Wyrok KIO 664/17 z 24 kwietnia 2017 r.

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy - Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji sp. z o.o. w Rzeszowie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego post ę powanie o udzielenie zamówienia pn. Budowa suszarni mechanicznej osadów ś ciekowych wraz z modernizacj ą obiektów oczyszczalni ś cieków w Rzeszowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej z dnia 17 lutego 2017r. pod nr 2017/S 034-061985, a nast ę pnie zmienione w dniu 28 lutego i 29 marca 2017r.

W dniu 3 kwietnia 2017r. Odwołuj ą cy - Control Process S.A. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynno ść Zamawiaj ą cego z dnia 24 marca 2017 r. polegaj ą c ą na wprowadzonych w wyniku udzielonych odpowiedzi na pytania zmian w SIWZ. Odwołuj ą cy wskazał, ż e z lektury informacji przekazanej mu drog ę elektroniczn ą powzi ą ł wiadomo ść , ż e Zamawiaj ą cy zmienił tre ść SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, ż e w rezultacie opis ten utrudnia uczciw ą konkurencj ę , bowiem wskazuje na jeden konkretny produkt.

Odwołuj ą cy wskazał, ........ ż e ... odwołanie .......... jest .... wnoszone .......... na ... czynno ś ci ......... i .. zaniechania Zamawiaj ą cego polegaj ą ce na:

1. wprowadzeniu do SIWZ zmian obliguj ą cych wykonawców do zło ż enia oferty, w zakresie prasy tłokowej, zawieraj ą cej jeden konkretny produkt, bez mo ż liwo ść zło ż enia oferty z produktem równowa ż nym, spełniaj ą cym potrzeby Zamawiaj ą cego,

2. zaniechaniu wyznaczenia terminu składania ofert uwzgl ę dniaj ą cego czas niezb ę dny na wprowadzenie zmian w ofertach, tj. konieczno ść podj ę cia obligatoryjnych, negocjacji z producentem wskazanej w SIWZ prasy tłokowej oraz rekalkulacji kosztów robót budowlanych i ryzyk.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e Zamawiaj ą cy przez opisane wy ż ej czynno ś ci dopu ś cił si ę naruszenia nast ę puj ą cych przepisów prawa:

1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zwi ą zku z naruszeniem art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez bł ę dne przyj ę cie, ż e Zamawiaj ą cy nie jest zobowi ą zany do nale ż ytego sformułowania opisu przedmiotu zamówienia; a co za tym idzie jest uprawniony do dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, ż e w rezultacie opis ten utrudnia uczciw ą konkurencj ę , bowiem postawione przez Zamawiaj ą cego wymagania - z uwzgl ę dnieniem zmodyfikowanych wymaga ń dotycz ą cych „równowa ż no ś ci" - w cało ś ci spełnia tylko jeden produkt jednego producenta; z ostro ż no ś ci:

2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zwi ą zku z naruszeniem art. 12a ust. 2 ustawy Pzp poprzez bł ę dne przyj ę cie, ż e Zamawiaj ą cy nie jest zobowi ą zany do nale ż ytego badania jaki czas jest niezb ę dny na wprowadzenie zmian do ofert pr z ez wykonawców, którzy nie planowali zło ż enia oferty z modelem prasy tłokowej, który obecnie jest obligatoryjny, a co za tym idzie, uprawniony jest do wyznaczenie minimalnego okresu wskazanego w ustawie Pzp, z pomini ę ciem dyspozycji przedłu ż enia terminu składania ofert o czas niezb ę dny na wprowadzenie zmian w ofertach.

Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania w cało ś ci oraz nakazanie Zamawiaj ą cemu:

1. zmian ę tre ś ci SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,

2. niezwłoczne przekazanie dokonanej zmiany SIWZ wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, oraz zamieszczenie zmiany SIWZ tak ż e na stronie Internetowej na której SIWZ jest udost ę pniana, z ostro ż no ś ci

3. przedłu ż enia termin składania ofert o czas niezb ę dny na wprowadzenie zmian w ofertach, tj. na 14 dzie ń po dniu ogłoszenia orzeczenia KIO w post ę powaniu odwoławczym, wszcz ę tym niniejszym odwołaniem.

