Postanowienie KIO 304/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt KIO 304/17

POSTANOWIENIE

z dnia 1 marca 2017 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicz ą cy: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie: Katarzyna Prowadzisz

Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 1 marca 2017 roku przez wykonawcę M. L. & C. Sp. z o.o., (…) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Pa ń stwa – 3 Regionaln ą Baz ę Logistyczn ą , ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: I.M., I.M., M.M., zamieszkałych przy (…), prowadz ą cych działalno ść gospodarcz ą pod firm ą MMC C. s.c., (…), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1. odrzuca odwołanie,

2. kosztami post ę powania obci ąż a wykonawc ę M. L. & C. Sp. z o.o., (…) i zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 15 000 zł 00 gr (pi ę tna ś cie tysi ę cy złotych zero groszy) uiszczon ą przez wykonawc ę tytułem wpisu od odwołania.

KIO 304/17

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia – przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Krakowie.

Przewodnicz ą cy:

………………………………

Członkowie:

………………………………

..............................................

U z a s a d n i e n i e

W dniu 14 lutego 2017 r. (pismem z tego samego dnia) wykonawca M. L. & C. Sp. z o.o. z siedzibą w (…) (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od czynności 3 Regionalnej Bazy Logistycznej z Krakowa (dalej „zamawiający”), polegającej na zawarciu umowy z wykonawcą w trybie zamówienia z wolnej ręki, pomimo braku przesłanek do skorzystania z tego trybu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 131 h ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b, przez przyjęcie, iż zamówienie może zostać zrealizowane wyłącznie przez MMC C. s.c. (tj. I.M., I.M., M.M. MMC C. s.c.) z uwagi na ochronę praw wyłącznych, łącznie z prawami własności intelektualnej oraz to, że jedynym wykonawcą zdolnym do realizacji zamówienia z przyczyn technicznych oraz związanych z ochroną praw wyłącznych jest MMC C. s.c., podczas, gdy okoliczności udzielenia zamówienia wykluczają istnienie praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, a na rynku występują również inne podmioty będące w stanie wykonać zamówienie objęte przedmiotem niniejszego zamówienia, w tym odwołujący,

2. art. 7 ust. 1 oraz 131h ust. 1, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, preferowanie konkretnego wykonawcy oraz uniemożliwienie innym, potencjalnym wykonawcom, w tym odwołującemu, pozyskania zamówienia w szczególności poprzez niezastosowanie jednego z dwóch podstawowych trybów udzielania zamówień publicznych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, tj. przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, w sytuacji, gdy w przedmiotowym stanie faktycznym nie zachodzi żadna z okoliczności przewidzianych ustawowo jako przesłanka zastosowania trybu niekonkurencyjnego.

Odwołujący wniósł o:

3. uwzględnienie odwołania,

4. unieważnienia umowy zawartej z MMC C. s.c. w dniu 13 stycznia 2017 r.

Odwołujący wskazał, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem 30-dniowego ustawowego terminu, gdyż ogłoszenie o udzieleniu przedmiotowego zamówienia w trybie

zamówienia z wolnej ręki zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 stycznia 2017 r. Podniósł, że pomimo, iż ogłoszenie zarejestrowane pod numerem 2017/S 012-018637 zostało sporządzone na formularzu ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante, to jednak wyraźnie z jego treści wynika, iż dotyczy już udzielonego zamówienia, co

– w ocenie odwołującego – stanowi ewidentnie informację o udzieleniu zamówienia w dniu 13 stycznia 2017 r, (sekcja V pkt V.2.1 ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante), która to data jest wcześniejsza od daty przekazania ogłoszenia do publikacji.

Uzupełnił, że wcześniej nie zostało opublikowane żadne ogłoszenie dotyczące przedmiotowego zamówienia o zamiarze zawarcia umowy (zgodnie z sekcją IV pkt IV.2.1 ogłoszenia „o dobrowolnej przejrzystości ex ante” ).

Pismem z dnia 24 lutego 2017 r. – „ Informacja o wniesieniu odwołania po terminie” – (wpływ oryginału pisma do Izby 1 marca 2017 r.) zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że zostało wniesione po terminie.

Zamawiający wskazał, co następuje: „ (…) zgodnie z tre ś ci ą art. 66 ust. 1 ustawy Pzp zamówienie z wolnej r ę ki to ryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiaj ą cy udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawc ą . Zastosowanie tego trybu, jako trybu niekonkurencyjnego, dopuszczalne jest jedynie w wyj ą tkowych okoliczno ś ciach, które dla zamówie ń klasycznych szczegółowo okre ś la art. 67 ust. 1 ustawy Pzp, a dla zamówie ń w dziedzinie obronno ś ci i bezpiecze ń stwa - art.131h ust. 6 ustawy Pzp .

W przedmiotowym post ę powaniu uzasadnieniem dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej było zaistnienie ł ą cznie przesłanek okre ś lonych w art. 131h ust 1 w zwi ą zku z art. 67 ust. 1 lit a i b ustawy Pzp (przedmiot zamówienia nale ż y do „dziedziny" obronno ś ci i bezpiecze ń stwa, a jego wykonanie mo ż e zosta ć powierzone wył ą cznie jednemu wykonawcy z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze oraz z przyczyn zwi ą zanych z ochron ą praw wył ą cznych wynikaj ą cych z odr ę bnych przepisów).

