rozdziale XXXII kodeksu cywilnego, gdzie w art. 876 kc wskazano wprost, ż e „przez umow ę por ę czenia por ę czyciel zobowi ą zuje si ę wzgl ę dem wierzyciela wykona ć zobowi ą zanie na wypadek, gdyby dłu ż nik zobowi ą zania nie wykonał". Z powy ż szego wynika, ż e istot ą i immanentn ą cech ą por ę czenia jest ziszczenie si ę warunku polegaj ą cego na niewykonaniu zobowi ą zania przez dłu ż nika. Przenosz ą c powy ż sze na realia zamówie ń publicznych wskazał, ż e istota por ę czenia

„zatrzymania" wadium sprowadza si ę do tego, ż e por ę czyciel zobowi ą zuje si ę bezwarunkowo do faktycznej wpłaty wadium, w przypadku gdy wykonawca osobi ś cie takiej wpłaty nie dokonał na skutek powstania takiego obowi ą zku. Oczywistym jest według Odwołuj ą cego, ż e Zamawiaj ą cy zawsze zdoła dor ę czy ć Odwołuj ą cemu wezwanie, nawet w razie zmiany adresu, odmowy jej odbioru, b ą d ź nie podj ę cia w terminie. Wszystkie wymienione wy ż ej przypadki b ę d ą traktowane jako skuteczne dor ę czenie. Nie jest to wymóg, któremu zamawiaj ą cy nie mo ż e sprosta ć , ani który przekre ś lałby bezwarunkowo ść por ę czenia. Poj ę cie "bezwarunkowo ść " odnosi si ę do tego, ż e podmiot obowi ą zany do zapłaty nie mo ż e bada ć podstaw żą dania wypłaty. Zamawiaj ą cy nie wskazał w tre ś ci por ę czenia zapisów, które podwa ż ałyby bezwarunkowo ść tego por ę czenia. Zdaniem Odwołuj ą cego, omawiany dokument por ę czenia nie traci waloru bezwarunkowo ś ci, je ż eli por ę czyciel jako podstaw ę do wypłaty wskazuje obowi ą zek dor ę czenia wezwania do zapłaty adresowanego do odwołuj ą cego (dłu ż nika) wraz z dowodem dor ę czenia i ewentualn ą odpowiedz odwołuj ą cego (dłu ż nika). Por ę czyciel nie zamierza bowiem bada ć stosunku podstawowego, b ę d ą cego ź ródłem zatrzymania wadium. Celem wprowadzenia kwestionowanego zapisu do por ę czenia jest tylko upewnienie si ę , ż e wykonawca nie spełnił b ą d ź uchyla si ę od spełnienia ś wiadczenia. Ma to wyeliminowa ć przypadek, w którym por ę czyciel razem z odwołuj ą cym dokonaj ą zapłaty wadium na rzecz Zamawiaj ą cego. Ugruntowana jest ju ż praktyka, w ś wietle której por ę czyciele żą daj ą od Zamawiaj ą cego np. o ś wiadczenia, ż e zobowi ą zany odmówił dobrowolnego spełnienia ś wiadczenia. Jest to powszechnie akceptowane w obrocie prawnym. Wskazał, ż e Zamawiaj ą cy odrzucaj ą c ofert ę spółki Tylda powołał si ę na argument, i ż odpowiedzialno ść por ę czyciela ma charakter odpowiedzialno ś ci solidarnej w rozumieniu art. 366 kc. Pominięto jednak, że zgodnie z utrwalonym dorobkiem doktryny z uwagi na warunkową istotę poręczenia, „przyj ę tego w art. 881 KC modelu odpowiedzialno ś ci por ę czyciela nie nale ż y uto ż samia ć z odpowiedzialno ś ci ą solidarn ą . Do odpowiedzialno ś ci por ę czyciela znajd ą zastosowanie tylko te przepisy o solidarno ś ci dłu ż ników, które nie s ą sprzeczne ze stosunkiem por ę czenia" (zob. M. Sychowicz, w: Gudowski, Komentarz, 2013, Ks. III, cz. 2, art. 881, Nb 1). Podniósł, ż e Odwołuj ą cy uznaje za bł ę dn ą konstatacj ę Zamawiaj ą cego, i ż por ę czenie nie obejmowało okresu zwi ą zania ofert ą , albowiem w jego tre ś ci wprost wskazano, ż e por ę czenie zawarto na okres zwi ą zania z ofert ą tj. 60 dni, który to termin został okre ś lony w SIWZ. Powy ż szego nie zmienia w ż adnym wypadku fakt, i ż warunkiem otrzymania wypłaty por ę czenia jest konieczno ść dor ę czenia wezwania spełniaj ą cego okre ś lone wymagania formalne. Je ż eli bowiem nawet żą danie wypłaty por ę czenia wadialnego wi ąż e si ę z wykonaniem okre ś lonych, czynno ś ci w czasie trwania por ę czenia, to nie ma to ż adnego wpływu na termin jego obowi ą zywania, który został okre ś lony jak powy ż ej.

W zakresie zarzutu drugiego zostały obj ę te kwestie wskazane na wst ę pie odwołania dotycz ą ce zaniechania odrzucenia oferty Przyst ę puj ą cego, pomimo, ze zawiera ona ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie podał, ż e ocena oferty American Systems została dokonana przez komisj ę przetargow ą w sposób nie jednogło ś ny. W dniu 20.03.2017 stosunkiem głosów 5:3 uznano, ż e oferta ta nie podlega odrzuceniu, gdy ż cena oferty zło ż onej przez Przyst ę puj ą cego nie jest cen ą ra żą co nisk ą , i Komisja przekazała tak ą opini ę kierownikowi zamawiaj ą cego. Podkre ś lił, ż e American Systems był dwukrotnie wzywany do wyja ś nienia przyczyn takiej kalkulacji oferty i w wyja ś nieniach dwukrotnie przedstawiał całkowicie ró ż ne kalkulacje. W pierwszej kalkulacji przedstawionej na wezwanie Zamawiaj ą cego, nie skalkulowano całego zakresu czasowego w jakim miała by ć realizowana umowa (jakkolwiek cena wyj ś ciowa kalkulacji była równa cenie oferty). W sposób oczywisty dowodziło to, ż e American Systems nie uwzgl ę dnił w cenie oferty du ż ej cz ęś ci zakresu i tym samym nale ż ało uzna ć cen ę za ra żą co nisk ą . Tym nie mniej Zamawiaj ą cy zdecydował o ponownym wezwaniu wykonawcy do zło ż enia wyja ś nie ń w tej sprawie (pismo z dnia 10 marca 2017 r.). Wykonawca nie zło ż ył wyja ś nie ń w odniesieniu do w ą tpliwo ś ci wyra ż onych przez Zamawiaj ą cego w pi ś mie i przesłał całkowicie inn ą kalkulacj ę . Ju ż samo to dowodzi, ż e jego kalkulacja ofertowa była zani ż ona i bł ę dna, a Wykonawca nie dochował nale ż ytej staranno ś ci oraz kalkulował ofert ę bez szczegółowego zapoznania si ę z zakresem rzeczowym umowy. Informacja American Systems o tym, ż e jakoby ź le zrozumiał sposób w jaki ma wypełni ć arkusz kalkulacyjny równie ż nie zasługuje na uwzgl ę dnienie. W nowej przesłanej kalkulacji Wykonawca ten zmienił bowiem nie tylko sposób wypełnienia arkusza kalkulacyjnego, ale równie ż ceny jednostkowe roboczogodzin personelu, co nie mogło by ć efektem braku zrozumienia. Wykonawca musiał bowiem od pocz ą tku wiedzie ć jakie ceny jednostkowe roboczogodzin stosuje. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e równie ż druga kalkulacja przesłana przez Przyst ę puj ą cego w dniu 14 marca br. jest dowodem na to, ż e nie skalkulował on całego zakresu rzeczowego umowy, w wyniku czego cena oferty jest ra żą co niska. Podkreślił, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, a Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę wykonawcy, który nie udzielił wyja ś nie ń lub je ż eli dokonana ocena wyja ś nie ń wraz ze zło ż onymi dowodami potwierdza, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Warto podkreślić, że charakter procedury wyjaśnienia poziomu cen pod kątem ustalenia, że nie jest ona rażąco niska przewiduje, że na wezwanie zamawiającego wykonawca zobowiązany jest przedstawić dowody, które potwierdzą, że cena nie jest rażąco niska. Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona

dzięki wskazanym czynnikom. Odpowiedź wykonawcy nie może być lakoniczna i powierzchowna, aby można ją było potraktować, jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości. Aby odpowiedź złożona na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90 Pzp posiadała walor wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny musi być bardziej szczegółowa w zakresie elementów składających się na zaoferowaną cenę aniżeli sama oferta. „Wykonawca wezwany do zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie ra żą co niskiej ceny powinien wykaza ć , co spowodowało obni ż enie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłyn ę ły na jej obni ż enie, jak równie ż przedstawi ć dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczno ś ci ." (KIO 1287/13). Użyte w przepisie sformułowanie „udowodnić" ma znacznie większy ciężar gatunkowy niż sformułowanie „uprawdopodobni ć ". Wykonawca ma zatem trudny obowi ą zek przedstawienia szczegółowych wylicze ń wspartych dokumentami na ich potwierdzenie, a tak ż e okre ś lenia w sposób jasny i klarowny w jaki sposób poszczególne okoliczno ś ci faktyczne wpływaj ą na szczególnie korzystn ą cen ę . Nie wystarczy w takim przypadku jedynie uprawdopodobni ć ceny, ale t ę cen ę trzeba udowodni ć . Wystosowanie wezwania do wykonawcy rodzi po jego stronie obowi ą zek obalenia domniemania, i ż zawarta w ofercie cena nosi znamiona ra żą co niskiej (KIO 1287/14 czy KIO 918/14). Podkre ś lił, ż e analizuj ą c tre ść wyja ś nie ń nie sposób doj ść do innego wniosku, ż e wykonawca nawet nie uprawdopodobnił, ż e cena za wykonanie zamówienia jest realna. Wyja ś nienia s ą nie tylko niespójne, ale przede wszystkim ich tre ść i szczegółowa analiza dowodz ą tego, ż e cena została ra żą co zani ż ona. Respektuj ą c prawo zamawiaj ą cego do bycia gospodarzem post ę powania nie mo ż na si ę jednak zgodzi ć z mo ż liwo ś ci ą dokonywania oceny wyja ś nie ń w sposób całkowicie dowolny, przecz ą cy zasadom logiki. Szczególnie ra żą ce w post ę powaniu zamawiaj ą cego jest post ę powanie, w którym zamawiaj ą cy aprobuje niewiarygodne wyja ś nienia wykonawcy American Systems posiadaj ą c w aktach sprawy zdania odr ę bne członków komisji przetargowej, którzy w sposób szczegółowy wykazali wprost, ż e zaproponowana cena jest nierealna. Co istotne, zdania te wskazali pracownicy odpowiedzialni za merytoryczn ą cz ęść zamówienia, a wi ę c tacy, którzy w najwi ę kszym stopniu posiadaj ą wiedz ę o rynku i poziomie cen. Zadecydowały głosy członków komisji przetargowej odpowiadaj ą cych za formalne prowadzenie post ę powania, co jaskrawi ę wskazuje, ż e w niniejszym post ę powaniu zwyci ęż yła zasada formalizmu, która nie jest zasad ą post ę powania. Podkre ś lił, i ż Zamawiaj ą cy kieruj ą c kolejne pismo do spółki American System za żą dał dodatkowych wyja ś nie ń dotycz ą cych przedmiotowej kalkulacji. Zamawiaj ą cy w odpowiedzi otrzymał tak ą sama kalkulacj ę - zmniejszeniu uległa jedynie stawka roboczogodziny. Realno ść zastosowanej stawki nie została poparta ż adnymi dowodami. Znamienne s ą stanowiska (zdania odr ę bne członków Komisji Przetargowej), którzy w sposób niezwykle szczegółowy analizuj ą c zło ż one wyja ś nienia wskazuj ą na brak

mo ż liwo ś ci realizacji zamówienia za oferowan ą cen ę . Członkowie Komisji wskazuj ą , ż e realizacja zamówienia przez American System obarczona jest du ż ym ryzykiem. W kolejnym trzecim zarzucie Odwołuj ą cy podniósł, niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty Przyst ę puj ą cego z tego powodu, i ż tre ść zło ż onej przez niego oferty jest niezgodna z tre ś ci ą SIWZ. Powy ż szy zarzut zdaniem Izby, niew ą tpliwie dotyczył w znacznej mierze zarzucanych Zamawiaj ą cemu czynno ś ci zwi ą zanych z ocen ą zło ż onych wyja ś nie ń odnosz ą cych si ę ra żą co niskiej ceny oferty American Systems. W zakresie niezgodno ś ci tej oferty podał i ż Przyst ę puj ą cy zaoferował zrealizowanie Etapu 1 technicznego w 1 dzie ń , co jest nierealne i niezgodne z tre ś ci ą SIWZ. American Systems Sp. z o.o. w wyja ś nieniach dotycz ą cych elementów maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny z dnia 7.03.2017 r. wskazał, ż e osoby zaanga ż owane przez wykonawc ę do realizacji zamówienia b ę d ą realizowały Etap techniczny nr 1 dłu ż ej ni ż oferowany 1 dzie ń . Wskazał, ż e Przyst ę puj ą cy nie jest w stanie dotrzyma ć terminu realizacji Etapu technicznego nr 1, który zaoferował, nawet przy uwzgl ę dnieniu zadeklarowanej w JEDZ liczbie osób, które b ę d ą uczestniczy ć w realizacji zamówienia w roli Eksperta. Przedmiotowy termin jest istotny, gdy ż wskazanie terminu realizacji Etapu technicznego nr 1 podlega ocenie i punktacji, jako jednego z kryteriów oceny ofert w niniejszym post ę powaniu. Dla terminu wykonania Umowy oznaczało przy zało ż eniu ci ą głej pracy Ekspertów, 6,85 dnia (czas pracy Eksperta nr 1). Ponadto wykonawca ten nie uwzgl ę dnił zakresu jaki jest wymagany dla realizacji Etapu technicznego nr 1 bior ą c pod uwag ę , ż e nie jest producentem oprogramowania posiadanego przez Zamawiaj ą cego i w Etapie tym nale ż y zrealizowa ć prace zwi ą zane z analiz ą kodu ź ródłowego, wykona ć integracj ę z istniej ą cym oprogramowaniem i migracj ę danych, co w tym terminie jest oczywi ś cie nierealne. Powy ż sze wskazuje, ż e Wykonawca nie jest w stanie dotrzyma ć terminu realizacji z oferty - 1 dzie ń , a co wi ę cej wykazany przez Wykonawc ę w wyja ś nieniach czas ma bezpo ś redni zwi ą zek z kryterium oceny ofert - gdzie czas realizacji Etapu technicznego 1 do 5-ciu dni jest wy ż ej oceniany. Ponadto powy ż sza niezgodno ść oznacza, ż e Przyst ę puj ą cy w celu uzyskania zamówienia i zdobycia przewagi nad konkurencj ą w zło ż onej ofercie wskazał mniejsz ą ilo ść dni realizacji Etapu technicznego nr 1 ni ż przez niego zakładana w przedstawionej kalkulacji, a tak ż e ni ż wynika z zakresu przedmiotowego Etapu. W zarzucie czwartym Odwołuj ą cy wskazał na zaniechanie odrzucenia oferty Przyst ę puj ą cego pomimo tego, ż e jej zło ż enie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiaj ą cy w umowie zastrzegł, i ż Etap nr 1 nie mo ż e stanowi ć wy ż szej kwoty jak 5% umowy, Etap nr 2 to 10% kwoty umowy. Etap nr 4 to ł ą czna warto ść zada ń planowych do wykonania w przyszło ś ci, natomiast Etap nr 3 stanowi ró ż nic ę pomi ę dzy warto ś ci ą oferty, a

warto ś ci ą Etapu nr 4. Dla Etapu nr 4 Zamawiaj ą cy szczegółowo opisał wymagania jako ś ciowe w Zał ą czniku nr 7 do Umowy. Powy ż sze ma obrazowa ć przedstawiona tabela Tabela - wyci ą g z oferty American Systems:

1 Etap 5% 66 820,18

II Etap 10 133 640,36

III Etap

1 074 203,61

IV Etap

262200,00

Ł ą czna warto ść 1 336 403,61

Z powy ż szych wylicze ń według Odwołuj ą cego jasno wynika, ż e American Systems „przesun ą ł" warto ś ci z Etapu nr 4 do Etapu nr 3. Odwołuj ą cy opiera swój zarzut na przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który bezwzgl ę dnie nakazuje zamawiaj ą cemu odrzuci ć ofert ę , której zło ż enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem działanie American Systems skierowane na przesuni ę cie warto ś ci Etapu 4 do Etapu 3 celem przesuni ę cia ś rodków, których mo ż e nie skonsumowa ć (Zamawiaj ą cy mo ż e nie zleci ć elementów Etapu 4) do rozliczenia w Etapie 3, który jest form ą ryczałtu miesi ę cznego. Czyn nieuczciwej konkurencji, którego dopu ś ciło si ę American Systems, materializuje si ę w naruszeniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zgodnie z którym, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, je ż eli zagra ż a lub narusza interes innego przedsi ę biorcy lub klienta. W zakresie subsumcji czynu, którego dopu ś cił si ę wykonawca do zastanych norm prawnych uznk, wskaza ć nale ż y, i ż katalog deliktów opisanych w rozdziale II tej ustawy ma charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 ustawy. Zatem w razie stwierdzenia, ż e nie zaistniał ż aden z deliktów nazwanych, nale ż y oceni ć , czy w sprawie nie zi ś ciły si ę przesłanki klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczaj ą cym uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdy ż przepis ten mo ż e by ć samodzieln ą podstaw ą do okre ś lenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok S ą du Najwy ż szego z 22 pa ź dziernika 2001r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12). Zło ż enie oferty, w której w sztuczny sposób „przesuwa" si ę ś rodki w celu otrzymania korzy ś ci finansowych w formie ryczałtu, winno by ć kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji polegaj ą cy na utrudnianiu innym wykonawcom dost ę pu do rynku poprzez sprzeda ż towarów lub usług poni ż ej kosztów ich wytworzenia lub ś wiadczenia albo ich odprzeda ż poni ż ej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsi ę biorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Działanie ukierunkowane na przeniesienie korzy ś ci finansowych z Etapu 4, którego zakresu Zamawiaj ą cy mo ż e w ogóle nie zleci ć , do etapu ryczałtowego, nale ż y uzna ć za

sprzeczne z dobrymi obyczajami, podj ę te w celu polepszenia swojej sytuacji przy uzyskaniu zamówienia. W konsekwencji prowadzi to do naruszenia interesu przedsi ę biorców, którzy zło ż yli oferty w niniejszym post ę powaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby zło ż y ć swoje oferty w tym post ę powaniu. Takie działanie jest obj ę te dyspozycj ą normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako takie stanowi samoistn ą podstaw ę stwierdzenia, ż e w danym przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi praktykami (tak w orzeczeniu S ą du Najwy ż szego z dnia 22 pa ź dziernika 2002 roku, sygn. akt III CKN 271/01). Dobre obyczaje, na które si ę wskazuje w cytowanym przepisie, wskazuj ą na działanie, które mo ż e prowadzi ć do zniekształcenia okre ś lonych interesów i zachowa ń gospodarczych w przeci ę tnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocze ś nie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsi ę biorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu. Zamawiaj ą cy i Przyst ę puj ą cy do post ę powania wykonawca American Systems zaprezentowali swoje stanowisko w zakresie podniesionych zarzutów na pi ś mie, wnosz ą c po pierwsze o uznanie braku interesu Odwołuj ą cego we wniesieniu odwołania, a po drugie wnie ś li o jego oddalenie w cało ś ci. Przestawione w powy ż szych pismach procesowych stanowiska zostan ą przedstawione przy omawianiu poszczególnych zarzutów odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznaj ą c zło ż one odwołanie na rozprawie i uwzgl ę dniaj ą c dokumentacj ę z przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przyst ę puj ą cego zło ż one na pi ś mie i zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zwa ż yła co nast ę puje. Odwołanie nie jest zasadne i zostaje oddalone.

W pierwszej kolejno ś ci Izba stwierdziła, ż e nie została wypełniona ż adna z przesłanek ustawowych skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania, wynikaj ą cych z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Na wst ę pie oceny zasadno ś ci podniesionych zarzutów, rozpoznania przez Izb ę wymaga wniosek przedstawiony przez Zamawiaj ą cego i Przyst ę puj ą cego, ż e Odwołuj ą cy nie wypełnia przesłanek z art. 179 ust.1 Pzp poniewa ż , cena jego oferty w sposób niemal ż e dwukrotny przekracza kwot ę wskazana na otwarciu ofert, któr ą Zamawiaj ą cy zamierza przeznaczy ć na sfinansowanie tego zamówienia. W przedmiotowej sprawie ró ż nica mi ę dzy zadeklarowanymi mo ż liwo ś ciami Zamawiaj ą cego, a cen ą oferty Odwołuj ą cego wynosi około 86 %. Ponadto Zamawiaj ą cy w pi ś mie z dnia 14 kwietnia 2017 r. dot. wyboru najkorzystniejszej oferty stwierdził, ż e kwota, jak ą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia

jest kwot ą ostateczn ą i maksymaln ą . Wobec tego uzna ć nale ż y, ż e Tylda Sp. z o.o. nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygni ę cia. Zamawiaj ą cy wskazał nadto, ż e Odwołuj ą cy posiadaj ą c wiedz ę , ż e Zamawiaj ą cy nie zwi ę kszy kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. domagaj ą c si ę wyboru swojej oferty, wycenionej na 3.468.600,00 zł jako oferty najkorzystniejszej w rzeczywisto ś ci d ąż y do uniewa ż nienia post ę powania, ma bowiem ś wiadomo ść , ż e Zamawiaj ą cy w tym post ę powaniu zamówienia mu nie udzieli. Ponadto podkre ś lił, ż e Odwołuj ą cy był ś wiadom takiego stanowiska Zamawiaj ą cego podanego w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, jednak ż e tej informacji nie obj ą ł zarzutami odwołania. Podkreślenia zdaniem Izby, wymaga kwestia, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia - wyboru oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu jako najkorzystniejszej. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Tym samym, odwołanie musi być skierowane wobec tych czynności Zamawiającego, co do których potwierdzenie podniesionych zarzutów pozwoli Odwołującemu na uzyskanie tego zamówienia. Zasadnym jest przywołanie w tym zakresie treści z orzeczenia SO w Poznaniu sygn akt X Ga 85/15 z 15 maja 2015 r., gdzie Sąd stwierdził, że Wykonawca, wnosz ą c ś rodek ochrony prawnej obowi ą zany jest posiada ć interes w uzyskaniu danego zamówienia, kwalifikowany mo ż liwo ś ci ą poniesienia szkody w wyniku naruszenia prawa przez zamawiaj ą cego. Obie przesłanki materialnoprawne, wynikaj ą ce z art. 179 ust. 1 ustawy zrelatywizowane zostały wi ę c przez ustawodawc ę do tego konkretnego post ę powania, a nie do przyszłego, potencjalnego post ę powania, jakie mo ż e ewentualnie toczy ć si ę w wyniku uniewa ż nienia post ę powania. Skutek w postaci uniewa ż nienia post ę powania nie jest generalnie obj ę ty interesem w uzyskaniu danego zamówienia ani mo ż liwo ś ci ą poniesienia szkody, poniewa ż obie te przesłanki nale ż y rozpatrywa ć w odniesieniu do tego konkretnego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym składane jest odwołanie, a nie jakiego ś potencjalnego, które hipotetycznie mo ż e toczy ć si ę w przyszło ś ci jako rezultat uniewa ż nienia obecnego post ę powania . Dlatego też stwierdzenie braku tej legitymacji skutkuje koniecznością oddalenia odwołania, bez rozpatrywania zarzutów, niezależnie od ich treści merytorycznej i ich zasadności ( por. wyrok SO w Łodzi sygn. akt XIII Ga 379/12, wyrok KIO z dnia 15 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 1025/13, KIO 1047/13). W przedmiotowym stanie faktycznym niew ą tpliwym jest, ż e cena oferty Odwołuj ą cego w sposób znacz ą cy – prawie dwukrotnie, przekracza kwot ę któr ą Zamawiaj ą cy podał jako t ą któr ą zamierza sfinansowa ć przedmiot zamówienia. Tym samym mało prawdopodobnym jest

aby ta kwota została zwi ę kszona. Jednak ż e zwróci ć nale ż y uwag ę na kwesti ę , i ż przedmiotem badania Izby w tym zakresie mog ą by ć dopiero czynno ś ci Zamawiaj ą cego które legły u podstaw uniewa ż nienia postepowania w oparciu o podstaw ę z art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp. Taka sytuacja dotychczas w postepowaniu nie zaistniała i wszelkie rozwa ż ania co do mo ż liwo ś ci zwi ę kszenia kwoty na sfinansowanie zamówienia mog ą by ć tylko hipotetyczne. Zauwa ż y ć nale ż y, ż e Izba ju ż na tym etapie postepowania mo ż e przes ą dzi ć o mo ż liwo ś ci lub jej braku zwi ę kszenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, jednak ż e niezb ę dne jest przedstawienie konkretnych dowodów w tym zakresie. W orzecznictwie Izby wypracowana została linia orzecznicza, i ż dowodem przes ą dzaj ą cym o braku mo ż liwo ś ci zwi ę kszenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, jest o ś wiadczenie dysponenta bud ż etu b ą d ź organu mog ą cego wnioskowa ć o zmian ę bud ż etu. Natomiast, zdaniem Izby o ś wiadczenie, o braku mo ż liwo ś ci zwi ę kszenia ś rodków finansowych na sfinansowanie zamówienia zło ż one przez dyrektora Wydziału Zamówie ń Publicznych, b ę d ą cego organem wykonawczym dyspozycji bud ż etowych, z takiego przymiotu nie mo ż e korzysta ć . Dlatego te ż z powodu braku dowodów, a tym samym mo ż liwo ś ci przes ą dzenia co do mo ż liwo ś ci zwi ę kszenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, wniosek o uznanie braku spełniania przez Odwołuj ą cego przesłanek z art. 179 ust.1 Pzp nale ż y uzna ć w tym stanie faktycznym za niezasadny. W zakresie zarzutu pierwszego, który wg. o ś wiadczenia Odwołuj ą cego obejmuje zarzuty ozn. nr 1,2 i 7 wskazane w cz ęś ci wst ę pnej odwołania w których Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy w zwi ą zku z art. 45 ust 6 pkt 5 poprzez niezasadne odrzucenie jego oferty z powodu niewła ś ciwego wniesienia wadium. Odwołuj ą cy wniósł wadium w formie por ę czenia. W tre ś ci por ę czenia podano, i ż udziela si ę solidarnego por ę czenia za zobowi ą zanie oferenta do zapłaty wadium. Por ę czenie jest terminowe i zawarte na okres zwi ą zania z ofert ą tj. 60 dni. Nie zło ż enie w tym terminie prawidłowego wezwania do zapłaty wadium skutkuje jego wyga ś ni ę ciem. W §4 zapisano natomiast, i ż wezwanie musi by ć sporz ą dzone w formie pisemnej pod rygorem bezskuteczno ś ci. Do wezwania skierowanego do Por ę czyciela nale ż ało m.in. przedło ż y ć dowód wezwania Zobowi ą zanego do zapłaty wadium (np. pisemne wezwanie z dowodem dor ę czenia) wraz z ewentualn ą odpowiedzi ą Zobowi ą zanego oraz zło ż y ć o ś wiadczenie, ż e nale ż no ść obejmuj ą ca zapłat ę wadium nie została uregulowana przez Zobowi ą zanego w wyznaczonym terminie. W tre ś ci SIWZ nie zawarto ż adnych wymogów co do tre ś ci por ę czenia. Zamawiaj ą cy w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, dokonuj ą c odrzucenia oferty Odwołuj ą cego podał, ż e w §3 ust. 2 Por ę czenia udzielonego przez Lubuski Fundusz Por ę cze ń Kredytowych Sp. z o.o. wskazano, ż e por ę czyciel zobowi ą zuje si ę dokona ć wypłaty wadium na rzecz Zamawiaj ą cego bezwarunkowo, nieodwołalnie i na pierwsze