Odwołuj ą cy, wskazuj ą c na interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz mo ż liwo ść poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy, podniósł, ż e poprzez wskazane wy ż ej czynno ś ci Zamawiaj ą cy pozbawił Odwołuj ą cego mo ż liwo ś ci uzyskania zamówienia. Zamawiaj ą cy bowiem doprowadził do sytuacji, w której Odwołuj ą cy nie jest w stanie zło ż y ć prawidłowej oferty. W rezultacie Odwołuj ą cy nie mo ż e uzyska ć przedmiotowego zamówienia i osi ą gn ąć zysku.

W uzasadnieniu Odwołuj ą cy wyja ś nił, ż e oczyszczalnie ś cieków zwi ą zane s ą z produkcj ą osadów, jednym z procesów wykorzystywanych do unieszkodliwiania osadu jest jego odwadnianie. Wyró ż nia si ę odwadnianie naturalne (poletka, laguny) lub mechaniczne (wirówki, prasy). Odwadnianie mechaniczne jest bardzie efektywne i coraz bardziej powszechnie stosowane, szczególnie w przypadku ś rednich i du ż ych oczyszczalni ś cieków. Najwa ż niejsze czynniki wpływaj ą ce na efektywno ść procesu odwadniania to wła ś ciwo ś ci osadu (opór wła ś ciwy filtracji, ś ci ś liwo ść , sucha masa doprowadzanego osadu, pozostało ść po pra ż eniu). Optymalne warunki odwadniania uzyskiwane s ą jedynie wtedy, gdy własno ś ci osadu s ą niezmienne. Działanie pras opiera si ę na procesie wyciskania wody z osadu - zwykle z udziałem filtracji cieczy przez warstw ę osadu utworzon ą na przegrodzie filtracyjnej. Proces ten wymaga dobrego przygotowania osadu pod k ą tem wytworzenia odporno ś ci na ś ciskanie - kondycjonowania osadu. Do odwadniania osadu stosuje si ę kilka rodzajów pras: filtracyjno-ta ś mowe, komorowe, b ę bnowo - ś limakowe, rotacyjne, membranowe, ś rubowe, tłokowa. Ponadto mo ż na równie ż zastosowa ć inne urz ą dzenia, jak np. wirówki. Zamawiaj ą cy wskazał jako urz ą dzenie do wyciskania wody z osadu pras ę tłokow ą firmy Bucher. Firma ta jest jedynym producentem pras tłokowych, alternatywnie jednak Zamawiaj ą cy dopu ś cił stosowanie innych rodzajów pras, o ile spełniaj ą minimalne parametry techniczne i cechy jako ś ciowe. Mo ż liwe wi ę c było zło ż enie oferty np. z pras ą ś limakow ą lub pras ą komorow ą . Celem przybli ż enia ró ż nic pomi ę dzy pras ą tłokow ą , a pras ą ś limakow ą i komorow ą , Odwołuj ą cy w tre ś ci odwołania przedstawił krótki opis techniczny działania wszystkich trzech rodzajów pras. Odwołuj ą cy podniósł, ż e przez udzielon ą odpowied ź na pytanie nr 15 Zamawiaj ą cy dokonał modyfikacji SIWZ w ten sposób, ż e wykluczył mo ż liwo ść zaoferowania urz ą dzenia równowa ż nego do przedmiotowej prasy tłokowej, bowiem wskazał „nawet je ś li w ten sposób zostanie osi ą gni ę ty ten sam lub lepszy efekt”. W ocenie Odwołuj ą cego ka ż de z opisanych przez niego rozwi ą za ń słu ż y temu samemu celowi – wyciskaniu wody z osadu. Ka ż da prasa jest oparta na nieco innej koncepcji, ale ka ż de z przedstawionych urz ą dze ń spełnia minimalne funkcjonalne parametry techniczne i cechy jako ś ciowe postawione przez Zamawiaj ą cego w Karcie Danych 001, za wyj ą tkiem parametrów konstrukcyjnych (inna konstrukcja) Zamawiaj ą cy zmodyfikowała jednak opis przedmiotu zamówienia w zakresie wymaga ń tycz ą cych si ę równowa ż no ś ci rozwi ą za ń , wskazuj ą c, ż e żą da, aby zaoferowana została wył ą cznie prasa tłokowa.