Wszcz ę cie post ę powania w trybie zamówienia z wolnej r ę ki nast ę puje poprzez przesłanie wykonawcy, któremu zamawiaj ą cy zamierza udzieli ć zamówienia - zaproszenia do negocjacji w celu wynegocjowania postanowie ń umowy, która ma zosta ć zawarta w wyniku jego przeprowadzenia (art. 2 pkt. 7a ustawy Pzp).

W przedmiotowym post ę powaniu zaproszenie do negocjacji zostało przesłane wykonawcy MMC C. s.c. (faxem oraz e-mailem) w dniu 05.01.2017 r. W zwi ą zku z tym, i ż warto ść niniejszego zamówienia przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (post ę powanie „unijne") zamawiaj ą cy miał ustawowy obowi ą zek wykonania w niniejszym post ę powaniu czynno ś ci

wynikaj ą cej z art. 67. ust. 2 ustawy Pzp tj. przesłania do Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych zawiadomienia o wszcz ę ciu post ę powania Czynno ść ta została w niniejszym post ę powaniu wykonana. Zawiadomienie Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych o wszcz ę ciu post ę powania w trybie zamówienia z wolnej r ę ki zawieraj ą ce faktyczne i prawne uzasadnienie jego zastosowania zostało przesłane do UZP faxem w dniu 05.01.2017 r..

Zgodnie z art. 67 ust. 2 ustawy Pzp je ż eli warto ść zamówienia jest równa lub przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, od których jest uzale ż niony obowi ą zek przekazywania Urz ę dowi Publikacji Unii Europejskiej ogłosze ń o zamówieniach na dostawy lub usługi, zamawiaj ą cy w terminie 3 dni od wszcz ę cia post ę powania zawiadamia Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych o jego wszcz ę ciu podaj ą c uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu udzielenia zamówienia.

Negocjacje z zaproszonym wykonawc ą w niniejszym post ę powaniu wyznaczono (w tre ś ci zaproszenia wszczynaj ą cego post ę powanie) na dzie ń 12-13.01.2017 r .

Nale ż y podkre ś li ć i ż na tym etapie post ę powania wykonane zostały wszystkie czynno ś ci, których obowi ą zek wykonania w trakcie prowadzenia post ę powania w trybie zamówienia z wolnej r ę ki wynika z przepisów ustawy Pzp.

Kolejnym obowi ą zkiem jaki ustawa Pzp nakłada na zamawiaj ą cego prowadz ą cego post ę powanie w trybie zamówienia z wolnej r ę ki jest obowi ą zek przekazania Urz ę dowi Publikacji Unii Europejskiej w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy ogłoszenia o udzieleniu zamówienia (wynikaj ą cy z art. 95 ust. 2 ustawy Pzp)..

Obowi ą zek ten został równie ż wykonany w niniej szym post ę powaniu – ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało przesłane Urz ę dowi Publikacji Unii europejskiej w dniu 08.02.2017 r. Zamówienie z wolnej r ę ki to tryb udzielenia zamówienia, którego wszcz ę cie nie nast ę puje (tak jak w przypadku trybu P.N czy P.O) poprzez zamieszczenie przez zamawiaj ą cego ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dost ę pnym, ale poprzez przesłanie wykonawcy zaproszenia do negocjacji.

Jest to tryb, w którym udzielenie zamówienia nie jest poprzedzone obowi ą zkiem wcze ś niejszej publikacji przez zamawiaj ą cego ogłoszenia o zamówieniu.

Jednak ż e zgodnie z art. 66 ust. 2 ustawy Pzp – zamawiaj ą cy po wszcz ę ciu post ę powania w trybie zamówienia z wolnej r ę ki mo ż e odpowiednio zamie ś ci ć w Biuletynie Zamówie ń Publicznych lub przekaza ć do Urz ę du Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy.

Na obowi ą zkow ą tre ść takiego ogłoszenia, wskazuje art. 66 ust. 2 ustawy Pzp stanowi ą c, i ż ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy powinno zawiera ć co najmniej:

1) nazw ę (firm ę ) oraz adres zamawiaj ą cego;

2) okre ś lenie przedmiotu oraz wielko ś ci lub zakresu zamówienia;

3) uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej r ę ki;

4) nazw ę (firm ę ) albo imi ę i nazwisko oraz adres wykonawcy, któremu zamawiaj ą cy zamierza udzieli ć zamówienia.