żądanie. Podkreślił, iż w §1 Poręczenia wskazano także, że poręczenie przewiduje solidarną odpowiedzialność poręczyciela, jednakże dalsze zapisy ww. poręczenia temu przeczą - wynika z nich bowiem subsydiarna odpowiedzialność poręczyciela. W przedmiotowej sprawie poręczyciel, tj. Lubuski Fundusz Poręczeń Kredytowych Sp. z o.o., pomimo podania na początku, że udziela solidarnego poręczenia, zawarł w dokumencie poręczenia zapis, iż skuteczne wezwanie Poręczyciela do zapłaty zatrzymanego wadium wymaga uprzedniego wezwania w tym zakresie zobowiązanego, tj. TYLDA Sp. z o.o. W poręczeniu ustalono także, że jeżeli Zamawiający nie złoży poręczycielowi wezwania do zapłaty wadium spełniającego ww. wymagania formalne to skutkować to będzie wygaśnięciem poręczenia. Wśród owych wymagań formalnych wskazano, że Zamawiający ma obowiązek przedłożyć w wezwaniu złożonym w okresie ważności wadium, cyt. „dowód wezwania Zobowi ą zanego do zapłaty wadium np. pisemne wezwanie do zapłaty wraz z dowodem dor ę czenia (wystarczaj ą ca jest kopia po ś wiadczona za zgodno ść z oryginałem przez osob ę upowa ż nion ą przez Zamawiaj ą cego) wraz z ewentualn ą odpowiedzi ą Zobowi ą zanego" oraz cyt. „o ś wiadczy ć , ż e nale ż no ść obejmuj ą ca zapłat ę wadium nie została uregulowana przez Zobowi ą zanego w wyznaczonym terminie". Zamawiaj ą cy w tym zakresie podał, ż e oczekiwane działanie Zamawiaj ą cego w postaci przedło ż enia jako zał ą cznik do wezwania por ę czyciela, wezwania Wykonawcy (zobowi ą zanego) do spełnienia ś wiadczenia, oraz o ś wiadczenia o nieuregulowaniu zapłaty wadium przez Wykonawc ę , to warunki dodatkowe sprzeczne z podan ą w §1 por ę czenia informacj ą o odpowiedzialno ś ci solidarnej por ę czyciela. Nadto w dokumencie por ę czenia podkre ś lono, ż e jest ono terminowe, gdy ż zarówno okres odpowiedzialno ś ci Por ę czyciela jak i termin na dokonanie czynno ś ci zatrzymania wraz z uprzednim wezwaniem Odwołuj ą cego winien zawiera ć si ę w terminie 60 dni na jaki ustalono wa ż no ść por ę czenia zapłaty wadium. Stwierdził, ż e wadium powinno zabezpiecza ć ofert ę przez cały okres zwi ą zani ofert ą , co oznacza, ż e w całym okresie zwi ą zania oferta Zamawiaj ą cy musi mie ć mo ż liwo ść skorzystania z tego zabezpieczenia. Podkre ś lił, ż e bior ą c pod uwag ę , i ż termin zwi ą zania ofert ą wymagany przez Zamawiaj ą cego w SIWZ wynosi 60 dni, to tym samym przedło ż one przez Odwołuj ą cego por ę czenie nie daje Zamawiaj ą cemu mo ż liwo ś ci skutecznego zatrzymania wadium we wszystkich mog ą cych wyst ą pi ć przypadkach, w szczególno ś ci kiedy podstawa do zatrzymania wadium nast ą pi np. w ostatnim dniu upływu terminu zwi ą zania ofert ą , gdy ż por ę czenie po upływie 60 dni wygasa. Wynika to z faktu, ż e por ę czyciel wprowadził warunki, które pod rygorem wyga ś ni ę cia por ę czenia musza by ć spełnione przed upływem terminu 60 dni. Izba odnosz ą c si ę do powy ż szego uznaje za zasadne stanowisko Zamawiaj ą cego, ż e zło ż one przez Odwołuj ą cego wadium w formie por ę czenia - bior ą c pod uwag ę tre ść

o ś wiadczenia por ę czyciela, nie zabezpiecza w pełni interesu Zamawiaj ą cego w tym zakresie. Poza sporem pomi ę dzy stronami była kwestia, i ż dla mo ż liwo ś ci uzyskania kwoty wadium Zamawiaj ą cy musi podj ąć szereg działa ń formalnych, których spełnienie daje mo ż liwo ść skutecznego wyst ą pienia do Por ę czyciela o wpłat ę do Zamawiaj ą cego kwoty zatrzymanego wadium. Niew ą tpliwym jest tak ż e, ż e Zamawiaj ą cy decyduj ą c si ę na zatrzymanie wadium winien wpierw wyst ą pi ć do wykonawcy o zapłat ę wadium i dopiero w sytuacji odmowy z jego strony zapłaty kwoty wadium Zamawiaj ą cy ma prawo wyst ą pi ć o zapłat ę do por ę czyciela, doł ą czaj ą c do wezwania dowód skierowania wezwania do wykonawcy oraz (ewentualnie) jego stanowisko w tym zakresie. Wszystko to musi nast ą pi ć w terminie na jaki por ę czenie wadialne zostało zło ż one. Na powyższą okoliczność należy przywołać postanowienia §3 pkt 4 ppkt b „ nie zło ż enie w terminie wezwania do zapłaty wadium spełniaj ą cego wymagania formalne, o których mowa w § 4, skutkuje jego wyga ś ni ę ciem” , oraz §4 pkt 2 „ Wezwanie do zapłaty wadium skierowane przez Zamawiaj ą cego do Por ę czyciela powinno by ć sporz ą dzone w formie pisemnej pod rygorem bezskuteczno ś ci. Zamawiaj ą cy w razie kierowania o ś wiadcze ń przez swojego reprezentanta obowi ą zany jest przedło ż y ć pisemne umocowanie. Kopie dokumentów przedkładane przez Zamawiaj ą cego powinny by ć po ś wiadczone za zgodno ść z oryginałem przez osob ę umocowan ą przez Zamawiaj ą cego”. Niewątpliwie powyższe warunki postawione Zamawiającemu dla uzyskania wadium czynią je zabezpieczeniem zarówno warunkowym, jak i subsydiarnym. Oczekiwane działanie w postaci przedłożenia jako załącznika do wezwania poręczyciela, wezwania zobowiązanego do spełnienia świadczenia w określonym terminie, może być odczytywane jako dodatkowy warunek ograniczający powyżej wskazaną w art. 366 §1 k.c. i art. 881 k.c. odpowiedzialność solidarną poręczyciela. Należy też zwrócić uwagę na postanowienie §1 oświadczenia, gdzie jest mowa o wymagalnym zobowiązaniu oferenta, co wskazywałoby na to, że wezwanie do poręczyciela można skierować dopiero po upływie terminu wyznaczonego oferentowi do zapłaty wadium. Izba wskazuje, i ż okre ś lona w Pzp forma składanego wadium, ma w szczególno ś ci odniesienie do wskazania grupy podmiotów mog ą cych je udzieli ć . Nie jest zasadne stanowisko Zamawiaj ą cego, i ż forma składanego wadium powoduje mo ż liwo ść nało ż enia na Zamawiaj ą cego ró ż nego rodzaju obowi ą zków, które ró ż nicuj ą płynno ść zabezpieczenia wadialnego. W tym post ę powaniu Odwołuj ą cy zarzucał nadto, ż e Zamawiaj ą cy nie doszczegółowił wymaga ń co wadium składanego w formie por ę czenia. Zdaniem Izby takie uszczegółowienie nie jest niezb ę dne, gdy ż wadium składane w ka ż dej formie winno mie ć tak ą sam ą płynno ść . Kodeksowe regulacje dot. umów w oparciu o które wadium jest udzielane winny doznawa ć pewnych ogranicze ń po to, aby zamawiaj ą cy w razie zaistnienia podstawy do zatrzymania wadium, okre ś lonych w ustawie Pzp miał mo ż liwo ść w ka ż dej