W tre ś ci zmiany pkt Cz ęś ci 111/7 Zamawiaj ą cy wskazał, ż e „autor dokumentacji projektowej przewidział krok po kroku pewien proces technologiczny, który na zachodzi ć w oczyszczalni i przyporz ą dkował mu dany rodzaj urz ą dze ń . Jednocze ś nie nale ż y podkre ś li ć , ż e zgoda na zastosowanie urz ą dze ń równowa ż nych nie oznacza zmiany przewidzianych przez zamawiaj ą cego urz ą dze ń na zupełnie inne urz ą dzenia, a tym samym na zmian ę koncepcji działania oczyszczalni, nawet je ś li w ten sposób zostanie osi ą gni ę ty ten sam lub lepszy efekt". Przedstawiona narracja zdaje si ę sugerowa ć , ż e zmiana prasy tłokowej na pras ę ś limakow ą lub na pras ę komorow ą prowadzi do „zmiany procesu technologicznego". Takie obrazowanie schematu funkcjonowania oczyszczalni ś cieków nie pokrywa si ę ze stanem rzeczywistym, a zatem jest nieuprawnione. Proces technologiczny nale ż y definiowa ć jako uporz ą dkowany zbiór czynno ś ci zmieniaj ą cych wła ś ciwo ś ci fizyczne lub chemiczne przedmiotów pracy ( ź ródło: red. Bogdan Miedzi ń ski Stefan Biczy ń ski: „Słownik ekonomiki i organizacji przedsi ę biorstwa", Warszawa: Pa ń stwowe Wydawnictwo Ekonomiczne, 1991, s, 125). Zatem, o zmianie procesu technologicznego mo ż na byłoby mówi ć , je ż eli Odwołuj ą cy chciałby zaoferowa ć zamiast mechanicznej metody odwadniania osadów metod ę naturaln ą (patrz Tabela 1 w ust. 6 powy ż ej). Je ż eli jednak planowane rozwi ą zanie równowa ż ne utrzymuje t ę sam proces technologiczny (tj. mechaniczne wyciskanie wody z osadu), lecz jedynie zastosowana w urz ą dzeniu koncepcja ods ą czania jest inna, to nie mo ż na mówi ć o zmianie technologii.

Oceniaj ą c zmian ę z dnia 24 marca 2017r. nale ż y równie ż mie ć na wzgl ę dzie wielo ść i ró ż norodno ść mechanicznych sposobów wyciskania wody 2 osadu. Wymienione w ust. 7 powy ż ej prasy s ą urz ą dzeniami zamiennymi, osi ą gaj ą cymi cz ę sto identyczne rezultaty, lecz w odmienny sposób. Jak ju ż było to podkre ś lane, ten odmienny sposób nie mo ż na jednak uto ż samia ć z odmiennym procesem technologicznym. Odwołuj ą cy nie chce zaoferowa ć np. technologii Electro-Dewatering, polegaj ą ca na wykorzystaniu pola elektrycznego przy odwadnianiu osadu. Ka ż de z wymienionych w ust. 7 urz ą dze ń ma nieco odmienny zespół cech, lecz podlegaj ą temu samemu procesowi technologicznemu, a w zale ż no ś ci od doboru urz ą dze ń , ró ż ne prasy mog ą spełnia ć uzasadnione wymagania Zamawiaj ą cego przedstawione w Karcie Danych 001. Nieuprawniony i nie poparty w prawie jest wiosek Zamawiaj ą cego, ż e oferuj ą c np. pras ę ś limakow ą lub pras ę komorow ą zamiast prasy tłokowej, wykonawca dokonuje zmiany, która nie jest usprawiedliwiona w ś wietle przepisów ustawy Pzp. Przeciwnie maj ą c na uwadze przedmiot zamówienia oraz żą dane przez Zamawiaj ą cego cele, zaw ęż enie przedmiotu dostawy do prasy tłokowej (w dodatku tylko jednego producenta) stanowi nieuprawione ograniczenie, utrudniaj ą ce uczciw ą konkurencj ę . Pierwotne wymagania SIWZ były postawione na bardzo wysokim, jednak obiektywnie usprawiedliwionym potrzebami Zamawiaj ą cego poziomie.