(nie ma tutaj obowi ą zku informowania o dacie udzielenia zamówienia) Z przywołanego powy ż ej przepisu ustawy Pzp wynika i ż :

1. ustawodawca nie zastrzegł dla czynno ś ci zamieszczenia w Biuletynie Zamówie ń Publicznych lub - odpowiednio - przekazania do Urz ę du Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ż adnego terminu liczonego od dnia wszcz ę cia post ę powania, po upływie którego ogłoszenie takie obarczone byłoby cech ą bezwzgl ę dnej niewa ż no ś ci. Przywołany powy ż ej przepis nie precyzuje równie ż terminu zamieszczenia lub przekazania ogłoszenia poprzez u ż ycie w nim wyra ż enia „niezwłocznie", co dodatkowo pozwala uzna ć , ż e wła ś ciwym mo ż e by ć tutaj tak ż e termin po przeprowadzeniu negocjacji z wykonawc ą (byleby przed zawarciem umowy „ex ant ę - uprzednio z punktu widzenia wcze ś niejszej sytuacji", po zawarciu umowy - istnieje bowiem ustawowy obowi ą zek zamieszczenia ogłoszenia o udzieleniu zamówienia) tym bardziej, i ż to wła ś nie po przeprowadzeniu negocjacji i uzgodnieniu wszystkich warunków realizacji zamówienia zamawiaj ą cy zyskuje pewno ść i ż zamówienie zostanie wykonawcy udzielone.

2. zamieszczenie w Biuletynie Zamówie ń Publicznych lub przekazanie do Urz ę du Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy to jedynie wynikaj ą ce z tre ś ci art. 66 ust. 2 ustawy Pzp uprawnienie a nie obowi ą zek zamawiaj ą cego,

3. w tre ś ci ogłoszenie nie musi obowi ą zkowo znale źć si ę informacja o dacie udzielenia zamówienia (informacja ta „wymuszona" jest tre ś ci ą samego ogłoszenia ex ante) Jednak ż e opublikowanie przez zamawiaj ą cego ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy daje mu nast ę pnie mo ż liwo ść „korzystania" z przewidzianych przepisami ustawy Pzp uprawnie ń i daleko id ą cych korzy ś ci.

„Korzy ś ci ą " dla zamawiaj ą cego, wynikaj ą c ą z opublikowania takiego ogłoszenia po wszcz ę ciu post ę powania w trybie zamówienia z wolnej r ę ki jest :

1. Skrócenie terminu na wniesienie ewentualnego odwołania Termin na wniesienie odwołania biegnie wówczas od dnia, w którym powzi ę to lub przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci mo ż na było powzi ąć wiadomo ść o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę jego wniesienia (art. 182 ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp), a nie (jak bł ę dnie wskazuje odwołuj ą cy) od dnia opublikowania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia (art. 182 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp - termin ten ma zastosowanie, jak stanowi przepis, w sytuacji gdy „ ... zamawiaj ą cy nie opublikował ogłoszenia

o zamiarze zawarcia umowy...."). Do wniesienia odwołania nie b ę dzie miał wówczas zastosowania tak ż e przepis art. 182 ust. 2 - (nie ma w tym trybie ogłoszenia o zamówieniu) ani przepis art. 182 ust 1 (nie ma tu czynno ś ci przesłania informacji o czynno ś ci stanowi ą cej podstaw ę wniesienia odwołania)

2. Uchylenie sankcji uniewa ż nienia umowy, gdyby zamawiaj ą cy z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zamówienia z wolnej r ę ki jednak ż e: - miał uzasadnione podstawy, aby s ą dzi ć , i ż działa zgodnie z ustaw ą , oraz - zawarł umow ę odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówie ń Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej (art. 146 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp).

W niniejszym post ę powaniu, w celu zapewnienia zamawiaj ą cemu mo ż liwo ś ci skorzystania z uprawnie ń jakie daje publikacja ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy - po 1. ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy (nazwane w procedurze „unijnej" ogłoszeniem o dobrowolnej przejrzysto ś ci ex ant ę ) ze wzgl ę du na warto ść zamówienia (zamówienie „unijne") zostało przekazane do publikacji Urz ę dowi Publikacji Unii Europejskiej w dniu 13.01.2017r oraz opublikowane w Dz. Urz. U. E. w dniu 18.01.2017 r pod nr 2017/S 012-018637, - po 2. ogłoszenie to zawierało uzasadnienie zastosowania trybu zamówienia z wolnej r ę ki (sekcja IV. 1.1) Rodzaj procedury), - po 3. umowa z wykonawc ą MMC C. s.c. została zawarta po upływie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia o dobrowolnej przejrzysto ś ci ex ant ę (ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy) w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej tj. w dniu 31.01.2016r.

Zatem w niniejszym post ę powaniu odwołuj ą cy, przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci mógł si ę dowiedzie ć o czynno ś ci zamawiaj ą cego stanowi ą cej podstaw ę do wniesienia odwołania od dnia 18.01.2017r.

Czynno ś ci ą t ą jest niew ą tpliwie uzewn ę trznienie przez zamawiaj ą cego woli udzielenia zamówienia wykonawcy MMC C. s.c. po przeprowadzeniu z nim negocjacji w trybie zamówienia z wolnej r ę ki ( o czym ma informowa ć tre ść ogłoszenia ex ante).