sytuacji zrealizowa ć swoje prawo i obowi ą zek w tym zakresie. Nadto opieraj ą c si ę na ugruntowanych pogl ą dach doktryny oraz linii orzeczniczej s ą dów i KIO stwierdzi ć nale ż y i postanowienia ww. umów w zakresie wadium winny zawiera ć takie ustalenia, aby wadium wniesione w formie por ę czenia, gwarancji ubezpieczeniowej, czy bankowej miało tak ą sam ą płynno ść jak wadium wniesione w pieni ą dzu, co oznacza, ż e dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie mo ż e by ć utrudnione. Zdaniem Izby, zawarciu w umowach takich postanowie ń nie stoj ą na przeszkodzie kodeksowe regulacje w zakresie poszczególnych rodzajów umów. To nie rodzaj umowy, ale jej tre ść przes ą dza o prawidłowo ś ci wniesionego wadium. Nale ż y tak ż e podkre ś li ć , ż e wadium winno zabezpiecza ć interes Zamawiaj ą cego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, ż e Zamawiaj ą cy winien mie ć praktyczn ą mo ż liwo ść dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione. W tym aspekcie Izba aprobuje stanowisko Zamawiaj ą cego, i ż podj ę cie przez Zamawiaj ą cego wszystkich czynno ś ci niezb ę dnych do wyst ą pienia do Por ę czyciela zajmie Zamawiaj ą cemu min 2- 3 dni. Przy postawionym warunku, ż e wszystkie czynno ś ci, zwi ą zane z dochodzeniem wadium musz ą by ć wykonane w terminie 60 dni, czyli okresie wa ż no ś ci por ę czenia, nale ż y przyj ąć , ż e ustalone w oparciu o t ą umow ę por ę czenia wadium nie daje mo ż liwo ś ci jego zatrzymania w całym okresie jego obowi ą zywania. Trudno logicznie wywodzi ć , ż e je ś li zdarzenie maj ą ce skutkowa ć zatrzymaniem wadium nast ą pi np. w 59 dniu jego wa ż no ś ci o godz. 18,00 to Zamawiaj ą cy b ę dzie w stanie wykona ć wszystkie wymagane czynno ś ci wobec wykonawcy i zd ąż y jeszcze przed północ ą w przepisanej formie, przesła ć Por ę czycielowi informacje o zatrzymaniu wadium Złożone przez Odwołującego na rozprawie oświadczenie – wyjaśnienia poręczyciela, po pierwsze, w żaden sposób nie rozwiewają wątpliwości związane za koniecznością załatwienia wszelkich formalności związanych z wypłatą wadium w terminie jego obowiązywania, a po drugie zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 21 stycznia 2011 r., o sygnaturze KIO 36/11 „Dokument potwierdzaj ą cy wniesienie wadium nie jest tre ś ci ą oferty, a zatem nie maj ą do niego zastosowania przepisy art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Brak jest tak ż e mo ż liwo ś ci uzupełnienia tre ś ci gwarancji po terminie składania ofert, w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., jak równie ż poprawienia bł ę dnej gwarancji na etapie oceny ofert. Dlatego też poprawne wniesienie wadium jest bardzo istotne gdyż dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium nie można uzupełniać ani wyjaśniać. Tym samym Izba stwierdza, ze tak wniesione wadium nie daje Zamawiaj ą cemu mo ż liwo ś ci jego zatrzymania we wszystkich sytuacjach wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, zaistniałych w trakcie jego wa ż no ś ci. Konsekwencj ą tego było zasadne odrzucenie oferty, dla której takie wadium wniesiono, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.

Zdaniem Izby zauwa ż y ć nale ż y, i ż inaczej kształtowałaby si ę przedmiotowa sytuacja, gdyby w dokumencie por ę czenia znajdował si ę zapis, ż e wadium obejmuje wszelkie zdarzenia uzasadniaj ą ce zatrzymanie wadium powstałe w trakcie jego obowi ą zywania, a żą danie zatrzymania wadium mo ż e zosta ć zło ż one tak ż e w okre ś lonym terminie, ju ż po jego wyga ś ni ę ciu. Izba bior ą c pod uwag ę powy ż sz ą sytuacj ę , stwierdza, ż e w sytuacji kiedy według orzeczenia Izby odrzucenie oferty Odwołuj ą cego stało si ę zasadne, to rozstrzygni ę cie pozostałych zarzutów nie ma znaczenia dla Odwołuj ą cego, gdy ż w tym postepowaniu nie ma on mo ż liwo ś ci uzyskania zamówienia. Pozostałe zarzuty odwołania nawet gdyby okazały si ę zasadne to i tak nie b ę d ą miały wpływu na sytuacje prawn ą Odwołuj ą cego w tym postepowaniu Pomimo tej sytuacji Izba uznaje za zasadne dokonanie oceny pozostałych zarzutów odwołania. W zakresie zarzutu dotycz ą cego ra żą co niskiej ceny oferty wybranego wykonawcy – Przyst ę puj ą cego, to na wst ę pie wskaza ć nale ż y, i ż Zamawiaj ą cy ustalił ryczałtowy sposób wynagrodzenia za wykonanie zamówienia co wynika to z tre ś ci SIWZ (np. z rozdziału XII pkt 1 SIWZ czy te ż z §5 ust. 5 wzoru umowy). Tym samym wykonawcy nie byli zobowi ą zani do przedkładania kosztorysów szczegółowych, a przedstawiane informacje w tym zakresie maj ą znaczenie pomocnicze. Zamawiaj ą cy odnosz ą c si ę do tego zarzutu odwołania wskazał mi ę dzy innymi na kwestie, ż e głównym elementem kosztotwórczym w przedmiotowym zamówieniu s ą koszty osobowe. Wykonawca kalkuluj ą c cen ę swojej oferty i ryzyko zwi ą zane z nale ż ytym wykonaniem zamówienia ustalał ile osób przewiduje do realizacji zamówienia -oprócz osób wykazywanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w post ę powaniu, Zamawiaj ą cy dopuszczał w SIWZ mo ż liwo ść pełnienia przez jedn ą osob ę wi ę cej ni ż jednej z funkcji eksperckich. Podkre ś lił, ż e Zamawiaj ą cy nie jest zainteresowany rozliczaniem realizacji zamówienia w podziale na roboczogodziny przeznaczone na wykonanie etapów technicznych, na jakie podzielone zostało zamówienie - gdyby było inaczej, wówczas Zamawiaj ą cy wskazałby w SIWZ, ż e wynagrodzenie wykonawcy płatne b ę dzie za roboczogodziny realizacji zamówienia. Dla Zamawiaj ą cego jest istotne, aby zamówienie wykonane zostało przez wykonawc ę zgodnie z warunkami zawartymi w umowie - zatem o tym, czy umow ę realizowa ć b ę dzie zespół kilkunastu czy te ż kilkudziesi ę ciu osób, decyduje wykonawca. Zamawiaj ą cy wymagał jedynie, aby warto ść kosztów pracy osób realizuj ą cych zamówienie przyj ę ta do ustalenia ceny oferty nie była ni ż sza od minimalnego wynagrodzenia za prac ę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz. U. z 2017 r., poz. 847). Przyst ę puj ą cy wymóg ten wypełnił, co wykazane zostało w zło ż onych wyja ś nieniach. Wyja ś nienia Przyst ę puj ą cego potwierdziły, ż e koszty pracy przyj ę te przez niego w kalkulacji