Według informacji posiadanych przez Odwołuj ą cego, powy ż sze wymagania postawione przez Zamawiaj ą cego spełniaj ą przynajmniej trzy (3) produkty dost ę pne na rynku, tj. prasa komorow ą producenta Alfa Laval, prasa ś limakowa producenta Bellmer Kufferath oraz prasa tłokowa producenta Bucher. Zamawiaj ą cy, modyfikuj ą c w dniu 24 marca 2017r. SIWZ, poprzez wprowadzenie przytoczonej powy ż ej zmianie wymaga ń równowa ż no ś ci rozwi ą za ń , wyeliminował mo ż liwo ść zaoferowania mu innych urz ą dze ń do wyciskania wody z osadu ni ż prasa tłokowa producenta Bucher, gdy ż inny produkt nie spełnia wymaga ń „prasy tłokowej". Tym samym, jakakolwiek konkurencja w przedmiotowym post ę powaniu, po zmianie SIWZ dokonanej przez Zamawiaj ą cego, jest niemo ż liwa, bowiem chc ą c zło ż y ć ofert ę o tre ś ci zgodnej z tre ś ci ą SIWZ trzeba zaoferowa ć Zamawiaj ą cemu pras ę tłokowa producenta Bucher. Ż aden inny produkt nie spełnia bowiem ł ą cznie wymaga ń postawionych pierwotnie w SIWZ i dodanych modyfikacj ą SIWZ z dnia 24 marca 2017 r. W ocenie Odwołuj ą cego zestawienie powy ż szych wymaga ń , w taki sposób, ż e spełnia je jedyni jeden produkt jednego producenta stanowi ra żą ce naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołuj ą cy powołał szerokie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz bior ą c pod uwag ę stanowiska stron i uczestnika post ę powania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zwa ż yła co nast ę puje:

Izba oddaliła wniosek Zamawiaj ą cego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 jako wniesionego z uchybieniem ustawowego 10- dniowego terminu. Odwołanie dotyczy czynno ś ci Zmawiaj ą cego z dnia 24 marca 2017r. polegaj ą cej na dokonaniu modyfikacji tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) cz ęść III/7 Równowa ż no ść rozwi ą za ń , któr ą to czynno ś ci ą Zamawiaj ą cy wykluczył mo ż liwo ść zaoferowania rozwi ą za ń równowa ż nych w stosunku do rozwi ą zania wskazanego w tre ś ci SIWZ tj. prasy tłokowej.

Do zobrazowania nale ż y przedstawi ć kwestionowan ą tre ść SIWZ przed i po jej zmianie z dnia 24 marca 2017r. Pierwotna tre ść cz ęś ci III/ 7 -równowa ż no ść rozwi ą za ń miała brzmienie :

„Wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, ź ródła lub szczególnego procesu, nazw zwyczajowych w zamieszczonych elementach opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) słu ż y wył ą cznie okre ś leniu standardu. Zamawiaj ą cy dopuszcza rozwi ą zania równowa ż ne opisywanym (nie znaczy, ż e identyczne opisywanym), a wi ę c przykładowo takie, które spełniaj ą te same funkcje przy zastosowaniu innej technologii. Wykonawca, który powołuje si ę na rozwi ą zania równowa ż ne jest obowi ą zany wykaza ć , ż e oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniaj ą wymagania okre ś lone przez Zamawiaj ą cego. W takiej sytuacji w celu wykazania równowa ż no ś ci Zamawiaj ą cy wymaga zło ż enia stosownych dokumentów takich jak deklaracje zgodno ś ci, aprobaty techniczne, atesty, certyfikaty, karty techniczne, projekty warsztatowe czy wykonawcze itp. lub innych dokumentów potwierdzaj ą cych spełnienie wymaga ń wskazanych w STWiOR oraz Dokumentacji Projektowej, których wybór le ż y po stronie Wykonawcy. Dopuszczenie w SIWZ rozwi ą zania równowa ż nego nie oznacza, i ż inne zaproponowane w ramach tej równowa ż no ś ci roboty, czy urz ą dzenie, ma spełnia ć wszystkie parametry konkretnego urz ą dzenia, okre ś lonego producenta, przyj ę te przez projektanta. Wykazanie równowa ż no ś ci nie polega równie ż na dowodzeniu, ż e zaoferowany produkt jest lepszy, lub ż e nie jest gorszy ni ż ten, którego wymaga zamawiaj ą cy, ale ż e umo ż liwia uzyskanie efektu zało ż onego przez Zamawiaj ą cego za pomoc ą innych rozwi ą za ń technicznych. Dla kluczowych urz ą dze ń - Kart Danych zał ą czonych do SIWZ - wykonawca wykazuje spełnienie wymaga ń zamawiaj ą cego na etapie składania ofert - warunek. Dla pozostałych na etapie realizacji.”