Je ś li za ś chodzi o samo ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, które to ogłoszenie odwołuj ą cy mylnie uznaje za ogłoszenie o udzieleniu zamówienia to: Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy Pzp ogłoszenia, o których mowa w ustawie:

1) zamieszcza si ę w Biuletynie Zamówie ń Publicznych udost ę pnianym na stronach portalu internetowego Urz ę du Zamówie ń Publicznych,

2) publikuje si ę w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej, je ż eli s ą przekazywane Urz ę dowi Publikacji Unii Europejskiej W przypadku zamówie ń , których warto ść jest równa lub przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (tzw. zamówie ń „unijnych") zamawiaj ą cy nie zamieszcza ogłosze ń w Biuletynie Zamówie ń Publicznych, ale ma obowi ą zek przekazywa ć ogłoszenia do publikacji Urz ę dowi Publikacji unii Europejskiej.

Zamawiaj ą cy nie ma jednak wpływu ani na nazw ę takiego ogłoszenia ani na nazw ę rubryk formularza ogłoszenia, które musi w nim wypełni ć .

Wzory ogłosze ń zamieszczanych w Biuletynie Zamówie ń Publicznych okre ś lone s ą w rozporz ą dzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wzorów ogłosze ń zamieszczanych w Biuletynie Zamówie ń Publicznych.

Jednym ze wzorów ogłosze ń zamieszczanych w Biuletynie Zamówie ń Publicznych jest ogłoszenie pod nazw ą ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, stanowi ą ce zał ą cznik nr 8 do tego rozporz ą dzenia.

W przedmiotowym post ę powaniu (ze wzgl ę du na jego warto ść ) zamawiaj ą cy zobowi ą zany był jednak do przekazywania ogłosze ń , o których mowa w ustawie Pzp Urz ę dowi Publikacji Unii Europejskiej.

Zgodnie z tre ś ci ą art. 11 ust. 7 ustawy Pzp zamawiaj ą cy przygotowuje takie ogłoszenia zgodnie ze wzorami standardowych formularzy, okre ś lonymi w akcie wykonawczym Komisji Europejskiej ustanawiaj ą cym standardowe formularze do publikacji ogłosze ń w ramach procedur udzielania zamówie ń .... (art. 11 ust.7) Dyrektywa 2009/81/WE (dyrektywa „obronna") przewiduje nast ę puj ą ce wzory formularzy do wypełnienia:

• ogłoszenie o profilu nabywcy

• ogłoszenie o dobrowolnej przejrzysto ś ci ex ante

• wst ę pne ogłoszenie informacyjne dotycz ą ce zamówie ń .................................................. w dziedzinie obronno ś ci i bezpiecze ń stwa

• ogłoszenie o zamówieniu w dziedzinie obronno ś ci i bezpiecze ń stwa

• ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w dziedzinie obronno ś ci i bezpiecze ń stwa

• ogłoszenie o podwykonawstwie.

W tym przypadku zamawiaj ą cy równie ż nie ma wpływu ani na nazw ę takiego ogłoszenia ani na nazw ę rubryk formularza, które w ogłoszeniu musi wypełni ć .

Ogłoszeniem jakie zamawiaj ą cy w ramach niniejszej procedury udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej r ę ki mógł wypełni ć i przesła ć do publikacji było ogłoszenie pod nazw ą ogłoszenie o dobrowolnej przejrzysto ś ci ex ante. Sama ju ż jednak nazwa tego ogłoszenia „ex ant ę " wskazuje ż e jest to ogłoszenie publikowane ex ante -

uprzednio, z punktu widzenia wcze ś niejszej sytuacji, a nie np. ex post - pó ź niej, z pó ź niejszej perspektywy.

Z samej ju ż zatem nazwy ogłoszenia odwołuj ą cy mógł powzi ąć informacje, ż e jest to ogłoszenie informuj ą ce o czynno ś ci, która ma dopiero nast ą pi ć - ogłoszenie informuj ą ce o zamiarze zawarcia umowy przez zamawiaj ą cego.

W niniejszym post ę powaniu ogłoszenie to nie zostało przesłane do publikacji tu ż po przesłaniu wykonawcy MMC C. s.c. zaproszenia do negocjacji (05.01.2017 r), gdy ż :

1. po „przej ś ciu" wszystkich obowi ą zkowych pól sekcji I i II formularz narzucał do wypełnienia okno "liczba zamówie ń w sekcji V/Udzielenie zamówienia". Pozostawienie tego okna bez wypełnienia uniemo ż liwiało przej ś cie do dalszych sekcji formularza. Wpisanie „0" - powodowało za ś ukazanie si ę komunikatu o bł ę dzie.

2. formularz ogłoszenia (sekcja V2.1) narzucał obowi ą zek podania daty zawarcia umowy/decyzji o udzieleniu koncesji, która to data w dniu 05.01.2017 r nie była znana.

Bez wypełnienia tej sekcji, na której narzucon ą nazw ę zamawiaj ą cy nie ma wpływu, nie mo ż na było „przej ść " do dalszych sekcji formularza.

Wpisanie za ś „daty przyszłej" powodowało ukazanie si ę komunikatu" data musi by ć wcze ś niejsza ni ż aktualna lub taka sama", W zwi ą zku z powy ż szym w dniu wszcz ę cia post ę powania ogłoszenie ex ante (o zamiarze zawarcia umowy) nie zostało wypełnione i przesłane do publikacji.