zaoferowanej ceny nie naruszaj ą obowi ą zuj ą cych przepisów prawa. Zamawiaj ą cy wezwał Przyst ę puj ą cego do udzielenia wyja ś nie ń , w tym zło ż enia dowodów, dotycz ą cych wyliczenia ceny oferty. Zamawiaj ą cy wystosował ww. wezwania, pomimo tego, i ż miał ju ż wówczas w ą tpliwo ś ci czy w sytuacji zaistniałego w post ę powaniu stanu faktycznego mo ż na mówi ć o cenie ra żą co niskiej w odniesieniu do oferty American Systems Sp. z o.o., czy te ż jednak bardziej zasadnym byłoby stwierdzenie, ż e to ceny oferty dwóch pozostałych wykonawców, tj. Odwołuj ą cego oraz OPENMAR Sp. z o.o. Sp. j., s ą w ra żą cy sposób zawy ż one, a wykonawcy ci działaj ą w porozumieniu. Nadto wskazał, ż e Zamawiaj ą cy przeprowadził analiz ę rynku pod k ą tem kosztów ponoszonych przez inne samorz ą dy wojewódzkie na podobne zamówienia dotycz ą cych utrzymania i rozwoju narz ę dzi do przeprowadzania naborów wniosków i oceny tych ż e wniosków. Z analizy tej wynika, ż e utrzymanie i rozwój tego rodzaju narz ę dzi to koszty rz ę du od 2.000,00 zł do około 6.500,00 zł ś redniomiesi ę cznie. W przypadku przedmiotowego post ę powania - oferta uznana za najkorzystniejsz ą przedstawia ś redniomiesi ę czn ą cen ę ryczałtow ą w wysoko ś ci 41.762,61 zł (przy zało ż eniu, ż e zamówienie realizowane byłoby przez okres 32 miesi ę cy). Zestawiaj ą c ww. warto ś ci ze ś redniomiesi ę czn ą cen ą wynikaj ą c ą z oferty Odwołuj ą cego, wynosz ą c ą 108.393,75 zł, odnie ść mo ż na wra ż enie, ż e to nie cena oferty uznanej za najkorzystniejsz ą mogłaby zosta ć uznana za ra żą co nisk ą , a raczej, ż e to cena oferty Odwołuj ą cego jest cen ą ra żą co wysok ą . Dodał, ż e Zamawiaj ą cy posiada ju ż system do naborów i oceny wniosków (system ten został zakupiony za cen ę 152.384,70 zł). Przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego jest rozbudowa tego systemu, jego utrzymanie oraz przygotowanie dodatkowych raportów. W opinii Zamawiaj ą cego realne koszty zakładanej przez Zamawiaj ą cego rozbudowy i utrzymania systemu posiadanego przez Zamawiaj ą cego to ś redniomiesi ę cznie koszty rz ę du 25.000,00 zł. W tym stanie rzeczy wła ś ciwym jest zdaniem Zamawiaj ą cego stwierdzenie, ż e Przyst ę puj ą cy został wezwany do wyja ś nienia ceny nie z uwagi na w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego co do ceny zaoferowanej przez ww. Wykonawc ę , a jedynie z przyczyn formalnych - tj. ze wzgl ę du na ponad trzydziestoprocentow ą ró ż nic ę pomi ę dzy cen ą oferty Wykonawcy a ś redni ą cen ą wynikaj ą c ą ze zło ż onych w post ę powaniu trzech ofert. Izba dokonała szczegółowej oceny oferty Przyst ę puj ą cego, a tak ż e tre ś ci wezwa ń w zakresie potrzeby zło ż enia wyja ś nie ń oraz zło ż onych wyja ś nie ń i stwierdza, ż e cena ta w stosunku do dwóch pozostałych ofert jest cen ą nisk ą , jednak ż e brak jest podstaw do stwierdzenia, ż e za zaoferowan ą cen ę Przyst ę puj ą cy nie b ę dzie w stanie wykona ć przedmiotowego zamówienia. Wskazuj ą na to zło ż one wyja ś nienia Przyst ę puj ą cego, a tak ż e porównanie cen za ś wiadczenie podobnych usług dla innych Urz ę dów Marszałkowskich w kraju. Oczywi ś cie ka ż de zamówienie tego typu jest inne, inne s ą te ż oczekiwania zamawiaj ą cych w tym zakresie, ale fakt, ż e Przyst ę puj ą cy oferuje wykonanie tego

zamówienia za kwot ę wielokrotnie wy ż sz ą od cen realizacji podobnych umów w innych województwach nie mo ż e by ć poczytany jako kwota nierealna. Wskaza ć nale ż y tak ż e co wykazano na rozprawie i ż Przyst ę puj ą cy podobne zamówienia realizuje dla innych samorz ą dów, tym samym trudno zało ż y ć , i ż dokonuj ą c kalkulacji ceny tej oferty nie był mu znany zakres zada ń do wykonania. Zdaniem Izby podkre ś li ć nale ż y, i ż niemal ż e cały koszt wykonania tego zamówienia to koszty osobowe zwi ą zane z wynagrodzeniem osób, a te zale żą od mo ż liwo ś ci pozyskania przez Przyst ę puj ą cego osób, do wykonania tego zamówienia za okre ś lon ą cen ę . Za niezasadne nale ż y uzna ć stanowisko Odwołuj ą cego, który do wylicze ń ceny oferty Przyst ę puj ą cego przyj ą ł dziewi ę ciogodzinny dzie ń pracy na podstawie okresu, w jakim maj ą funkcjonowa ć konsultacje telefoniczne, o których mowa w rozdziale II lit. a i b zał ą cznika nr 7 do wzoru umowy - od 7:30 do 16:30 i na zasadzie analogii zastosował tak ą ilo ść godzin w ci ą gu dnia pracy do innych zada ń , które maj ą zosta ć wykonane w ramach zamówienia). Takie zało ż enie nie znajduje odzwierciedlenie w SIWZ, gdy ż jedna osoba mo ż e pełni ć role kilku ekspertów dlatego osoby zatrudnione przez wykonawc ę przy realizacji zamówienia nie musz ą pracowa ć li tylko nad tym jednym zamówieniem. To ż e Zamawiaj ą cy wskazał we wzorze umowy, ż e "Wykonawca b ę dzie realizował Umow ę przy czynnym udziale osób wskazanych w ofercie jako Eksperci", nie oznacza jeszcze, ż e powinni oni po ś wi ę ci ć na swoje zadania w ramach zamówienia 6039 roboczogodzin. Przyst ę puj ą cy nadto wykazał, i ż Zamawiaj ą cy na etapie post ę powania udost ę pnił dokumentacj ę kodu ź ródłowego SNOW, Dokumentacj ę techniczn ą SNOW, Instrukcj ę Administratora oraz Instrukcj ę U ż ytkownika. Dokumentacja techniczna jest przeznaczona dla osób, które mog ą pracowa ć nad modyfikacj ą systemu, zawiera dokładny opis metody działania programu, rozmieszczenia i sposobu działania poszczególnych komponentów itp. Ze wzgl ę du na swoj ą natur ę jest ona przeznaczona dla programistów, natomiast dla zwykłego u ż ytkownika mo ż e wydawa ć si ę niezrozumiała. Dokumentacja opisuje kod aplikacji i nie ma potrzeby analizy ka ż dej linii kodu, jak twierdzi Odwołuj ą cy. Przyst ę puj ą cy modyfikował ju ż wiele projektów w oparciu o podobn ą dokumentacj ę i posiada szerokie do ś wiadczenie w tym temacie. Bezpodstawne jest twierdzenie o analizie ka ż dej linii kodu ź ródłowego, a kalkulacje czasu niezb ę dnego do jego analizy zaprezentowane przez Odwołuj ą cego s ą zdecydowanie zawy ż one. Podkre ś li ć nale ż y tak ż e, i ż zarzut ten Odwołuj ą cy opierał w szczególno ś ci na twierdzeniu, ż e Zamawiaj ą cy wymagał ci ą głego udziału ekspertów (§9 ust. 4 zd. 1 wzoru umowy) w realizacji zamówienia. Izba stwierdza, ż e w tre ś ci SIWZ nie ma zastrze ż enia, z którego wynikałoby, ż e wskazani w ofercie eksperci maj ą wykonywa ć swoje czynno ś ci w ci ą gu całego dnia roboczego tylko i wył ą cznie na rzecz Zamawiaj ą cego, tj. po 9 godzin ka ż dego dnia roboczego przez zakładane 671 dni roboczych realizacji zamówienia.