W wyniku odpowiedzi na pyt. 15, Zamawiaj ą cy zmodyfikował tre ść cz ęś ci III/7 Równowa ż no ść rozwi ą za ń i nadał mu nast ę puj ą ce brzmienie:

„Je ż eli w opisie przedmiotu zamówienia w niniejszym post ę powaniu - tak ż e w dokumentacji projektowej słu żą cej do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, znajduj ą si ę jakiekolwiek znaki towarowe, patenty czy pochodzenie, ź ródła lub szczególne procesy, które charakteryzuj ą produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawc ę zamawiaj ą cy zgodnie z postanowieniami art. 29 ust 3 ustawy p.z.p., dopuszcza rozwi ą zania równowa ż ne. Wykonawca , który powołuje si ę na rozwi ą zania równowa ż ne jest obowi ą zany wykaza ć , ż e oferowane przez niego dostawy, usługi łub roboty budowlane spełniaj ą wymagania okre ś lone przez Zamawiaj ą cego (dotycz ą one wszystkich elementów składników opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym post ę powaniu, które s ą wymagane od wykonawcy). W takiej sytuacji w celu wykazania równowa ż no ś ci Zamawiaj ą cy wymaga zło ż enia stosownych dokumentów, takich jak deklaracje zgodno ś ci, aprobaty techniczna, atesty, certyfikaty, karty techniczne, projekty warsztatowe czy wykonawcze ftp. lub' Innych dowolnych dokumentów potwierdzaj ą cych spełnienie wymaga ń wskazanych w STWIOR, oraz Dokumentacji Projektowej (z uwzgl ę dnieniem ewentualnych odchyle ń w ramach okre ś lonego przedziału tolerancji), których wybór le ż y po stronie Wykonawcy.

Dodatkowo Zamawiaj ą cy naprowadza, ż e autor dokumentacji projektowej przewidział krok po kroku pewien proces technologiczny, który ma zachodzi ć w oczyszczalni i przyporz ą dkował mu dany rodzaj urz ą dze ń . Jednocze ś nie nale ż y podkre ś li ć , ż e zgoda na zastosowanie urz ą dze ń równowa ż nych, nie oznacza zmiany przewidzianych przez zamawiaj ą cego urz ą dze ń na zupełnie inne urz ą dzenia, a tym samym na zmian ę koncepcji działania oczyszczalni, nawet je ś li w ten sposób zostanie osi ą gni ę ty ten sam lub lepszy efekt. Je ś li w efekcie zamawiaj ą cy pisze np. „prasa tłokowa", która jest nazw ą rodzaju urz ą dzenia, a nie nazw ą producenta, podaj ą c nazw ę producenta A, to równowa ż na jest prasa tłokowa producenta B lub C, a nie zupełnie Inne urz ą dzenie, np. wirówka dekantacyjna. Ż aden z przepisów ustawy p.z.p, nie uprawnia do odmiennych wniosków.”

W ocenie Izby, mimo, iż już w pierwotnej treści SIWZ Zamawiający wprost wskazywał na rozwiązanie oparte o prasę tłokową, to jednak postanowienia części III/7 Rozwiązania równoważne, jak choćby stwierdzenie „ Zamawiaj ą cy dopuszcza rozwi ą zania równowa ż ne opisywanym (nie znaczy, ż e identyczne opisywanym), a wi ę c przykładowo takie, które spełniaj ą te same funkcje przy zastosowaniu innej technologii” mogły stwarzać wrażenie, że Zamawiający istotnie dopuszcza zastosowanie innych metod odwadniania osadów ściekowych niż wskazana prasa tłokowa. Dopiero zmodyfikowana w dniu 24 marca treść SIWZ dała wykonawcom jasny sygnał co do tego, że Zamawiający nie dopuszcza innych niż prasa tłokowa rozwi ą za ń technologicznych. Ś wiadczy o tym cho ć by wykre ś lenie wskazanego wy ż ej postanowienia i dodanie postanowienia, i ż je ś li Zamawiaj ą cy pisze „prasa tłokowa”, która jest nazw ą rodzaju urz ą dzenia to równowa ż na do niej jest prasa tłokowa producenta B lub C a nie zupełnie inne urz ą dzenie. Z tych wzgl ę dów, w ocenie Izby, odwołanie dotycz ą ce czynno ś ci modyfikacji tre ś ci SIWZ z dnia 24 marca zostało wniesione z zachowaniem terminu.