Jednak po przeprowadzeniu negocjacji oraz zatwierdzeniu (w dniu 13.01.2017 r.) protokołu z negocjacji, który wskazywał i ż strony uzgodniły wszystkie warunki realizacji przyszłej umowy i podj ę to decyzj ę o udzieleniu zamówienia wykonawcy MMC Consulting s.c, takie ogłoszenie mogło zosta ć wypełnione i przesłane, gdy ż od tego dnia mo ż na było uzna ć ż e w dniu 13.01.2017r. podj ę to decyzj ę o udzieleniu zamówienia i ż e ta wła ś nie dat ę mo ż na umie ś ci ć w tre ś ci sekcji V.2.1) ogłoszenia ex ante.

W tym samym dniu (13.01.2017 r.) zostało przekazane do publikacji UPUE ogłoszenie o dobrowolnej przejrzysto ś ci ex ant ę .

W sekcji V.2.1) - jako dat ę zawarcia umowy (tre ść wymuszona przez formularz ogłoszenia) podana została data - 13.01.2017 r , która to data nie była faktycznie dat ą zawarcia umowy a jedynie dat ą podj ę cia i zatwierdzenia decyzji o udzieleniu zamówienia.

Jednocze ś nie w sekcji VI.3 ogłoszenia - zamieszczona została stosowna informacja w brzmieniu: „W dniach 12-13.01.2017 r. negocjowano z wykonawc ą MMC C. s.c. warunki realizacji zamówienia. Cen ę za wykonanie zamówienia wynegocjowano na kwot ę 6 102 297.88 PLN . W dniu 13.01.2017r. podj ę to decyzje o udzieleniu zamówienia wykonawcy MMC C. s.c ( a nie udzielono zamówienia wykonawcy ...).

Ogłoszenie to zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej w dniu 18.02.2017 r. Tym samym od dnia 18.02.2017 r. - tj. od momentu jego publikacji odwołuj ą cy powzi ą ł lub przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci mógł powzi ąć wiadomo ść o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę wniesienia odwołania.

Samo za ś udzielenie zamówienia (czyli zawarcie umowy) nast ą piło faktycznie po upływie min. 10 dni od publikacji ogłoszenia tj. w dniu 31.01.2017r. celem zapewnienia zawartej umowie „ochrony" wynikaj ą cej z tre ś ci art. 146 ust. 2 ustawy Pzp.

Ponadto co do podanego w ogłoszeniu ex ant ę uzasadnienia trybu procedury: W sekcji IV „Procedura" ogłoszenia ex ant ę podano jako uzasadnienie trybu udzielenia zamówienia -jedynie podstaw ę wynikaj ą c ą z art. 67ust. 1 pkt 1 lit. a (a nie ł ą cznie podstaw ę wynikaj ą c ą z art. 67ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp) gdy ż formularz ogłoszenia pozwalał na zaznaczenie tylko jednej "przesłanki - powodu" zastosowania trybu.

Obowi ą zek wynikaj ą cy z art. 95 ust. 2 ustawy Pzp tj. obowi ą zek przekazania Urz ę dowi Publikacji Unii Europejskiej w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy ogłoszenia o udzieleniu zamówienia został w niniejszym post ę powaniu równie ż dopełniony.

Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało przesłane U.P.U.E. w dniu 08.02.2017r. oraz opublikowane w Dz. Urz. u. E . w dniu 10.02.2017r. pod nr 2017/S 029-052915.”.

Pismem z dnia 27 lutego 2017 r. (zło ż onym na posiedzeniu Izby z udziałem stron i uczestnika post ę powania odwoławczego) odwołuj ą cy zło ż ył „ Replik ę na odpowied ź zamawiaj ą cego” (dalej „Replika”). Odwołujący wskazał, co następuje: „ Na wst ę pie nale ż y podkre ś li ć , i ż argumentacja Zamawiaj ą cego o braku technicznej mo ż liwo ś ci wskazania innej daty (np. planowanej daty zawarcia umowy) jest całkowicie nietrafna, gdy ż w bazach ogłosze ń , w tym w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej publikowane s ą ogłoszenia o dobrowolnej przejrzysto ś ci ex ante bez wskazanej daty zawarcia umowy z wykonawc ą , tj. z pomini ę ciem wypełnienia sekcji V.2.1. ogłoszenia.

Ponadto, w ś lad za argumentacj ą podniesion ą ju ż w tre ś ci samego odwołania, wskaza ć nale ż y, i ż informacje zawarte w ogłoszeniu nr 2017/S 012-018637opublikowanym w dniu 18.01.2017 r. w sposób jednoznaczny pozwalaj ą na przyj ę cie, i ż zamawiaj ą cy ogłoszeniem tym informuje o fakcie udzielenia zamówienia, a nie za ś dopiero o zamiarze jego udzielenia. Jak wskazał sam zamawiaj ą cy, post ę powanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia zostało wszcz ę te ju ż w dniu 5.01.2017 r. Zamawiaj ą cy miał zatem do ść czasu, aby opublikowa ć takie ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, które mogłoby stanowi ć rzeczywist ą podstaw ę powzi ę cia przez potencjalnych wykonawców informacji o prowadzonym post ę powaniu i jego podstawach faktycznych i prawnych, a w konsekwencji

