Postanowienie KIO 689

Treść orzeczenia

Sygn. akt KIO 689/17

POSTANOWIENIE z dnia 24 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicz ą cy: Marek Kole ś nikow Daniel Konicz Piotr Kozłowski

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 24 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2017 r. przez wykonawc ę INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzib ą w Krakowie, ul. K. Brandla 1, 30-732 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiaj ą cego Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. z siedzib ą w Jaworznie, ul. Energetyków 15, 43-603 Jaworzno

przy udziale: wykonawcy OMIS S.A. z siedzib ą w Ostroł ę ce, ul. Kołobrzeska 8, 07-401 Ostroł ę ka

postanawia:

1) odrzuca odwołanie;

2) kosztami postępowania obciążą wykonawc ę INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzib ą w Krakowie, ul. K. Brandla 1, 30-732 Kraków i: 2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawc ę INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzib ą w Krakowie, ul. K. Brandla 1, 30-732 Kraków tytułem wpisu od odwołania;

2.2) zasądza od wykonawcy INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzib ą w Krakowie, ul. K. Brandla 1, 30-732 Kraków na rzecz zamawiaj ą cego Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. z siedzib ą w Jaworznie, ul. Energetyków 15, 43- 603 Jaworzno kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 270 zł 00 gr 00 (słownie dwieście siedemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty związane z dojazdem pełnomocnika zamawiającego na wyznaczone posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ) na postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodnicz ą cy: …………………. ………………….

………………….

Sygn. akt KIO 689/17

U z a s a d n i e n i e

Podmiot Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. z siedzib ą w Jaworznie, ul. Energetyków 15, 43-603 Jaworzno zło ż ył 23.04.2017 r. – wraz z odpowiedzi ą na odwołanie – informacj ę o przekształceniach, w których wyniku stał si ę zamawiaj ą cym w rozpoznawanym post ę powaniu w miejsce dotychczasowego zamawiaj ą cego Tauron Wytwarzanie S.A. z siedzib ą w Jaworznie, ul. Promienna 51, 43-603 Jaworzno. Zamawiaj ą cy prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem pod nazw ą »Zaprojektowanie oraz kompleksowe wykonanie, uruchomienie, przeprowadzenie ruchu próbnego oraz przekazanie do eksploatacji estakad ruroci ą gów, sieci cieplnej i parowej, sieci kablowej oraz magazynu wodoru w ramach projektu Budowa nowych mocy w technologiach w ę glowych w TAURON Wytwarzanie SA – budowa bloku energetycznego o mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w TAURON Wytwarzanie SA Oddział Elektrownia Jaworzno HI w Jaworznie« (nr referencyjny zamówienia: 2016/TW-E01/TW-E01/00323/L).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej 17.03.2016 r. pod nrem 2016/S 054-090909. Post ę powanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustaw ą bez bli ż szego okre ś lenia. Warto ść przedmiotu zamówienia, co nie jest sporne, przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Wykonawca INSTAL KRAKÓW S.A. z siedzib ą w Krakowie, ul. K. Brandla 1, 30-732 Kraków, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 07.04.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie na niezgodne z prawem czynno ś ci zamawiaj ą cego polegaj ą ce na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy OMIS S.A. (dalej wykonawca OMIS), pomimo ż e oferta zło ż ona przez wykonawc ę OMIS powinna zosta ć odrzucona z uwagi na to, ż e: a) tre ść oferty jest niezgodna z tre ś ci ą Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), b) oferta zawiera bł ę dy w obliczeniu ceny; 2) nieuzasadnionym dokonaniu poprawy oferty wykonawcy OMIS w trybie art. 87 ust. 2

pkt 3 Pzp; 3) zaniechaniu dokonania czynno ś ci okre ś lonych w art. 90 ust. 1 Pzp; 4) niezgodnymi z prawem zaniechaniami zamawiaj ą cego polegaj ą cymi na odmowie udost ę pnienia pełnej oferty wykonawcy OMIS, mimo ż e wykonawca OMIS nie wykazał, ż e zastrze ż one informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa.

Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie: A) art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 96 Pzp w zwi ą zku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. naruszenie zasady jawno ś ci post ę powania przez nieudost ę pnienie całej oferty wykonawcy OMIS, pomimo ż e wykonawca OMIS nie wykazał, ż e zastrze ż one przez niego informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa; B) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zwi ą zku z art. 91 ust. 1 Pzp przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy OMIS i jej nie odrzucenie, chocia ż tre ść tej oferty nie odpowiada tre ś ci SIWZ, jak równie ż z uwagi na fakt, ż e oferta wykonawcy OMIS zawiera bł ę dy w obliczeniu ceny; C) art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wdro ż enia procedury wyja ś niania „ra żą co niskiej ceny”, pomimo ż e cena oferty zło ż ona przez wykonawc ę OMIS jest o 36,08% ni ż sza od ś redniej arytmetycznej cen ofert zło ż onych w przedmiotowym post ę powaniu; D) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 w zwi ą zku z art. 87 ust. 1 Pzp przez nieodrzucenie oferty wykonawcy OMIS, chocia ż tre ść tej oferty nie odpowiada tre ś ci SIWZ oraz przez nieuprawnion ą popraw ę oferty wykonawcy OMIS, a to bł ę dów w Ramowym Harmonogramie Realizacji Umowy, które Zamawiaj ą cy bł ę dnie zakwalifikował jako inne omyłki polegaj ą ce na niezgodno ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ, czym dopu ś cił si ę niedopuszczalnych negocjacji tre ś ci oferty wykonawcy OMIS, na co wykonawca OMIS wyraził zgod ę , doprowadzaj ą c tym samym do zmiany tre ś ci zło ż onej przez siebie oferty; E) art. 7 Pzp przez wybór oferty wykonawcy OMIS, pomimo faktu, ż e oferta wykonawcy OMIS powinna zosta ć odrzucona, przez co Zamawiaj ą cy nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołuj ą cy wniósł o: 1) uwzgl ę dnienie odwołania w cało ś ci; 2) uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru najkorzystniejszej oferty; 3) nakazanie udost ę pnienia Odwołuj ą cemu kompletnej oferty wykonawcy OMIS; 4) powtórzenie czynno ś ci badania i oceny ofert;

5) przeprowadzenie zaniechanej w stosunku do wykonawcy OMIS czynno ś ci wyja ś nienia ra żą co niskiej ceny; 6) odrzucenie oferty wykonawcy OMIS; 7) dokonanie wyboru oferty Odwołuj ą cego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołuj ą cy przesłał w terminie kopi ę odwołania zamawiaj ą cemu 07.04.2017 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiaj ą cy przesłał w terminie 2 dni kopi ę odwołania innym wykonawcom 07.04.2017 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

10.04.2017 r. wykonawca OMIS S.A. z siedzib ą w Ostroł ę ce, ul. Kołobrzeska 8, 07-401 Ostroł ę ka zło ż ył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiaj ą cego i (3) odwołuj ą cego, pismo o zgłoszeniu przyst ą pienia do post ę powania po stronie zamawiaj ą cego do post ę powania tocz ą cego si ę w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Zamawiaj ą cy wniósł odpowied ź na odwołanie do czasu zamkni ę cia rozprawy 21.04.2017 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiaj ą cy wniósł o oddalenie odwołania, gdy ż : a) odno ś nie zarzutów B, C, D i E – zamawiaj ą cy uniewa ż nił czynno ść wyboru najkorzystniejszej oferty i obecnie jest na etapie ponownego badania i oceny ofert; b) odno ś nie zarzutów A i E – braku udost ę pnienie całej oferty wykonawcy OMIS, bo zarzuty te s ą wniesione po upływie terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp.

Odwołuj ą cy po zapoznaniu si ę z odpowiedzi ą na odwołanie na posiedzeniu, przed otwarciem rozprawy, cofn ą ł zarzuty B, C i D oraz podtrzymał zarzuty A i E o brzmieniu: » Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie: A) art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 96 Pzp w zwi ą zku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. naruszenie zasady jawno ś ci post ę powania przez nieudost ę pnienie całej oferty wykonawcy OMIS, pomimo ż e wykonawca OMIS nie wykazał, ż e zastrze ż one przez niego informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa; […]; E) art. 7 Pzp przez wybór oferty wykonawcy OMIS, pomimo faktu, ż e oferta wykonawcy OMIS powinna zosta ć odrzucona, przez co Zamawiaj ą cy nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców«.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co nast ę puje:

Izba stwierdziła, ż e odwołanie zostało wniesione 7.04.2017 r. i dotyczyło – w zakresie podtrzymanych zarzutów A i E – braku udost ę pnienia całej oferty wykonawcy OMIS, pomimo ż e wykonawca OMIS nie wykazał, ż e zastrze ż one przez niego informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Zgodnie z bezspornym stanowiskiem odwołuj ą cego w post ę powaniu wyst ą piła nast ę puj ą ca chronologia zdarze ń , cytat z protokołu: »15.02.2017 r. odbyło si ę zło ż enie i otwarcie ofert. 17.02.2017 r. odwołuj ą cy wyst ą pił o udostepnienie ofert na co nie otrzymał odpowiedzi. 28.02.2017 r. odwołuj ą cy ponowił wniosek o udostepnienie przynajmniej cz ęś ci jawnej ofert. 1.03.2017 r. [3.03.2017 r.] zamawiaj ą cy udost ę pnił cz ęś ci jawne ofert na płycie CD. 24.03.2017 r. odwołuj ą cy wyst ą pił z pytaniem o zako ń czenie badania skuteczno ś ci zastrze ż e ń . 28.03.2017 r. zamawiaj ą cy odpowiedział, ż e badanie skuteczno ś ci zastrze ż enia zostało dokonane niezwłocznie po zło ż eniu ofert, czyli przed udost ę pnieniem cz ęś ci jawnej ofert«. Izba stwierdza, ż e zamawiaj ą cy przed ujawnieniem pełnych tre ś ci ofert innym podmiotom powinien zbada ć czy w indywidualnych przypadkach i w konkretnych zakresach zostały skutecznie zastrze ż one przez poszczególnych wykonawców wskazane elementy ofert. Wtedy zamawiaj ą cy nie mo ż e ujawni ć zastrze ż onych informacji, zgodnie z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis brzmi: »Nie ujawnia si ę informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, je ż eli wykonawca, nie pó ź niej ni ż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, zastrzegł, ż e nie mog ą by ć one udost ę pniane oraz wykazał, i ż zastrze ż one informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa«. Izba stwierdza, ż e zamawiaj ą cy przekazuj ą c 3.03.2017 r. (termin fizycznego dostarczenia wykonawcom płyty CD, co doprecyzował przyst ę puj ą cy) płyt ę CD z nagranymi fragmentami ofert jednoznacznie wskazał, ż e traktuje ujawnione cz ęś ci ofert jako niezastrze ż one. Z tego, ż e obecny odwołuj ą cy wnosił 28.02.2017 r. o cyt. »udostepnienie przynajmniej cz ęś ci jawnej ofert«, wynika, ż e odwołuj ą cy ograniczył swoje żą danie do cz ęś ci jawnej ofert. A nast ę pnie odwołuj ą cy pozostawał bezczynny a ż do 24.03.2017 r., kiedy ponownie wyraził zainteresowanie cał ą tre ś ci ą oferty. Nie oznacza to jednak, ż e od tej daty ponownie otworzył si ę termin na zaskar ż enie nieudost ę pnienia zastrze ż onych cz ęś ci ofert. W zwi ą zku z tym od 3.03.2017 r. zacz ą ł biec dziesi ę ciodniowy termin na wniesienie odwołania, zgodnie z art. 182 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Odwołanie wobec czynno ś ci

innych ni ż okre ś lone w ust. 1 i 2 wnosi si ę […] w przypadku zamówie ń , których warto ść jest równa lub przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 10 dni od dnia, w którym powzi ę to lub przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci mo ż na było powzi ąć wiadomo ść o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę jego wniesienia«. W zwi ą zku z powy ż szym Izba uznaje, ż e termin na wniesienie odwołania w kwestii braku ujawnienia pełnego teksu ofert upłyn ą ł 13.03.2017 r., natomiast odwołuj ą cy wniósł odwołanie 7.04.2017 r., a wi ę c zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca to odwołanie. Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Izba odrzuca odwołanie, je ż eli stwierdzi, ż e […] odwołanie zostało wniesione po upływie terminu okre ś lonego w ustawie«.

O kosztach post ę powania odwoławczego rozstrzygni ę to stosownie do jego wyniku, zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 2 lit. a i b rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r., poz. 47). Jednocze ś nie Izba stwierdza, ż e przepisy nie przewiduj ą mo ż liwo ś ci zaliczenia do kosztów post ę powania kosztów poniesionych przez uczestników post ę powania zgłaszaj ą cych przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego, dlatego Izba nie mo ż e uwzgl ę dni ć wniosku przyst ę puj ą cego o zaliczenia do kosztów post ę powania kosztów pełnomocnictwa i dojazdu na posiedzenie.

Przewodnicz ą cy: …………………. ………………….

………………….