Izba oddaliła zło ż ony w dniu 21 kwietnia 2017 r. (po zamkni ę ciu rozprawy) wniosek Odwołuj ą cego o ponowne otwarcie rozprawy, stwierdzaj ą c, ż e wniosek ten nie zawiera nowych okoliczno ś ci istotnych dla rozstrzygni ę cia sprawy, które zostały ujawnione po jej zamkni ę ciu Przeciwnie tezy zawarte we wniosku Odwołuj ą cego, nie s ą nowymi okoliczno ś ciami a stanowi ą dalsz ą polemik ę Odwołuj ą cego z twierdzeniami Zamawiaj ą cego co do istnienia na rynku kilku podmiotów, mog ą cych zaoferowa ć tłokow ą metod ę odwadniania osadów. Przypomnie ć nale ż y, ż e zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zdanie drugie dowody na poparcie swoich twierdze ń oraz odparcie twierdze ń strony przeciwnej strony i uczestnicy post ę powania odwoławczego mog ą przedstawia ć a ż do zamkni ę cia rozprawy. Z tych wzgl ę dów Izba uznała, ż e wniosek jest nieuzasadniony.

W cz ęś ci ogólnych rozwa ż a ń co do meritum sporu, wskaza ć nale ż y, ż e Zamawiaj ą cy jest zobowi ą zany zachowa ć niezb ę dn ą równowag ę mi ę dzy interesem polegaj ą cym na uzyskaniu r ę kojmi nale ż ytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie mo ż na przez wprowadzenie nadmiernych wymaga ń co do opisu przedmiotu zamówienia z góry eliminowa ć z udziału w post ę powaniu czy te ż utrudnia ć im udział w post ę powaniu o zamówienie publiczne. Oceny naruszenia uczciwej konkurencji nale ż y dokonywa ć przez pryzmat okoliczno ś ci zaistniałych w konkretnym post ę powaniu o zamówienie publiczne, sytuacji danego zamawiaj ą cego, faktycznego stopnia ograniczenia konkurencji, maj ą c na uwadze przyczyny wprowadzenia ogranicze ń , jak te ż ich skutki dla wykonawców uczestnicz ą cych w danym rynku zamówie ń .

Z wyja ś nie ń zło ż onych przez strony, nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e na rynku istniej ą ró ż ne metody odwadniania osadu. Dla przykładu nale ż y wskaza ć na metod ę filtracyjno-ta ś mow ą , b ę bnowo- ś limakow ą , membranow ą czy tłokow ą . Zamawiaj ą cy przed przyst ą pieniem do tego zamówienia publicznego przeprowadził przetarg na „Opracowanie projektu budowy suszarni mechanicznej osadów wraz z modernizacj ą obiektów Oczyszczalni”. W celu wyboru najbardziej efektywnej metody odwadniania osadu, która ma by ć zastosowana w konkretnej, funkcjonuj ą cej ju ż oczyszczalni ś cieków w Rzeszowie, Projektant wykonał szereg testów na trzech ró ż nych typach urz ą dze ń : prasa komorowo - membranowa, wysokosprawna wirówka dekantacyjna, prasa tłokowa. Celem tych testów był wybór takiej metody, która umo ż liwia wysuszenie osadów do 93% suchej masy, co przekłada si ę na mniejsze zu ż ycie energii cieplnej, elektrycznej i zmniejsza koszty eksploatacyjne pracy suszarni. Testy zostały przeprowadzone w konkretnych warunkach, funkcjonuj ą cych w oczyszczalni ś cieków, zatem ich wyniki s ą jak najbardziej realne i obiektywne. W oparciu o wyniki tych testów Zamawiaj ą cy dokonał wyboru tłokowej metody odwadniania osadów jako najbardziej efektywnej. Podkre ś li ć nale ż y, ż e przeprowadzone badania i testy wskazuj ą na to, ż e Zamawiaj ą cy kierował si ę przy wyborze najlepszej metody odwadniania osadu czynnikami obiektywnymi, jakimi s ą : procent uzyskanej suchej masy, ilo ść osadów po procesie odwadniania, co przekłada si ę w sposób oczywisty na koszty suszenia osadów. Wskaza ć w tym zakresie nale ż y na tabel ę porównawcz ą zamieszczon ą na stronie 4 pisma z dnia 11 kwietnia 2017 r. „Odpowied ź na odwołanie”, gdzie Zamawiaj ą cy dokonał zestawienia wyników testów dla poszczególnych typów urz ą dze ń . Wida ć , ż e w przypadku prasy tłokowej osi ą ga ona najlepsze wyniki uzyskiwania suchej masy (32% max, ś rednio 27%), podczas gdy prasa membranowa (25% max, ś rednio 23%), za ś wirówka dekantacyjna (32% max, ś rednio 22 %). W zwi ą zku z tym Zamawiaj ą cy wyliczył, ż e roczne koszty suszenia osadów do 93% suchej masy dla prasy tłokowej b ę d ą wynosi ć 2 683 000 zł, za ś dla prasy komorowo-membranowej – 3 338.000, najwi ę cej dla wirówki dekantacyjnej – 3 543 000 zł.