Bior ą c pod uwag ę powy ż sze ustalenia Izba stwierdza, ż e podstaw ą twierdze ń Odwołuj ą cego jest zało ż enie, i ż tylko kalkulacja kosztów wykonania zamówienia dokonana przez niego jest prawidłowa i ka ż de odst ę pstwo od tego zało ż enia na „in minus” wskazuje na brak wła ś ciwej wyceny oferty i tym samym jej ra żą co nisk ą cen ę . Powy ż sze nie znalazło potwierdzenia w dokumentacji postepowania oraz analizie wyja ś nie ń zło ż onych przez Przyst ę puj ą cego w odpowiedzi na wezwania Zamawiaj ą cego. Dlatego tez powy ż szy zarzut Izba uznaje za niezasadny. Nadto odnosz ą c si ę do zarzutu niewła ś ciwej oceny przez Zamawiaj ą cego wyja ś nie ń Przyst ę puj ą cego w zakresie ra żą co niskiej ceny Izba po ich analizie – bior ą c pod uwag ę powy ż sze ustalenia uznaje zarzut ten za niezasadny. W kolejnym zarzucie trzecim zarzucie Odwołuj ą cy podniósł, niezasadne zaniechanie odrzucenia oferty Przyst ę puj ą cego z tego powodu i ż tre ść zło ż onej przez niego oferty jest niezgodna z tre ś ci ą SIWZ. Zamawiaj ą cy odnosz ą c si ę do tego zarzutu podkre ś lił, ż e podniesiony zarzut nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym. Odwołuj ą cy twierdzi, ż e zaoferowana przez Przyst ę puj ą cego mo ż liwo ść zrealizowania Etapu technicznego nr 1 w ci ą gu 1 dnia skutkowa ć powinno uznaniem jego oferty za niezgodn ą z tre ś ci ą SIWZ. Takie stanowisko według Zamawiaj ą cego nie jest zgodne z tre ś ci ą SIWZ, gdy ż w rozdziale XIII pkt 4.2 SIWZ Zamawiaj ą cy wskazał, ż e dopuszcza mo ż liwo ść realizacji Etapu technicznego nr 1 w ci ą gu 1 dnia, i termin ten b ę dzie punktowany w takiej samej wysoko ś ci jak termin realizacji tego etapu w 2, 3, 4 czy te ż 5 dniach - za ka ż dy z tych terminów wykonawca mógł otrzyma ć 40,00 pkt w kryterium „Termin realizacji Etapu technicznego nr 1". Podkre ś lił, ż e na etapie przed upływem terminu składania i otwarcia ofert ż aden z wykonawców nie podwa ż ył mo ż liwo ś ci realizacji zamówienia w okresie punktowanym tj. od 1 do 5 dni. Izba uznaje zasadno ść stanowiska Zamawiaj ą cego w tym zakresie uznaj ą c je jako własne. Niezasadne jest stanowisko Odwołuj ą cego, ż e wskazanie 1 dnia na realizacj ę Etapu nr 1 było celowym d ąż eniem do uzyskania maksymalnej punktacji. Wynika to z faktu i ż tak ą sam ą maksymalna ilo ść punktów w tym kryterium mo ż na było uzyska ć za wskazanie terminu realizacji tego etapu do 5 dni. Takie zało ż enie w ofercie Przyst ę puj ą cego wynika z zało ż e ń co do metodologii realizacji przez niego całego zamówienia. Bior ą c to pod uwag ę Izba przedmiotowy zarzut uznaje za niezasadny. W zarzucie czwartym w brzmieniu opisanym w uzasadnieniu odwołania Odwołuj ą cy wskazał, ż e oferta Przyst ę puj ą cego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie Zamawiający podał, ze Odwołujący w swoim odwołaniu stwierdził jakoby cyt. „Zamawiaj ą cy w umowie zastrzegł, i ż Etap nr 1 nie mo ż e stanowi ć wy ż szej kwoty jak 5% umowy, Etap nr 2 to 10% kwoty umowy". Powyższe twierdzenie nie ma żadnego oparcia w treści SIWZ. Przede wszystkim wskaza ć nale ż y, ż e Odwołuj ą cy myli poj ę cie „ceny" z poj ę ciem „płatno ś ci". Zamawiaj ą cy w §5 ust. 1 wzoru umowy wskazał, ż e za Etap techniczny nr 1 wypłaci

wykonawcy nie wi ę cej ni ż 5% wynagrodzenia całkowitego brutto, a za Etap techniczny nr 2 - nie wi ę cej ni ż 10% wynagrodzenia całkowitego brutto. Zastrze ż enie Zamawiaj ą cego nie oznacza, ż e „cena" Etapu technicznego nr 1 czy te ż Etapu technicznego nr 2 ma wynosi ć odpowiednio 5% lub 10% ceny oferty (wynagrodzenia całkowitego brutto). Płatno ść , jaka zostanie przez Zamawiaj ą cego dokonania za ww. etapy umowy, nie jest zwi ą zana z kosztami, jakie faktycznie wykonawca poniesie w zwi ą zku z realizacj ą obu ww. etapów technicznych. Etap techniczny nr 4 rozliczany b ę dzie powykonawczo za zrealizowanie poszczególnych elementów wskazanych przez Zamawiaj ą cego dla tego etapu. Za realizacj ę Etapu technicznego nr 3 Zamawiaj ą cy płacił b ę dzie równe raty miesi ę czne w wysoko ś ci obliczonej przez Zamawiaj ą cego z zastosowaniem zastrze ż e ń procentowych dla płatno ś ci za realizacj ę Etapu technicznego nr 1 i 2, po odliczeniu wynagrodzenia za Etap techniczny nr 4. Stanowisko Odwołuj ą cego zatem jakoby American Systems Sp. z o.o. celowo rozkładał i „przesuwał" koszty, aby zapewni ć sobie przyspieszony strumie ń płatno ś ci, nie ma odzwierciedlenia w rzeczywisto ś ci. Izba analizuj ą c tre ść uzasadnienia odwołania w ś wietle tre ś ci zło ż onej oferty stwierdza, ż e Odwołuj ą cy zarzut ten wi ąż e z zarzutem dotycz ą cym ra żą co niskiej ceny oferty Przyst ę puj ą cego, a tak ż e domniemaniem przesuni ę cia przez Przyst ę puj ą cego kosztów realizacji etapu 4 do etapu 3. To ż e Przyst ę puj ą cy wycenił w ofercie koszt realizacji przedmiotu zamówienia na kwot ę ni ż sz ą ni ż Odwołuj ą cy nie uzasadnia twierdzenia i ż uczynił to w celu eliminacji innych uczestników rynku zamówie ń , oferuj ą c rzekomo wykonanie zamówienia poni ż ej kosztów wykonania. Znamienne w tym zakresie jest ustalenie, ż e w zakresie etapu 4 gdzie Odwołuj ą cy kwestionuj ą c ustalony koszt jego realizacji przez Przyst ę puj ą cego sam Odwołuj ą cy w swojej ofercie wskazuje, i ż zrealizuje ten etap za kwot ę za kwot ę 200.600,00 zł, tj. ni ż sz ą o ponad 60.000,00 zł od wyceny Przyst ę puj ą cego. W zakresie tych kwot w ofertach obu wykonawców nale ż y zwróci ć uwag ę tak ż e na fakt, i ż cena oferty Odwołuj ą cego jest prawie dwukrotnie wy ż sza od ceny ofertowej Przyst ę puj ą cego. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze Izba stwierdza, ż e brak jest podstaw w opisanym stanie faktycznym podstaw do uznania zasadno ś ci podniesionego zarzutu. Izba na marginesie tego zarzutu, gdzie zamawiaj ą cy stwierdził i ż przy próbie wysłania przez Zamawiaj ą cego do OPENMAR Sp. z o.o. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty okazało si ę , ż e jeden z numerów telefonu podany w ofercie OPENMAR Sp. z o.o. sp. j. jest numerem telefonu do sekretariatu oddziału Odwołuj ą cego. Izba uznaje tak ą sytuacje za budz ą c ą powa ż ne w ą tpliwo ś ci co do uczciwego konkurowania tych wykonawców w postepowaniu. Nie jest rzecz ą normalna i ż konkuruj ą cy w postepowaniu w sposób rzeczywisty wykonawcy, zamieszczaj ą w swojej ofercie numer telefonu do komunikacji z Zamawiaj ą cym, b ę d ą cym kontaktem do innego wykonawcy składaj ą cego równie ż ofert ę w tym postepowaniu.

Bior ą c pod uwag ę powy ż sze rozwa ż ania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekaj ą c na podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7; 191 ust. 2 oraz 192 ust.1 ustawy Pzp, Izba uznała, ż e brak jest podstaw do przyj ę cia i ż w postepowaniu doszło do naruszenia przepisów wskazanych w petitum odwołania.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

Przewodnicz ą cy: …………………………