dawałoby mo ż liwo ść wnoszenia ś rodków ochrony prawnej z odpowiednim wyprzedzeniem, które w sposób faktyczny zabezpieczałoby interesy wykonawców. Okoliczno ść , i ż art. 66 ust 2 Pzp nie wskazuje konkretnego terminu na przesłanie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, nie oznacza, i ż dla skorzystania z uprawnie ń zamawiaj ą cego wynikaj ą cych z Pzp zwi ą zanych z publikacj ą takiego ogłoszenia, wystarcza przesłanie ogłoszenia dopiero po przeprowadzeniu całego post ę powania. Zamawiaj ą cy wyra ź nie "wskazał, i ż negocjacje z wykonawc ą zostały przeprowadzone i zako ń czone uzgodnieniem postanowie ń umowy, zako ń czonych decyzj ą o udzieleniu zamówienia. Z cał ą pewno ś ci ą nie mo ż na w takim stanie faktycznym mówi ć o fakcie publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy po wszcz ę ciu post ę powania. Nawet gdyby ogłoszenie to uzna ć za ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy (co jest niemo ż liwe z uwagi na fakt podania daty 13.01.2017 r. jako daty zawarcia umowy), to zostałoby ono przesłane do publikacji ju ż po przeprowadzeniu post ę powania, a zatem nie mogłoby stanowi ć podstawy do skorzystania ze skróconych terminów na wniesienie odwoła ń przez wykonawców. Taki sposób interpretacji przepisu art. 66 ust. 2 Pzp przeczyłby istocie i celowi publikacji ogłosze ń o zamiarze zawarcia umowy.

Odwołuj ą cy wskazuje, i ż działania Zamawiaj ą cego nie mog ą prowadzi ć do ograniczania prawa wykonawców do korzystania ze ś rodków ochrony prawnej w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z tak ą sytuacj ą b ę dziemy mieli natomiast do czynienia w niniejszym post ę powaniu, je ś li argumentacja zamawiaj ą cego uznana byłaby za słuszn ą . Zamawiaj ą cy w ogłoszeniu nr 2017/S 012-018637z dnia 18 stycznia 2017 r. wyra ź nie zaznaczył, i ż umow ę w sprawie zamówienia publicznego zawarł ju ż w dniu 13 stycznia 2017 r. Odwołuj ą cy miał zatem wszelkie prawo przyj ąć , i ż ma do czynienia faktycznie z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia, które nie zostało poprzedzone wcze ś niejszym ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy. Nale ż y pami ę ta ć , i ż o charakterze dokumentu nie decyduje jego forma lub tytuł („ogłoszenie o dobrowolnej przejrzysto ś ci ex ante), ale tre ść dokumentu. W przedmiotowym stanie faktycznym tre ść ogłoszenia nr 2017/S 012-018637 z dnia 18 stycznia 2017 r. wyra ź nie wskazuje na fakt udzielenia zamówienia w dniu 13 stycznia 2017 r. Je ż eli zatem z tre ś ci ogłoszenia wynika, ż e Zamawiaj ą cy udzielił zamówienia w wyniku przeprowadzenia post ę powania niekonkurencyjnego, to nale ż y je traktowa ć nie inaczej, jak ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.

Działania Zamawiaj ą cego podejmowane po dniu 13 stycznia 2017 r. mo ż na jedynie poczytywa ć za prób ę naprawienia ewentualnych bł ę dów popełnionych przy wypełnianiu formularza ogłoszenia ex ante, ........ podejmowan ą w celu ................... uniemo ż liwienia .............. Odwołuj ą cemu obrony jego słusznych interesów (o czym ś wiadczy m.in. brak odniesienia si ę do czynionych mu zarzutów w zakresie braku przesłanek do skorzystania z trybu zamówienia z wolnej r ę ki). Co wi ę cej, przy korzystaniu ze ś rodków ochrony prawnej przewidzianych ustaw ą Pzp, nale ż y uwzgl ę dni ć specjalny re ż im, dotycz ą cy post ę powa ń o udzielenie zamówienia

publicznego prowadzonych w trybach pozakonkurencyjnych, a w szczególno ś ci w trybie zamówienia z wolnej r ę ki. Ustawodawca w my ś l konstytucyjnego prawa do obrony, okre ś lił dłu ż sze terminy na wniesienie odwołania wła ś nie dla celów ograniczenia nadu ż ycia uprawnie ń Zamawiaj ą cego. Dlatego w niniejszym post ę powaniu podmioty zdolne do wykonania zamówienia, niesłusznie niedopuszczone do post ę powania, mogły zło ż y ć odwołanie w ustawowym, 30 dniowym terminie, przewidzianym w art. 182 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp, nie miały bowiem mo ż liwo ś ci powzi ę cia informacji o fakcie prowadzenia post ę powania przez zamawiaj ą cego z odpowiednim wyprzedzeniem. Ogłoszenie z dnia 18 stycznia 2017 r. nr 2017/S 012-018637 absolutnie nie mo ż e bowiem zosta ć potraktowane jako ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, gdy ż przeczy temu zarówno tre ść tego ogłoszenia, jak i moment przesłania go do publikacji.”

Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje:

W pierwszej kolejności wskazać należy, że czynność wobec której odwołujący złożył odwołanie, tj. „ od niezgodnej z ustaw ą Pzp czynno ś ci Zamawiaj ą cego, polegaj ą cej na zawarciu umowy z wykonawc ą w trybie zamówienia z wolnej r ę ki, pomimo braku przesłanek do skorzystania z tego trybu ” (str. 2 odwołania), niezależnie od wniosków, jakie odwołujący wywiódł z ogłoszenia z dnia 18 stycznia 2017 r. o dobrowolnej przejrzystości ex ante, nie nastąpiła w dniu 13 stycznia 2017 r. Na podstawie przesłanej przez zamawiającego kopii dokumentacji postępowania, potwierdzonej przez zamawiającego „ za zgodno ść z oryginałem ” w tym przede wszystkim Umowy Nr 58/3RBLog/26/2017, a także ogłoszenia z dnia 10 lutego 2017 r. opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 029-052915 o udzieleniu zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa skład orzekający Izby ustalił, że zamawiający zawarł umowę z przystępującym nie w dniu 13 stycznia 2017 r., ale w dniu 31 stycznia 2017 r. Była to umowa zawarta – jak wskazano w jej treści – „ Stosownie do wyniku post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonego w trybie zamówienia z wolnej r ę ki (sprawa nr 8/2017), zadanie nr C/26/01) (…) ” W konsekwencji zauważenia wymaga, że żądanie „ uniewa ż nienia umowy zawartej z MMC C. w dniu 13 stycznia 2017 r. ” (str. 2 odwołania), zakładając nawet uwzględnienie odwołania, nie mogłoby zostać wykonane.

Przyj ę cie przez odwołuj ą cego, ż e jest inaczej (tj. ż e umow ę zawarto w dniu 13 stycznia 2017 r.), niezale ż nie od przyczyn, nie zmienia faktu, ż e umowa została zawarta 31 stycznia 2017 r. Składając odwołanie, odwołujący zastosował przepis art. 182 ust. 4 pkt 1) ustawy Pzp, zgodnie z którym „ Je ż eli zamawiaj ą cy nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (…) odwołanie wnosi si ę nie pó ź niej ni ż w terminie: 1) (…) 30 dni od dnia publikacji w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej (…) w przypadku (…) zamówienia z wolnej r ę ki (…) – ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z uzasadnieniem ”.

Jak wskazał: „ Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem 30-dniowego ustawowego terminu, gdy ż ogłoszenie o udzieleniu przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej r ę ki zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej w dniu 18 stycznia 2017 r. ”.

Skład orzekający Izby ustalił jednak, że w tym przypadku należało zastosować przepis art. 182 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp, zgodnie z którym „ Odwołanie wobec czynno ś ci innych ni ż okre ś lone w ust. 1 i 2 wnosi si ę : 1) w przypadku zamówie ń , których warto ść jest równa lub przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 10 dni od dnia, w którym powzi ę to lub przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci mo ż na było powzi ąć wiadomo ść o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę jego wniesienia ”.

Zastosowanie zacytowanego powy ż ej przepisu oznacza, ż e dziesi ę ciodniowy termin na wniesienie odwołania upłyn ą ł (licz ą c od dnia publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy czyli ogłoszenia o dobrowolnej przejrzysto ś ci ex ante , tj. od dnia 18 stycznia 2017 r.) w dniu 28 stycznia 2017 r. Złożenie odwołania w dniu 14 lutego 2017 r. obliguje skład orzekający Izby do jego odrzucenia na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, tj. z tego względu, iż zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Kwestia kluczową była ocena, czy – jak twierdził odwołujący – ogłoszenie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 stycznia 2017 r. pod numerem 2017/S 012-018637 było ogłoszeniem dotyczącym „ju ż udzielonego zamówienia”, tj. stanowiło „informacj ę o udzieleniu zamówienia w dniu 13 stycznia 2017 r.” , czy – jak twierdził zamawiający – było to ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66 ust. 2 ustawy Pzp.

Skład orzekaj ą cy Izby stan ą ł na stanowisku, ż e ogłoszenie opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej w dniu 18 stycznia 2017 r. pod numerem 2017/S 012-018637 było ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy z nast ę puj ą cych wzgl ę dów. Po pierwsze, wypełniony przez zamawiającego formularz „Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante” to „europejski odpowiednik” ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy

(art. 66 ust. 2 ustawy Pzp) i brak jest jakichkolwiek przesłanek, aby twierdzić, że zamawiający sięgając po ten formularz chciał w istocie zamieścić informacje, jakie wymaga ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Po drugie, sama nazwy formularza, tj. „Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante” przesądza o charakterze informacji w nim zawartych – ex ante oznacza „z góry, przed wydarzeniem się czegoś”.