W konsekwencji Zamawiaj ą cy doszedł do przekonania, ż e zastosowanie prasy tłokowej w porównaniu z pras ą komorowo- membranow ą pozwala zaoszcz ę dzi ć ponad 650tys. zł rocznie z tytułu zaoszcz ę dzonej energii. Jeszcze wi ę ksze oszcz ę dno ś ci wynikaj ą z porównania prasy tłokowej z wirówk ą dekantacyjn ą , bo si ę gaj ą one rz ę du 860tys. zł. Wyniki przeprowadzonych testów, analiz i kosztów w tym zakresie nie zostały zakwestionowane przez Odwołuj ą cego w toku rozprawy. Zło ż ona przez Odwołuj ą cego opinia dr in ż . Ł. F.- P. doc. Politechniki Ś l ą skiej, eksperta Polskiej Izby Ekologii w zakresie gospodarki wodno- ś ciekowej, jako opinia prywatna sporz ą dzona na zlecenie Odwołuj ą cego, mo ż e by ć oceniona jedynie jako stanowisko strony w sprawie. Niezale ż nie od tego wskaza ć nale ż y, ż e co do zasady w opinii tej nie zakwestionowano przedstawionych przez Zamawiaj ą cego wyników. Autorka opinii podnosi natomiast, ż e Zamawiaj ą cy nie przeprowadził bada ń dla prasy membranowej i ś limakowej, które, w Jej ocenie, mog ą osi ą ga ć porównywalne wyniki do prasy tłokowej. Jednak ż e twierdzenie to nie zostało w ż aden sposób nawet uprawdopodobnione, nie wskazano konkretnych, mo ż liwych do uzyskania rezultatów czy wylicze ń . Zamawiaj ą cy wyja ś nił natomiast, ż e prasy ś limakowe i rotacyjne nie były testowane, gdy ż nawet w przypadku standardowego osadu jako ść odcieku jest dla Zamawiaj ą cego nieakceptowalna, prasy separuj ą jedynie 95% zawiesiny (osadu).

Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e wybór konkretnej metody odwadniania osadów, jakiej dokonał w tym post ę powaniu Zamawiaj ą cy doprowadził do wyeliminowania mo ż liwo ś ci zastosowania innych, dost ę pnych na rynku metod odwadniania osadów. Jednak, w ocenie Izby, ograniczenie konkurencji, w tych konkretnych okoliczno ś ciach sprawy jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiaj ą cego, który d ąż y do uzyskania jak najlepszego efektu, co w sposób skuteczny Zamawiaj ą cy wykazał w toku rozprawy. Ponadto Izba wzi ę ła pod uwag ę okoliczno ść , ż e wskazanie jednej z dost ę pnych na rynku metod odwadniania osadów nie wpłynie w sposób istotny na ograniczenie dost ę pu do tego zamówienia zainteresowanym wykonawcom i nie uniemo ż liwia tak ż e Odwołuj ą cemu zło ż enia oferty i ubiegania si ę o udzielenie tego zamówienia. Nawet, je ś li przyj ąć za słuszne stanowisko Odwołuj ą cego, ż e jedynym dystrybutorem na terenie Polski instalacji prasy tłokowej Bucher Unipektin AG jest firma Proffico, to okoliczno ść ta nie uniemo ż liwia Odwołuj ą cemu zło ż enia oferty w tym post ę powaniu i zaproponowania rozwi ą zania opartego o metod ę prasy tłokowej. Jak wskazał sam Odwołuj ą cy w toku rozprawy, powołuj ą c si ę na post ę powanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone przez Przedsi ę biorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Lubartowie, zło ż ył on w tym post ę powaniu ofert ę z rozwi ą zaniem opartym o pras ę tłokow ą . Okoliczno ść ta ś wiadczy niew ą tpliwie o tym, ż e Odwołuj ą cy mógł i mo ż e nadal uzyska ć ofert ę od dystrybutora prasy tłokowej.

Ponadto, wbrew obawom Odwołuj ą cego, przyj ę ta przez Zamawiaj ą cego metoda odwadniania osadu nie b ę dzie miała istotnego wpływu na ranking ofert w tym post ę powaniu i nie b ę dzie prowadziła do preferowania konkretnych wykonawców. Jak wynika bowiem z o ś wiadczenia ś wiadka - Prezesa Zarz ą du Proffico - zło ż onego do protokołu rozprawy, dystrybutor przedstawi tak ą sam ą ofert ę ka ż demu wykonawcy, ubiegaj ą cemu si ę o udzielenie tego zamówienia. W ś wietle takiego o ś wiadczenia ś wiadka - Prezesa Profficco - twierdzenia Odwołuj ą cego, ż e dystrybutor takiej oferty im nie zło ż y albo oferta ta b ę dzie mniej korzystna ni ż oferta zło ż ona innym wykonawcom s ą jedynie niczym nieuzasadnionymi przypuszczeniami.

Okoliczno ść , na jak ą powoływał si ę Odwołuj ą cy, ż e inny Zamawiaj ą cy – Zwi ą zek Miast i Gmin Pojezierze Drawskie dopu ś cił rozwi ą zanie równowa ż ne w stosunku do prasy tłokowej, nie mo ż e ż adnego znaczenia dla rozstrzygni ę cia niniejszego sporu, który sprowadza si ę do oceny czy istniały w tym stanie faktycznym obiektywne okoliczno ś ci uzasadniaj ą ce przyj ę cie jednego rozwi ą zania opartego o pras ę tłokow ą .

Bez znaczenia dla rozstrzygni ę cia sporu pozostaj ą tak ż e twierdzenia Odwołuj ą cego, poparte o ś wiadczeniami od u ż ytkowników, ż e inne oczyszczalnie ś cieków funkcjonuj ą w oparciu o inne metody odwadniania osadów.

Wybór konkretnej metody odwadniania osadów jest uzale ż niony przede wszystkim od uwarunkowa ń panuj ą cych w danej oczyszczalni ś cieków i nie mo ż na porównywa ć wyników uzyskiwanych przy zastosowaniu tej samej metody, ale w ró ż nych oczyszczalniach.

Nale ż y mie ć tak ż e na uwadze, ż e instalacja tłokowego odwadniania osadów jest jedynie jednym z elementów całej inwestycji dotycz ą cej budowy i rozbudowy oczyszczalni ś cieków w Rzeszowie. Zakres zamówienia obejmuje przede wszystkim wielobran ż owe roboty budowlane, wyposa ż enie, szkolenie personelu, rozruch urz ą dze ń technologicznych oraz systemów teleinformatycznych, w tym AKPiA i przekazanie obiektu Zamawiaj ą cemu ł ą cznie z instrukcjami eksploatacji urz ą dze ń . W zakres zadania wchodz ą tak ż e roboty zewn ę trzne jak sieci technologiczne, wod-kan., gaz, biogaz, zagospodarowanie terenu, uporz ą dkowanie terenu po robotach budowanych, makroelewacja, ziele ń .

Odwoła ć si ę nale ż y tak ż e do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym wielokrotnie podkre ś lano, i ż w sytuacji, gdy potrzeby Zamawiaj ą cego s ą obiektywnie uzasadnione, a za takie Izba uznała wymagania okre ś lone przez Zamawiaj ą cego w przedmiotowej sprawie, Zamawiaj ą cy jest uprawniony do wprowadzenia wysokich wymogów, które nawet prowadz ą do zaw ęż enia kr ę gu potencjalnych wykonawców. Rozprawa wykazała, ż e w analizowanym stanie faktycznym zaw ęż enie dost ę pnych metod odwadniania osadów nie ma na celu preferowania okre ś lonego wykonawcy, ale uzyskanie produktu jak najbardziej odpowiadaj ą cego potrzebom Zamawiaj ą cego. Izba uznała, ż e Zamawiaj ą cy wykazał istotne obiektywne przesłanki uzasadniaj ą ce wybór takiej a nie innej metody odwadniania osadów. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z dziedziny obróbki osadów ś ciekowych, uznaj ą c ten dowód za zb ę dny do wydania rozstrzygni ę cia i powołany jednie dla zwłoki. Stawiane przez Odwołuj ą cego tezy dowodowe zostały w du ż ej mierze wyja ś nione w toku rozprawy i nie wymagaj ą one dodatkowego dowodu w postaci opinii biegłego.

Maj ą c powy ż sze na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, stosownie do wyniku post ę powania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodnicz ą cy