Po trzecie, zamawiający „jest zdany” na standardowy wzór formularza, w tym winien podać informacje zgodnie z nazwą poszczególnych sekcji i ich punktów, co oznacza, że wypełnić należało także sekcję V „ Udzielenie zamówienia/koncesji ” pkt 2.1. „ Data zawarcia umowy/decyzji o udzieleniu koncesji ”. Innymi słowy, treść formularza determinowana jest przez narzucany zamawiającemu wzór. Skład orzekaj ą cy Izby wskazuje, ż e zło ż one przez odwołuj ą cego na posiedzeniu ogłoszenia innych zamawiaj ą cych (tego samego rodzaju, tj. ogłoszenia o dobrowolnej przejrzysto ś ci ex ante), w których sekcja V.2.1. nie została wypełniona nie dowodzi mo ż liwo ś ci wskazania daty pó ź niejszej ni ż data przekazywania ogłoszenia do publikacji, a jedynie technicznej mo ż liwo ś ci uchylenia si ę od podania żą danej informacji. Po czwarte, wbrew twierdzeniom odwołującego, informacje zawarte w ogłoszeniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 stycznia 2017 r. pod numerem 2017/S 012-018637 nie pozwalały „ w sposób jednoznaczny na przyj ę cie, i ż zamawiaj ą cy ogłoszeniem tym informuje o fakcie udzielenia zamówienia ” (str. 2 Repliki), ponieważ, poza okolicznościami wskazanymi powyżej, uwzględnić należało także treść sekcji VI „ Informacje uzupełniaj ą ce ”, gdzie zamawiający podał: „ W dniach 12-13.01.2017r. negocjowano z wykonawca MMC C. s.c. warunki realizacji zamówienia. (…) podj ę to decyzj ę o udzieleniu zamówienia wykonawcy MMC C. s.c.”.

Informacja ta wcale nie oznacza, ż e zamówienie zostało wskazanemu wykonawcy udzielone (nie została zawarta umowa), ale oznacza, ż e po stronie zamawiaj ą cego zapadła „dopiero” decyzja o udzieleniu zamówienia”, co koreluje z nazw ą formularza i charakterem informacji w nim przekazywanych, a nadto – co podkre ś lał zamawiaj ą cy – z ochron ą umowy wynikaj ą c ą z art. 146 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp (umowa nie podlega uniewa ż nieniu, pomimo zastosowania zamówienia z wolnej r ę ki z naruszeniem przepisów ustawy, o ile zamawiaj ą cy miał uzasadnione podstawy, aby s ą dzi ć , ż e działa zgodnie z umow ą , a umowa została zawarta po upływie (…) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy).

Dostrzeżenia nadto wymaga, że w dniu 8 lutego 2017 r. zamawiający przekazał do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, które w dniu 10 lutego 2017 r., tj. przed wniesieniem odwołania (co nastąpiło 14 lutego 2017 r.) zostało opublikowane pod numerem

2017/S 029-052915 – w sekcji VI.2) zamawiający podał, iż „ Umowa z wykonawc ą zawarta została w dniu 31.1.2017 r.” , wobec czego, tym bardziej nie można twierdzić, że informacje zawarte w ogłoszeniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 stycznia 2017 r. pod numerem 2017/S 012-018637 pozwalały „ w sposób jednoznaczny na przyj ę cie, i ż zamawiaj ą cy ogłoszeniem tym informuje o fakcie udzielenia zamówienia ”.

Twierdzenie odwołuj ą cego, i ż „Działania Zamawiaj ą cego podejmowane po dniu 13 stycznia 2017 r. mo ż na jedynie poczytywa ć za prób ę naprawienia ewentualnych bł ę dów popełnionych przy wypełnianiu formularza ogłoszenia ex ante, podejmowan ą w celu uniemo ż liwienia Odwołuj ą cemu obrony jego słusznych interesów (o czym ś wiadczy m.in. brak odniesienia si ę do czynionych mu zarzutów w zakresie braku przesłanek do skorzystania z trybu z wolnej r ę ki) były gołosłowne. Zauwa ż y ć tak ż e nale ż y, ż e zamawiaj ą cy odniósł si ę co do meritum sprawy, składaj ą c odpowied ź na odwołanie (niezale ż nie od pisma – Informacja o wniesieniu odwołania po terminie ).

Skład orzekaj ą cy Izby za trafne uznał tak ż e stanowisko zamawiaj ą cego co do tego, i ż „ ustawodawca nie zastrzegł dla czynno ś ci (…) przekazania do Urz ę du Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ż adnego terminu liczonego od dnia wszcz ę cia post ę powania ”.

Nie podzielił zapatrywania odwołuj ą cego, i ż podj ę cie przez zamawiaj ą cego decyzji o udzieleniu zamówienia oznacza, i ż post ę powanie zostało przeprowadzone (zako ń czone). Wcześniejsze przekazanie do publikacji (i publikacja) przez zamawiającego (wcześniejsze wobec czynności wszczęcia postępowania, co nastąpiło 5 stycznia 2017 r.) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie zmieniłoby samego terminu na wniesienie odwołania, wynoszącego w tym przypadku 10 dni.

Przypomnienia wymaga, iż termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym, nie podlegającym przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodnicz ą cy:

………………………………

Członkowie:

………………………………

..............................................